DICTAMEN Nº. 300/2012, de 12 de diciembre.* Expediente relativo

DICTAMEN Nº. 300/2012, de 12 de diciembre.*
Expediente relativo a resolución del contrato de gestión del servicio público, mediante concesión, del camping
municipal tramitado por el Ayuntamiento de Fuencaliente (Ciudad Real).
ANTECEDENTES
Primero. Formalización del contrato y condiciones contractuales acordadas.- Con fecha de 25 de abril de 2011, el
Pleno del Ayuntamiento de Fuencaliente adjudicó el contrato de concesión del servicio público del camping municipal a
D. X, formalizándose el correspondiente contrato el día 28 de ese mismo mes y año entre el Alcalde del citado
Ayuntamiento y el adjudicatario.
El pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato establece en su cláusula segunda que “el
contrato que se perfeccione será administrativo y supondrá la concesión de la gestión del servicio conforme a lo
establecido en el apartado a) del artículo 253 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”.
La cláusula quinta denominada obligaciones básicas del concesionario, incluye, entre otras, las siguientes “a) Prestar
el servicio objeto del contrato poniendo para ello en funcionamiento los locales e instalaciones a la fecha de inicio
expresada. Será por cuenta del adjudicatario las obras y reparaciones necesarias para la puesta en funcionamiento de
todos los servicios e instalaciones del camping municipal. [ ] b) El servicio se prestará por el concesionario durante el
plazo de duración de la concesión, siendo de su cuenta los gastos que origine en general el funcionamiento del mismo. [ ]
c) Conservar las construcciones, instalaciones, muebles, enseres y aparatos y mantenerlas en perfecto estado de
funcionamiento, limpieza e higiene hasta que, por conclusión de la concesión deban entregarse con todas las instalaciones
que sean inherentes y necesarias al mismo para su adecuada prestación, revertiendo las mejoras realizadas al
Ayuntamiento sin contraprestación alguna. [ ] Serán de cuenta del adjudicatario los gastos de mantenimiento y las
reparaciones que sean necesarias, siendo causa de resolución del contrato la falta de conservación adecuada. […]
Cualquier reparación que corresponda al Ayuntamiento se podrá realizar por el adjudicatario previa comunicación al
Ayuntamiento para sometimiento a peritaje municipal”.
La cláusula 9 dispone que el contratista pagará al Ayuntamiento el precio del contrato anualmente, al inicio de la
temporada y en todo caso antes del 30 de abril, fijándose el importe en 11.500 euros en el documento contractual. Esta
cantidad se verá incrementada anualmente en función de la subida del índice de precios al consumo.
La cláusula 17 del citado pliego incluye entre los gastos a cargo del adjudicatario, entre otros, los tributos estatales,
municipales y regionales que deriven del contrato.
En relación con la extinción y resolución del contrato, la cláusula 22ª del Pliego dispone la aplicación de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el Real Decreto 817/2009, de 8
de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público.
Segundo. Informe de la Secretaria municipal.- Consta en el expediente un informe emitido el día 28 de agosto de
2012 por la Secretaria del Ayuntamiento, en el que señala los preceptos que regulan las causas de resolución contractual y
los efectos de ésta. Posteriormente, expone el procedimiento que resulta de aplicación para la resolución, la cual debe ser
acordada por el órgano de contratación.
Tercero. Iniciación del procedimiento.- A la vista del anterior informe, el Pleno del Ayuntamiento de Fuencaliente,
con fecha 27 de agosto de 2012, dictó resolución en la que expone que a dicha fecha no se ha abonado el pago de la
concesión correspondiente al año 2012, que asciende a 11.776 euros, ni el pago de la prestación del servicio de recogida de
basura correspondiente al año 2011, por importe de 2.121,26 euros.
Relaciona el anterior incumplimiento con la causa de resolución prevista en el “artículo 206.g) de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público que establece como causa resolutoria de los contratos el incumplimiento de
las restantes obligaciones contractuales esenciales”.
A la vista de lo anterior acuerda: “PRIMERO. Incoar el procedimiento para acordar si procede la resolución del
contrato de gestión del servicio público del camping municipal, lo que conllevaría la correspondiente incautación de la
garantía y el resarcimiento de daños y perjuicios, si los hubiere si no fuese suficiente la citada garantía. [ ] SEGUNDO.
Dar audiencia al contratista por un plazo de diez días naturales desde la notificación de esta resolución a los efectos de
que presente las alegaciones y documentos que considere convenientes”.
El anterior acuerdo fue notificado al contratista el día 4 de septiembre de 2012.
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Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero
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Cuarto. Trámite de audiencia.- Mediante escrito fechado el día 28 de agosto de 2012, el Alcalde comunica al
contratista que dispone de un plazo de 10 días naturales para efectuar alegaciones y presentar documentos, siendo
notificado el día 4 de septiembre.
Consta asimismo certificado de 20 de septiembre de la Secretaria del Ayuntamiento que transcurrido el plazo de diez
días concedido no se ha formulado en plazo reclamación o sugerencia alguna.
Quinto. Certificados de la Secretaria.- Figuran también en el expediente dos certificados de la Secretaria, con el
visto bueno del alcalde, fechados el 20 de septiembre, relativos a que a dicha fecha “no se ha realizado ningún ingreso en
la partida presupuestaria 54200 correspondiente al “Arrendamiento del Camping Municipal 2012”, estando pendiente de
cobro la cantidad de 11.776,00 euros. [ ] Asimismo que hasta la fecha el adjudicatario no ha efectuado el pago de la
basura del ejercicio 2011 y que asciende a la cantidad de 2.121,26 euros”.
El segundo certificado se refiere a la garantía definitiva y acredita que “con fecha 25-04-2011 por D. X fue ingresada
la cantidad de 487,28 equivalente al 5 % del precio de adjudicación, IVA excluido y en concepto de garantía definitiva del
contrato de gestión indirecta, mediante concesión de servicio público del camping municipal”.
Sexto. Informe de la Secretaria.- Obra seguidamente un nuevo informe de la Secretaria del Ayuntamiento fechado el
21 de septiembre, en el que tras resumir los tramites efectuados, indica que “no obstante no haberse formulado oposición
por parte del adjudicatario del contrato, es constancia en este Ayuntamiento oposición del contratista por lo que se
considera adecuado elevar las actuaciones al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha con el objeto de que proceda a
emitir el informe al que se refiere el artículo 109.1.d) del Real Decreto 1098/2001”.
Estima que el expediente acredita el incumplimiento por el contratista de su obligación de pagos del contrato del año
2012 y de la prestación del servicio de recogida de basura del año 2011, considerando que se trata en el primero de los
casos del incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato, puesto que en la cláusula 2ª del mismo queda
reflejado expresamente la obligación del pago del adjudicatario.
Se refiere seguidamente a un escrito presentado por el contratista el 2 de abril de 2012, en el que supeditaba el pago
del canon a la previa reparación de deficiencias en las instalaciones por parte del Ayuntamiento. Estima que tal
circunstancia no justifica el incumplimiento del contratista por cuanto que “la cláusula 5ª apartado a) y c) del Pliego de
cláusulas económico administrativas que establecen la obligación del concesionario de realizar todas las reparaciones
necesarias para la puesta en funcionamiento del camping municipal y que serán por su cuenta todos los gastos de
mantenimiento y reparaciones necesarias”.
Concluye el informe considerando que concurre la causa de resolución contractual invocada y “que con anterioridad
a la adopción del correspondiente acuerdo por parte del órgano municipal de contratación ha de someterse a la
consideración del Consejo Consultivo si es o no necesario […] la emisión del indicado informe con el objeto de que se
proceda a su emisión en caso afirmativo”.
Séptimo. Solicitud de dictamen.- Con fecha 9 de octubre de 2012, el Pleno del Ayuntamiento acordó ratificar la
incoación del expediente de resolución del contrato por los incumplimientos indicados y solicitar al Consejo Consultivo la
emisión de dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1.d) del Real Decreto 1098/2001, de 12
de octubre.
Octavo. Propuesta de resolución.- Con fecha 10 de octubre el Alcalde de Fuencaliente propone la resolución del
contrato por la no realización del pago del contrato correspondiente al año 2012 y por incumplimiento del pago del servicio
de recogida de basura del año 2011.
Como efectos de la referida resolución contractual contempla la incautación de la garantía definitiva, sin perjuicio de
que el Ayuntamiento ejerza las acciones procedentes para resarcirse de los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento contractual en lo que excedan de la garantía incautada.
En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo
entrada con fecha 13 de noviembre de 2012.
Posteriormente, con fecha 20 de noviembre ha tenido entrada en este Consejo la siguiente documentación:
- Proposición económica para la adjudicación del contrato de explotación del camping municipal presentada por el
adjudicatario.
- Proyecto de gestión del servicio de camping municipal elaborado por el adjudicatario.
- Escrito del contratista de 26 de octubre de 2011 donde se relacionan una serie de deficiencias cuya reparación
considera que compete en exclusiva al Ayuntamiento.
- Certificado de la Secretaria sobre los trabajos realizados en el camping por el Ayuntamiento.
Con fecha 23 de noviembre ha tenido entrada en el registro de este Consejo certificado de la Secretaria del
Ayuntamiento relativo al Acuerdo adoptado por el Pleno del mismo el día 22 de noviembre, sobre suspensión del plazo
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para dictar resolución al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- A fin de determinar el carácter con el que se emite el presente dictamen ha de significarse
que el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha,
dispone que “las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través
de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes”. Así mismo, el
apartado segundo de este mismo artículo añade que “Igualmente a través del Consejero de Administraciones Públicas
podrán solicitar dictamen facultativo cuando así lo acuerde el Pleno de la Corporación Local”.
El artículo 112.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, dispone que “los contratos de las Entidades Locales se rigen
por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1.18ª de
la Constitución […]”. Por su parte, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), norma que, en virtud del principio tempus regit
actum, resulta aplicable al presente procedimiento dispone, en el artículo 211.3.a), respecto de los contratos administrativos
que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma
respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
En el presente caso, si bien el Ayuntamiento ha considerado adecuado elevar las actuaciones a este Consejo, en el
procedimiento de resolución el contratista no ha presentado alegaciones en el plazo conferido para ello ni ha efectuado
manifestación alguna en contra de la resolución contractual proyectada o sus efectos, por lo que procede emitir dictamen
con el carácter de facultativo.
II
Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del
expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para
proceder a la resolución del contrato y comprobar si en este caso se ha dado cumplimiento a los mismos.
El procedimiento para la resolución contractual es el vigente en la fecha del acuerdo de inicio del expediente de
resolución contractual, esto es, el 27 de agosto de 2012. A falta de concretas previsiones relativas al procedimiento en las
disposiciones de derecho transitorio en el TRLCSP, su artículo 224 remite a las normas de desarrollo de la misma el
procedimiento a seguir para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento
no ha sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el
Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP).
La citada norma reglamentaria, en cuanto al procedimiento de resolución, establece en su artículo 109 los requisitos
que son exigibles para la resolución de los contratos: “a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el
caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la
incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la
Ley (referentes a la falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos,
respectivamente). [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma
respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar como trámites necesarios del procedimiento de resolución
contractual desarrollado, su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los
actos de instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo de diez días, debiendo
formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de
resolución, para concluir, en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo
dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de
25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.
En cuanto a la tramitación del procedimiento, ésta se ha llevado a cabo de conformidad con la normativa que resulta
de aplicación, con la particularidad que, al no haberse formulado oposición por el contratista, el presente dictamen se emite
con carácter facultativo. Procede, por tanto, iniciar el análisis de la aplicación de la causa de resolución invocada al
supuesto objeto de consulta, no sin antes incidir en el significado de la potestad resolutoria que ostenta la Administración y
en el alcance y límites de la misma en relación con las causas resolutorias.
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III
Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- Con carácter previo es de señalar que, según
dispone la disposición transitoria primera del TRLCSP, los expedientes de contratación iniciados con anterioridad se
regirán por la normativa anterior. Es por ello que en cuanto al fondo de la cuestión que plantea el presente expediente, la
normativa de aplicación es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por ser la
normativa vigente en el momento de publicarse la convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato.
Expuesto lo anterior, este Consejo ya dijo en sus dictámenes 92/2011, de 13 de abril, 102/2011, de 4 de mayo, y
176/2011, de 20 de julio, que la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación con los contratos sometidos
al Derecho administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en el artículo 194 de la
LCSP, concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera
automática sino sólo cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio
objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.
La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito privado, al
contemplar el propio Código civil, en su artículo 1258, que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes
contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.
El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones
y contratos, en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (RJ 2234), “los
contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación
al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas
peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra
la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del
Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que
no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias
nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]”.
El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo
puede ser ejercida “siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca” (artículo 207.1
de la LCSP) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.
La LCSP, contempla, en sus artículos 206 a 208, una regulación general de las causas por las que puede operar la
prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable al
contrato de gestión de servicios públicos en los artículos 262 a 264.
Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la
Administración atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de aquellas otras que determinan
siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del
interés público inherente a la contratación administrativa.
De las causas de resolución, como prerrogativa de la Administración, recogidas en la LCSP, debe fijarse la atención
en el apartado que establece como tal “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales,
calificadas como tales por los pliegos o en el contrato”, prevista en el artículo 206, letra f). Dicha causa es la invocada en
el acuerdo de inicio del expediente de resolución contractual, aunque en este acuerdo y en los informes que obran en el
expediente se cite por error el apartado g) de la citada norma. Ello es debido probablemente a que en la redacción inicial del
artículo 206 de la LCSP, el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales figuraba en su apartado g), pero
este precepto fue modificado mediante el artículo 1.33 de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de Modificación de las Leyes
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras,
pasando a figurar esta causa de resolución en la letra f), siendo esta redacción la aplicable al presente contrato.
En relación con la citada causa resolutoria ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la
administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra
parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad
de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la
exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de
forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales pueden ser generadores del legítimo ejercicio
de la potestad de resolución de dichos contratos y ello, como ya hemos señalado, cuando sea esta opción la que más
conviene al interés público en liza.
Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha
manifestado reiteradamente (Sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de
noviembre de 1988, Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso atención a las circunstancias
concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones
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contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el
contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en
definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación.
Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que
ejercite su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en
condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.
Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la doctrina
jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo 14 de junio de 2002, RJ 2002, 8053; 14 de diciembre de 2001, RJ 2002,
1433; 1 de octubre de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 229/2007 de 5 de
diciembre y 120/2008, de 11 de junio) y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha
de ser relevante, en el sentido de que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una
inobservancia total o esencial de dicha prestación.
IV
Concurrencia de la causa de resolución invocada.- El Ayuntamiento pretende la resolución del contrato de gestión
del servicio público del camping municipal, celebrado con D. X por dos motivos, tal y como se consigna en el acuerdo de
inicio: por impago del canon establecido en el contrato, que para el año 2012 es de 11.776 euros y por impago del servicio
de recogida de basura correspondiente a 2011.
En relación con el primero de los incumplimientos citados, la cláusula 9ª del pliego rector de la contratación dispone
que el pago del canon se realizará anualmente al inicio de la temporada y en todo caso antes del 30 de abril de cada año. La
citada obligación también figura en la cláusula segunda del documento de formalización del contrato.
El incumplimiento del pago del canon correspondiente al año 2012 ha sido acreditado en el expediente, pues figura un
certificado de la Secretaria del Ayuntamiento fechado el 20 de septiembre, que indica que este pago no se ha producido.
El contratista, por su parte, no ha formulado alegación alguna en el trámite de audiencia concedido a tal efecto, si bien
había admitido dicho incumplimiento en un escrito fechado el 2 de abril de 2012, anterior al inicio del expediente de
resolución, que daba contestación a un requerimiento de pago formulado por el Ayuntamiento. En dicho escrito afirmaba
que “les haré efectivo el pago del canon de la presente temporada en el momento en que se realicen las reparaciones de
las deficiencias que competen exclusivamente al Ayuntamiento de Fuencaliente como arrendador para poder ejercer la
actividad de camping”.
Esta alegación carece de justificación alguna. Nos encontramos ante un contrato administrativo de gestión de servicio
público bajo la modalidad de concesión, que se caracteriza por que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y
ventura (artículo 253, letra a) de la LCSP). Si el empresario, una vez analizado el expediente de contratación, hubiese
estimado algún error o alguna deficiencia, debería haberlo hecho valer antes de haber presentado su solicitud de
participación en el procedimiento de adjudicación. De hecho, no consta en el expediente remitido a este Consejo que se
haya producido incidencia alguna durante el primer año de ejecución del contrato que es cuando el contratista puso en
funcionamiento los locales e instalaciones, por lo que es de suponer que el servicio se desarrolló con normalidad. Es tras el
transcurso de la primera temporada cuando el contratista opone la existencia de deficiencias en las instalaciones para
justificar el incumplimiento contractual.
En todo caso, el pliego de cláusulas rector de la presente contratación, al que el contratista ha prestado su conformidad
expresa, dispone que es responsabilidad de éste la realización de las obras y reparaciones necesarias para la puesta en
funcionamiento de todos los servicios e instalaciones del camping municipal (cláusula 5º a), los gastos que origine en
general el funcionamiento del mismo (cláusula 5ª b) y los gastos de mantenimiento y las reparaciones que sean necesarias
(cláusula 5 c). Más adelante la cláusula 17º, reitera que “serán de cuenta de adjudicatario los siguientes gastos: […] e) los
gastos de electricidad, teléfono, agua, botiquín, personal, mantenimiento de la depuradora de aguas de la piscina y aguas
residuales y cuantos otros sean necesarios para el mantenimiento y reparación de las instalaciones”.
Si bien el pliego también alude en su cláusula 5.c) a reformas que deba realizar el Ayuntamiento, no especifica cuáles
son o en qué casos proceden. Las discrepancias sobre esta cuestión entre los contratantes debieron resolverse mediante la
tramitación del expediente contradictorio a que se refiere el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por
el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero en ningún caso estas
discrepancias habilitan al contratista para incumplir unilateralmente el contrato.
El Ayuntamiento ha acreditado mediante certificado de su Secretaria haber ejecutado determinadas reparaciones en el
camping pero, aun en el supuesto, no demostrado, de que viniera obligado a sufragar otras, la esencialidad de la obligación
de abono del canon por el concesionario impide que éste pueda hacer uso sin más de la “exceptio non adimpleti
contractus” para justificar el incumplimiento de sus obligaciones como consecuencia del incumplimiento de las suyas por
parte de la Administración; así en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5986) se señala
que “[...] El fin del contrato privilegia a quien, en principio, protege el fin público que con la obra pretende conseguirse,
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de tal modo que el incumplimiento de las cláusulas contractuales por la Administración, no habilita al contratista para
incumplir él sus obligaciones [...]”.
Las eventuales vulneraciones por la Administración de los compromisos adquiridos contractualmente, que en este
caso ni siquiera están acreditados, no eximen al contratista del cumplimiento cabal de sus obligaciones con aquélla ni
justifican cualquier incumplimiento de los deberes por él asumidos al suscribir el contrato, de modo que, tal como ha
afirmado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 11 de octubre de 1982, Ar. 5353; de 19 de junio de 1984, Ar.
3643), ni aun en el caso de que se hubieran producido incumplimientos por parte de la propia Administración con la que le
une el vínculo contractual, podría aquél alegarlos para pretender justificar los que a él le fueran imputables.
Por otra parte se imputa al concesionario la falta de pago del servicio de recogida de basura durante la temporada 2011
por importe de 2.121,26 euros, hecho también reconocido por éste.
Este incumplimiento también debe considerarse acreditado puesto que el pliego establece que corresponde al
adjudicatario del servicio los gastos que origine en general el funcionamiento del mismo (cláusula 5º.b) y los tributos que
deriven del contrato (cláusula 19), entre los que debe incluirse la tasa de recogida de residuos. Frente a ello no cabe oponer
que tal servicio ha sido prestado por una empresa adjudicataria del servicio y no por los propios servicios públicos
municipales, puesto que el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, permite que los
servicios públicos de competencia local podrán gestionarse bien directamente o bien mediante gestión indirecta por
cualquiera de las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicio público.
Habiendo quedado acreditado en el expediente los incumplimientos imputados al concesionario, ha de examinarse a
continuación si dichos incumplimientos encajan en la causa de resolución alegada por el Ayuntamiento. Según dispone la
LCSP en su artículo 206.f), es causa de resolución del contrato “El incumplimiento de las restantes obligaciones
contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en los contratos”.
La LCSP, al relacionar en el artículo 206 las causas que dan lugar a la resolución de los contratos, establece una que
se refiere a los incumplimientos de las obligaciones contractuales esenciales, pero exigiendo que en los pliegos o en los
contratos se califiquen los mismos como esenciales. Esto es, no cualquier incumplimiento de los mismos autoriza a la
Administración para la resolución de un contrato, sino que dicha obligación ha de haber sido calificada como esencial,
cuestión que resulta razonable, puesto que el pliego de cláusulas y el contrato son los instrumentos en los que las partes
determinan aquello a lo que se obligan, así como los efectos que se pueden derivar de su incumplimiento.
En el contrato no se contiene ninguna referencia a los efectos que pudieran derivarse de la falta de pago del canon
establecido o del impago del servicio de recogida de residuos. Sin embargo, la cláusula que establece la obligación de pago
del canon por el contratista ha de conceptuarse como “esencial” en la ejecución de contrato de gestión pública, pues
supone la contraprestación que la empresa ha de efectuar al Ayuntamiento por la concesión del camping, razón por la cual
el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, dispone en su artículo 67.4.e) que debe incluirse en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares de los contratos de gestión de servicios públicos y el artículo 71.5.c), en los documentos de
formalización de los referidos contratos.
Ahora bien, como dice la profesora Barrero Rodríguez, en su trabajo “La resolución del contrato por incumplimiento
del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, publicado en la Revista de
Administración Pública, número 176, páginas 89 a 113, aunque el artículo 206.f), a diferencia de lo que hacía su antecesor
el artículo 111.g) de la LCAP, “circunscriba la resolución al incumplimiento de las obligaciones calificadas como
esenciales en los pliegos o en el contrato, esta potestad deber ser también lógicamente posible cuando el contratista
infrinja obligaciones legalmente establecidas”, siempre que ellas sean esenciales, aunque no venga especificadas como tal
en el pliego o contrato. “Esta interpretación -como dice la indicada profesora- se ve amparada además, y aunque en
apariencia pudiera parecer lo contrario, por el propio tenor literal del artículo 206.f), precepto para el que la resolución
es posible por incumplimiento de las <restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el
contrato>. La referencia a las <restantes obligaciones esenciales> no puede sino significar que existen otras obligaciones
de esta misma naturaleza que no están en el pliego o en el contrato, que están, expresado en términos positivos, en la
propia Ley, en otros apartados del mismo artículo 206 o en otros preceptos legales”.
Por otra parte, la falta de pago de la contraprestación pactada con el Ayuntamiento, no constituye un retraso en el
cumplimiento de su obligación, o de un incumplimiento parcial, sino que ha existido un incumplimiento total, que debe
calificarse como culposo, toda vez que en el año 2012 la empresa no ha abonado ninguna cantidad en concepto de canon,
habiéndose negado a ello pese a los requerimientos formulados por el Ayuntamiento.
La falta de pago del canon ha sido estimado como causa de resolución de los contratos de gestión de servicios
públicos por este Consejo en sus dictámenes 67/2002, de 30 de abril o 93/2012 de 16 de mayo, postura que sigue la
doctrina sostenida por el Consejo de Estado en numerosos dictámenes (por ejemplo los dictámenes 3694/1998, 2509/2004
o 415/2007). También es éste el criterio de otros Consejos Consultivos como los de Castilla-León (dictámenes 9/2009, de
12 de febrero, 718/2009, de 30 de julio o 272/2012, de 24 de mayo) y Aragón (dictamen 98/2012, de 29 de mayo).
Por último señalar que el impago del canon pactado es calificado como un incumplimiento esencial en diversos
pronunciamientos judiciales como por ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 23 de enero de
2002 (Arz. JUR 2002,87655), la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 29 de mayo de 2006
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(Arz. JUR 2006,212068) o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de julio de 2012 (JUR
2012,273156).
Por todo lo expuesto cabe concluir que existe incumplimiento del contrato por parte del contratista por falta de pago
del canon concesional y de la tasa por recogida de residuos, encontrándose el primero de ellos en el ámbito de las
obligaciones contractuales esenciales a las que se refiere el artículo 206.f) de la LCSP, por lo que se informa
favorablemente la resolución contractual pretendida.
V
Efectos de la resolución contractual.- Resta por último hacer referencia a las consecuencias que la resolución
contractual acordada debe llevar aparejada, que el Ayuntamiento instructor concreta, en el acuerdo de inicio, en la
incautación de la garantía constituida en su día, y el resarcimiento de daños y perjuicios, si los hubiere, y no fuese
suficiente la citada garantía.
La redacción del artículo 208.3 de la LCSP, novedosa con respecto a lo que sobre el destino de la fianza establecía su
antecesor el artículo 113.4 del TRLCAP, en cuanto que aquel no parece imponer la incautación automática de la garantía
como efecto propio y necesario de la resolución del contrato administrativo por incumplimiento culpable del contratista, si
no se han ocasionado daños y perjuicios a la Administración o estos no alcanzan a la totalidad de aquella, a diferencia de lo
que establecía éste, ha dado lugar a un debate doctrinal todavía no resuelto, en forma definitiva, ni en la jurisprudencia ni
en la doctrina de los órganos consultivos.
En el presente supuesto, el incumplimiento de la empresa contratista no se debe a circunstancias ajenas a su voluntad,
sino que son achacables a una conducta culposa de la misma según ha quedado acreditado en el expediente, siendo los
daños producidos, al menos, las cantidades dejadas de percibir por la Administración municipal durante el periodo de
vigencia del contrato y hasta el momento de su efectiva resolución, más los intereses de las mismas a título de perjuicios,
cantidades éstas de cuantía superior al importe depositado por el contratista en concepto de garantía definitiva.
Asimismo, la resolución dará lugar a que deba liquidarse el contrato. Esta actuación debe desarrollarse mediante un
procedimiento contradictorio, con audiencia del contratista. Para ello deberá tenerse en cuenta, además de las cantidades
que el concesionario adeuda al Ayuntamiento en concepto de canon concesional, lo dispuesto en el artículo 264.1 de la
LCSP que establece: “La Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que,
ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la
reversión”.
En el presente caso, con anterioridad al inicio del expediente de resolución contractual, el concesionario alegó haber
realizado determinadas reparaciones y mejoras cuyas facturas dice haber presentado al Ayuntamiento.
A tal efecto el Ayuntamiento deberá comprobar la realidad de tales inversiones y su valor en función del tiempo que
resta para la reversión y tener en cuenta su resultado en la liquidación que se practique.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de de gestión del servicio público de camping
municipal suscrito entre el Ayuntamiento de Fuencaliente (Ciudad Real) y D. X al concurrir la causa de resolución prevista
en la letra f) del artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con los efectos
señalados en la consideración V.
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