Boletín 3

Proyecto DER 2013-48825-R
“Perspectivas y retos europeos en la regulación jurídica de las fundaciones y del
mecenazgo: gobierno, control público, responsabilidad y fiscalidad”
BOLETÍN DE INFORMACIÓN Nº 3 (ABRIL-MAYO 2015) V.1
1. ASUNTOS GENERALES DEL PROYECTO PARA LOS PARTICIPANTES:
– El pasado día 9 de Abril tuvimos el IIº Encuentro de trabajo del grupo de investigación, con el siguiente orden de
exposiciones:
– Ponencia invitada:
Dr. Dña Isabel Peñalosa, Dr. en Derecho, Asesora jurídica de la Asociación Española de Fundaciones: “Situación
jurídica actual de las fundaciones en España: Retos y Perspectivas”.
– Comunicaciones de investigadores:
- Dña. Marta Montero Simó: “Retos fiscales de la nueva filantropía”.
- Dña. Fátima Yañez Vivero: “Las fundaciones en el actual contexto concursal”.
- Dña. Lourdes Tejedor, Rosa Adela Leonsegui, y María Paz Pous: “La responsabilidad del Protectorado y de los
patronos como órganos de control, gestión y administración de las fundaciones”.
- D. Jesús Gómez Garzás: “Fundaciones y Responsabilidad Social”.
- D. Carlos Cortés, “Interacciones sociales y personales en la filantropia y las fundaciones”.
- Dña Clara Ruiperez Azcárate, “Análisis del denominado Consumo cultural y mecenazgo”.
- Dña. Fernanda Moretón, “Incidencia de los nuevos proyectos sobre tercer sector y voluntariado en las fundaciones.
En la ponencia invitada, la Doctora en Derecho fiscal y abogada Dña Isabel Peñalosa nos expuso los problemas jurídicos
a los que se enfrentan las fundaciones, desde el punto de vista de su posición como asesora jurídica de la Asociación
Española de fundaciones. Muy resumidamente nos explicó cuál es la situación actual: dispersión de protectorados y de
criterios, recelos crecientes por parte de la Agencia tributaria, disparidad de criterios y, en consecuencia, descoordinación entre
ambas autoridades. Esta situación es, en gran medida, la que llevó a que el propio nonato proyecto de nueva Ley de
fundaciones acusara esta descoordinación y buscara, en consecuencia, un excesivo intervencionismo, fruto de tales recelos y
de la falta de criterio orgánico y ordenado por parte de la Administración sustantiva.
En el terreno más conceptual está produciéndose una brecha entre la naturaleza propia de la fundación –la que establece
la Ley de fundaciones– y los criterios adoptados por Hacienda –y la Ley de mecenazgo–; de tal manera que dado que
Hacienda no tiene poderes para revocar el status de fundación, y solo puede actuar fiscalmente, busca fórmulas “duras” para
acometer a las fundaciones cuando detecta que no actúan de un modo fiscal correcto, sin poder incidir en su régimen
sustantivo y, por lo tanto, produciendo una brecha entre ambos regímenes. De ahí que la identidad de la fundación se esté
quebrando.
En el fondo esto obedece a que ha sido la AT quien ha ido creando una doctrina paralela a la ordinaria –la civil o
sustantiva– de supervisión y régimen de las fundaciones; debido, como se ha dicho arriba, a la ausencia de una autoridad
administrativa unívoca y ordenada que supervise tal régimen, que es sustantivamente civil.
Aunque parece avanzada la idea de retomar la necesidad de un Registro nacional único de fundaciones, en cambio
ningún Ministerio –pese a su falta de medios y capacidades, así como de doctrina- está por la labor de soltar su propio
Protectorado para la creación de un Protectorado único. La situación, así, es de parálisis en la línea de lo expuesto arriba.
Todo esto está produciendo, además de estas disfunciones, una falta de ordenación y de criterios a la hora de acometer
otros asuntos que requieren una “pensada”: patrimonio de las fundaciones en relación a su operatividad, desembolsos
temporales, actividades mercantiles, etc.
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De su exposición me parece que derivan temas interesantes para el estudio:
1) La distorsión conceptual entre Hacienda y los Protectorados; y la esquizofrenia que esto produce.
2) Las actividades de financiación y mercantiles de las fundaciones, en especial las fórmulas complejas.
3) El creciente peso que está tomando la regulación fiscal de la identidad fundacional.
(Ruego que si alguien de los presentes vio las ideas expuestas de otra manera me lo haga llegar para poderlo hacer
extensivo).
Recojo, de nuevo, los objetivos del Proyecto:
1)
Revisión crítica de la naturaleza jurídica de la fundación: consecuencias y valoración de su situación entre lo
público y lo privado: Análisis del “interés general” y crítica comparada con la prestación privada de bienes de
“interés público”; propuestas de mejora.
2)
Actualización crítica del debate tradicional entre patrimonialización del interés general por el Estado y su
liberalización –o retorno– a la sociedad en un escenario en crisis económica y de austeridad en los gastos
públicos.
3)
Revisión de la regulación civil de la fundación en la actualidad ¿necesita mejoras?: detección de problemas,
búsqueda de soluciones, mejoras de los aceritos: propuestas de instrumentos de perfección del ordenamiento
jurídico mediante propuesta de lege ferenda; seguimiento de las nuevas políticas legislativas y reglamentarias
resultantes del nuevo contexto político.
4)
Estudio de la intervención pública de control sobre las fundaciones; examen especial del control institucional, y sus
aspectos sobre regulación, actividades, responsabilidad pública.
5)
Estudio, identificación y evaluación del Gobierno de la fundación: atención específica a la problemática de la
bicefalia en el gobierno, cuestiones managment, aplicación de los deberes fiduciarios, responsabilidad personal y
acciones.
6)
Identificación del alcance y examen de la responsabilidad del gobierno fundacional en la prestación pública de las
fundaciones y su aplicabilidad en el empleo de fondos, prestación, eficiencia, etc.
7)
Análisis de la fiscalidad de las fundaciones y del mecenazgo; revisión de la elección del modelo de fiscalidad
directa e indirecta, del fomento o limitación en función de los resultados esperados. Con especial énfasis en las
mejoras y homologación con otros regímenes fiscales.
8)
Estudio y análisis del problema de las actividades comerciales de las fundaciones y la “fundación-empresa”:
regulación, problemas, beneficios fiscales y posibles conflictos por competencia (desleal) con entes lucrativos no
exentos de tributación.
9)
Determinación del modelo y la política de recursos humanos: revisión del régimen laboral y estudio de las
garantías sociales para los trabajadores laborales y del estatuto jurídico de los “voluntarios” en las fundaciones y
otras instituciones no lucrativas
10)
Valoración del alcance y consecuencias de los Pagos a directivos: estudio de la dicotomía y elección de modelos
en función de la gratuidad de servicios directivos, pagos (a veces calificados de desmesurados) por prestaciones e
indemnizaciones, etc.
11)
Examen y revisión de las vías y procedimientos para conseguir Subvenciones públicas, con atención especial a los
aspectos referidos al control del gasto por prestación de “servicios públicos” en régimen indirecto, combinación de
dinero público-privado en su soporte y gestión.
12)
Revisión de algunos aspectos jurisprudenciales sobre el tratamiento de las acciones procesales frente al gobierno
y la fundación: legitimidades de denuncia, acción popular, etc.
13)
Estudio de los sistemas internos o externos de contabilidad de las fundaciones mediante agencias de autoría y
garantías contables; transparencia fiscal y contable.
14)
Examen de la Transparencia y publicidad de fines, actividades, resultados, prácticas de gobierno, contabilidad,
fiscalidad, etc.
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15)
Revisión de las exigencias jurídicas, presupuestarias, contratación, contables y de responsabilidad
específicamente para las “fundaciones en mano pública”.
16)
Comparativa crítica entre el concepto y regulación general de las fundaciones en UK, Italia, Alemania, Francia y
EE. UU: gobierno, control, responsabilidad, actividades comerciales, fiscalidad.
17)
Análisis, revisión y crítica de las Actividades de las fundaciones y tercer sector en otros lugares; en especial en el
ámbito europeo, con especial incidencia de la fiscalidad
18)
Concreción de la magnitud y relevancia del tercer sector: examen y análisis de las conexiones conceptuales y
relaciones jurídicas, sociales y económicas entre las organizaciones del sector y su supervisión pública.
19)
Examen crítico y revisión sobre la financiación pública y privada de las fundaciones; y sobre eficacia y eficiencia en
el gasto y los proyectos.
20)
Estudio de la obligación de contribuir, voluntaria o coercitivamente, a la mejora del bienestar social por parte de las
fundaciones: reflexión y examen de su conexión con las políticas de Responsabilidad Social Corporativa (RSC).
Análisis de los fundamentos básicos de la RSC y comportamientos socialmente responsables en los órganos de
gestión de las Fundaciones al tener que cumplir los fines de interés general marcados en sus propios estatutos, y
que son los que legitiman la concesión de beneficios fiscales
2. MATERIALES DE ESTUDIO INTERÉS INMEDIATO:
A) DATOS SOBRE EL SECTOR FUNDACIONAL EN ESPAÑA (NO HAY NOVEDADES):
– El Sector fundacional en España (datos básicos): http://www.fundaciones.org/EPORTAL_DOCS/GENERAL/AEF/DOCcw4e1d396869ffb/Elsectorfundacionalespaol-Datosbsicos.pdf
– El Sector fundacional en España (atributos fundamentales):
http://www.fundaciones.org/EPORTAL_DOCS/GENERAL/AEF/DOCcw50ffb5258c0ba/ElsectorfundacionalenEspaNaatributosfundamentales.pdf
– ¿Qué es la filantropía comunitaria?: http://www.fundaciones.org/EPORTAL_DOCS/GENERAL/AEF/DOCcw530c89b7af5af/CaseforCommunityPhilanthropyhires_Spanish.pdf
– Anuario del Tercer sector social de la Fundación Luis Vives:
http://www.luisvivesces.org/upload/31/64/ANUARIO_FLV_PDF_NAVEGABLE.pdf
B) EL SECTOR FUNDACIONAL EN EUROPA: CARACTERIZACIÓN Y DATOS (POR PAÍSES):
– Data: http://www.efc.be/programmes_services/resources/Pages/Foundations-in-Europe.aspx
– Perfiles legales y fiscales: http://www.efc.be/programmes_services/resources/Pages/Legal-and-fiscal-countryprofiles.aspx
C) OTROS:
Web del Observatorio sobre economía social: http://www.observatorioeconomiasocial.es
Un muy interesante documento sobre la legitimidad de las fundaciones (privadas) americanas, cuya lectura me parece de
interés general: http://www.philanthropyroundtable.org/file_uploads/How_Public_Is_Private_Philanthropy.pdf
En otros formatos: http://www.philanthropyroundtable.org/guidebook/how_public_is_private_philanthropy_2nd_edition
3. NOVEDADES (O NO) LEGISLATIVAS:
NO HAY NOVEDADES
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4. PUBLICACIONES DE MIEMBROS DEL GRUPO (EN FASE DE PUBLICACIÓN):
– M. MONTERO SIMÓ, “La fiscalidad de las empresas sociales en España. La propuesta de la sociedad de responsabilidad
limitada de interés general”, en el Volumen Entidades con valor social, IEF, 2015.
– JUAN-CRUZ ALLI, “La Charity inglesa: desarrollo y actualidad (2006-2015)”, para Anuario de Fundaciones 2014, Iustel.
– JUAN-CRUZ ALLI, “Las conexiones –y desconexiones– de las fundaciones privadas con el Derecho público”, para IUS
CANONICUM, Vol. 55 (2015).
5. BIBLIOGRAFÍA:
- Mª DEL MAR ANDREU MARTÍ (coord.), La empresa social y sus organización jurídica, Marcial Pons, 2014.
– B. HOPKINS & V. C. GROSS, Nonprofit Governance. Law, practice & trends, Wiley & Sons, 2009.
- R. ALAN PINCE & K: M. FILE, The Seven Faces of Philanthropy (a new approach to cultivating major donors), Jossey Bass,
1994.
- VASU & STEWART & GARSON, Organizational behaviour and public managment, 3ª edición, Taylor & Francis, 1998.
- S. D. PHILLIPS, Governance and regulation in the Third Sector, Routledge, 2012.
- K. STERN, With Charity for all. Why charities are failing…, Random House, 2012.
- O. ZUNZ, Philanthropy in America, Pricenton University Press, 2012.
6. ENCUENTROS Y PARTICIPACIONES:
1) LA FILANTROPÍA: VISIONES Y ENERGÍAS PARA EL CAMBIO. Encuentro general del European Foundation Center (EFC):
Milán 20-22 Mayo 2015 (http://www.efc.be/news_events/AGA-and-Conference/2015-Milan/Pages/Home.aspx)
2) ARNOVA General Meeting, Chicago Noviembre 2015. The Dynamic Landscape of Nonprofit Organization & Voluntary
Action: Innovation, Inspiration, and Creativity Across Boundaries: http://www.arnova.org/
Siguiente encuentro del Grupo-Proyecto de Investigación, para presentación de los avances en los estudios.
Seleccionaremos tres o cuatro de los investigadores, con una ponencia invitada (seguramente IAEF): Julio 2015
(fechas posibles: 15/16/17 de Julio).
ENVIO FECHAS POSIBLES MEDIANTE DOODLE, UNA EXCELENTE PLATAFORMA PARA PLANIFICAR
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