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I PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EXTRAORDINARIO
Ponencia 1: ¿El acceso carnal no consentido que se practica a quien tiene entre 14 y
menos de 18 años de edad, configura el delito tipificado en el artículo 173°.3 o el
descrito en el artículo 170° del Código Penal?
Por: María del Carmen García Cantizano
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En el art. 173° CP se sanciona una modalidad del delito de violación caracterizada
especialmente por dos elementos típicos básicos, en comparación con las otras
modalidades de violación previstas en el Capítulo IX del Título IV CP: En primer
lugar, el sujeto pasivo del delito, éste es, el titular del bien jurídico protegido, que viene
definido como “menor de edad”, siendo que en el precepto en cuestión se establecen tres
escalas punitivas diferentes en función a la edad del menor, hasta 10 años de edad,
entre 10 y menos de 14 años, y entre 14 y menos de 18 años de edad.
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El segundo elemento diferenciador es la conducta típica, la cual viene descrita sobre la
base del acceso carnal y el acto análogo de introducción, en los términos señalados en
el mismo tipo penal, siendo el caso que a esta conducta, -la cual es idéntica a la de los
demás tipos penales de violación-, no se le adiciona ningún otro elemento; desde este
punto de vista, es suficiente con la mera realización del acto sexual, con independencia
de las condiciones en las que éste se produzca.
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De conformidad a lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, inciso 14,
cuando el acceso carnal con un menor entre 14 y 18 años no fuera voluntario, es decir,
se empleara en su contra violencia o amenaza, o sencillamente el sujeto activo se
aprovechara de su estado de inconsciencia o fuera un incapaz, -haciéndose referencia
así a las otras modalidades de violación contempladas en los arts. 170°, 171° y 172°
CP-, se establecía la aplicación preferente del art. 173°, 3 CP, considerándose así este
inciso como un tipo penal de violación de preferente aplicación respecto a los demás
por razón de la edad del sujeto pasivo, doctrina que, por otro lado, ya ha venido
tradicionalmente manteniéndose jurisprudencialmente con relación al delito de
violación de menores de edad, cuando este tipo penal sólo contemplaba como sujetos
pasivo a los menores de 14 años, antes de la modificación operada en el año 2006.
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No obstante lo anterior, mediante Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, se dispuso que
el consentimiento válidamente emitido por un menor comprendido entre los 14 y los
18 años, determinaba el carácter atípico de la realización del acto sexual y la no
aplicación del art. 173°,3 CP, por entenderse que dichos sujetos son titulares de libertad
sexual y, por lo tanto, dicho bien es de plena disponibilidad por su parte.
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No cabe duda que el contenido de dicho Acuerdo Plenario plantea serias dudas y es
fuente de una gran controversia con relación a la solución que allí se plantea, sobre
todo desde el punto de vista del respeto al principio de legalidad, en tanto que de
conformidad a lo señalado por el texto expreso y claro de la ley, se le niega a todo
menor de 18 años, sin distinción alguna de edad, el libre ejercicio de su sexualidad, por
la sencilla razón de que se sanciona la práctica del acto sexual con ellos, aun cuando
haya consentimiento, lo que es objeto de punición, cuando se trata de menores entre
14 y 18 años, en el inciso tres del art. 173° CP. El que vía interpretación jurisdiccional
de una norma absolutamente clara se pretenda dar solución a un problema de
coherencia interna del Código penal, generado por el legislador, nos hace cuestionar
seriamente la legitimidad de la solución aportada en el referido Acuerdo Plenario.
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Consecuencia inmediata de semejante interpretación, es que no debiera existir
diferencia alguna en el tratamiento penal entre los menores de 14 y 18 años y los
mayores de edad, cuando su libertad sexual fuera afectada, en tanto no mediara su
consentimiento, ya sea por el uso de violencia o amenaza grave, o por abuso de un
eventual estado de inconsciencia o por ser incapaces. Y ello es así si se parte del
planteamiento que quedó consagrado en el Acuerdo Plenario del 2008, donde
finalmente se llegaba a establecer que este grupo de sujetos era, en el ámbito de su
sexualidad, plenamente capaz, al igual que un mayor de edad, a pesar del tenor expreso
del art. 173°, 3 CP, donde resulta evidente que el factor minoría de edad define un
tratamiento muy distinto respecto de la relación sexual sostenida con un mayor de
edad.
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El ser coherente con lo ya asentado a nivel del Acuerdo Plenario del 2008, llevaría a
sostener que, en los casos de ausencia de consentimiento de los menores
comprendidos entre 14 y 18 años, los tipos penales aplicables habrían de ser los
mismos que los que corresponden cuando se trata de mayores de edad, estos son, art.
170° CP, en caso de violencia o amenaza grave; art. 171° CP, en caso de colocarse a la
víctima en situación de inconsciencia o indefensión; y art. 172° CP, en el caso de
tratarse de un incapaz. De otra manera, se estaría quebrantando el principio de igualdad
en materia penal, en tanto que habría un régimen punitivo diferente para situaciones
idénticas: el contenido del desvalor de la conducta consistente en atentar sexualmente, sin consentimiento-, contra un individuo comprendido entre los 14 y los 18 años no
sería distinto del contenido del desvalor de esa misma conducta cuando se trate de un
mayor de 18 años, dado que, en ambos casos, se estaría atentando contra el mismo
bien jurídico. No se olvide que, según el planteamiento del Acuerdo Plenario citado, la
libertad sexual se reconoce para todos los mayores de 14 años, sin excepción. Resulta
evidente que esta solución, no obstante ser coherente con el planteamiento que ha
venido sosteniendo la Corte Suprema, supone una derogación tácita del art. 173°,3 CP
incompatible con el respeto al principio de legalidad y de división de poderes, en tanto
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el Poder Judicial no puede disponer la derogatoria de una norma aprobada por el Poder
Legislativo.
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Como dicho planteamiento en el ámbito de un Estado de Derecho no resulta viable, la
única posibilidad de solucionar el problema suscitado, cuyo origen se encuentra en el
Acuerdo Plenario del 2008, es aplicar el art. 173°, 3 CP a los casos de violación de
menores entre 14 y 18 años cuando no medie su consentimiento a modo de tipo penal
especial, de tal manera que la especialidad venga determinada por razón de la edad del
sujeto pasivo, si bien esta solución implicaría una evidente falta de coherencia
interpretativa con la línea jurisprudencial que se pretende mantener desde el año 2008,
en tanto en cuanto no tenga lugar la más que necesaria modificación legal de los tipos
penales en materia de libertad sexual.
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En consecuencia se propone como solución al tema de la presente ponencia lo
siguiente:
1.- Aplicar en los casos en los que se practique el acto sexual sin consentimiento con
un menor comprendido entre los 14 y los 18 años, lo dispuesto en el inciso 3 del art.
173° CP, por ser un tipo penal especial de preferente aplicación a los tipos penales
previstos en los arts. 170°, 171° y 172° CP, por razón de la edad del sujeto pasivo.
2.- Revisar el contenido del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, por ofrecer una
solución que genera serias dudas con relación al respeto al principio de legalidad.
3.- Promover una modificación legal de los delitos contra la libertad sexual
contemplados en los arts. 170° CP y siguientes, que permita adecuar dichas normas a la
realidad social donde han de ser aplicadas y permita a su vez superar las incoherencias
normativas que la existencia de tipos penales contradictorios plantean.