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Experiencias de Política Antimonopólica en el Perú
INFORME FINAL1
Presentado al Consorcio de Investigación Económica y Social - CIES
No apto para ser citado
Lima, enero 2011
1
Elaborado por Jorge Fernández-Baca. Las opiniones expresadas en este documento son de exclusiva
responsabilidad de los autores y no expresan necesariamente aquéllas del Centro de Investigación de la
Universidad del Pacífico.
Reseña
El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el
tratamiento de las prácticas y los acuerdos que imponen barreras de acceso al
mercado o que constituyen un abuso de posición de dominio. Para el desarrollo del
trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisión de Libre
Competencia del Indecopi agrupados en tres grandes temas: prácticas colusorias
horizontales, prácticas colusorias y abuso de posición de dominio.
Como resultado del análisis de los casos se presentan recomendaciones de carácter
tanto formal como técnico. Las primeras se refieren fundamentalmente a la
independencia entre las funciones de analizar un caso, presentar una denuncia y
resolver el caso. Las propuestas de carácter técnico se refieren al dilema de la
aplicación de la regla per se o la regla de la razón, la relevancia de los plus factors y el
análisis de los costos y beneficios de las restricciones verticales.
Abstract
The main purpose of this work is to analyze the Peruvian experience in the treatment of
acts and agreements that create barriers of access to the market or that represent an
abuse of a dominant position. We have chosen eight cases that have been worked out
by the Commission of Free Competition (Comisión de Libre Competencia) at indecopi,
gathered in three main topics: horizontal restraints, vertical restraints and abuse of a
dominant position
The recommendations we present at the end of this study have both a formal and
technical character. Our main formal recommendation is the urgency to guarantee a
separation between the technical analysis, the initiation of an action and the
enforcement functions. The technical recommendations are referred to the choice
between the per se or the rule of reason criteria, the relevance of plus factors and the
costs and benefits of vertical restraints.
1
Resumen largo (2104 palabras)
El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el
tratamiento de las prácticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o
que constituyen un abuso de posición de dominio. El Perú tiene una rica experiencia
en materia de política antimonopólica que data de hace más de quince años y es,
probablemente, el país sudamericano que mayores avances ha logrado en este
aspecto después de Chile. Sin embargo, no existe todavía una investigación que
sintetice esta experiencia.
Con este documento se busca no solamente llenar un vacío en el análisis de la
experiencia antimonopólica, sino también proporcionar una herramienta para las
personas encargadas de manejar la política de la competencia, así como para los
estudiosos sobre el tema. En efecto, el tema de la política antimonopólica permite, por
un lado, promover la investigación sobre la estructura de la producción de la economía
peruana, con la ayuda de los instrumentos de la teoría económica. En segundo lugar,
contribuir al manejo de la política antimonopólica en el Perú, mediante un estudio de
casos que refleje los principales problemas que implica analizar la información
proporcionada por las partes y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de cada
controversia, tomando en cuenta los efectos sobre el desempeño del sector
económico. En tercer lugar, despertar el interés en las diferentes esferas del gobierno
con respecto a la importancia de la correcta aplicación de la legislación
antimonopólica, como el principal medio para incentivar el correcto funcionamiento de
los mercados en la economía peruana. Y, en cuarto lugar, promover el interés en los
medios académicos por la política antimonopólica, a nivel de las facultades de
Economía y de Derecho en las universidades del país.
Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por
la Comisión de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con
la distinción que se hace en el Decreto Legislativo 1034: prácticas colusorias
horizontales, prácticas colusorias y abuso de posición de dominio.
En la primera parte se presentan los conceptos básicos relativos a la política
antimonopólica, así como una síntesis de la experiencia estadounidense, con énfasis
en las posiciones de las escuelas de Harvard y de Chicago, y los antecedentes en el
Perú, es decir, las primeras propuestas de legislación anteriores al Decreto Legislativo
701.
En la segunda parte se hace el análisis de los ocho casos. Las cuatro prácticas
colusorias horizontales seleccionadas han sido: (i) el cartel de precios en el mercado
avícola; (ii) la concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT); (iii) la supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra
de algodón en el valle de Piura; y (iii) La supuesta concertación de precios en las
subastas convocadas por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal.
Las dos prácticas colusorias verticales que se analizan son : (i) La exclusividad de la
venta de hipoclorito de sodio para la producción de lejía; y (ii) la exclusividad en el
alquiler de espacios dentro de un centro comercial. Y, los casos de abuso de posición
de dominio son: (i) la negativa a restablecer el acuerdo intercambio de botellas en el
mercado de cerveza y (ii) La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la
empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu
En la mayoría de los casos que aquí se presentan se hace un un análisis previo de las
principales características básicas de la industria. Luego, presentan los antecedentes
2
de la denuncia y la investigación preliminar de la Secretaría Técnica. Luego se
presentan los descargos presentados por las partes y las resoluciones de primera y de
segunda instancia. Finalmente, se hace una reflexión sobre la manera cómo se
resolvió el caso.
Las fuentes utilizadas son, en primer lugar las resoluciones y los informes de la
Secretaría Técnica que aparecen en la página web del Indecopi. En segundo lugar, los
documentos contenidos en los expedientes que, en algunos casos se ha podido
obtener gracias a la gentileza de la Comisión de Libre Competencia. Y, en tercer lugar,
los informes que el autor ha realizado para algunas de las empresas involucradas en
los casos, en calidad de consultor.
En la parte final del documento se hace un análisis integral sobre la manera cómo se
han resuelto los casos en las dos instancias del Indecopi y se presentan propuestas
para mejorar el tratamiento de los casos. Se pondrá especial atención al tema de la
independencia de las dos instancias. También se tratará el tema de cómo se analizan
los casos, tomando en cuenta la distinción entre el tratamiento per se y el de la regla
de la razón, el tratamiento de las evidencias circunstancias o plus factors, y el análisis
de los costos y beneficios de las restricciones verticales, así como el tratamiento que
se ha venido haciendo de las prácticas de abuso de posición de dominio.
De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, el principal punto débil del
Indecopi en los aspectos estrictamente formales es la ausencia de una separación real
entre el análisis técnico, la formulación de la denuncia y la resolución del caso. El
hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino
dentro de la misma oficina, es decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide
un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solución
de los casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al mismo tiempo
otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que solo en
la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del Indecopi
podrá haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados.
Los casos que aquí se analizado permiten apreciar los problemas que surgen como
consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la misma oficina.
En el caso del cartel de pollos el análisis de la concentración del mercado realizado
por la Secretaría Técnica fue bastante dudoso, al igual que en el de la concertación del
precio del algodón. En este último caso, por ejemplo las comparaciones entre los
precios del algodón nacional e importado muestran que indudablemente se quería
manipular los datos para demostrar una supuesta concertación para pagar precios
más bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo mismo se puede decir de las
ecuaciones de regresión que supuestamente estimó la Secretaría Técnica y fueron
imposibles de replicar, a pesar de que contar con la misma data. En este último caso
la CLC y el Tribunal fallaron en contra de propuesto por la Secretaría Técnica por una
razón puramente formal: las únicas fechas donde aparentemente se demostraba que
había concertación de precios no coincidían con las del período de la denuncia.
En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxígeno medicinal se aprecia una
total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en cuenta
los estudios económicos presentados por las partes. SI bien es cierto es cierto que la
CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con detenimiento los
argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden originar una nulidad del
procedimiento, así como los relativos a la jurisprudencia, no suele ocurrir lo mismo con
los argumentos económicos. En la mayoría de casos estos argumentos no solo
siquiera mencionados, y en los contados casos en que son citados son
inmediatamente refutados con los resultados de la Secretaría Técnica.
3
Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas:
•
Encargar el informe técnico a una empresa consultora independiente que
sea aceptada por las partes y cuyos resultados sean efectivamente
tomados en cuenta en las resoluciones.
•
Crear una oficina independiente que sea la encargada de presentar las
denuncias de oficio y de realizar las investigaciones preliminares.
•
Encargar la resolución en primera instancia a una comisión independiente,
quizás de una manera similar a Osiptel donde se forman cuerpos
colegiados ad hoc para cada caso.
•
Independizar el Tribunal, haciendo que este forme parte de otra entidad
distinta del indecopi.
Obviamente, habría que estudiar cada alternativa para determinar cuál podría ser la
más apropiada.
En lo que se refiere a las prácticas horizontales, todavía subsisten dos problemas
importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razón.
Las “resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado más
confusión en lugar de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos
instancias. Creemos que el Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia mundial
que es la de aplicar la regla de la razón, o como bien señalan Sullivan y Grilmes
(2006) una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las
empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que
aparentemente estaban buscando a través de una práctica concertada.
En el caso Civa contra Mariscal Cáceres (1997) el Tribunal tomó la sabia decisión de
aceptar que muchos acuerdos podían ser eficientes con un daño muy pequeño a la
competencia. Sin embargo, un después el mismo Tribunal dio marcha atrás y
restringió la aplicación de este principio a las fusiones y absorciones, en una
resolución muy poco sabia donde parecería querer promover este tipo de prácticas. La
resolución del Tribunal en el caso del SOAT aumentó la confusión cuando señaló que
la legislación peruana no respondía a la tradición europea ni a la estadounidense. Sin
embargo, todas las resoluciones y los análisis de la Secretaría Técnica se basan en
análisis de casos estadounidenses y muy rara vez a casos europeos.
El segundo problema en el tema de las prácticas horizontales es el tratamiento de las
evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos señalado en nuestro
análisis del caso de la concertación de precios del gas medicinal, el Indecopi parece
aferrarse a una tradición que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados
Unidos entre fines de la década de 1930, a partir de la decisión sobre el caso
Interstate Circuit hasta mediados de la década de 1980 con la decisión sobre el caso
Matushita. En el primer caso el criterio a aplicar era que “ allí donde las
circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda determinar que los
conspiradores tenían una unidad de propósito o una intención y entendimiento común,
o una coincidencia de ideas respecto a una práctica ilegal, es justificable concluir que
hubo conspiración”. En el segundo caso la Corte Suprema estableció que los
denunciantes deben presentar evidencia que “tienda a excluir la posibilidad de los
denunciados actuaron de manera independiente”.
4
En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de análisis,
tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia
estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya
incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. En el caso del
hipoclorito de sodio y la lejía solo se mencionan las posibles eficiencias del acuerdo
entre Quimpac y Clorox pero no se hace ninguna referencia a qué tipo de actividades
o prácticas son las que efectivamente podrían tener beneficios para los consumidores.
En el caso del contrato de exclusividad de espacios comerciales en el Jockey Plazo,
existen importantes oportunidades para un análisis detallado de las eficiencias que las
empresas denunciadas alegan, pero habría que esperar para ver cómo se resuelve
este caso.
En el tema de las prácticas de abuso de posición de dominio se aprecia una fuerte
asimetría en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos
empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. El caso de la cerveza
es un caso donde la CLC pudo haber sentado jurisprudencia para limitar las prácticas
abusivas de una empresa que tenía el control casi absoluto del mercado. Sin embargo,
por alguna razón inexplicable nunca quiso resolver el fondo del asunto y tuvieron que
pasar cinco años, cuando las condiciones del mercado habían cambio, para aceptar el
desistimiento de la denunciante. De alguna manera este caso guarda bastante
similitud con el caso de la exclusividad en la comercialización del hipoclorito de sodio,
donde tuvieron que pasar cinco años para que el caso sea finalmente resuelto.
Todo lo contrario ocurrió en el caso del ferrocarril de Machupicchu, donde tanto la CLC
y el Tribunal fallaron de una manera totalmente ciega frente a todas las evidencias de
que era factible comprar vagones y locomotoras en el extranjero sin necesidad de
utilizar las que Fetrans había obtenido en la concesión. Este caso también refleja la
necesidad de una separación entre las funciones de análisis, denuncia y resolución.
5
Resumen corto (512 palabras)
El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el
tratamiento de las prácticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o
que constituyen un abuso de posición de dominio. Para el desarrollo del presente
trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisión de Libre
Competencia, agrupados en tres grandes rubros: prácticas colusorias horizontales,
prácticas colusorias y abuso de posición de dominio.
De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, en cuanto a los aspectos
formales, el principal punto débil del Indecopi es la ausencia de una separación real
entre el análisis técnico, la formulación de la denuncia y la resolución del caso. El
hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino
dentro de la misma oficina, es decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide
un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solución
de los casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al mismo tiempo
otorgue mayor credibilidad al sector privado.
En lo que se refiere a las prácticas horizontales, todavía subsisten dos problemas
importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razón.
Las “resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado más
confusión en lugar de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos
instancias. Creemos que el Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia mundial
que es la de aplicar la regla de la razón, o una regla per se truncada. Es decir, que
primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos
para obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a través de una
práctica concertada.
El segundo problema en el tema de las prácticas horizontales es el tratamiento de las
evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos señalado en nuestro
análisis del caso de la concertación de precios del gas medicinal, el Indecopi parece
aferrarse a una tradición que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados
Unidos entre fines de la década de 1930, hasta mediados de la década de 1980, la
cual permite hacer conclusiones basadas en simples coincidencias. La nueva
tendencia consiste en que el denunciante debe probar que excluya la posibilidad de
que las empresas denunciadas actuaron de manera independiente.
En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de análisis,
tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia
estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya
incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. Sin embargo,
En el tema de las prácticas de abuso de posición de dominio se aprecia una fuerte
asimetría en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos
empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. Es decir, hay un
contraste entre el aparente desinterés en tomar en cuenta las controversia entre
empresas privadas y las denuncias de oficio donde Indecopi se muestra como
defensor del interés público.
6
INDICE
Pag.
I.
OBJETIVOS Y MARCO TEÓRICO
10
1. Objetivos y justificación del proyecto
2. Marco teórico
2.1 Los objetivos de la política antimonopólica
2.2 Los enfoques de Harvard y de Chicago
3. La legislación antimonopólica en el Perú
3.1 Los orígenes
3.2 La normativa actual
4. Plan de trabajo
11
12
12
16
24
24
29
30
II. PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
5. La concertación de precios en el mercado avícola
5.1 Descripción de la industria
5.2 La investigación preliminar de la
Secretaría Técnica
5.3 Los descargos de las empresas avícolas
5.4 La resolución de primera instancia
5.5 Los fundamentos de la apelación
5.6 La resolución de segunda instancia
5.7 Comentarios finales
6. La concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT)
6.1 Antecedentes
6.2 La investigación preliminar de la de Secretaría Técnica
6.3 Los descargos de las compañías aseguradoras
6.4 El análisis de la Secretaría Técnica
6.5 La resolución de primera instancia
6.6 Los fundamentos de las apelaciones
6.7 La resolución de segunda instancia
6.8 Comentarios finales
7. La supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de
algodón en el valle de Piura
7.1 Descripción de la industria
7.2 La denuncia del Sr. León y León
7.3 La investigación preliminar de la CLC
7.4 Los descargos de las empresas investigadas
7.5 El informe final de la Secretaría Técnica
7.6 La resolución de primera instancia
7.7 Los fundamentos de la apelación y réplica de las empresas
denunciadas
7.8 La resolución de segunda instancia
7.9 Comentarios finales
32
33
33
36
47
55
59
61
68
71
71
76
77
80
88
88
90
95
97
97
99
101
112
119
123
124
129
130
7
8. La supuesta concertación de precios en las licitaciones convocadas
por EsSalud para las adquisiciones de oxígeno medicinal
8.1 Antecedentes
8.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica
8.3 Los descargos de las empresas investigadas
8.4 La denuncia de oficio de la CLC
8.5 Los nuevos descargos de las empresas denunciadas
8.6 La resolución de primera instancia
8.7 Los fundamentos de las apelaciones
8.8 Comentarios finales
III. PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES
9. La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la
producción de lejía: el caso de clorox y quimpac
9.1 Antecedentes
9.2 La denuncia de Gromul y Dispra
9.3 Las investigaciones preliminares de la Secretaría Técnica
y de la Gerencia de Estudios Económicos
9.4 Los fundamentos de las partes
9.5 El informe final de la Secretaría Técnica
9.6 La resolución de primera instancia
9.7 La resolución de segunda instancia
9.8 Comentarios finales
131
131
132
148
161
165
168
169
173
176
177
177
177
179
189
195
200
201
204
10. La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial 206
10.1 Antecedentes
10.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica
10.3 Los descargos de las empresas denunciadas
10.4 Comentarios finales
IV. PRÁCTICAS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
11. La negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas
en el mercado de cerveza
11.1 Antecedentes
11.2 La denuncia de AmbevPerú
11.3 La investigación preliminar de la CLC
11.4 Los descargos de las empresas denunciadas
11.5 Nuevos argumentos de la denunciante
11.6 La investigación de la CLC
11.7 El desestimiento de AmbevPerú
11.8 Comentarios finales
206
207
210
232
234
235
235
238
246
255
258
263
274
275
8
12. La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la
empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu
12.1 Antecedentes
12.2 El inicio del proceso sancionador de oficio
12.3 Los descargos de Fetrans
12.4 La resolución de primera instancia
12.5 La resolución de segunda instancia
12.6 Las impugnaciones de Fetrans y Perurail ante el poder judicial
12.7 Comentarios finales
V. SINTESIS Y CONCLUSIONES
Conclusiones y recomendaciones
277
277
284
293
295
305
311
311
314
315
Anexo 1: Anteproyecto de Decreto Ley regulando la libre concurrencia
en el mercado
318
Anexo 2: Propuesta de ley antimonopólica del InstitutoLibertad y Democracia
323
Bibliografía
327
9
I.
OBJETIVOS Y MARCO TEÓRICO
10
1. Objetivos y justificación del proyecto
El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el
tratamiento de las prácticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o
que constituyen un abuso de posición de dominio. El Perú tiene una rica experiencia
en materia de política antimonopólica que data de hace más de quince años y es,
probablemente, el país sudamericano que mayores avances ha logrado en este
aspecto después de Chile. Sin embargo, no existe todavía una investigación que
sintetice esta experiencia.
La política antimonopólica es uno de los principales componentes de las reformas
estructurales que se iniciaron a principios de la década del 90, las cuales han
contribuido a que el país haya ingresado a una senda de crecimiento sostenido.
La política antimonopólica ha sido criticada, tanto en el país como en el resto del
mundo, por los intelectuales y políticos de la extrema derecha y la extrema izquierda.
Recordemos la opinión de un ex ministro de Economía respecto a que el Indecopi
“…se había convertido en un Frankestein...”. Por otro lado, existen sectores que
todavía no confían en el mecanismo del mercado y persisten en regresar a las
políticas intervencionistas y controlistas de las décadas de los 70s y los 80s.
El presente proyecto busca aprovechar la experiencia acumulada por la Comisión de
Libre Competencia del Indecopi, el Tribunal de Defensa de la Competencia y los
diferentes estudios de abogados que han participado en los procedimientos ante las
dos instancias administrativas. Ello no solamente con el fin de mostrar la complejidad
de los temas que hay que tomar en cuenta para resolver un caso, sino también
demostrar la importancia de asegurar el funcionamiento competitivo de los mercados y
la mejora de la eficiencia económica. En algunos casos, sin embargo, mejorar la
eficiencia puede significar aceptar la aplicación de prácticas o de contratos restrictivos.
Existe una gran variedad de estudios sobre la experiencia antimonopólica en los
países industrializados. Así, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, son bien
conocidos los libros de Sullivan y Grimes (2006), Hovenkamp (2005) y Fox (2007), por
mencionar algunos nombres. En el caso de la Comunidad Europea, tenemos los
trabajos de Gerber (2001), Subiotto (2008), Holmes (2000) y Dimancescu (2007), y
para Japón el libro de Inoue (2007).
En el caso de América Latina, solo conocemos el libro de Cortázar (2003), sobre la
experiencia colombiana, aunque desde un contexto más legal que económico.
Asimismo, existe un libro de casos de la Fundación de Investigaciones Económicas
Latinoamericanas (FIEL: 1999), para Argentina, y Paredes (1995a y 1995b) para Chile.
En el caso peruano, el primer libro sobre el tema fue el de Fernández-Baca (1989)
para el Instituto Libertad y Democracia, donde se presenta una propuesta de ley
antimonopólica y luego los artículos de Bullard (1994), Fernández-Baca (1995), DiezCanseco (1997 y 2004), Távara (1997) y Diez-Canseco y Távara (2004) donde se
presentan comentarios generales sobre el Decreto Legislativo 701, y luego el libro de
Fernández-Baca (2004), donde se desarrolla un caso sobre acuerdos de exclusividad
en el mercado de la televisión por cable.
El presente trabajo permitiría, por lo tanto, llenar un vacío en el análisis de la
experiencia antimonopólica y brindaría una herramienta para las personas encargadas
de manejar la política de la competencia, así como para los estudiosos sobre el tema.
De esta manera se podrían cumplir los siguientes objetivos específicos del estudio:
11
a) Promover la investigación sobre la estructura de la producción de la economía
peruana, con la ayuda de los instrumentos de la teoría económica. Muchos de
los problemas relacionados con la integración vertical y horizontal, así como los
acuerdos entre empresas que generan efectos similares, pueden ser
analizados de manera más rigurosa con la ayuda de la teoría de la
organización industrial, más específicamente, las teorías sobre los costos de
transacción, la información asimétrica y la teoría de juegos.
b) Contribuir al manejo de la política antimonopólica en el Perú, mediante un
estudio de casos que refleje los principales problemas que implica analizar la
información proporcionada por las partes y emitir un pronunciamiento sobre el
fondo de cada controversia, tomando en cuenta los efectos sobre el
desempeño del sector económico.
c) Despertar el interés en las diferentes esferas del gobierno con respecto a la
importancia de la correcta aplicación de la legislación antimonopólica, como el
principal medio para incentivar el correcto funcionamiento de los mercados en
la economía peruana.
d) Despertar el interés en los medios académicos por la política antimonopólica, a
nivel de las facultades de Economía y de Derecho en las universidades del
país. Se busca, por un lado, que tanto los investigadores como los estudiantes
se muestren interesados en detectar y analizar los diferentes casos que se
puedan presentar en la vida real, tanto en Lima como en las otras regiones del
país, independientemente de que sean presentados al Indecopi. Por otro lado,
se busca que la problemática de la política antimonopólica sea tratada en los
cursos de Microeconomía, Organización Industrial y Política Económico, en las
facultades de Economía, y cursos similares en las facultades de Derecho.
2. Marco teórico
2.1 Los objetivos de la política antimonopólica
De acuerdo con Sullivan y Grimes (2006: 10), el objetivo general de la política
antimonopólica es mantener la confianza del público en el mecanismo del mercado,
desalentando y castigando cualquier manifestación de despotismo económico.
Muchos autores señalan que fue, precisamente, la fuerte concentración de poder
económico que experimentó Estados Unidos a fines del siglo XIX, especialmente en
las industrias del petróleo, el acero, los ferrocarriles y el azúcar, lo que originó la
promulgación de la Ley Sherman en 1890, la cual, como todos sabemos fue la primera
ley antimonopólica del mundo. Sin embargo, lo mismo se puede decir para cualquier
país tanto industrializado como en vías de desarrollo.
En el caso peruano, por ejemplo, son bien conocidos los escritos de los autores de la
denominada izquierda peruana de las primeras décadas del siglo XX, los cuales
denunciaron la concentración del poder económico en manos del capital extranjero y
de la burguesía agraria y fueron la fuente de inspiración del golpe militar de 1968 y de
más de dos décadas de fuerte intervención estatal. Destaca, principalmente, el libro
Los Dueños del Perú, escrito por Carlos Malpica (1965), donde luego de cruzar
información sobre los directorios de las principales empresas del país, el autor llegó a
la conclusión de que estas eran propiedad de unas cuantas familias y que, por lo tanto,
no existían mercados competitivos.
12
En los últimos años han aparecido nuevas versiones de esta temática de Francisco
Durand (2004) y Pedro Francke (2007), quienes han escrito dos artículos que llevan el
mismo nombre de Los nuevos dueños del Perú, y que tratan sobre la concentración de
la propiedad en nuestro país. Sin embargo, el impacto de estos nuevos estudios es
mucho menos significativo que hace cuatro décadas por la sencilla razón de que hoy
en día existen instituciones que crean un mayor clima de confianza en el mecanismo
de mercado. Los mecanismos de información son mucho más fluidos y transparentes,
tanto por parte del sector público como del privado. Existen organismos reguladores
que fijan las tarifas de los servicios públicos y existe una ley antimonopólica cuya
aplicación está en manos de la Comisión de Libre Competencia (CLC) del INDECOPI.
Asimismo, los medios de información tienen mayor libertad para expresar ideas y
contraponer posiciones de distintas tiendas ideológicas.
Hoy en día cualquier empresa o asociación de consumidores que se sientan afectados
por las prácticas de una empresa o los acuerdos de un grupo de empresas, pueden
presentar una denuncia ante la CLC, fundamentando los motivos de su reclamo. Las
empresas denunciadas pueden conocer de esta manera, los motivos precisos de los
reclamos de los denunciantes y formular sus descargos, los cuales son trasladados a
la parte denunciante para ejercer su derecho de réplica. Los miembros de la CLC
pueden, de esta manera, analizar los fundamentos de las dos partes, al mismo tiempo
que reciben una opinión de su Secretaría Técnica, antes de emitir un pronunciamiento.
La decisión de la CLC es apelable ante la Sala de Defensa de la Competencia, que se
la segunda instancia administrativa. El fallo emitido por dicha sala es, a su vez,
apelable ante la Corte Superior de Justicia y la Corte Suprema, respectivamente.
Los fundamentos de las denuncias y los descargos correspondientes suelen ser
elaborados por abogados y por economistas especialistas en el tema. Dichos
fundamentos son de acceso público una vez que se tiene lo que los abogados
denominan una resolución firme. Es decir, una resolución que no ha sido apelada y
que tiene que ser cumplida.
Todo el procedimiento que está detrás de la resolución de una denuncia permite un
flujo de información sumamente valioso, no solamente a través de los medios
académicos, sino también de la prensa escrita y audiovisual, lo cual hace posible tener
un enfoque mucho más balanceado del problema. Antes de la existencia de una ley
antimonopólica, estas denuncias tomaban la forma de reclamos informales que no
podían ser analizados en forma adecuada, por la sencilla razón de que no habían
mecanismos para conocer los argumentos de las partes en conflicto. La opinión
pública solía alimentarse, por lo tanto, de opiniones sesgadas o mal fundamentadas,
provenientes de personas que no conocían el fondo del problema. No era extraño, por
lo tanto, que el clamor por el control de precios o la intervención directa del estado era
mucho mayor de lo que es hoy en día.
Este gran objetivo general de la política antimonopólica se puede descomponer en
cinco objetivos específicos.
a) Protección del mecanismo de mercado
La experiencia ha demostrado que la aplicación de una política antimonopólica que
busca garantizar la libre competencia, permite obtener resultados mucho más
deseables, desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto, que la intervención
del gobierno a través de empresas públicos o agencias reguladoras.
13
El libre funcionamiento de los mercados permite que las empresas, a través de un
proceso de aprendizaje y de intercambio de información, determinen cuáles son las
estrategias que resultan más adecuadas para las condiciones que existen en el
mercado en un determinado momento. En efecto, en un contexto donde las empresas
son libres de aplicar las estrategias que más les parece conveniente, ellas van a poder
aprender de sus propios errores y los de sus competidoras, para saber cuáles son las
decisiones correctas. La quiebra de muchas empresas que van a tomar decisiones
equivocadas es, obviamente, un costo social muy importante. Sin embargo, la
experiencia internacional ha demostrado que la excesiva intervención del gobierno trae
como resultado costos mucho más importantes, puesto que aumenta las posibilidades
de error y genera problemas de corrupción y de desperdicio de recursos para obtener
la aprobación o los favores del gobierno.
Las economías con fuerte intervención del gobierno son también mucho menos
adaptables a las situaciones cambiantes del mercado, puesto que los funcionarios
burocráticos tienen mucho menos información y no tienen los incentivos adecuados
para tomar las decisiones más convenientes.
b) El bienestar de los consumidores
Existe consenso respecto a que otro de los objetivos de la política antimonopólica es el
bienestar de los consumidores. Sin embargo, este concepto puede ser entendido de
tres maneras: (a) Mantener la eficiencia en la asignación de recursos, (b) Evitar la
transferencia de riqueza y (c) Mantener la libertad de elección del consumidor. Estos
tres objetivos no son necesariamente compatibles en el corto plazo, especialmente los
dos primeros, como veremos a continuación
i)
Mantener la eficiencia en la asignación de recursos
Uno de los costos del monopolio es la pérdida para los consumidores que habrían
comprado el bien o servicio monopolizado al precio competitivo, pero que dejan de
adquirirlo porque el precio monopólico les resulta demasiado caro. Esto representa un
costo para la sociedad en la medida en que se dejan de consumir unidades cuyo valor
para los consumidores es mayor de lo que cuesta producirlas. Este costo es lo que los
economistas denominamos la pérdida de eficiencia social (PES).
ii) Evitar la transferencia de riqueza
Las ganancias de la empresa monopólica provienen del mayor precio que pagan los
consumidores que siguen comprando el bien monopolizado. Dichos consumidores
sufren una pérdida en la forma de una transferencia de riqueza hacia la empresa
monopólica.
En la mayoría de casos la política antimonopólica permite mejorar la eficiencia
asignativa, al mismo tiempo que evita o minimiza esta transferencia de riqueza. Sin
embargo, existen ciertos casos donde ambos objetivos pueden ser contradictorios.
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el monopolista discrimina precios. Es decir,
amplía sus ventas cobrando precios más bajos a los consumidores que tienen menor
disposición a pagar, al mismo tiempo que sigue cobrando precios altos a aquellos que
valoran más el bien o servicio en cuestión. Esta política es consistente con la eficiencia
asignativa, puesto que permite que la producción de la empresa monopólica se
aproxime hacia el volumen competitivo. Sabemos que solo en el caso de una
discriminación perfecta la PES se hace cero. Sin embargo, dado que los consumidores
14
con mayor disposición a pagar están comprando el mismo bien al precio monopólico,
se está produciendo una transferencia de riqueza hacia la empresa monopólica.
iii) Mantener la libertad de elección del consumidor
A los consumidores les gusta poder elegir entre las diferentes marcas que están
disponibles en el mercado. Aun si dos o más marcas de un determinado bien o
servicio son consideradas equivalentes en términos de calidad y precio, los
consumidores pueden preferir una marca en lugar de la otra.
Algunos autores sugieren que, en un contexto donde las empresas compiten mediante
mecanismos distintos a los precios, tales como la calidad del bien o servicio, la rapidez
de entrega u otros, las autoridades antimonopólicas no deberían poner tanto énfasis
en los precios. Un mayor énfasis en la libertad de elegir, en lugar de los precios,
también permite una estructura de mercado que incentiva las innovaciones
tecnológicas.
c) La promoción de la innovación y del progreso tecnológico
Otro objetivo importante de la política antimonopólica es promover la innovación
tecnológica, o lo que los economistas denominamos la eficiencia dinámica de la
economía. La eficiencia asignativa se refiere a producir y distribuir de manera más
eficiente por medio de la tecnología existente. La eficiencia dinámica se refiere al
desarrollo de innovaciones teconológicas, es decir, el perfeccionamiento de un
producto existente o de la manera de producirlo, o la introducción de un producto
nuevo.
La experiencia ha demostrado que la mejor manera de promover las innovaciones
teconológicas es otorgarle al inventor un derecho de exclusividad sobre la producción
y comercialización del producto en cuestión, durante un periodo de tiempo
determinado. El sistema de la propiedad intelectual resuelve este problema mediante
el registro y la protección de las patentes, los derechos de autor y los signos
distintintivos (marcas, nombres comerciales y lemas comerciales, principalmente.
Sin embargo, puede surgir una contradicción entre la necesidad de promover la
competencia, por un lado, y la necesidad de proteger a los innovadores contra las
conductas oportunistas de personas o empresas que intentan apropiarse de los frutos
del esfuerzo de los primeros. Es por esta razón que las decisiones de las autoridades
encargadas de aplicar las políticas de competencia deben tratar de hacer un balance
adecuado entre estos dos objetivos.
d) La protección de las empresas individuales: la justicia y equidad en el
mercado
Otro objetivo de la política antimonopólica es la protección del derecho de cualquier
persona a entrar en una línea de negocios y a desarrollarla. Sin embargo, la búsqueda
de este objetivo puede ser contraproducente si es que implica proteger a empresas
ineficientes que tratan de evitar que otras empresas más eficientes las hagan salir del
mercado. Esto no haría otra cosa que permitir la sobre vivencia de empresas
ineficientes a expensas de mayores precios o de una menor calidad para los
consumidores.
15
e) La descentralización del poder económico
Algunos autores como Hovenkamp (2005) señalan que los políticos que impulsaron la
Ley Sherman, en los Estados Unidos, buscaban un objetivo de corte más populista,
que era evitar el crecimiento de las grandes empresas. Esta actitud de desconfianza
hacia las grandes empresas se vio reforzada con los escritos de algunos economistas
de la Universidad de Harvard, como veremos con más detalle en la siguiente sección.
2.2 Los enfoques de Harvard y de Chicago
a) Introducción
Para entender la manera cómo se han venido resolviendo los casos de restricción a la
libre competencia en el Perú, es importante tomar en cuenta los enfoques teóricos
que han tenido mayor influencia no solo en Estados Unidos, sino en el mundo entero.
Desde el mismo momento en que se promulgó la Ley Sherman en los Estados Unidos,
los tribunales han ido cambiando la forma de interpretar las leyes antimonopolio. Esto
se debe no solamente al propio proceso de aprendizaje que han tenido los jueces, sino
también a la influencia que han tenido dos enfoques económicos opuestos que han
pugnado para dominar la era moderna de las políticas antimonopólicas: el enfoque de
la Escuela de Harvard y el enfoque de la Escuela de Chicago.
b) La escuela de Harvard
En la primera mitad del siglo veinte, algunos economistas miembros de la escuela de
Harvard, como Edward Chamberlin (1933), Edward Mason (1964) y Joe Bain (1956),
argumentaron que la estructura de la industria, es decir el número de empresas que
operan en el mercado y su respectivo nivel de participación en el mismo, determinaban
la manera en que las empresas se comportaban o desarrollaban en dicho mercado.
Este planteamiento fue el punto de partida del enfoque de la Estructura-Conducta Desempeño. De acuerdo con este enfoque, el nivel de concentración de las ventas en
una industria en manos de las empresas de mayor tamaño determina el
comportamiento de las mismas en el mercado, y esto origina efectos predecibles sobre
la eficiencia y el bienestar de los consumidores.
Desde esta perspectiva, un mayor nivel de concentración en la industria determina que
las empresas estén más propensas a incurrir en una conducta anticompetitiva. Bajo
esta premisa, los miembros de la escuela de Harvard convencieron a muchos jueces a
presumir la presunta ilegalidad de cualquier acto vinculado con el incremento de la
concentración en el mercado, a pesar del beneficio que los consumidores hubieran
podido obtener mediante la reducción de costos y precios como resultado del mismo.
Uno de los mejores ejemplos de la aplicación de este enfoque es la decisión que tomó
el juez Learned Hand en 1945 contra la empresa Alcoa (Aluminum Co. of America) en
el cual se la encontró responsable de monopolizar el mercado de aluminio. Ello a
pesar de que Alcoa había aprovechado las economías de escala mediante una
ampliación de su capacidad de planta para satisfacer el incremento en la demanda al
mismo tiempo que había podido mejorar la calidad de su producto y reducir el precio.
El único criterio en el que el juez Hand basó su fallo fue el peligro de una mayor
concentración en el mercado, sin tomar en cuenta los beneficios que habían tenido los
consumidores.
16
“El hecho de que el denunciante haya probado que Alcoa tenía un monopolio en el
mercado domestico es más que suficiente; y si ‘Alcoa’ alega que no ha abusado de
este poder es a ella a la que le corresponde probarlo. Pero, toda esta discusión es
irrelevante porque el simple hecho de que el monopolio no ha sido utilizado para
extraer del consumidor solo una ‘ganancia justa’ no es una excusa para ‘monopolizar’
un mercado‘”
El juez y profesor de Derecho de la Universidad de Harvard, Donald Turner (1962),
llegó incluso a plantear que el paralelismo de precios era una conducta inherente y
racional en cualquier industria oligopólica. La colusión tácita no era, por lo tanto, una
conducta sancionable bajo la ley Sherman, pero el gobierno debía evitarla mediante
regulaciones que protejan los intereses de los consumidores
Como resultado de las enseñanzas de esta escuela, los tribunales y las agencias
antimonopólicas encontraron atractiva la aplicación de la regla per se porque reducía
el tiempo y los gastos de las controversias, proporcionaban una guía clara para las
empresas y desalentaba la conducta anticompetitiva. La Corte Suprema la utilizó
primero para los acuerdos de fijación de precios y hacia fines de los 1960s la extendió
a los casos de ventas atadas, distribución de territorios y de clientes y boycotts. Como
biens señala Piraino (2004, p. 354) “La fiebre de la escuela de Harvard llegó a su pico
en el caso Estados Unidos v. United States v. Arnold, Schwinn & Co., que extendió la
la regla per se a las restricciones verticales impuestas por un proveedor sobre su
distribuidor. Schwinn era un fabricante de bicicletas que en 1961 tenía una
participación de solo 12,8% en las ventas a nivel nacional y vendía sus productos a
través de una cadena de 22 distribuidores con la modalidad de territorios exclusivos.
c) La escuela de Chicago
El enfoque económico de la Escuela de Chicago plantea que el verdadero propósito de
las leyes antimonopólicas es promover el bienestar del consumidor. Antes de
encontrar ilegal el comportamiento de una empresa o grupo de empresas, debe
probarse empíricamente la existencia de factores que pudieran atentar efectivamente
contra la competencia y causar perjuicios a los consumidores vía la reducción de la
oferta o aumento del precio del producto. No basta con alegar que una determinada
empresa o grupo de empresas posee una importante participación en el mercado para
que su conducta sea declarada ilegal. Ciertas conductas también pueden tener efectos
pro-competitivos que en términos netos terminan beneficiando a los consumidores.
Las principales ideas del análisis antimonopolio de la Escuela de Chicago se atribuyen
a las enseñanzas de Aaron Director en la facultad de Derecho. Sus ideas fueron
ampliadas y perfeccionadas por colegas suyos como Telser (1960), y Stigler (1968) y
alumnos como Bork (1978), Posner (1976) y Easterbrook (1981).A fines de los años
setenta los tribunales estadounidenses empezaron a adoptar la teoría de la Escuela de
Chicago y para inicios de los años noventa, este enfoque ya había causado una
completa revolución en el análisis antimonopólico
Siguiento a Wright (2007, p. 26) los tres pilares de esta escuela y que se derivan de
las enseñanzas de Director son los siguientes:
•
Una rigurosa aplicación de la teoría de precios al análisis antimonopolio:
Muchas de las prácticas presuntamente monopólicas tienen una racionalidad
económica que solo puede ser identificada mediante la aplicación de los modelos
básicos de competencia perfecta, monopolio u oligopolio, según cada caso
particular.
17
•
Énfasis en la comprobación empírica: los estudios empíricos realizados por
autores como Stigler y Demsetz permitieron cuestionar la relación entre la
concentración del mercado y el precio del producto, propuesta por los defensores
del paradigma Estructura-Conducta-Sesempeño de la Escuela de Harvard.
•
Énfasis en el costo social de los errores legales en el diseño de las reglas de
política antimonopólica: Debe adoptarse una regla que minimice los costos de
una decisión errada. Los costos de un análisis errado son significativamente más
elevados que los costos de haber absuelto erróneamente a una empresa en un
caso antimonopólico. Esto se debe a que el primer tipo de error puede condenar a
empresas que incurren realmente en prácticas pro-competitivas, lo cual genera un
costo social alto. El segundo error tiene un costo menor porque puede ser revertido
por las mismas fuerzas del mercado.
Como resultado de las lecciones aprendidas con este enfoque los juices
comenzaron a aplicar la regla de la razón. El cambio más dramático ocurrió en
1977 en el caso Continental T.V., Inc. v. GTE Silvana, cuando la Corte Suprema
revirtió la decisión tomada en el caso Schwinn y decidió que las restricciones
verticales deberían ser juzgadas por la regla de la razón. La resolución citó el
trabajo de Posner (1974) y reconoció que a pesar de que los televisores Sylvania
solo podían ser vendidos dentro de los territorios autorizados por el fabricante, la
competencia no se veía limitada porque se promovía la competencia con otras
marcas de televisores (“competencia intermarcas” ), induciendo a los distribuidores
a realizar las inversiones necesarias para proveer más servicios a los clientes.
En 1979 la Corte Suprema indicó, por primera vez, que estaba dispuesta a aplicar
la regla de la razón a los acuerdos de fijación de precios. En el caso Broadcast
Music, Inc. v. CBS, señaló que los titulares de derechos de autor no cometen un
violación per se de la Ley Sherman Ley cuando se ponen de acuerdo para fijar un
precio común para las licencias de uso de sus composiciones musicales. En estos
casos debería tomarse en cuenta si la restricción ‘ siempre tiende a restringir la
competencia y reducir la producción’. Un contrato de licencia común permite que
los titulares de los derechos de autor comercialicen sus composiciones de manera
más eficiente y debe ser, por lo tanto, analizado con el criterio de la regla de la
razón. Luego, en los años 1980s, la Corte Suprema extendió la regla de la razón
a los otros acuerdos horizontales donde había justificaciones de eficiencia
potenciales.
Este enfoque tiene, sin embargo, una desventaja. Los empresarios comenzaron a
sentirse inseguros respecto a cuáles son las conductas permisibles bajo las leyes
antimonopolio. Dicha confusión puede llevar a que las empresas subestimen sus
acciones e incurran en conductas perjudiciales y cuya ilegalidad hubiera estado
clara desde un inicio bajo el enfoque de la Escuela de Harvard.
d) El enfoque Post-Chicago
En los últimos veinte años las escuelas de Harvard y de Chicago han tenido un
acercamiento importante. Como bien señala Hovenkamp (2004) “la escuela de
Harvard School se ha movido hacia la derecha, más cerca de la posición de Chicago,
mientras que al menos algunos miembros de la escuela Chicago han moderado su
posición hacia la izquierda.”
18
El enfoque Post-Chicago combina los mejores planteamientos de ambas escuelas y
proporciona una alternativa de análisis a las autoridades. Este nuevo enfoque plantea
que las teorías de la Escuela de Chicago basadas en la perfección de los mercados
son algo simplistas, ya que los mercados no siempre se comportan de manera
perfecta. Existen barreras de entrada, información asimétrica, o la existencia de
empresas que han alcanzado una posición en el mercado difícil de modificar.
De acuerdo con Piraino (2007, p.364) la Corte Suprema de los Estados comenzó a
aplicar este enfoque en 1999, el caso California Dental Association vs. FTC. La
Asociación de Dentistas de California había impuesto restricciones a los anuncios
publicitarios de los servicios ofrecidos por los dentistas, de tal manera que ellos no
podían señalar que sus precios eran bajos o poner cualquier indicación que tuviera un
efecto similar. La segunda instancia había sido de la opinión que estas restricciones
deberían ser analizadas con un rápida mirada porque hacía “más difícil que los
consumidores puedan encontrar un precio más bajo y que los dentistas compitan
sobre la base del precio”. La Corte Suprema, en cambio, señaló que no era apropiado
analizar el caso con una rápida mirada porque no era intuitivamente obvio que las
restricciones a la publicidad tengan efectos anticompetitivos. Dichas restricciones
podrían, por ejemplo, haber promocionado la competencia eliminando la publicidad
engañosa y los descuentos no comprobables.
Luego de esta decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos los tribunales y las
autoridades antimonopólicas de todo el mundo han comenzado a abandonar la falsa
dicotomía entre la presunción de ilegalidad de la regla per se y la búsqueda de las
todas las circunstancias económicas concebibles de la regla de la razón (Piraino,
2004. p.367). La nueva tendencia consiste en dividir los casos en dos grandes
categorías, de acuerdo con la conducta cuestionada: (1) casos de conducta
presuntamente legal o ilegal y (2) conductas que requieren un análisis de mercado
previo.
Cuando los efectos competitivos de la conducta cuestionada son suficientemente
obvios, las autoridades pueden dar rienda suelta a las presunciones de la escuela de
Harvard. Pero, cuando los efectos competitivos no son claros, las autoridades deben
aplicar un análisis económico detallado similar al propuesto por la escuela de
Chicago.
Las conductas relacionadas con las restricciones verticales, las fusiones verticales y
los joint ventures deben ser juzgados bajo la regla de la presunta legalidad, ya que
generalmente estas conductas son diseñadas con propósitos pro-competitivos y tienen
efectos mínimos que podrían afectar negativamente la competencia y el bienestar de
los consumidores.
Por otro lado, se sabe que los acuerdos horizontales o colusión entre vendedores o
compradores para fijar un precio, restringir la oferta o repartirse territorios,
generalmente perjudican el bienestar de los consumidores. En consecuencia las
autoridades deben presumir la ilegalidad de tales conductas. Sin embargo antes de
llegar a una conclusión, la parte demandante debe demostrar primero que las
empresas estaban coludidas. Dicha colusión puede ser tácita o explicita,
Algunos adherentes a la escuela de Chicago han planteado que el demandante debe
tener la carga de la prueba, aun en el caso de los acuerdos de fijación de precios.
Ellos señalan que solo las empresas con poder de mercado pueden dañar la
competencia durante un periodo de tiempo significativamente largo, porque el mercado
tiende a debilitar la eficiencia de cualquier práctica restrictiva, a medida que los
consumidores encuentran sustitutos o que ingresan nuevas empresas al mercado.
19
Sin embargo, el criterio que han desarrollado las autoridades es que una vez que el
denunciante ha probado la existencia de un acuerdo horizontal, debe presumirse la
ilegalidad del mismo. La carga de la prueba recae sobre las empresas denunciadas,
puesto que ellas deben demostrar que la conducta no tiene los efectos
anticompetitivos que normalmente resultan de un acuerdo horizontal. Esto implica
demostrar que su objetivo era asegurar un aumento en la eficiencia. Las empresas,
por lo general, pueden mostrar documentos internos o testimonios de los trabajadores
que prueben que este era el fin de la restricción horizontal.
En cambio, cuando la conducta cuestionada tiene iguales posibilidades de beneficiar o
de dañar a los consumidores, se recomienda emplear un enfoque más cercano al
análisis empírico de la Universidad de Chicago. Los efectos competitivos de los
acuerdos de exclusividad, las ventas atadas, las conductas monopólicas por parte de
empresas individuales y las fusiones horizontales dependen de las circunstancias
específicas del mercado relevante. En estos casos la carga de la prueba debería
recaer tanto sobre el denunciante que como sobre el denunciado, en lugar de hacer
suposiciones sobre un determinado resultado.
El factor crítico debería ser el poder de mercado del denunciado. Las empresas no
pueden dañar a los consumidores a no ser que posean un poder de mercado
sustancial sobre el mercado relevante. En consecuencia, las autoridades deben fijar
un umbral de poder mercado. Si el denunciante no es capaz de probar que existe un
poder de mercado excesivo, la autoridad debe rechazar el caso sin tomar en cuenta
ningún oro factor económico.
A continuación se describe en mayor detalle el mecanismo de análisis y balance entre
los efectos contarios que podrían causar dichas conductas en el nivel de competencia
y bienestar de los consumidores:
i) Las ventas atadas y los acuerdos de exclusividad
En este caso el denunciante es quien debería tener la carga inicial de la prueba,
demostrando que las empresas involucradas en la práctica denunciada tienen un
poder de mercado superior al 30% del mercado relevante. Una vez que esto ocurre es
la empresa denunciada la que tiene que demostrar que la práctica en cuestión tiene
efectos pro competitivos. Así, por ejemplo, en el caso de una venta atada las
empresas involucradas deben demostrar que la atadura era necesaria para la calidad,
seguridad o efectividad de sus productos. Por ejemplo, si una empresa de tabaco
desarrolla un filtro especial que evita el daño pulmonar y lo ata a la venta de sus
cigarrillos, las autoridades antimonopólicas no deberían prohibir dicha atadura, por
más que el nuevo filtro le dé una gran ventaja a la empresa acusada frente al resto de
competidores.
Los acuerdos de exclusividad entre el fabricante de un producto y los distribuidores del
mismo pueden fomentar o limitar la competencia. La fomentan cuando alientan a los
distribuidores a promover más agresivamente el producto de la empresa fabricante,
pero a su vez pueden limitar la competencia al prohibir que el producto de otros
fabricantes competidores llegue a los consumidores que son atendidos por los
distribuidores involucrados en el acuerdo de exclusividad. En estos casos las
autoridades deben balancear adecuadamente los efectos. Cuanto mayor sea el nivel
de poder de mercado de una empresa fabricante; los efectos tienden a ser más
negativos y los acuerdos de exclusividad tienen menos oportunidades de prevalecer.
20
ii) Casos de monopolización.
En estos casos el denunciante debería tener la carga de la prueba no solo para
demostrar que el denunciante tiene poder monopólico, sino también que ha abusado
del mismo. Existe un fuerte consenso respecto a que para que una empresa tenga
suficiente poder en un mercado como para poder fijar el precio de manera unilateral,
su participación en las ventas deber ser no menor de 70%. Sin embargo, no es
suficiente con que el denunciante pruebe que el denunciado ha superado este umbral,
puesto que este resultado muchas veces es consecuencia de haber sido la empresa
más exitosa en el mercado al haber ofrecido un mejor producto a los consumidores a
un mejor precio y al haber alcanzado un mayor nivel de eficiencia frente a la
competencia.
Los casos típicos de conducta monopólica, tales como las restricciones al acceso, las
ataduras, los acuerdos de exclusividad y los precios predatorios sugieren una
conducta económica aparentemente irracional, ya que conllevan al monopolista a
enfrentar pérdidas inmediatas al tener en algunos casos que reducir las ventas,
desperdiciar recursos escasos y causar molestias en los consumidores finales. Un
monopolista no querría enfrentar estos costos si no planeara recuperar lo perdido en el
futuro como resultado de su capacidad para excluir a los competidores y ejercer su
poder monopólico. Así, por ejemplo, cuando Microsoft díseña sus sistema operativo
Windows de tal manera que hace difícil que los programas de procesamiento de
textos, acceso a internet u otras aplicaciones, de los competidores funcionen dentro
del sistema, Microsoft está actuando aparentemente contra su propio legítimo interés
de hacer que Windows sea un plataforma universal para todas las aplicaciones
relacionadas. En este caso, una agencia antimonopólica puede presumir que el único
objetivo de Microsoft es el de extender su poder monopólico desde los sistemas
operativos hacia las diversas mercados de aplicaciones
Una vez que la parte denunciante demuestra que la empresa denunciada tiene una
participación en el mercado mayor al 70% y que además su conducta parece ir en
contra de sus propios intereses económicos, le corresponde a esta última refutar tal
imputación. Es probable que los monopolistas puedan demostrar la legitimidad de su
conducta en los casos de las restricciones al comercio, las ataduras y los precios
predatorios. Así, por ejemplo, Microsoft podría demostrar que los interfaces para su
sistema operativo no fueron diseñados para excluir a los programas de sus rivales,
sino para asegurar el funcionamiento eficiente del programa Windows.
Sin embargo, es muy difícil que una empresa con poder monopólico pueda demostrar
la legitimidad de un acuerdo de exclusividad con los distribuidores del producto.
Cuando el mercado de un producto es competitivo, una empresa individual puede
tener buenas razones para que sus distribuidores tengan un trato exclusivo con ella y
no con sus competidores. Así, por ejemplo, puede obligar a un distribuidor a
concentrar sus esfuerzos de de ventas en los productos del fabricante y evitar que los
competidores aprovechen estos esfuerzos de manera oportunista. Sin embargo, este
razonamiento no se aplica a los monopolistas. Dado que los productos de un
monopolista ya son, por definición, dominantes en el mercado relevante, no requiere
que sus distribuidores se concentren exclusivamente en sus productos. Los costos de
largo plazo que implican estos acuerdos solo tendrían sentido si es que el monopolista
cree que puede recuperarlos en el largo plazo, hacienda más difícil que los
competidores potenciales puedan acceder a los puntos de venta necesarios para
poder sobrevivir en el mercado relevante. Por lo tanto, dado que los acuerdos de
exclusividad no hacen si no elevar las barreras de entrada al mercado, que de por si
ya son altas, las autoridades antimonopólicas evitar que las empresas monopólicas
apliquen este tipo de acuerdos.
21
iii) Casos de fusiones horizontales
En los casos de fusiones el denunciante debe tener la carga de la prueba para
demostrar que las empresas involucradas tienen en conjunto una participación en el
mercado superior a un cierto umbral. Las empresas denunciadas deberían tener la
oportunidad de refutar la denuncia probando que es fácil ingresar al mercado y que no
existen efectos coordinados o unilaterales, y que asimismo existen eficiencias que
eliminan o moderan los efectos potencialmente anticompetitivos de la fusión.
Si el denunciante prueba que la fusión implica una participación de más de 30% del
mercado relevante, la carga de la prueba se traslada a las empresas denunciadas,
puesto que ellas deben demostrar que la fusión no tiene efectos anticompetitivos
significativos. La presunción de ilegalidad debería ser débil cuando la participación en
el mercado de las partes involucradas en la fusión es menor de 50%. Dado que en
este caso las empresas denunciadas no deberían tener mayor problema para
demostrar que no existen efectos anticompetitivos, el denunciante necesita hacer un
mayor esfuerzo para demostrar que la fusión aumenta el riesgo de coordinados de
naturaleza anticompetitiva. En efecto, si bien es cierto que la empresa fusionada no
va a tener poder para fijar el precio, el número de empresas participantes en el
mercado puede quedar reducido de tal manera que ellas van a poder coordinar sus
decisiones para aumentar sus ganancias a costa de los consumidores. Esto es más
probable cuando los productos en el mercado relavante son homogéneos, las
transacciones son frecuentes, los precios son estandarizados y las empresas tienen
fácil acceso a las estrategias de precios y de cantidades de sus rivales, o cuando los
consumidores son insensibles a los cambios en los precios.
Por otro lado, cuando la parte denunciante demuestra que las empresas que se están
fusionando adquieren 70% o más de participación en el mercado relevante la
presunción de ilegalidad debería ser irrefutable. Las empresas denunciadas no
tendrían ningún pretexto para realizar dicha operación.
e) Comentarios finales
Algunos autores como Wright (2007) no comparten la opinión general respecto a que
el enfoque que utiliza hoy en día la Corte Suprema de los Estados Unidos es el PostChicago. Ellos plantean que el enfoque dominante sigue siendo el de Chicago y ponen
como prueba los casos resueltos por dicha bajo la presidencia de John G. Roberts.
Este tribunal, que es mejor conocido con el nombre de la “Corte Roberts” entró en
funciones en 2005 y es considerado como más conservador que su predecesor, como
consecuencia del retiro de la jueza Sandra Day O'Connor, de posición moderada y su
reemplazo por el juez conservador Samuel Alito.
Las decisiones tomadas por este tribunal han tenido un impacto importante en la
política antimonopólica. Así, por ejemplo, en el caso Leegin Creative Leather Products,
Inc, v. PSKS, Inc (2007) la Corte Suprema revirtió el fallo tomado en 1911 en el caso
Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. que había declarado que la fijación
de precios mínimos por parte de un fabricante a sus distribuidores era ilegal per se.
La Corte Roberts decidió por mayoría que la regla adecuada a ser aplicada en estos
casos es la regla de la razón. Asimismo, estableció cuatro puntos centrales
determinantes, todos ellos en línea con las premisas del enfoque de la Escuela de
Chicago. En primer lugar, que la regla per se debía ser aplicada si y solo si se
encuentra evidencia de que los acuerdos entablados limitan la competencia al reducir
22
la oferta del producto y por ende el bienestar de los consumidores. En segundo y
tercer lugar, tanto la teoría económica, como la evidencia empírica, demuestran que la
fijación de precios establecida por un fabricante de zapatos y carteras de cuero como
Leegin a los distribuidores minoristas, no conlleva al perjuicio del consumidor. Y, por
último, que la racionalidad de seguir aplicando la regla per se era ya poco convincente
y consistente.
En el caso Bell Atlantic Corp. V. Twombly (2007) la Corte Suprema revocó el fallo de la
segunda instancia y concordó con el fallo de la primera instancia respecto a que no
existían evidencias directas de que cuatro de las más grandes empresas de telefonía;
Bell Atlantic, Bell South, Qwest Communications International y SBC hayan coludido
para no competir entre en los mercados donde cada una de ellas operaba y limitar la
entrada de otras empresas en dichos mercados. Cada una de ellas operaba en una
región distinta y tenía el poder monopólico sobre los servicios de telefonía local en las
mismas.
La denuncia se basaba simplemente en el hecho de que el comportamiento de las
empresas era inconsistente con sus intereses económicos individuales y que la única
explicación de tal comportamiento era que dichas empresas habían coludido en seguir
tal conducta. La corte Roberts decidió por mayoría que el comportamiento de las
empresas puede deberse a una conducta paralela que no necesariamente es ilegal e
inconsistente con los intereses individuales y que en mercados donde operan pocos
competidores, este tipo de conductas es una circunstancia normal. Es por este motivo
que la primera instancia había decidido que se necesitaba una serie de factores
adicionales (plus factors) para determinar la ilegalidad de dicha conducta y demostrar
la existencia de colusión y acuerdos anticompetitivos entre las empresas
Otros autores como Ehhauge (2007), discrepan con la posición de Wright. Elhauge
señala, en efecto, que ya desde 1994 la Corte Suprema había venido fallando de
manera reiterada a favor de las empresas denunciadas, en un total de catorce fallos
consecutivos. Sin embargo, en ninguno de estos casos los fundamentos se han basdo
en los principios de la escuela de Chicago sino mas bien en los de la escuela de
Harvard. En el caso Leegin que revirtió el fallo tomado en el caso Dr. Miles y la regla
per se en los acuerdos verticales de precios mínimos, ya existía un fuerte consenso
entre las escuelas de Harvard y Chicago Schools respecto a que esta era una regla
equivocada. Por otro lado, la corte Roberts no aceptó el criterio de la legalidad per se
invocado por Chicago, sino que enfatizó la necesidad de emplear una diligente regla
de la razón.
En el caso Bell Atlantic Corp. v. Twombly, la decisión de la Corte Suprema fue
consistente con la opinión de la escuela de Harvard respecto a que no se debería
condenar la simple coordinación oligopólica simplemente por el hecho de que las
empresas no pueden evitar saber que sus precios son interdependientes y que, por lo
tanto, sería difícil establecer qué es lo que les está permitido hacer.
Sin embargo, al margen de estas diferencias, lo más importante es que las
autoridades han sabido aprovechar las enseñanzas de las dos escuelas y evaluar su
aplicabilidad en situaciones reales. Al igual que en el caso del debate entre los
Keynesianos y los monetaristas en el campo de la macroeconomía, la comprobación
empírica es la mejor manera de determinar cuál de las teorías es la más apropiada en
cada caso particular. El hecho de que haya dos teorías rivales que compiten no
solamente beneficia a los sectores académicos sino a las autoridades que deben
resolver situaciones complejas.
23
Gracias al aporte de ambas escuelas las autoridades antimonopólicas pueden contar
con un marco de análisis mucho más útil que la simple dicotomía entre la regla per se
y de regla de la razón para distinguir entre aquellas prácticas que realmente dañan la
competencia y la eficiencia y otras que, por el contrario, promueven la eficiencia y
benefician a los consumidores.
3. La legislación antimonopólica en el Perú
3.1 Los orígenes
a) Antecedentes
La preocupación por las prácticas monopólicas en el Perú aparece por primera vez, a
nivel del gobierno, en el artículo 16° de la Constitución de 1933, donde se señala lo
siguiente:
“Están prohibidos los monopolios y acaparamientos industriales y comerciales. La ley
fijará las penas que se interpongan a los contraventores. Solo la ley puede establecer
monopolios y estancos del Estado en exclusivo interés nacional”.
Esta disposición parece tener como interés primordial la protección a los consumidores
contra el acaparamiento y las alzas injustificadas de precios. Sin embargo, el hecho de
otorgarle al Estado el privilegio de monopolizar la producción o la comercialización de
cualquier bien o servicio, refleja la creencia de que todas sus acciones no solamente
están guiadas por la buena fe sino que benefician, sin duda alguna, al conjunto de la
sociedad. Esta creencia se vio reflejada en la aplicación de controles de precios,
especialmente durante la dictadura militar entre los años1968 y 1980, y en especial a
partir de 1973 cuando la crisis petrolera internacional comenzó a hacer sentir sus
efectos en la economía peruana.
En enero de 1973 se promulgó el Decreto Ley 19885 mediante el cual se congelaron
todos los precios y tarifas vigentes al 31 de diciembre de 1982, señalándose
expresamente que cualquier alza debía ser autorizada por el ministerio pertinente. Los
infractores estaban sujetos no solamente a multas sino al cierre del establecimiento o
la pena de prisión, dependiendo de la gravedad de la falta. Tres meses después esta
norma fue sustituida por el Decreto Ley 19978 que mantuvo el congelamiento de
precios solo para una lista de bienes y servicios seleccionados por cada ministerio,
mientras que el resto se regiría por las condiciones del mercado. Este dispositivo
también estableció una distinción entre “control” y “fiscalización” de precios. Los bienes
y servicios sujetos al “control” no podían ver elevados sus precios sin autorización del
ministerio respectivo, mediante Resolución Suprema. Los bienes y servicios sujetos a
“fiscalización” podían experimentar variaciones de precios siempre y cuando las
empresas informen al ministerio respectivo mediante un oficio, acompañado de una
declaración jurada con los estudios justificatorios del caso. Quedaba así abierta la
posibilidad de que la autoridad gubernamental ordenase modificar los precios de
venta al público.
Dichas regulaciones no pudieron contener las alzas de precios que sobrevinieron
como resultado de los aumentos en los precios internacionales de las materias primas,
en un contexto donde tanto la política fiscal como la monetaria seguían siendo
altamente expansivas. En efecto el índice precios al consumidor que en 1972 había
crecido en 7. 1%, aumentó en 9.6% en 1973 y luego en 16.8% y 24.1% en 1974 y
1975, respectivamente. A pesar de ello el gobierno insistió en seguir aplicándolas y
que en febrero de 1976 promulgó el Decreto Ley 21433, mediante el cual se mantuvo
24
el sistema de control de precios para los bienes servicios que ya se regían por esta
modalidad y se cambió la denominación de la “fiscalización” por la de “regulación” de
precios. En este último caso las empresas debían declarar los costos unitarios y
aplicarles el margen de comercialización fijados por el ministerio respectivo para cada
bien o servicio considerado dentro de esta categoría. Estos dispositivos de control y
regulación de precios se mantuvieron vigentes hasta el fin de la dictadura, en julio de
1980. Sin embargo, debe destacarse que en enero de 1977 se redujo la lista de bienes
sujetos al “control” de precios. Debe destacarse que estos dispositivos no fueron
impedimento para que los precios fuesen creciendo a un ritmo cada vez mayor hasta
llegar a superar el 60%.
La nueva Constitución de 1979, elaborada por una asamblea elegida
democráticamente, contenía un dispositivo referente a los monopolios mejor elaborado
que el de la anterior carta magna. En el artículo 133° se estableció lo siguiente:
“Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos
respectivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad
del mercado y establece las sanciones correspondientes”.
b) El anteproyecto Mac Lean
En 1980, pocos meses antes del inicio del nuevo gobierno, el entonces ministro de
Economía y Finanzas Javier Silva Ruete encargó al Dr. Roberto Mac Lean un
“Anteproyecto de ley regulando la libre concurrencia en el mercado” con el propósito
de que los principios del artículo 133° de la nueva Constitución se vean plasmados en
una ley.
Dicho anteproyecto estaba inspirado en la legislación europea, más específicamente
los artículos 85° y 86° del Tratado de Roma de 1957. En efecto, se hace una distinción
entre las prácticas que constituyen un abuso de posición de dominio y aquellas que
distorsionan o restringen la competencia, independientemente de si son realizadas por
una empresa dominante.
El abuso de posición de dominio está definido como el aprovechamiento de la
capacidad para determinar los precios en una determinada industria, por parte de una
empresa o grupo d empresas, en detrimento de “los intereses de la economía del país,
los consumidores o los competidores restantes”. Las prácticas que caen dentro de
esta categoría son los acuerdos de fijación de precios o de la calidad de los bienes y
servicios, el reparto de cuotas de producción, los acuerdos de exclusividad, las
cláusulas de atadura y la discriminación de precios, principalmente. Dichas prácticas
están descritas en el artículo 4° del anteproyecto, tal como se puede apreciar en el
anexo 1 y tienen una fuerte similitud con el artículo 86° del Tratado de Roma.
Las prácticas que impiden, limitan o falsean la competencia son la aplicación de
precios predatorios, el acaparamiento de la producción y los boicots, tal como se
puede apreciar en el artículo 5° del anteproyecto en el anexo 1. Debe remarcarse, sin
embargo, que en el mismo artículo se incluyen otras prácticas que hoy en día son
materia de las leyes de defensa al consumidor o de la represión de la competencia
desleal. Así, por ejemplo, la venta a crédito sin proporcionar toda la información que el
consumidor necesita (inciso g), es un problema de defensa al consumidor. Por otro
lado, las prácticas que tienen como propósito confundir al consumidor respecto al
origen de los bienes y servicios, desacreditar a los competidores y la desviación de la
clientela por medios ilícitos (inciso h) corresponden a la represión de la competencia
desleal. También se hacía refería a las fusiones o absorciones destinadas a adquirir
25
una posición dominante en el mercado y a abusar de la misma (inciso j), tema que no
ha vuelto a ser tratado en las leyes antimonopólicas promulgadas en 1991 y 2008.
Asimismo, estaba prohibido que una misma persona tenga funciones de dirección o
administración en dos o mas empresas cuando dicha vinculación conduzca a prácticas
de abuso de disposición de dominio (inciso k)
Debe también remarcarse que a pesar del espíritu innovador del anteproyecto,
algunos de sus artículos seguían reflejando la corriente intervencionista que
predominó no solo en el Perú sino en casi toda América Latina en las décadas de los
setentas y los ochentas. El inciso l) del artículo 5° consideraba ilegal que una empresa
distribuya sus productos a través de personas que cumplan una función de dirección,
administración o representación legal. Pero, lo más sorprendente era el inciso b) del
artículo 6° donde se señalaba que las prácticas señaladas en los artículos 4° y 5° no
eran ilegales cuando los realizaba el Estado.
En lo que se refiere a la aplicación esta ley, el anteproyecto señalaba que la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) era la entidad encargada
de hacer cumplir las disposiciones relativas a las prácticas de abuso de posición de
dominio, señaladas en el artículo 4°, así como los incisos j), k) y l) del artículo 5°,
relativos a la fusión o absorción o a la participación de personas vinculadas en una
empresa en otras empresas competidoras o en la distribución de sus productos. El
Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración sería el encargado de
cautelar el cumplimiento del los incisos a) a i) del artículo 5°, mientras que la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) cautelaría el cumplimiento de los
artículos 4° y 5° en el sector financiero. No cabe duda que el autor del anteproyecto
tuvo que desplegar un enorme esfuerzo de imaginación para identificar las agencias
reguladoras dado que ninguna de las entidades estatales existentes tenía la más
mínima experiencia en este campo.
Lamentablemente, el nuevo gobierno democrático a pesar de tener mayor confianza
en el funcionamiento de los mercados, nunca tomó en serio el anteproyecto de Mac
Lean. En efecto, a pesar de que se eliminaron casi todos los controles de precios y se
liberalizaron casi todas la importaciones, no existió mayor preocupación por las
prácticas restrictivas de la competencia. Para garantizar el sostenimiento de los pocos
precios que aun permanecían regulados, el 12 de julio de 1981 se promulgó el
Decreto Legislativo 123, “Ley sobre delitos económicos” que prohibía el acaparamiento
y las alzas de precios de los productos sujetos control estatal, así como la alteración
de su cantidad, calidad y peso. Se imponían sanciones que iban desde la multa hasta
la pena de prisión por cuatro años, de acuerdo con la gravedad del delito. Dos años
después, como consecuencia del desabastecimiento producido por el Fenómeno de El
Niño sobre, se impusieron medidas aun más restrictivas. El Decreto Supremo N° 036
del 22 de julio de 1983 estableció las “Medidas extraordinarias en materia económica
en defensa de los consumidores” donde se estableció la potestad del gobierno para
determinar cuáles son los productos que iban a estar sujetos a control de precios.
Asimismo, se definieron los procedimientos a seguir por los municipios para supervisar
y sancionar el cumplimiento de dicho dispositivo y se dictaron normas específicas para
regular la difusión comercial, las ventas a crédito, las prestaciones de servicios y el
comercio ambulatorio. Estas medidas se dieron en el contexto de una gran marcha
hacia atrás en el proceso de liberalización de los mercados. Se volvió al control de
importaciones y se aumentó la lista de productos sujetos a control de precios.
Las estadísticas revelan que los efectos de dichos dispositivos fueron totalmente
nulos. Mientras que la inflación promedio anual del gobierno de Belaunde, entre julio
de 1980 y julio de 1985 fue de 101%, los precios de los alimentos controlados
26
crecieron a un ritmo anual de 144% al mismo tiempo que los alimentos no controlados
lo hicieron a una tasa de 99% y los demás bienes no controlados a menos de 80%2.
c) La propuesta del Instituto Libertad y Democracia
El gobierno de Alan García adoptó una posición aun más controlista que el de
Belaunde. En el momento en que el nuevo gobierno entró en funciones, en julio de
1985, se instauró un congelamiento absoluto de todos los precios con el propósito de
detener el proceso de inflación que la anterior administración no solamente no había
logrado detener sino que terminó acelerándolo. El éxito de esta política heterodoxa fue
de muy corta duración puesto que luego de lograr bajar el ritmo anual de inflación de
158% en 1985 a 57% en 1986, este volvió a aumentar a 115% en 1987 para luego
tener tres años consecutivos con una inflación anual de más de 1,000%.
A nivel macroeconómico, la única oportunidad en la que el gobierno aprista mostró
preocupación por las prácticas restrictivas de la competencia fue con ocasión de la
adquisición a nivel internacional de la empresa norteamericana Carnation por parte del
grupo suizo Nestlé, en 1985, y sus posible efectos sobre sus sucursales en el Perú:
Gloria y Perulac en Arequipa y Chiclayo, respectivamente. Ambas empresas eran las
únicas que producían leche evaporada y concentraban alrededor del 40% de las
ventas de leche procesada en el mercado peruano. Sus principales competidores eran
los productores de leche pasteurizada que en ese momento no contaban con la
tecnología de ultrapasteurización y menos aun con la de temperaturas ultraaltas o
UHT3, necesarias para que la leche se pueda conservar durante más de dos semanas
y la empresa estatal ENCI que vendía leche en polvo importada principalmente de
Nueva Zelanda.
Dado que como resultado de dicha adquisición, Gloria y Perulac pasaron a ser parte
del mismo grupo, el gobierno peruano manifestó su preocupación de que esta
concentración resulte perjudicial para los consumidores peruanos. Por dicho motivo,
en 1986 se promulgó una ley que obligaba a que la propiedad de Gloria pase a manos
de capitales peruanos. Finalmente, la empresa fue vendida al grupo arequipeño
Rodríguez Banda que hasta el día de hoy es propietario de la mayor parte de las
acciones.
El Instituto Libertad y Democracia (ILD) que desde el inicio de sus actividades, en junio
de 1993, venía proponiendo reformas institucionales para el fortalecimiento del
sistema democrático, creyó conveniente pronunciarse sobre el tema de los
monopolios. Tomando como referencia la manera cómo los países más avanzados del
el mundo, en especial los Estados Unidos y la Comunidad Europea habían resuelto el
problema de las prácticas monopólicas, el ILD consideró que en lugar de nacionalizar
una industria oligopólica como la de productos lácteos, el gobierno peruano debía
diseñar una política antimonopólica. Para contribuir a dicho propósito, el ILD quiso
formular una propuesta de ley antimonopólica.
2
Instituto Libertad y Democracia (1989), p. 20
Ultra High Temperature. Este proceso consiste en la esterilización parcial de los alimentos
calentándoos a temperaturas superiores a los 135° C durante 1 o 2 segundos, con el fin de
eliminar las esporas de leche. Este procedimiento permite que la leche se conserve durante un
periodo comprendido entre seis y nueve meses. fue inventado en los 1960’s, pero recién
estuvo disponible de manera generalizada en los 1970’s.
3
27
Se conformó un equipo de trabajo donde participaron el Dr, Roberto Mac Lean y el
economista Folke Kafka y se invitó como asesores a Warren Schwartz, profesor de la
facultad de Derecho de la Universidad de Yale, a Lawrence White, profesor de la
facultad de economía de la Universidad de Nueva York y ex miembro de la División
Antimonopólica del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y al politólogo
David G. Becker, profesor del Darmouth College, quien en ese momento se
encontraba en el Perú. La coordinación del equipo estuvo a cargo del autor del
presente estudio. También se contó con los comentarios del Dr. Luis José Diez
Canseco, quien en ese momento venía trabajando para la Comunidad Andina en un
proyecto de Ley de Competencia que se materializó en la Decisión 230 del 11 de
diciembre de 1987. Su participación permitió tomar conocimiento de la experiencia de
la comunidad europea, y de esta manera complementar los aportes de los asesores
estadounidenses.
El proyecto de ley del ILD, como se puede apreciar en el anexo B, tomó como base la
propuesta del Dr Mac Lean, pero incorporó elementos de la experiencia tanto
estadounidense como europea. Se mantiene la distinción entre prácticas de abuso de
posición de dominio y prácticas que son restrictivas de la competencia,
independientemente de quien las realice, que Mc Lean tomó de la experiencia
europea, pero la enumeración de las prácticas que corresponden a cada categoría fue
modificada tomando en cuenta los comentarios de Lawrence White. En otras palabras,
se trató de hacer una síntesis de las legislaciones estadounidense y europea, tomando
lo mejor que cada una podía ofrecer. Por un lado, se aprovechó la mayor capacidad
descriptiva de la normativa europea, pero se evitó la excesiva generalidad en la que
esta cae cuando describe las prácticas que corresponden a cada categoría.
La lectura del proyecto del ILD permite apreciar que las prácticas de abuso de posición
de dominio están referidas, principalmente, a las restricciones verticales, mientras que
las prácticas restrictivas en general se refieren a las actuaciones colusivas, así como a
las fusiones o absorciones con fines anticompetitivos. Por otro lado, se mantiene la
referencia a las prácticas que no corresponden a una legislación antimonopólica
propiamente dicha sino más bien a una ley de represión de la competencia desleal. En
efecto, las prácticas contenidas en los artículos d), e) y f) del artículo 4° caen dentro
de esta categoría. Esto se explica por el hecho de que en ese momento no existían en
el país leyes sobre competencia desleal.
Por otro lado, es notoria la precisión de que las prácticas descritas en el proyecto de
ley son ilegales, independientemente de si son realizadas por empresas privadas o
públicas. Esto fue una corrección importante a la propuesta de Mac Lean. En cambio,
se mantuvo la identificación de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores (CONASEV), el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración
(MITINCI) y la Superintendencia de Banca y Seguros (CONASEV) como las entidades
encargadas de hacer cumplir la ley. Esto se debe a que en ese momento no existía
en el país ninguna entidad con algún tipo de experiencia en este campo.
Otra contribución importante del proyecto del ILD es la especificación del tamaño del
mercado, enfatizando la necesidad de incorporar todos los bienes y servicios que por
su calidad y precio puedan ser considerados sustitutos de manera razonable.
Asimismo, la propuesta del índice de Herfindahl para medir la concentración en el
mercado que es materia de la investigación.
28
3.2 La normativa actual
La norma actual que regula la política antimonopólica en el Perú es el Decreto
Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que fue
promulgado el 24 de junio de 2008. Esta norma se dio con el propósito de corregir los
vacíos y defectos del Decreto Legislativo Nº 701, Ley contra las Prácticas
Monopólicas, Controlistas, del 5 de noviembre de 1991.
El DL 701 hacía una distinción entre las prácticas que constituían un abuso de una
posición de dominio (artículo 5°) y las actuaciones paralelas o prácticas concertadas
entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia. Mientras que las primeras, por definición, solo podían ser
declaradas ilegales cuando las realizaba una empresa con posición de dominio, las
segundas eran consideradas ilegales per se (artículo 6°).
Es interesante señalar que, originalmente, el artículo 7° de la ley planteaba la
posibilidad de que la autoridad competente autorice las actuaciones paralelas cuando:
(i) contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes y servicios o a
promover el progreso técnico o económico; (ii) tengan por objeto proteger o promover
la capacidad exportadora nacional, en la medida que sean compatibles con las
obligaciones que resulten de los tratados internacionales celebrados por el Perú con
otros Estados; (iii) tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuación de
la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida
de disminución de aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean
claramente antieconómicos;
y (iv) produzcan una elevación suficientemente
importante del nivel de vida de zonas geográficas o sectores económicos deprimidos;
y por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa la
competencia, o tengan por objeto cooperar para la mejora de la producción, la
tecnología o similares. Sin embargo, dicho artículo fue derogado por el artículo 5° del
Decreto Legislativo Nº 788, del 31 de diciembre de 1994.
La autoridad competente para velar por el cumplimiento de esta ley era la Comisión
Multisectorial de Libre Competencia, organismo cuya estructura, organización y
funciones iba a ser establecida por la ley de Reforma de la Administración Pública que
nunca se dio. Por dicho motivo esta ley recién entró en vigencia con la creación del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), en noviembre de 1992. El órgano encargado fue la Comisión
de Libre Competencia del Indecopi. Posteriormente, el artículo 6° del Decreto
Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de 1996, modificó el inciso a) del artículo 6
del Decreto Legislativo N° 701, donde se establecía la prohibición de las
concertaciones injustificadas. La nueva norma hacía referencia a las concertaciones
en general, de tal manera que quedaba eliminada cualquier evaluación sobre las
justificaciones que pudiese tener una práctica concertada
El D.L. 701 estaba inspirado en la legislación de la comunidad europea, pero la
distinción que hacía entre las prácticas de abuso de posición de dominio y los
acuerdos horizontales era demasiado genérica, al punto que las prácticas que se
enumeraban en los artículos 5° y 6° eran exactamente las mismas, pero en diferente
orden. Tampoco había una mención explícita de los acuerdos horizontales.
Estos vacíos fueron llenados en el D.L. 1034 donde se hace una clara distinción entre
lo que es el abuso de una posición de dominio (artículo 10°), una práctica colusoria
horizontal (artículo 11°) y una práctica colusoria vertical (artículo 12°). En artículo 9° se
señala que para los abusos de posición de dominio y los acuerdos verticales son
considerados se aplica el criterio de la prohibición relativa, es decir que para verificar
29
la existencia de una infracción la autoridad de competencia tiene que probar la
existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores. En cambio, para los acuerdos
horizontales se aplica el criterio de prohibición absoluta, puesto que es suficiente que
la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta para verificar que
existe una infracción.
Por otro lado, en el artículo 6° se hace una clara definición de lo que es el mercado
relevante, señalando que este está integrado por el mercado de producto y el mercado
geográfico. El mercado de producto relevante comprende el bien o servicio materia de
la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de
competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o
consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como
las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución. El mercado
geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las
fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las
alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros
factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.
4. Plan de trabajo
Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por
la Comisión de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con
la distinción que se hace en el D.L. 1034: prácticas colusorias horizontales, prácticas
colusorias y abuso de posición de dominio:
a) Prácticas colusorias horizontales
•
•
•
•
El cartel de precios en el mercado avícola
La concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT)
La supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de algodón
en el valle de Piura
La supuesta concertación de precios en las subastas convocadas por
EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal
b) Prácticas colusorias verticales
• La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la producción de
lejía
• La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial
c) Abuso de posición de dominio
•
•
La negativa a restablecer el acuerdo intercambio de botellas en el mercado
de cerveza
La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa
concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu
Para cada caso se hará un análisis previo de las características básicas de la
industria. Luego se revisará la investigación preliminar de la Secretaría Técnica y las
resoluciones de la primera y segunda instancia. Asimismo se analizará los descargos
presentados por los denunciantes y los denunciados. Y, finalmente, se hará una
reflexión sobre la manera cómo se resolvió el caso.
30
Finalmente, se hará un análisis integral sobre la manera cómo se han resuelto los
casos en las dos instancias del Indecopi y se presentarán propuestas para mejorar el
tratamiento de los casos. Se pondrá especial atención al tema de la independencia de
las dos instancias, así como de la Secretaría Técnica de la la CLC que, como veremos
más adelante, en algunos casos ha mostrado una actitud distinta de la de los
miembros de la comisión. También se tratará el tema de cómo se analizan los casos,
tomando en cuenta la distinción entre el tratamiento per se y el de la regla de la razón.
31
II. PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
32
5. El cartel de precios en el mercado avícola
5.1 Descripción de la industria
a) Características básicas del proceso productivo
La cadena productiva del sector avícola se caracteriza por la diversidad de actividades
que intervienen y que mantienen estrechas relaciones verticales, como se puede
apreciar en el gráfico N° 1. El proceso productivo del pollo carne tiene una duración
aproximada de 451 días. Los abuelos de las distintas líneas genéticas producen aves
reproductoras de las cuales se obtienen huevos fértiles de pollos BB de la línea carne.
Posteriormente, dichos huevos son incubados durante un periodo de 21 días para
obtener el pollito BB carne que luego será enviado a las granjas de engorde por siete u
ocho semanas hasta que se alcance el peso deseado4.
De esta forma, a los productores les es posible anticipar la oferta de forma bastante
precisa. Conociendo la cantidad de huevos incubados y pollitos BB que serán
enviados al proceso de engorde, les es posible estimar la oferta –y, eventualmente, los
excedentes- de pollo carne del mercado. No obstante, cabe recordar que dicha oferta
está medida por el volumen total de carne de pollo disponible, medido en kilogramos.
Por lo tanto, la cantidad de días que el pollito BB permanece dentro de la granja de
engorde es también crucial. En este sentido, un mayor tiempo de engorde –y, por lo
tanto, un mayor peso- representa una expansión de la oferta. Así, en este proceso
confluyen como variables de decisión de la oferta tanto la cantidad como el peso del
pollo carne.
Los insumos más importantes en esta cadena de producción son el maíz amarillo duro
y la torta de soya, siendo el primero el de mayor importancia en el proceso. Estos
insumos, incluidos en el rubro “alimentos balanceados”, representan más del 605% del
costo de producción. Esto explica la estrecha relación que existe entre el precio del
pollo y el precio de los insumos. En el gráfico N° 2 se muestra el precio relativo del
pollo a nivel minorista, respecto a una combinación de los precios de sus principales
insumos, la cual consiste en un 60% de maíz amarillo duro y 40% de soya6. Estos
porcentajes reflejan las proporciones en las que dichos insumos se combinan para
producir el alimento de las aves. Como se puede apreciar en dicho gráfico, a partir de
mayo de 1992, este precio relativo ha permanecido relativamente estable en un valor
alrededor de 13.
Por otro lado, si se toma en cuenta el costo de los pollos BB, la calefacción, el material
de cama, las medicinas, vitaminas y vacunas, así como la mano de obra, los costos
financieros y los costos indirectos, se tiene que el productor sólo maneja el 10% del
precio en granja. Este porcentaje representa sus utilidades después de cubrir todos los
costos de producción.
También es importante señalar que el precio que el precio en granja representa, a su
vez, un poco más de la mitad del precio que pagan los consumidores finales. De
acuerdo con un cuadro presentado por la APA en su recurso de descargo sobre el
costo de producción de un kilo de pollo, al 13 de junio de 1995, el margen del
4
Informe N°001-97-CLC de la Secretaría Técnica. 14 de enero de 1997.
“Alimentos y Transnacionales”. Fernando Gonzáles Vigil, Carlos Parodi Zevallos y Fabián Tume TorresDESCO (Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo).
6
Dado que la mayor parte de estos insumos son importados, sus precios corresponden a las cotizaciones
internacionales expresadas en nuevos soles, utilizando el promedio de las cotizaciones de compra y venta
del dólar en el sistema bancario.
5
33
mayorista era de 13,5% y el margen minorista era de 40%. De esta manera, el precio
en granja constituía sólo el 62% del precio de venta al público.
Gráfico N° 1 : Cadena de producción del pollo carne
COMPETIDORES
EXTRANJEROS
Proveedores
Extranjeros:
Abuelos
Granjas
Abuelos
INCUBADORA
$
Proveedores
locales:
Entidades
Financieras
Granjas
Reproductoras
INCUBADORA
Granjas
engorde
Comercialización
Molinos
Proveedores
locales:
H. de pescado,
pescado, maíz
Proveedores
Extranjeros:
Maíz, soya,
vacunas
34
Gráfico N° 2: Precio relativo del pollo respecto a sus principales insumos
Precio relativo del pollo
70
60
50
40
30
20
10
0
1990
1992
1994
1996
1998
2000
2002
2004
2006
2008
Fuente: INEI, Ministerio de Agricultura, IMF
b) El mercado
Existen dos canales de distribución claramente diferenciados: el del pollo vivo y el del
pollo beneficiado7 (fresco, refrigerado o congelado). Hacia 1996, el mercado del pollo
vivo representaba el 80% de la producción total de pollos a nivel nacional, donde el
65% se comercializaba en Lima Metropolitana y Callao8. Además, al menos el 30% del
mismo se realizaba en los hasta entonces 14 Centros de Distribución, administrados
por el Centro de Administración de Aves Vivas de Lima Metropolitana y Callao (CADALMC), donde confluyen productores, mayoristas y minoristas bajo relaciones de crédito
y un sistema de credenciales. Este último punto representa una gran ventaja a
quienes comercializan dentro del CADA-LMC por los menores costos y riesgos
financieros.
Por otro lado, el mercado del pollo beneficiado representa, principalmente debido a las
fuertes preferencias del consumidor peruano por el pollo beneficiado al momento por
el minorista, sólo el 20% del mercado9. Este producto es comercializado
principalmente en la Sierra Sur, en los supermercados existentes y a las instituciones.
Cabe resaltar que sólo en este último mercado participan competidores extranjeros en
la comercialización. Esto se debe, principalmente, a los altos costos de transporte y
gestiones del comercio de aves vivas; sólo en algunas las zonas fronterizas existía
una tímida competencia extranjera.
Asimismo, debido a la compleja cadena de producción, los productores cuentan
también con diversas alternativas de venta en el interior del proceso productivo. Por
7
Pollo sacrificado, desplumado y eviscerado.
“Industria avícola y para el quinquenio 1996-2000”. Ministerio de Agricultura, 1996. Es interesante
remarcar que hoy en día los porcentajes se han invertido.
9
Ídem 1.
8
35
ejemplo, se pueden comercializar huevos fértiles o pollitos BB a las granjas
reproductoras y a las granjas de engorde, respectivamente.
c) Las reformas de los noventas y sus efectos sobre la industria avícola
En el año 1990 se emprendió un programa de radical de liberalización de los
mercados de bienes y servicios, así como de capitales, el cual permitió una mayor
competencia en muchas industrias, como la avícola, que anteriormente habían estado
reguladas y sobreprotegidas. La reducción de la protección arancelaria, la eliminación
del control administrativo del precio del pollo, así como de las importaciones de
insumos esenciales, como el maíz amarillo duro y de las tenencias de moneda
extranjera, fueron algunos de los cambios que afectaron de manera importante el
desarrollo del sector.
Si bien no existen estudios específicos sobre la evolución de la industria avícola
durante este periodo, es muy probable que las reformas mencionadas hayan permitido
una mayor competencia. En efecto, la liberalización del comercio y de los controles de
precios eliminó muchas de las barreras de entrada y salida al mercado que existían
anteriormente en la mayoría de industrias. Así, por ejemplo, la importación de maíz
duro no solamente estaba controlada por un ente estatal denominado Empresa
Nacional de Comercialización de Insumos (ENCI), sino que las empresas que
deseaban adquirir este insumo estaban sujetas a cuotas de importación. Dado que las
cuotas se fijaban al inicio de cada año, sobre la base de la producción de las
empresas en el año anterior, las más pequeñas se encontraban en situación de
desventaja para crecer y era prácticamente imposible que ingrese una nueva empresa.
Es interesante observar que entre 1989 y abril de 1992 el precio relativo del pollo
respecto a sus principales insumos tenía un valor promedio de alrededor de 22, el cual
contrasta con el valor medio de 12 entre mayo de 1992 y diciembre de 2008. El gráfico
N° 1 permite apreciar esta reducción en el precio relativo del pollo que, según parece,
sería resultado de la mayor competencia en esta industria tanto a nivel de la
producción como de la distribución.
5.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica
a) El inicio de la investigación
En marzo de 1996 la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia (CLC)
de INDECOPI inició una investigación de oficio contra la Asociación Peruana de
Avicultura (APA) y varias empresas del sector avícola, por presuntas infracciones al
Decreto Legislativo No. 701, en la modalidad de prácticas restrictivas de la libre
competencia. El motivo de dicha investigación fue la observación de una cierta
disminución en la volatilidad del precio del pollo, así como ciertos comportamientos
atípicos dentro de la industria que inducían a suponer que se estaban llevando a cabo
operaciones concertadas. Por ejemplo, la creación por parte de los productores de una
comisión estadística para analizar la sobreproducción de pollo a inicios de 1995, un
aumento de la frecuencia de las reuniones de la Comisión de Productores de Pollo
Carne (CPPC) dentro de la Asociación de Productores Avícolas (APA), el intento de
creación de una empresa de congelamiento de excedentes de pollo con participación
igualitaria de los miembros de la CPPC, así como variaciones extraordinarias de las
importaciones y exportaciones de huevos fértiles, entre otros.
36
Debe remarcarse que esta investigación se dio poco después de que la CLC
hubiese resuelto en primera instancia una denuncia de oficio por concertación del
precio de la harina contra el Comité de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional
de Industrias y dieciocho empresas molineras, mediante la resolución Nº 047-95INDECOPI/CLC. La investigación preliminar para este caso también estuvo basada
en la observación empírica de la variabilidad y la dispersión de precios entre las
empresas.
Como resultado de esta investigación preliminar la Secretaría Técnica emitió el
informe N° 060-96-CLC, el cual fue acogido plenamente por la CLC mediante la
resolución N° 069-96-INDECOPI/CLS del 13 de Setiembre de 1996, mediante la cual
se inició un procedimiento sancionador de oficio contra 15 de las principales empresas
del sector 10 así como la APA y el CPPC, por presunta concertación de precios en el
periodo entre mayo de 1995 y julio de 1996.
Ocho de estas empresas fueron denunciadas en la misma por la supuesta
conformación de un cártel denominado Alianza Estratégica Avícola (AEA), al cual
posteriormente se le dio el nombre de intento de Fusión Avícola (IFA) 11. En este caso
la tipificación de la supuesta infracción era la “ concertación de precios, condiciones
de comercialización y volúmenes de producción, establecimiento de barreras de
acceso al mercado y desarrollo de mecanismos anticompetitivos para impedir el
ingreso o forzar la salida del mercado de algunos competidores, durante el período
comprendido entre octubre de 1995 y julio de 1996”
Poco después, se incluyó dentro del procedimiento a otras 5 empresas del sector12, de
tal manera que finamente fueron 20 las empresas denunciadas.
b) Factores que facilitan la concertación
i)
La concentración de la oferta
La evidencia que presentó la secretaría técnica de la CLC para tratar de demostrar
que el mercado era altamente concentrado, era bastante contradictoria. El informe
hacía referencia a una alta concentración en la industria, pero los resultados que
proporcionaban los tres índices de concentración utilizados mostraban, en la mayoría
de los casos, lo contrario.
A nivel de la producción, la participación de las cuatro empresas más grandes del
mercado, es decir, el índice (CR4) mostraba una concentración relativamente alta pero
no sugeriría que las empresas en cuestión ostentara un poder monopólico significativo.
Los valores de este índice oscilaban entre un mínimo de 36.6% en junio de 1995 y
44.95% en octubre del mismo año. De la misma forma, el índice de Herfindahl-
10
Asociación Peruana de Avicultura (APA), Comité de Productores de Pollos Carne (CPPC),
Agropecuaria Contán S.A., Alimentos Protina S.A., Avícola EL Rocío S.A., Avícola Galeb S.C.R.L.,
Avícola Rosmar S.A., Avícola San Fernando S.A., Avícolas Asociadas S.A., Corporación Ganadera S.A.,
El Palomar E.I.R.L., F.Car S.A., Granja los Huertos S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán
Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A., Molinos Mayo S.A, Redondos S.A.
11
Agropecuaria Contán S.A., Alimentos Protina S.A., Avícola San Fernando S.A., Corporación Ganadera
S.A., Granja Los Huertos S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez, Molinera San
Martín de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A.
12
El 22 de septiembre se incluyó a Agropecuaria del Pilar S.A y el 1° de octubre a Agropecuaria Villa
Victoria S.A., Avícola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A. y Haidarliz S.A.
37
Hirschman (IHH) mostraba valores siempre menores a 0.1, lo cual era evidencia de
una concentración baja de la industria13.
La secretaría utilizó un tercer índice, casi totalmente desconocido entre los
especialistas, denominado índice de dominio (ID) 14 , ideado por Pascual García
(199415), el cual, según la secretaría técnica, incorporaba la asimetría de la industria.
En contraste con los índices anteriores, el ID presentaba valores que sí sugerían una
industria altamente concentrada. Sus valores oscilaban entre 0.4174 y 0.5449,
mientras que el creador de dicho índice sugería que un valor de 0.25 era suficiente
para establecer la existencia de una alta concentración.
Nuevamente, el contraste con los índices tradicionales y la evidencia de la CLC para
alegar una alta concentración se fundamenta en el ID, el cual presenta un valor de
0.665 para 1995 y un valor de 0.45 hasta agosto de 1996.
Cabe destacar que en el informe presentado por la Secretaría Técnica los valores de
los índices de concentración fueron más altos de los que acabamos de señalar en los
párrafos anteriores, puesto que consideró, a partir de octubre de 1995, a 5 empresas
del sector como una sola unidad empresarial debido a que durante el proceso ellas
habrían declarado que estaban por ingresar en un proceso de fusión16.
En conclusión, la industria no presentaba una alta concentración, tanto en la etapa de
producción como en la de comercialización. A pesar de la evidencia de una alta
concentración al analizar el ID, su escasa difusión y su extremo contraste con índices
más tradicionales como el IHH, lo descalificarían como parte de una metodología
formal.
ii) El control de los canales de comercialización
Como ya se mencionó más arriba, el grueso de la distribución de la producción final en
Lima y Callao se realiza en los 14 Centros de Distribución, los cuales son
administrados directamente por el CADA-LMC, donde cada uno de sus miembros
comercializa con los mayoristas en iguales condiciones. Además, dadas las relaciones
de crédito acreditadas dentro de la CADA y el control gremial de los canales de
distribución, comercializar fuera de la misma resulta más costoso.
No obstante, el 45% del pollo vivo comercializado en ese entonces no se canalizaba a
través de los Centros de Distribución, sino más bien a través de supermercados u
otros canales de comercialización minorista17. lo cual representaba una limitación
importante a la capacidad de fijación de precios de los productores. Cabe remarcar
que hoy en día dicho porcentaje era superior al 70%.
De acuerdo con el informe de la Secretaría Técnica, los productores de pollo vivo
comercializan su producto a través de aproximadamente 240 mayoristas, con los
cuales acuerdan márgenes de comercialización uniformes. Si bien su alto número
13
Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentración moderada y, mayores a 0.2, una
concentración alta.
14
El ID de dominio se calcula mediante la sumatoria de las participaciones elevadas a la cuarta potencia,
dividida entre el cuadrado del IHH. Valores superiores a 0.2 indican una industria altamente concentrada.
15
“Un índice de dominación para el análisis de la estructura de los mercados”, en El Trimestre
Económico, Julio-Setiembre, pp. 499-524.
16
Alimentos Protina S.A., Corporación Ganadera S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán
Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A..
17
Ídem 1.
38
haría difícil un acuerdo, podría superarse esta dificultad debido a que estos se
encuentran agremiados en el CADA, el cual es controlado por los productores.
Por otro lado, el número de minoristas ascendía a aproximadamente 8000 y su
margen de ventas se encontraba en alrededor del 20%. Dado que los productores
divulgan los “precios sugeridos al consumidor” mediante volantes, la Secretaría
Técnica señaló que este podría ser un medio para hacer conocer los acuerdos y
hacerlos cumplir, aprovechando la falta de liquidez de los minoristas. Finalmente, la
naturaleza homogénea del pollo vivo sería un facilitador importante para los acuerdos
con respecto al precio.
iii)
Barreras a la entrada
La liberalización del comercio en 1990 significó una notable disminución de las
barreras de entrada al mercado, principalmente debido a la libertad para fijar precios,
comprar insumos extranjeros y a los bajos aranceles de algunos de ellos (huevos
fértiles y pollitos BB18).
Gráfico N° 3: Producción de las empresas no involucradas en la denuncia
8,500,000
8,000,000
7,500,000
7,000,000
6,500,000
Producción
empresas no
involucradas
6,000,000
5,500,000
5,000,000
4,500,000
en
e96
m
ar
-9
6
m
ay
-9
6
ju
l-9
5
se
p95
no
v95
no
v94
en
e95
m
ar
-9
5
m
ay
-9
5
ju
l-9
4
se
p94
en
e94
m
ar
-9
4
m
ay
-9
4
4,000,000
Fuente: Indecopi, INEI
Los bajos costos fijos para establecer una granja de crianza y la facilidad de
abastecimiento de insumos a lo largo de la cadena productiva, hacen difícil la
aplicación de barreras al ingreso de competidores. No obstante, entre mayo de 1995 y
junio de 1996 la participación de las cuatro empresas más significativas presentó una
baja variabilidad (5.792%) y la variabilidad de la participación de las 20 empresas
denunciadas fue aún menor (4.834%). Sin embargo, la variabilidad del IHH se mostró
bastante alta (11.866%) y, es más, estuvo correlacionada negativamente con el precio.
Este hecho sugiere que, a medida que aumenta el precio, mayor es el número de
competidores, debido al ingreso de nuevas empresas, de tal manera que la
concentración tiende a disminuir. Inversamente, cuando el precio disminuye se
produce una salida de empresas y la concentración aumenta. En efecto, existe una
alta volatilidad en la producción de las empresas no involucradas en la denuncia, que
18
Cabe resaltar que, por ejemplo, insumos como el maíz sí presentaban un alto arancel y sobretasa.
39
representan alrededor del 55% del mercado, como se puede apreciar en el gráfico N°
3.
Sin embargo, las economías de escala en la industria, la imposibilidad del acceso a la
información gremial y las restricciones de acceso al sistema de distribución
representarían, en cierto modo, barreras a la entrada. En el informe de la Secretaría
Técnica se señala que la tradición de consumir el pollo beneficiado por el propio
minorista representaría un obstáculo al acceso de competidores extranjeros, cuyos
costos de comercialización son mucho más altos debido a los problemas tanto
logísticos como sanitarios que implica vender este producto.
iv)
Naturaleza de la demanda y sus substitutos
Existe una marcada preferencia de los consumidores peruanos, especialmente en la
región de la costa, por la carne de ave respecto a las carnes rojas. Este fenómeno,
poco común en otros países, tiene probablemente su origen en la crisis económica
que afectó la economía peruana en las décadas de los 70 y 80.
Por otro lado, de acuerdo con la estimación realizada por la Secretaría Técnica, la
sensibilidad de la demanda de pollo con respecto a sus más cercanos substitutos, el
jurel y la carne de ovino, es relativamente baja19. Si bien es cierto que el precio del
jurel es más bajo que el de la carne de ave, la alta volatilidad de la industria pesquera
lo convierten un producto escaso en ciertas épocas y, por tanto, no es una alternativa
permanente. Por otro lado, la carne de ovino, a pesar de presentar un mayor grado de
sustitución que el jurel, es una alternativa menos accesible debido a que su precio es
entre 50% y 100% más alto que el de pollo.
La Secretaría Técnica calculó una elasticidad-precio del pollo de 0.76, valor que fue
considerado importante para reforzar la afirmación de que el pollo tiene pocos
sustitutos y que existe una alta probabilidad de colusión20.
v)
El gremio de productores
Una de los elementos facilitadores más importantes para la concertación en esta
industria sería la presencia de la APA y, más específicamente, del CPPC. En efecto, a
pesar de que puedan presentarse situaciones contradictorias y hasta escenarios
colusivos desalentadores, la presencia de este gremio permitiría reducir el costo y
monitoreo de los posibles acuerdos significativamente, además de reunir a los
principales productores de forma periódica.
La APA también ejerce un vasto control sobre la información del mercado, y en
especial el CPPC. Dicha información se presenta en forma desagregada, detallando
las ventas de cada empresa, lo cual facilitaría substancialmente el control de los
acuerdos. Esto representa una ventaja importante frente a los productores que no
pertenecen al gremio, lo cual les permitiría ejercer su poder de mercado con mayor
eficacia.
19
Las elasticidades cruzadas respecto al precio del jurel y la carne de ovino eran 0.225887 y 0.605922,
respectivamente.
20
La referida regresión indica un coeficiente de –0.75566 para el logaritmo neperiano del precio al
consumidor del pollo vivo, con respecto al logaritmo neperiano de las ventas del pollo.
40
vi) La tradición de concertación
La Secretaría Técnica señaló que si bien existen condiciones que facilitan la
concertación y otras que la desalientan, debe tomarse en cuenta la tradición de
celebrar acuerdos de concertación dentro de la industria, aunque de corta duración. En
efecto, dentro de los documentos de la APA se detectaron algunas frases donde se
menciona que “nadie está vendiendo en granja al precio pactado21” o que ciertos
productores “han entrado en desacuerdo tanto en los aspectos de control de la Planta
de Incubación, como en las cantidades de pollos que deben criarse22”, las cuales
confirman la existencia de dichos acuerdos así como su conclusión.
c) Medidas tomadas por los productores para alterar los precios del
mercado
De acuerdo con las investigaciones de la Secretaría Técnica, existen pruebas que
demuestran la existencia de diferentes acuerdos adoptados al interior del CPCC-APA
para reducir o incrementar, de acuerdo con las circunstancias, el precio en granja del
pollo comercializado en vivo en Lima Metropolitana, durante el periodo comprendido
entre mayo de 1995 y julio de 1996.
i)
Acciones correctivas para la sobreproducción entre mayo y agosto de
1995
Durante los primeros meses de 1995 los miembros del CPCC-APA habrían tomado
conocimiento que el mercado se vería afectado por una sobreproducción entre los
meses de abril a diciembre. Por dicho motivo se conformó una Comisión de
Estadística, encargada de estudiar las alternativas de solución a la coyuntura que se
acercaba. En la sesión del 13 de abril se distribuyó el informe preparado por dicha
Comisión23, donde se señala que la producción de pollo BB se incrementaría de 17
millones en febrero hasta 22 millones en septiembre, a pesar de que el mercado solo
puede absorber sin dificultad 17,5 millones.
En otro documento24 que fue discutido en la sesión del 19 de abril, se hizo una
proyección de los excedentes pollos BB carne entre los meses de marzo y noviembre.
De acuerdo con dicho documento, el excedente estaría bordeando los 3,9 millones de
unidades para el mes de noviembre. En la misma sesión del 19 de abril de 1995 se
habría discutido un tercer documento25 donde se proponía: (i) reducir la crianza (ii)
estandarizar el precio del pollo, (iii) congelar el pollo que superaba los pesos
acordados, (iv) eliminar la reproductoras, (iv) eliminar los huevos fértiles y embriones
de pollo BB, (vi) reducir las importaciones de huevos fértiles, para que las empresas
tengan que comprarlos internamente y (vii) exportar huevos fértiles.
En las reuniones de la CPPC del 3 y 4 de mayo de 1995 se ratificaron las decisiones
anteriores y se adoptaron dos acuerdos adicionales para evitar la caída del precio del
pollo en Lima. En primer lugar, se contempló la formación de una compañía,
compuesta por todos los miembros de la CPPC, que compre y congele los excedentes
de pollo para venderlo fuera de Lima Metropolitana o exportarlo. En segundo lugar,
21
“Situación del mercado de Pollo Vivo al 1 de febrero de 1994” – 1 febrero de 1994.
Acta del Directorio de Avícolas Asociadas S.A. - 15
de Febrero de 1993.
23
“Proyección de la Producción de Pollo Carne BB Abril 1995-Septiembre 1995”.
24
“Determinación de Excedentes de Pollo BB en los Próximos Meses”.
25
“Crisis por Sobreproducción de Pollo BB Carne”-.
22
41
evitar la entrada al mercado de competidores chilenos y bolivianos, especialmente en
la sierra sur. Estos excedentes “…representarían una pérdida de 0,05 por kilo de pollo,
suma inferior a la que resultaría de no congelar y permitir que estos grupos se
acerquen cada vez más a Lima...26”.
La puesta en marcha de dicho acuerdo estaría comprobada por el acta del Directorio
de Alimentos Protina S.A. del 12 de junio de 1995 se señala que “la Empresa que
logre nivelar su peso promedio en 2,2 Kgs ”.
Otra de las medidas adoptadas para mantener el precio estable fue la eliminación
conjunta de los excedentes de pollo, a través de su beneficio, congelado y posterior
comercialización en mercados distintos al de Lima Metropolitana. Ello habría servido a
su vez para generar barreras al pollo beneficiado importado de Chile, Bolivia y Estados
Unidos. Para dicho propósito se habría determinado que la empresa F. Car S.A,
perteneciente al gerente general de la APA, se encargue del congelamiento y
comercialización de dichos excedentes. Dicha empresa, creada en 1990 para el
negocio de comercialización de automóviles, habría sido utilizada como una “fachada”
para la puesta en práctica del acuerdo.
Por otro lado, las exportaciones de huevos fértiles aumentaron mientras que las
importaciones de los mismos cayeron. En una reunión del 6 de junio de 1995 del
consejo directivo de la APA, se señala la creación de un “pool de exportación”. Esto
habría permitido que las exportaciones de huevos fértiles aumenten casi siete veces ,
de 1 164.120 en 1994 a 9 102.640 en 1995
Durante los tres primeros meses de la vigencia del supuesto acuerdo, es decir entre
abril y junio de 1995, los precios se mantuvieron bajos pero estables, en alrededor de
S/. 2.6 el kilo, como se puede apreciar en el gráfico N° 4. Sin embargo, a inicios del
mes de julio, se produjo una ligera caída hasta S/ 2.50 el kilo, nivel en el cual se
mantuvo hasta finalizar el referido mes, para luego regresar al nivel inicial. Esta caída
habría sido consecuencia de una primera ruptura del acuerdo.
26
Memorándum N°242-95 del 3 de mayo de 1995, encontrado en los archivos de Avícola El Rocío S.A.
42
Gráfico N° 4: Precio promedio ponderado del Pollo Carne S/. / Kg, empresas
investigadas. Abril 1995 – Julio 1996
Fuente: Indecopi
Gráfico N° 5: Producción total de pollo carne (Kg.)
14,000,000
13,000,000
12,000,000
11,000,000
Total
Empresas
10,000,000
9,000,000
8,000,000
7,000,000
mar- abr- may- jun- jul-95 ago- sep- oct95
95
95
95
95
95
95
nov95
dic95
ene96
feb- mar- abr- may- jun96
96
96
96
96
Fuente: INEI
ii) Efectos de las medidas correctivas entre setiembre y diciembre de
1995
Es entre octubre y diciembre de 1995 que se habrían hecho visibles los primeros
efectos de los acuerdos: luego de una reducción del precio del pollo entre comienzos
de setiembre y la primera mitad de octubre, donde el precio cayó hasta casi S/ 2,00
por Kg., se produjo una alza hasta S/.2,71 a mediados de noviembre seguida de una
nueva reducción hasta S/ 2,40 que duró hasta el mes de diciembre.
43
La varianza de los precios diarios en granja se mantuvo alta desde finales de agosto y
hasta mediados de setiembre. Sin embargo, a partir de dicho momento la varianza
disminuyó y se mantuvo estable hasta mediados de febrero de 1996.
Esta reducción substancial en el precio vino acompañada de incrementos importantes
en los índices de concentración, tal como lo evidencian los movimientos en el IHH, ID
y CR4 que se muestran en los gráficos N°s 6 y 7. Todo parece indicar, por lo tanto que
durante este periodo se desató una guerra de precios y se produjo la salida del
mercado de muchas empresas, especialmente las más pequeñas.
Gráfico N° 6: Índice de Herfindahl-Hirschman (IHH)
Enero de 1994 – junio de 1996
en
e94
m
ar
-9
4
m
ay
-9
4
ju
l-9
4
se
p94
no
v94
en
e95
m
ar
-9
5
m
ay
-9
5
ju
l-9
5
se
p95
no
v95
en
e96
m
ar
-9
6
m
ay
-9
6
0.0850
0.0800
0.0750
0.0700
0.0650
0.0600
0.0550
0.0500
0.0450
Fuente: Indecopi, INEI
Gráfico 7: Índice de Dominio (ID) y Participación de las cuatro empresas más
grandes (CR4)
0.6000
0.5500
0.5000
ID
CR4
0.4500
0.4000
0.3500
may-96
mar-96
ene-96
nov-95
sep-95
jul-95
may-95
mar-95
ene-95
nov-94
sep-94
jul-94
may-94
mar-94
ene-94
0.3000
Fuente: Indecopi, INEI
Fue precisamente a inicios del mes de setiembre, que se produjo un fuerte incremento
en el ingreso de pollos beneficiados a las cámaras frigoríficas, como se puede apreciar
en el gráfico N° 7. Luego, en octubre se produjo una fuerte disminución, de tal manera
que el volumen de pollos congelados se mantuvo en niveles mínimos hasta el mes de
abril de 1996. Por otro lado, el peso promedio del pollo aumentó a inicios de setiembre
44
para luego experimentar una caída continua desde mediados de dicho mes hasta,
aproximadamente, el 19 de octubre.
Gráfico N° 7: Ingreso de pollo beneficiado a las cámaras frigoríficas (Kg.)
Enero de 1995 – septiembre de 1996
1,400,000.0
1,200,000.0
1,000,000.0
800,000.0
600,000.0
400,000.0
200,000.0
en
e95
fe
b95
m
ar
-9
5
ab
r-9
m 5
ay
-9
5
ju
n95
ju
l-9
5
ag
o95
se
p95
oc
t-9
5
no
v95
di
c95
en
e96
fe
b96
m
ar
-9
6
ab
r-9
m 6
ay
-9
6
ju
n96
ju
l-9
6
ag
o96
se
p96
0.0
Fuente: Indecopi
La reducción en el precio del pollo vino acompañada de un aumento substancial en las
ventas de las empresas involucradas. Esto habría sido el resultado de una estrategia
conjunta para reducir las pérdidas de la sobreoferta y poder subir el precio y aumentar
las ganancias en los meses posteriores, luego de haber eliminado los excedentes.
Asimismo, la repartición de volantes y afiches en los centros minoristas con frases
como “No debería pagar más de S/. X “27, reforzarían la hipótesis de acuerdos
conjuntos para hacer efectiva la reducción del precio.
Debe remarcarse que en la reunión del 11 de octubre de 1995 se hizo referencia
nuevamente a la cantidad de pollos que cada empresa debía congelar, así como a la
disminución del peso promedio y a la decisión de que cada empresa comience a
congelar los pollos cada vez que el precio promedio superase la meta establecida.
Asimismo, se celebraron 3 reuniones de la CPPC el 13, 16 y 18 de octubre, hecho
excepcional tanto porque la CPPC suele reunirse sólo una vez por semana como por
la cercanía de estas reuniones respecto a la fecha del incremento de los precios, el 19
de octubre.
Luego, en la reunión del 8 de noviembre de 1995, se acordó reducir tanto los
volúmenes de crianza como el precio del pollo en granja. Posteriormente, a mediados
de noviembre de 199528, los productores mostraron su preocupación por los “precios
inestables” en el mercado, debido a que algunas granjas no habrían estado
cumpliendo con el “precio sugerido” ni con el peso pactado. Otro hecho de importancia
es la referencia a un “Precio APA”, el cual sería el “precio sugerido” el que, además, se
proyectaba hasta casi un mes y medio en adelante: con reducciones a partir del 20 de
noviembre y aumentos a partir del 4 de diciembre hasta el 25 del mismo mes.
27
28
Circular N° 01 CADA-LMC. 21 de Septiembre de 1995.
Memorándum N°162/95-Vtas. 13 de Noviembre de 1995. Corporación Ganadera S.A.
45
iii) El nuevo ciclo de alza entre enero y julio de 1996
En enero de 1996 el precio del pollo comenzó a aumentar desde poco más de S/. 2.40
hasta un máximo de casi S/.3.20 el 22 de febrero, nivel en el cual se mantuvo hasta
inicios de mayo. Esta alza se produjo en un contexto donde la producción de pollitos
BB venía cayendo desde noviembre de 1995, llegando a un nivel mínimo en febrero de
1996.
El peso promedio del pollo cayó en forma casi paralela a la producción de pollitos BB,
llegando a un mínimo el 20 de febrero. Sin embargo, a partir de esta fecha inició un
proceso de alza continua y acelerada hasta inicios del mes de mayo. La varianza de
los precios en granja se mantuvo baja durante todo el periodo enero-marzo. Al mismo
tiempo que los índices de concentración cayeron.
Todo parecería indicar, por lo tanto, que existió una acción concertada para subir el
precio del pollo, a través de medidas como la reducción en la producción de pollitos
BB y la disminución del peso promedio. En efecto, durante la segunda mitad de
diciembre se realizaron cuatro reuniones de la CPPC, tres de las cuales se llevaron a
cabo en fechas muy cercanas: 13, 14 y 18 de diciembre. Dichas reuniones, según la
CLC, habrían tenido como objetivo coordinar el nivel de crianza para programar la
oferta de dos meses en adelante. Cabe mencionar que el 10 de diciembre se elaboró
el informe “Curva de Demanda del Pollo Vivo en el CADA-LM y su Relación con el
Ingreso de pollos BB a Nivel Nacional”, el cual habría hecho posible la formación de
los acuerdos en las reuniones referidas, ya que especificaba el precio del pollo en
función a la cantidad de Kg. en el mercado.
Entre los meses de febrero y junio los precios del pollo se mantuvieron estables, por
encima de los S/.3.00 nuevos soles, al mismo tiempo que el volumen de ingreso del
pollo beneficiado a las cámaras frigoríficas permaneció alto y los indicadores de
concentración conservaron valores bajos y constantes.
Este sostenimiento del precio vino acompañado de una rápida disminución del peso
promedio, al mismo tiempo que la producción aumentó entre los meses de febrero y
mayo. Sin embargo, todo parece indicar que a fines del mes de abril se produjo un
nuevo escenario de “sobreoferta”, el cual se buscó suavizar mediante un aumento del
peso del pollo y la venta rápida de los excedentes a través disminuciones del precio y
promociones, así como de su congelamiento. El 24 de abril de 1996, en una reunión
de la CPPC en la APA, se acordó llevar a cabo una campaña publicitaria y una
promoción (sorteo) para aumentar el consumo de pollo. Luego, en la sesión del 3 de
mayo, se discutió el documento “Mercado de Pollos (Situación y alternativas de
solución)”, donde se analizaba el escenario de sobreoferta. Asimismo, se ratificó el
convenio sobre la publicidad y se acordó una reducción ordenada del precio, que
generaría pérdidas menores a la inminente guerra de precios, producto de la
sobreoferta
La promoción fue puesta en práctica el 23 de mayo y, a partir de esa fecha las caídas
del precio fueron más pronunciadas, a pesar de que este ya había empezado a caer –
conjuntamente con la varianza- desde aproximadamente el 8 de mayo. Este proceso
se detuvo el 13 de junio. La Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que las
campañas publicitarias, incluyendo los sorteos constituían prácticas anticompetitivas,
debido, en primer lugar, a que excluían a los pequeños y medianos productores. En
efecto, los costos de las campañas debían ser pagados por adelantado. En segundo
lugar, dichas campañas
habrían sido puestas en práctica para facilitar las
concertaciones
46
A fines de junio y hasta mediados de julio, el precio promedio se incrementó, al mismo
tiempo, al mismo tiempo que la varianza de los precios así como los pesos promedio
tienden a caer. Esto habría sido consecuencia de la eliminación exitosa de los
excedentes por parte de las empresas productoras.
d) El intento de fusión avícola
Otro de los argumentos de la denuncia fue el hecho que algunas de las empresas
involucradas en el proceso habrían tratado de crear barreras a la entrada tanto de tipo
financiero como económico y legal. Este grupo de empresas estaba conformado por
Avícola San Fernando S.A., Molinos Mayo S.A , Granja los Huertos S. A, Molinera San
Martín de Porres S.A, Corporación Ganadera S.A , Alimentos Protina S.A y Granjas
Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez.
Entre las acciones denunciadas se encontraba una supuesta concertación con los
bancos para impedir el financiamiento de nuevos inversionistas, copar las granjas de
reproducción para evitar que exista capacidad ociosa para abastecer a terceros, la
concertación con el gobierno para aprobar nuevas regulaciones sanitarias, así como la
búsqueda de una producción ordenada mediante la unificación de las ventas.
5.3 Los descargos de las empresas avícolas
a) Consideraciones legales previas
El principal argumento de defensa de las empresas productoras fue la ausencia de
documentos escritos que prueben la existencia de una concertación. Las únicas
pruebas presentadas por la secretaría consisten de “plus factors”, es decir, de
circunstancias adicionales a las conductas paralelas. Se hizo referencia a los tratados
sobre derecho de la competencia de Bellamy, Child y Bercowitz, los cuales señalan
que la utilización de los “plus factors” se encuentra supeditada a la evidencia de la
práctica colusoria en cuestión, es decir, a las pruebas de acciones paralelas de las
empresas. Estos “plus factors” se refieren a las variaciones simultáneas de los precios
y volúmenes de producción que, además, no son susceptibles de ser explicadas por el
funcionamiento normal y las características específicas del mercado.
La utilización de los “plus factors” sin esta condición previa, no constituiría por lo tanto
una prueba válida si no existe evidencia que demuestre la existencia de actuaciones
paralelas que no sean endógenas al mercado.
Es por este motivo que la argumentación de las empresas productoras se centró en
demostrar, primeramente que las supuestas acciones paralelas no eran sino
consecuencia de las características del mercado en el momento en que produjeron los
hechos denunciados. Y, en segundo lugar, que en este caso específico la coordinación
gremial generaba beneficios económicos importantes, totalmente ajenos a la distorsión
de la competencia de las prácticas de concertación de precios.
b) Beneficios económicos de la coordinación gremial
Los acuerdos realizados a nivel gremial habrían tenido como objetivo reducir la
volatilidad de los precios. La opinión general de las empresas productoras fue que esta
inestabilidad en los precios era perjudicial, tanto para los productores como para los
consumidores. En efecto, dado que el pollo es un producto perecible, el consumidor no
47
puede protegerse de las fluctuaciones de los precios almacenándolo por largos
periodos de tiempo. Por otro lado, dado que el pollo tiene una alta participación dentro
de la canasta de consumo y, por lo tanto, representa una alta proporción del gasto de
las familias de menores ingresos, las alzas inesperadas de los precios afectaban de
manera negativa los ingresos de los segmentos más pobres.
El productor también se perjudica debido a la incertidumbre que esta volatilidad
genera, especialmente cuando los mercados de capitales no están muy desarrollados
y tienen márgenes de intermediación (spreads entre las tasas activas y pasivas) altos.
Esto hace que la planificación de largo plazo sea mucho más difícil de llevar a cabo y
que las inversiones sean mucho más reducidas. Esta incertidumbre también aumenta
el riesgo de quiebra de las empresas de menor escala. Precisamente, la desaparición
de las empresas más pequeñas tendería a concentrar el mercado, en perjuicio del
consumidor. En consecuencia, las campañas conjuntas para reducir stocks excesivos
no atentarían contra los intereses de las pequeñas empresas y los consumidores, sino
todo lo contrario.
La publicidad conjunta también contribuye a aumentar la eficiencia del sector,
contrariamente a los argumentos de la Secretaría Técnica, rerspecto a que su empleo
es un instrumento anticompetitivo para concertar precios y crear barreras de ingreso al
mercado. El uso de un sistema de publicidad conjunta no es si no resultado de las
características del producto, dado que el pollo es un bien homogéneo a nivel del
CADA. Es decir, se comercializa sin marca, de tal manera que las preferencias del
consumidor entre una u otra empresa se basan sólo en las diferencias de precio y
ubicación. Por lo tanto, las campañas de publicidad individuales no serían
económicamente atractivas para los productores, debido al problema del oportunismo.
Es decir, algunas empresas podrían beneficiarse de la publicidad sin haber contribuido
a su financiación, de tal manera que la solución individual sería no realizar publicidad.
La realización de campañas publicitarias conjuntas permitiría, por lo tanto, eliminar
este problema, además de aprovechar la existencia de economías de escala.
Si bien la campaña publicitaria conjunta se realizó bajo un mecanismo de sorteo, esta
se basó sólo en términos monetarios y no en la participación gremial o escala de
producción. En efecto, en esta campaña participaron 34 empresas, algunas de las
cuales no pertenecían a la APA, y cuyos volúmenes de producción que fluctuaban
entre 5 mil hasta 2 millones de pollitos bb29 al mes. Más aún, esta iniciativa sirvió para
aumentar el consumo de pollo y formalizar a algunos productores, puesto que ellos
debían emitir facturas para poder ingresar a la campaña.
La estandarización y el control del peso promedio también contribuirían a mejorar la
eficiencia del mercado. Al convertirse en un producto aún más homogéneo tendría las
características de un “commodity”, lo cual permitiría reducir los costos de transacción.
Asimismo, el hecho de contar con una referencia de un peso ideal es una manera de
disminuir costos para las empresas, dado que así evitarían días adicionales de
crianza.
Por otro lado, los costos de un programa conjunto de congelamiento de pollos son
menores que el congelamiento individual, además de que esta última opción no sería
rentable para empresas de pequeña escala. En efecto, los requerimientos de pollo
congelado a la APA en grandes cantidades por parte de empresas extranjeras no se
habrían podido concretar sin una participación conjunta de las empresas productoras.
29
Documento de descargos de Alimentos Protina S.A., 4 de Octubre de 1996.
48
Asimismo, el ingreso masivo de pollo congelado en el mercado ayudaría a disminuir
indirectamente la propagación de enfermedades introducidas en el territorio nacional
debido al contrabando30 –principalmente desde Bolivia- y atenuar el problema de las
variaciones de la demanda y oferta al ampliar el mercado. De igual manera, tener un
esquema de trabajo conjunto contribuye a evitar el desorden que se produciría si los
programas de congelamiento fuesen individuales. Este hecho se debe a que muchas
empresas no cuentan con un camal propio y necesitan recurrir a terceros para el
beneficio y congelamiento de pollos. En este contexto, una aglomeración de pollos en
las plantas de congelamiento podría tener como resultado la pérdida de grandes
cantidades de aves como consecuencia de tener que devolver el pollo vivo desde la
planta de beneficio hacia el centro de crianza.
c) Condiciones del mercado que no permiten la colusión
Las empresas señalaron, en primer lugar, que la industria avícola se caracteriza por
presentar ciclos recurrentes de exceso de oferta como de demanda que, en ciertos
momentos, ponen a muchas empresas en situación de crisis. Las primeras caídas
bruscas de los precios ocurrieron entre diciembre de 1976 y junio de 1979, como
consecuencia de una severa caída en al demanda. Lo mismo ocurrió entre diciembre
de 1982 y octubre de 1983 y luego entre diciembre de 1987 y febrero de 1989. En esta
última caída la colocación de pollitos bb disminuyó de 16.6 a 7.3 millones de pollos en
14 meses. Las crisis de exceso de demanda más importantes ocurrieron entre febrero
de 1986 y diciembre de 1987, luego entre febrero y octubre de 199131 y, finalmente,
entre febrero de 1994 y noviembre del mismo año. Durante este último episodio, la
colocación de pollitos bb aumento de 14.6 a 19.2 millones en 9 meses y, además, se
importaron 12.1 millones de huevos fértiles32. En este contexto, las decisiones de los
productores para buscar equilibrar el mercado serían no solamente justificables sino
necesarias para lograr un crecimiento sostenido de la industria.
En segundo lugar, la características propias del mercado hacen prácticamente
imposible hacer efectivo cualquier tipo de acuerdo colusivo. Por un lado el ingreso de
nuevos competidores es relativamente fácil, dado que la tecnología de producción es
conocida, la inversión es pequeña y el intervalo entre la decisión de inversión y la
producción es reducido. En efecto, para construir un galpón es necesario sólo disponer
de algunos postes, esteras y mallas y los productores cuentan con un fácil acceso a
los canales de comercialización33. Por otro lado, no existen barreras a la importación
de ningún tipo. Más aún, existen preferencias arancelarias para la importación de
huevos fértiles y las normas sanitarias son mínimas o inexistentes, debido a que los
esfuerzos de control del Estado recaían principalmente en las grandes empresas y no
en los pequeños productores.
En tercer lugar, la concentración del mercado, es relativamente baja. Dado la ausencia
de barreras de ingreso, el número de productores a nivel nacional es mayor de 180,
de los cuales 100 se encuentran en Lima34. Por otro lado, contrariamente a lo que
30
Como la salmonelosis, el síndrome de caras hinchadas, hepatitis del cuerpo de inclusión, entre otros.
Esta crisis fue producto de la epidemia del cólera.
32
Versión Power Point del “Análisis económico del informe de investigación sobre la presunta
concertación en los precios del pollo realizada por la comisión de libre competencia del Indecopi.”. Carlos
E. Paredes.
33
Las empresas productoras resaltaron que, en ningún momento, se habría negado el acceso a la
comercialización por medio del CADA-LMC a productores de fuera de la CPPC. La informalidad sería una
de las razones más importantes por las que este canal no concentraba la mayor parte de las ventas
totales del pollo vivo.
34
Recurso de Apelación de Molinos Mayo S.A., San Fernando S.A. y Granja Los Huertos S.A., 4 de
Octubre de 1996
31
49
señaló la Secretaría Técnica, el hecho de que las 10 empresas más grandes
concentren el 57% de la producción nacional35 lejos de incentivar la colusión, sería un
factor que la desalienta.
La concentración sería aún menor debido a que la investigación restringe la definición
del mercado al pollo vivo en Lima Metropolitana y Callao, cuando debería tener un
alcance nacional, e incluir tanto a los productores informales como a los productores
extranjeros y a las ventas de pollo beneficiado y congelado. Las ventas de pollo vivo
de las empresas formales representan sólo el 60% del total comercializado36 debido a
que las empresas informales, contrariamente a lo que señala la secretaría técnica,
tienen menores costos y representan un porcentaje importante del mercado. Este
hecho se debe a que el sector informal evade el pago de IGV tanto para la adquisición
de insumos como para las ventas, no efectúa aportes al seguro social y, tampoco
invierte en tecnología sanitaria.
Asimismo, se observa una alta presencia de productores de otros departamentos,
como La Libertad, Ancash, Ica y Arequipa, en el mercado de Lima, y viceversa. Por
último, no se ha considerado la presencia de competidores internacionales que traen
pollo congelado, el cual se vende con bastante éxito en los supermercados.
Otra de las características del mercado que dificultan cualquier tipo de acuerdo, es la
alta elasticidad de la demanda de pollo, debido a que posee varios sustitutos
importantes. Las elasticidades cruzadas del pollo con otros alimentos calculadas por el
INEI37, tanto el jurel, el sancochado y el churrasco demostrarían que estos son buenos
sustitutos del pollo38. Por otro lado, el pescado contaba con una ventaja importante
sobre el pollo debido a que no está afecto al IGV.
Por último, indicaron que la demanda inestable de la industria haría muy complicado
establecer cuotas de producción y evitar las violaciones del acuerdo. Por ejemplo, la
elasticidad ingreso del pollo era de 0.796 en el estrato bajo, 0.681 en el medio y de
0.359 en el alto, lo cual significa que existe una importante sensibilidad de la demanda
respecto a variaciones en el ingreso. Asimismo, si bien la secretaría técnica señalaba
que la elasticidad precio del pollo era baja e igual a 0.76, lo cual facilitaría la colusión,
no se tomó en cuenta que la elasticidad precio que enfrenta cada empresa es distinta,
puesto que también se encuentra determinada por la participación de cada empresa
en las ventas globales. En efecto, la elasticidad de demanda relevante para cada una
de las empresas productoras es el valor de la elasticidad precio total dividida entre su
participación en el mercado. Tomando en cuenta este criterio, la elasticidad que
enfrentaba la empresa con mayor participación en la industria39 era del orden de 3,65
para 1994, 3,66 para 1995 y 3,58 para 1996. Las otras empresas, con menor
participación tenían por definición demandas mucho más elásticas.
35
Asimismo, al analizar la concentración de la producción a nivel de Lima Metropolitana y Callao de las 10
empresas principales, incluidas en el proceso, esta asciende al orden de 61.36% en promedio, a lo largo
del periodo de investigación (mayo de 1996 – julio 1997)
36
“Análisis económico del informe de investigación sobre la presunta concertación en los precios del pollo
realizada por la comisión de libre competencia del Indecopi.”. Carlos E. Paredes, 30 de Enero de 1997.
37
“Elasticidad de la demanda de los principales bienes y servicios consumidos por las familias de Lima
Metropolitana.” INEI - Lima, mayo de 1996.
38
Las elasticidades cruzadas fueron del orden de 0.29 para el jurel, 0.35 para el sancochado y 0.51 para
el churrasco.
39
Molinos Mayo S.A. tuvo una participación de 20.83% en 1994, 20.77% en 1995 y 21.22% hasta junio de
1996.
50
d) El Comportamiento del mercado no coincide con un mercado cartelizado
La evolución del mercado en el periodo de análisis sería la mejor prueba de que es
imposible formar un cartel. En primer lugar, la historia del sector demuestra que las
participaciones de las principales empresas siempre han sido volátiles, al punto que
en los cinco años anteriores a la denuncia, cinco de las seis empresas líderes salieron
del mercado.
Por otro lado, debe señalarse que, por lo general, un cartel tiende a limitar la oferta
para aumentar los precios, reduciendo también su volatilidad y así generar beneficios
extraordinarios. En el periodo de análisis tanto el precio real del pollo como el precio
relativo del mismo con respecto a sus principales insumos, tuvieron una tendencia
decreciente. Dado que el costo de producción representa alrededor del 90% del precio
en granja, la caída del precio relativo del pollo estaría indicando una disminución del
margen de ganancias.
Asimismo, la volatilidad del precio, si bien ha disminuido en algunos momentos, sigue
siendo demasiado elevada para inferir la presencia de un cartel, más aún si se toma
en cuenta que el producto es bastante homogéneo y las economías de escala son
pequeñas. También debe remarcarse que el sector avícola se encontraba altamente
endeudado, de tal manera que los productores tenían fuertes necesidades de liquidez.
En este contexto, la posibilidad de concertar volúmenes se hacía muy difícil debido a
la presión de los acreedores.
Finalmente, la secretaría no realiza ningún análisis contrafáctico40 que presente las
características y, específicamente, la evolución del precio del pollo que hubiera
primado en una situación de libre mercado. Por tanto, no podría afirmarse que el
comportamiento de las variables en el periodo de análisis corresponde a una situación
anticompetitiva.
e) Errores en las evidencias presentadas por la secretaría técnica
i)
La relación peso – precio del pollo
El informe de la Secretaría Técnica plantea que una evidencia importante de la
supuesta concertación es la reducción del peso promedio de los pollos, con el
propósito de aumentar su precio. Sin embargo, tanto el peso como el precio del pollo
son variables endógenas que se ajustan a las condiciones del mercado en una
dinámica de mayor demanda, mayor precio y menor peso. Este hecho se debe a que
muchos productores aprovechan la coyuntura de precios altos para introducir al
mercado una mayor carga de pollos, a pesar de no haber alcanzado estos un peso
mayor.
Asimismo, el peso del pollo no es completamente controlable por el productor debido a
que, además de ser función de la edad de venta, también depende de una serie de
variables como la composición nutricional del alimento consumido, el estado sanitario,
el peso inicial del pollito bb, las condiciones ambientales, la cantidad de equipos41
utilizados en el proceso de crianza, etc. Igualmente, el peso del pollo es parte
40
Es decir, un estudio sobre la situación del mercado que correspondería a un contexto de competencia
perfecta, considerando tanto la evolución del precio como las participaciones, pesos del pollo, etc.
41
Comederos y bebederos.
51
fundamental de la estrategia empresarial propia de cada empresa, debido a que
depende de las preferencias específicas de sus clientes y la estrategia de costos42
Por otro lado, la idea de que las empresas concertan precios sobre la base del peso
promedio es totalmente equivocada, debido a que el peso promedio es resultado de la
media de los pesos de las distintas empresas, siendo estos diferentes para cada una
de las empresas, con valores tanto por encima como por debajo del valor medio. La
verdad era que todas las empresas productoras presentaban pesos distintos, lo cual
probaría la ausencia de acuerdos.
Finalmente, la referencia a un peso por debajo o encima del de libre mercado, debería
estar apoyada por una estimación previa del peso ideal en situación de competencia
perfecta. Es decir, se necesita de un escenario contrafáctico que nunca fue estimado
por la secretaría técnica.
ii) El programa de congelado
El programa de pollo congelado, contrariamente a lo señalado por la Secretaría
Técnica, no tiene capacidad para incidir en la disminución de la oferta de pollo vivo en
Lima y facilitar la manipulación del precio del pollo. Este programa representa una
fracción muy pequeña de la producción nacional de pollo vivo. Así, por ejemplo, entre
junio y octubre de 1995 representó el 1,2% del total lo cual permite afirmar que su
capacidad para afectar el precio del pollo vivo en Lima es mínima. Asimismo, en el
supuesto caso que el referido programa hubiera tenido éxito en reducir la oferta de
pollo congelado, la importancia de este tipo pollo en relación al pollo vivo sería aún
menor.
Las empresas productoras se han mostrado constantemente preocupadas por
congelar grandes volúmenes de pollo, desde inicios de 1994, con el propósito de
responder a la creciente demanda del mismo por parte de empresas tanto nacionales
como extranjeras. La única manera de lograr este cometido era a través de un acuerdo
que integrara los esfuerzos de los productores, especialmente cuando se trataba de
satisfacer la demanda de las fuerzas armadas y para ello era necesario registrarse en
la lista de proveedores. Es por esta razón que se ofreció a los productores de pollo
carne la posibilidad de participar libremente de dicho programa, para cuyo fin se
elaboró un cronograma hipotético que, además, no fue respetado. Por lo tanto, si esta
iniciativa conjunta hubiera tenido el propósito de concertar precios, los volúmenes de
congelamiento habrían evolucionado de acuerdo a los niveles programados.
iii) Importaciones y exportaciones
En cuanto a las importaciones y exportaciones de huevos fértiles, estas últimas han
presentado un marcado crecimiento, no obstante que las importaciones también se
mantienen por encima del promedio. Las exportaciones de pollitos bb fueron nulas y la
producción nacional llegó a su cima en 1995, y fue 14% mayor que en 1994. El intento
de la secretaría técnica de sancionar el pool de exportaciones implica, por lo tanto,
confundir acciones gremiales con las de abuso de posición de dominio. Esto más aún,
tomando en cuenta que la apertura comercial actúa en detrimento del poder
monopólico, puesto que amplía el universo de adquisición de insumos.
42
Por ejemplo, como se indica en la apelación de Avícola El Rocío S.A., una estrategia comercial de bajo
costo, con alimento balanceado constituido por bajos niveles de energía, implica pollos de menores pesos
52
Finalmente, el análisis de la variación de los patrones comerciales sería atemporal,
puesto que el tiempo que media entre la importación de huevos fértiles y la
comercialización del pollo vivo es de 77 días, por lo que atribuir las variaciones de un
mes al control de la oferta el mismo periodo es un error.
iv) El rol de la APA
El informe de la secretaría técnica considera a la APA como un elemento facilitador de
la colusión. Sin embargo, las asociaciones gremiales empresariales incrementan la
eficiencia del mercado, permitiendo la coordinación entre productores, lo cual no debe
ser confundido con prácticas monopólicas. En este sentido, cabe resaltar que, tal
como se señala en su estatuto, una de las finalidades de la APA es brindar “servicios
de orientación informativa sobre producción, mercados, precios y perspectivas de la
actividad avícola”. Por lo tanto, las estadísticas y recomendaciones entregadas por la
APA a sus miembros cumplen un fin simplemente informativo, lo cual no implica la
existencia de acuerdos explícitos. Además, mucha de esta información es de
conocimiento público. Por ejemplo, la proyección de la producción nacional de pollos
BB carne, comentada dentro de la CPPC en abril de 1995, fue publicada en el Boletín
de Avicultura del APA, el cual tiene un tiraje de más de 1.000 ejemplares.
Las situaciones de exceso de oferta en la industria se presentan de manera reiterada.
Como respuesta a este hecho, las empresas productoras siempre tienen las mismas
alternativas de solución como, por ejemplo, beneficiar y almacenar pollo congelado,
eliminar reproductoras, cambiar sus patrones de importación y exportación, entre
otras. Por lo tanto, proponer estas soluciones en las reuniones del gremio no
constituyen una forma de concertación, sino solamente una manera de aumentar el
flujo de información, debido a que las alternativas son expuestas para que cada quien
realice la mejor decisión empresarial tomando en cuenta esta información global, en
función a la situación particular de cada productor.
Además, la información detallada de pesos, edad, precios, venta de productos
substitutos, entre otros, que brinda la APA a sus miembros no es una práctica
exclusiva del gremio peruano. Por ejemplo, la Cámara Argentina de Productores
Avícolas (CAPIA) fundada en 1962 y anterior a la APA, la cual fue fundada en 1983,
realiza diversas actividades de “Planificación Estratégica”. En estos eventos se
realizan, entre otras actividades, proyecciones de la oferta, potenciales de facturación
y se brindan referencias de la venta de productos en el mercado interno y de
exportación. Más aún, la Asociación Latinoamericana de Avicultura (ALA), resalta
entre sus fines el intercambio de conocimiento, tecnología y experiencia.
v) El supuesto intento de fusión avícola
Según la Secretaría Técnica, la Alianza Estratégica Avícola (AEA) constituiría un cártel
para controlar precios. No obstante, las empresas involucradas destacaron que esta
iniciativa se debió a la necesidad de reducir sus costos de producción, aumentar la
productividad y, además, dicho acuerdo se habría realizado en el marco de un proceso
de fusión. Por otro lado, la prueba principal de la generación de barreras al ingreso y
colusión dentro de la AEA es un documento “borrador” y no el reglamento de
funcionamiento de la asociación.
El principal objetivo de la AEA era mejorar la eficiencia y reducir los costos de las
empresas involucradas, así como del mercado en general. Por ejemplo, se racionalizó
53
personal e infraestructura43, se buscó incrementar la productividad mediante la
coordinación de aparatos productivos, se unificó la compra de insumos, la producción
y las ventas, además de centralizar los pagos en una caja única. La unificación de las
ventas se dio designando como lugar de pago a Molinos Mayo S.A., empresa líder del
mercado, debido a que esta empresa compraba los insumos a las empresas de la
AEA, para aprovechar las economías de escala, y estas le pagaban directamente con
sus ventas de pollos, recibiendo los saldos remanentes. No obstante, tanto la
facturación como el precio de venta sí se mantuvieron independientes. Por otro lado, la
unificación de la producción se dio para determinar la mejor línea genética, estilo de
crianza y fórmula alimenticia. Estos hechos son importantes debido a que un cártel no
busca optimizar la asignación de recursos productivos, sino mantener estructuras
ineficientes y, asimismo, cada empresa mantenía autonomía con respecto a su
estrategia de precios.
Más aún, un análisis “ex post” de este acuerdo llevaría a concluir que este beneficia al
consumidor, dado que los costos fijos disminuyeron, sin limitar el ingreso al mercado
de las demás empresas que, en conjunto, representaban el 64% de la oferta nacional
del producto de tal manera que la competencia siempre se mantuvo.
La existencia del proceso de fusión fue cuestionada en los descargos de la Secretaría
Técnica. No obstante, el primer paso de este proceso se dio a través del intercambio
de información, donde Price Waterhouse asesoró a las empresas en el diseño de
modelos estratégicos de colaboración empresarial. Más adelante, el primer acuerdo
formal fue la referida compra de insumos a través de Molinos Mayo, sobre la base de
la comercialización centralizada. Si bien es cierto que la fusión no se había concretado
en el momento de la investigación, esto se debía a que se estaba realizando una
consolidación de deudas, a cargo del grupo San Fernando. En principio, este proceso
se dio mediante el mecanismo de compra de insumos antes mencionado, luego de
que Molinos Mayo asumiera el pago de obligaciones vencidas contra la entrega de
pollos en pie y, más adelante, refinanciara las obligaciones obteniendo créditos a
nombre de las empresas asociadas utilizando sus propias garantías. En este sentido,
la consolidación de deudas también implicaría absorber los pasivos de las empresas
asociadas lo que, finalmente, sería una manera de integración empresarial. Sin
embargo, en el momento de la apelación, los créditos se obtenían en forma individual,
luego de haber reestructurado las obligaciones vencidas mediante un banco de
inversión.
La utilización de un documento “borrador” por parte de la Secretaría Técnica, en lugar
del documento final de los lineamientos de la AEA generó una serie de
tergiversaciones. Por ejemplo, la mención de “creación de barreras de entrada” sería
un error de redacción, corregido en el documento final, de las opiniones vertidas en las
sesiones iniciales de la AEA y no un intento de boicot a nuevas empresas.
Es por esta razón que la Secretaría Técnica considera que el pedido de normas
sanitarias mínimas por parte de la AEA constituye una barrera de ingreso de
competidores, cuando en realidad sólo se buscaba evitar la propagación de plagas.
Más aún, la cooperación en este aspecto es crítica debido a que los productores
avícolas suelen considerar la administración sanitaria como un secreto industrial y,
dado que los problemas infecciosos son manejados en forma confidencial, los riesgos
de propagación de enfermedades son mayores. Los intercambios de información
sobre estos temas son aún más críticos, debido a que la sanidad es un requisito
43
Por ejemplo, la reducción de granjas reproductoras, racionalización de alimentación y plantas de
incubación.
54
necesario para lograr calificaciones internacionales que permitan aumentar la
competitividad en el mercado externo.
vi) Errores metodológicos
La principal razón por la que la Secretaría Técnica decidió iniciar el procedimiento de
oficio contra las empresas productoras de pollo fue el supuesto paralelismo de precios
y su utilización persistente para abusar de una presunta posición de dominio. No
obstante, su análisis de los precios muestra severas inconsistencias. Por un lado,
estos fueron tratados a lo largo del informe de la secretaría técnica en términos
nominales y no reales, lo que resulta injustificable en un contexto donde la inflación
anual todavía seguía siendo mayor de 10%44. Tampoco se determinó el precio relativo
del pollo vivo respecto a sus principales insumos, dado que estos últimos tienen
precios muy variables y tienen una fuerte incidencia en el precio final45. Asimismo,
tampoco se tomó en cuenta las variaciones del PBI, las cuales inciden
significativamente en la demanda del producto. En efecto, el crecimiento del producto
bruto comenzó a desacelerarse a partir de mayo de 1995, fecha de inicio de la
denuncia., hasta llegar a valores negativos hacia diciembre del mismo año y
mantenerse bajo a lo largo de 1996, para mostrar una tendencia creciente sólo a partir
de noviembre de ese último año.
Por otro lado, cuando la Secretaría Técnica afirma que la colusión se basó en “un
acuerdo para reducir el precio del pollo, con el propósito de incentivar su consumo
para eliminar excedentes y luego incrementar el precio para obtener beneficios que no
se obtendrían sin dicha práctica”, está sosteniendo indirectamente que la demanda del
pollo es inelástica al alza de precios –debido a que aún podrían obtenerse beneficios
extraordinarios del aumento de precios- pero elástica a la disminución de los mismos.
5.4 La resolución de primera instancia
El 15 de enero de 1997 la CLC emitió la resolución N° 001-97/INDECOPI-CLC, la cual
acogió de manera integral el informe final de la Secretaría Técnica, cuya fecha de
emisión era el 14 de enero pero que fue publicado conjuntamente con la resolución de
primera instancia. Es decir, las empresas denunciadas no tomaron conocimiento de
este último informe antes del pronunciamiento de la CLC. Este es una práctica que
como veremos más adelante, fue cuestionada por el fallo del Tribunal en el caso del
SOAT en el año 2003.
a) El informe final de la Secretaría Técnica
El informe N° 001-97-CLC contenía básicamente la misma descripción de los hechos
del informe anterior46, de tal manera que el único elemento novedoso era el análisis de
los descargos y la evaluación final de los acuerdos. El informe concluye señalando que
los acuerdos de fijación concertada de precios y de volúmenes de producción, así
como los acuerdos de especialización, estandarización de los productos, adquisición
conjunta de insumos y comercialización conjunta de los productos, en tanto que
44
El promedio en el periodo de análisis (mayo de 1995 a julio de 1996) de la variación porcentual del IPC
de 12 meses fue de 10.98%, según cifras del BCRP. Además, la inflación acumulada en el mismo periodo
fue del orden de 14.5%.
45
Como se mencionó más arriba, el costo de producción representa alrededor del 90% del precio en
granja, donde los alimentos (soya, maíz y harina de pescado, principalmente) representan un 60%.
Además, del total de insumos, el 40% se adquiere en mercados internacionales.
46
Informe N° 060-96-CLC
55
permiten o facilitan la determinación concertada de los precios, son infracciones
ilegales “per se”. En dicho sentido, serían inadmisibles los argumentos de las
empresas para justificar dichos acuerdos.
El informe señaló que aun cuando las leyes vigentes admitieran justificaciones, los
acuerdos en cuestión seguirían estando prohibidos dado que no estaba garantizado
que existan efectos positivos para los consumidores. Si bien es cierto, como señala en
su descargo la Corporación San Fernando, que dichos beneficios podrían tomar la
forma de una reducción en el costo del producto, como consecuencia de un uso
racional de la capacidad instalada, economías de escala productos de la adquisición
conjunta de insumos, reducción de costos por la comercialización conjunta,
racionalización de la producción, entre otros, nada garantiza que dichos beneficios
sean trasladados al consumidor a través de una reducción en el precio. Asimismo, no
existiría razón para suponer que los mismos beneficios podrían ser alcanzados
mediante la simple concurrencia de las empresas en el mercado.
También se estableció que el acuerdo para generar barreras de acceso o permanencia
en el mercado a productores marginales, informales y extranjeros, constituía otra
práctica ilegal sancionable por el artículo 6° D.L. 701, dado que había sido adoptado
por un grupo de empresas que concentraban alrededor del 40% del mercado nacional
y 60% del mercado de Lima.
Finalmente, se determinó que los acuerdos al interior de la AEA/IFA debían ser
considerados ilegales porque, en primer lugar, contenían restricciones inadmisibles
dentro de un proceso de fusión como la concertación de precios o la imposición de
barreras de acceso. Y, en segundo lugar, porque se trata de restricciones que no son
indispensables ni necesarias para una operación de fusión.
Por todas estas razones se consideró que los acuerdos realizados por la APA y la 20
empresas denunciadas constituían infracciones al artículo 3° (abuso de posición de
dominio) y a los incisos a), c) y h) del artículo 6° del D.L. 701(fijación concertada de
precios, reparto de cuotas de producción y limitación concertada de la producción y
distribución).
Pese a que algunas empresas no asistieron a algunas reuniones en las que se
adoptaron los acuerdos materia de la denuncia, la Secretaría Técnica consideró que
ello no implicaba que no hubieran participado en dichos acuerdos, dado que todos los
miembros de la APA eran informados de las decisiones adoptadas en las reuniones.
El rol de la APA fue considerado fundamental para la realización de los acuerdos, no
solamente porque en su interior se elaboraron y diseñaron los mecanismos de control
de la oferta y la demanda, sino que dicha institución coordinó y controló el
cumplimiento de los acuerdos. Asimismo, impulsó y coordinó las actividades de
beneficio y congelado y además financió dichas actividades. Sin embargo, el CPPCAPA no fue excluido del procedimiento porque no cuenta con personería jurídica
propia y es uno de los órganos internos de la APA.
Las infracciones señaladas fueron consideradas como muy graves, a pesar de que
muchas de las prácticas habían sido promovidas, desarrolladas e implementadas en
periodos anteriores de mayor intervención del Estado en el mercado. Esto debido a
que los acuerdos realizados entre abril de 1995 y julio de 1996 eran mucho más
restrictivos que los que se habían aplicado en el pasado.
Sin embargo, en el momento de determinar los montos de las multas, se tomó en
cuenta el hecho de que a pesar de que la gravedad de las infracciones debía implicar
56
sanciones muy altas, debía tomarse en cuenta que “en la entrada en vigencia del
Derecho de la Competencia implicaba la ruptura de viejas tradiciones empresariales y
que, por otro lado, es la primera vez que la Comisión examina prácticas restrictivas
como las que han sido materia de la investigación … muy arraigas en las empresas e
instituciones del sector”47.
De acuerdo con el grado de participación de cada empresa en la formulación,
adopción y ejecución de los acuerdos restrictivos, la Secretaría Técnica recomendó
las siguientes multas:
Asociación Peruana de Avicultura (APA)
Avícola San Fernando S.A.
Molinos Mayo S.A.
Granja Los Huertos S.A
Corporación Ganadera S.A
Granjas Avivet Corporación Avícola Germán Orbezo Suárez
Molinera San Martín de Porres S.A
Alimentos Protina S.A
Redondos S.A
Avícola Galeb S.A
Avícolas Asociadas S.A
Agropecuaria Villavictoria S.A
Avícola Rosmar S.A
Avícola del Norte S.A
Avícola El Rocío S.A
El Palomar E.I.R:L
Agropecuaria El Pilar S.A
F. Car S.A
Agropecuaria Contán S.A
Granjas Reproductoras El Hatillo S.A
Haidarliz S.A
100 UIT
1050 UIT
1050 UIT
1050 UIT
1050 UIT
384 UIT
349 UIT
348 UIT
248 UIT
115 UIT
115 UIT
100 UIT
75 UIT
64 UIT
64 UIT
60 UIT
56 UIT
37 UIT
30 UIT
10 UIT
10 UIT
b) La resolución de la CLC
La CLC, como se ha señalado más arriba, acogió de manera integral el informe final
de la Secretaría Técnica, por lo que la fundamentación de su decisión y las sanciones
aplicadas son las mismas. En esta resolución, sin embargo, se explica de manera la
participación de Avícola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos
S.A , Corporación Ganadera S.A y Redondos S.A en el diseño e implementación de
los acuerdos adoptados al interior del APA, y cómo esto agravaba su responsabilidad.
Asimismo, que en el caso de Agropecuaria Contán S.A, Haidarliz S.A. y Granjas
Reproductoras El Hatillo S.A , su participación solo ha sido probada respecto a los
acuerdos y las prácticas desarrolladas entre abril y octubre de 1995 , y asimismo, que
estas no participaron en la AEA o IFA, por lo que debían ser exoneradas de
responsabilidad respecto a esta infracción.
Por otro lado se señala claramente que en el caso de las empresas que solo
participaron en la primera de las imputaciones, es decir, la concertación de precios
entre mayo de 1995 y julio de 1996, la multa ha correspondido al 2% de sus ventas a
través de los Centros de Distribución durante dicho periodo. Para el caso de las
empresas que también han sido encontradas responsables de la segunda infracción,
es decir, la concertación tanto de precios como de volúmenes de producción y el
establecimiento de barreras de acceso al mercado, la multa correspondió al 4% de sus
47
Informe N° 001-97-CLC, p. 146194 de las Normas Legales de El Peruano del 21 de enero de 1997.
57
ventas a través de los Centros de Distribución durante el periodo de la infracción. Las
empresas que han tenido mayor participación en la formulación, adopción y ejecución
de los acuerdos fueron sancionadas con multas de entre 3% (caso de Redondos S.A)
y 5% (Avícola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos S.A ,
Corporación Ganadera S.A).
En el caso de Avícola Rosmar S.A la multa fue de solo 1% de sus ventas debido a
que, a pesar de haber sido encontrada responsable, puso en práctica cierto tipo de
conductas que atenuaron su responsabilidad. Finalmente, en el caso de Agropecuaria
Contán S.A, Haidarliz S.A. y Granjas Reproductoras El Hatillo S.A., se consideró la
multa máxima vigente en el momento de la infracción, 50 UITs, la cual fue dividida
entre dicho grupo empresas vinculadas de acuerdo con su volumen de ventas.
c) Precedentes de observancia obligatoria
La CLC estableció que esta resolución constituía un precedente de observancia
obligatoria en los siguientes puntos:
i)
Las entidades gremiales se encuentran dentro del ámbito de aplicación del
Decreto Legislativo 701.
ii) La colaboración entre empresas puede resultar económicamente favorable
sin provocar objeciones desde el punto de vista del derecho de la
competencia. Desde esta perspectiva, los siguientes acuerdos no
restringen la competencia: a) acuerdos para conseguir información que les
permita tomar decisiones sobre su futuro comportamiento del mercado, de
manera autónoma e independiente; b) acuerdos para exportar en forma
conjunta; y c) acuerdos para realizar publicidad en común sobre
determinados productos de la rama.
Con este segundo principio de observancia obligatoria la CLC habría querido llenar el
vacío que dejó la eliminación del artículo 7° del Decreto Legislativo 701, donde se
establecía que la Secretaría Técnica podía autorizar los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, prácticas concertadas o actuaciones paralelas, en alguno de los
siguientes casos: a) contribuyan a mejorar la eficiencia y los consumidores se
beneficien los consumidores de estas mejoras, al mismo tiempo que no se creen
barreras de acceso al mercado; (b) protejan o mejoren la capacidad exportadora
nacional; (c) permitan adecuar la oferta a la demanda cuando existan tendencias
marcadas de disminución en la demanda o de excesos de capacidad; y (d) permitan
mejorar el nivel de vida de zonas geográficas deprimidas.
Estas excepciones guardaban mucha semejanza con las que contenía el artículo 81°
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, donde se eximía a las prácticas o
acuerdos que “contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o
a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los
usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan
a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar
tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Dicha eliminación fue establecida por el artículo 5° del Decreto Legislativo 788,
promulgado el 31 de diciembre de 1994, que declaró en reorganización el Indecopi.
Posteriormente, el artículo 6° del Decreto Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de
1996, modificó el inciso a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, donde se
establecía la prohibición de las concertaciones injustificadas. La nueva norma hacía
58
referencia a las concertaciones en general, de tal manera que quedaba eliminada
cualquier evaluación sobre las justificaciones que pudiese tener una práctica
concertada.
5.5 Los fundamentos de la apelación
Las empresas denunciadas plantearon dos argumentos de tipo legal. En primer lugar,
de acuerdo con el informe legal del estudio Flint Abogados SCRL, las normas
contenidas en los Decretos Legislativos 701 y 807, la concertación no es ilícita per
se sino que prima la regla de la razón. Desde de esta perspectiva, debería
comprobarse que el comportamiento de las empresas avícolas ha ido en detrimento
del consumidor.
En segundo lugar, en el mismo escrito del estudio Flint se señala que las facultades
de investigación contenidas en el Decreto Legislativo N° 807, promulgado el 19 de
abril de 1996, han sido aplicadas retroactivamente, esto es, que se han utilizado para
indagar sobre hechos ocurridos antes de la vigencia de esta norma. En ese sentido,
se sostiene que tal "aplicación retroactiva" sería un vicio de procedimiento que
generaría la nulidad de lo actuado.
En lo que respecta a los argumentos económicos, plantearon que de acuerdo con el
informe de Carlos Paredes,48 el espíritu de la legislación en el Perú y el resto de
países es que se resguarde el bienestar del consumidor y se alcancen niveles de
eficiencia consistentes con mercados competitivos. En este sentido, solo deberían
sancionarse aquellas conductas que consigan aumentar los precios o reducir los
volúmenes de producción de manera efectiva, respecto de un escenario sin colusión.
Por lo tanto, sería contraproducente sancionar acciones gremiales que no solamente
no van en detrimento del consumidor, sino que lo benefician en el largo plazo. Dicho
beneficio, resultante de una mayor eficiencia del sistema económico, no podría
alcanzarse por el accionar independiente de las empresas, sino que requieren de
acciones coordinadas.
En segundo lugar, se hizo referencia a la extrema volatilidad del precio del pollo freso,
la cual sería la mejor muestra de la escasa capacidad de los productores para regular
el precio. Dicha volatilidad, por otra parte, no beneficia ni a los consumidores ni a los
productores. Las acciones tomadas por las empresas denunciadas no serían sino una
respuesta racional a dichas fluctuaciones, para minimizar los daños que resultan de
las variaciones bruscas de los precios. Tal como se señala el informe de Paredes
“resulta normal y lógico que si un productor observa que sus stocks están creciendo
de manera excesiva, ajuste su plan de producción para el periodo siguiente
(reduciendo su producción futura) o si tiene dos líneas de producción (llámese pollo
vivo y pollo congelado) asigne sus producciones de acuerdo a los precios que
enfrenta en ambos mercados.”49 Esta práctica que la Secretaría Técnica califica que
no es consistente con la teoría económica, no es sino una decisión racional y lógica
dentro de los criterios más estrictos de competencia.
El aumento de las exportaciones de huevos fértiles, que la Secretaría Técnica califica
como un mecanismo de colusión fue también una respuesta normal a la contracción
48
“Análisis Económico del Informe de Investigación sobre la Presunta Concertación en los Precios del
Pollo realizada por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi”, Lima, 30 de enero de 1997.
49
Idem, p. 5..
59
de la demanda, como ocurre en cualquier mercado. En el informe de Carlos Parodi50
se señala que las medidas adoptadas por el gobierno para enfriar la economía en el
tercer trimestre de 1995 habrían llevado a las empresas a aumentar sus
exportaciones. Estas comenzaron a disminuir una vez que la economía volvió a
retomar un ritmo rápido de crecimiento, a finales de 1996.
Por otro lado, cuando la Secretaría Técnica hace referencia a un “acuerdo para
reducir el precio del pollo, incentivando el consumo del producto como estrategia para
efectuar una eliminación conjunta de excedentes, para luego incrementarlo y obtener
beneficios que no se obtendrían sin dicha práctica”, se está aseverando que la
demanda de pollo es elástica a la baja, pero inelástica al alza. Dicha suposición
debería estar sustentada con evidencias estadísticas de los consumidores se
comportan efectivamente de esa manera, así como de estimaciones de los beneficios
que obtendrían los consumidores ante un comportamiento distinto del mercado.
Lo mismo se puede decir respecto a la publicidad conjunto que la Secretaría Técnica
considera como una prueba irrefutable de concertación. Esta es una medida natural
que busca aprovechar economías de escala y que lejos de constituir una práctica que
vaya en contra de la eficiencia del mercado, la incrementa ahorrando recursos al
sistema económico y evitando el despilfarro.
En el supuesto negado de que las coordinaciones realizadas al interior de la APA
hubieran estado orientadas a estabilizar el precio de pollo, muchas empresas con
dificultadas financieras se hubieran podido salvar de la quiebra, evitando de esta
manera una mayor concentración del mercado, lo cual habría ido en detrimento del
consumidor.
En tercer lugar, se señaló que se habían cometido graves errores conceptuales que
llevaron sobreestimar las posibilidades de las empresas denunciadas para manipular
los precios a su favor. Para que un cártel funcione como tal, deben cumplirse tres
requisitos básicos: (i) capacidad para manipular los precios; (ii) existencia de fuertes
barreras a la entrada; y (iii) mecanismos de sanción para las empresas que traicionan
los acuerdos. El Informe de la Secretaría Técnica no presentaría ninguna evidencia de
la existencia de estos tres elementos.
En efecto, en el mercado de pollos vivos en el Perú no existen barreras naturales ni
artificiales y existe un sector informal importante, de tal manera que sería imposible
hacer efectivo un cartel. Esta afirmación se ve reforzada por el propio informe N° 00197-CLC, puesto que en la página 14 se señala textualmente que “la presencia de
proveedores extranjeros en las diferentes etapas de la cadena productiva, sobre todo
a nivel de la producción del huevo fértil de pollo BB carne ha generado un ambiente
muy competitivo” en el mercado de dichos productos agrícolas.
Por otro lado, tal como se señala en el informe de Carlos Parodi,51una característica
importante de la actividad avícola es el fácil acceso. La infraestructura que se requiere
para la crianza de pollos a nivel artesanal es mínima. Existen abundantes terrenos
eriazos disponibles, los controles sanitarios son mínimos, existe una gran facilidad
para obtener insumos fuera del circuito formal y la SUNAT prioriza sus controles en
las empresas formales de gran tamaño. Todos estos factores facilitan la informalidad
y la entrada de nuevas empresas, de tal manera que la competencia potencial regula
de manera automática lo que ocurre dentro del mercado.
50
“Análisis Económico del Caso del Pollo:¿Concentración o Ajuste del Mercado”. Lima, Universidad del
Pacífico, mayo de 1997
51
Idem
60
En efecto, si en un mercado existen pocas empresas y el ingreso es fácil, cualquier
intento de subir los precios para obtener mayores ganancias llevaría a la entra
inmediata de nuevos competidores. En este contexto, no existen condiciones para
que se pueda dar una colusión de precios exitosa.
Finalmente, se hizo referencia a que la definición del mercado utilizada en el referido
informe era muy arbitraria, puesto que su cobertura se limitaba al pollo vivo
comercializado en el área geográfica de Lima Metropolitana y el Callao. Es decir, no
se tomó en cuenta al pollo beneficiado fresco, refrigerado o congelado, ni tampoco a
la producción informal de pollos, o a los pollos producidos en otras regiones del país.
De acuerdo con un informe preparado por Apoyo,52 el abastecimiento del pollo vivo a
través del CADA representa alrededor del 60% del comercio formal de dicho producto
en Lima. Asimismo, se estima que 30% del pollo vivo consumido en Lima se
comercializa a través de canales alternativos al CADA, siendo una buena parte de
dicha comercialización de origen informal.
5.6 La resolución de segunda instancia
La resolución N° 276-97-TDC del 27 de noviembre de 1997 confirmó en parte la
resolución de primera instancia. Veamos a continuación cada uno de los temas
tratados por el Tribunal.
a) Sobre la retroactividad de las facultades de investigación
El Tribunal señaló que los artículos 1 a 10 del Decreto Legislativo N° 807 y 14 del
Decreto Legislativo N° 701 (modificado), es decir, las disposiciones legales que
contienen las facultades de investigación de la CLC, son normas de carácter procesal,
mas no de carácter sustancial o material.
En el presente caso, la CLC aplicó las normas procesales vigentes al momento del
inicio del procedimiento, es decir, no modificó ninguna situación procesal anterior ni
aplicó las normas vigentes para atribuir sus efectos a hechos procesales que ya
habían surtido efecto. Por lo tanto, no ha existido una aplicación retroactiva de las
normas procesales y, en consecuencia, no corresponde declarar la nulidad del
procedimiento.
b) Aplicación del principio de la ilegalidad per se o de la regla de la razón
Treinta días antes, el 28 de octubre, el Tribunal había emitido la resolución N° 206-97TDC con un precedente de observancia obligatoria importante respecto a respecto a
qué reglas aplicar a acuerdos de fijación de precios o reparto de mercado que sean
accesorios o complementarios a otros acuerdos lícitos.. En esta resolución el Tribunal
declaró infundada la denuncia de la empresa Civa S.A. (Civa) contra la Empresa
Turística Mariscal Cáceres S.A. (Mariscal Cáceres), por reparto de mercado y fijación
de tarifas en uno de los locales de esta última. Civa había arrendado una parte de las
instalaciones de un terminal terrestre perteneciente a Mariscal Cáceres, para brindar
servicios de venta de pasajes, recepción y entrega de encomiendas, y embarque y
desembarque de pasajeros. La cláusula séptima del contrato establecía que Civa se
comprometía a respetar el reglamento interno de Mariscal Cáceres, el mismo que
52
3.
“Factores Determinantes de la Competitividad del Sector Agrícola Formal en el Perú”, Lima 1997, Cap.
61
declaró conocer, pactándose que el incumplimiento de cualquiera de dichas
obligaciones acarrearía la resolución inmediata del contrato.
En el reglamento interno se establecía que Mariscal Cáceres era la administradora de
los servicios que se brindaban en el referido local "a fin de regular las relaciones entre
las empresas usuarias del mismo…". Asimismo, en la cláusula octava se indicaba
cuales eran las empresas usuarias del terminal y las rutas de transporte que tenían las
mismas, y en la cláusula décima se establecía que dichas empresas se comprometían
a no hacer uso de las rutas de otro usuario, salvo que la titular de la ruta respectiva lo
autorizara por escrito. Por otro lado, en la cláusula décimo tercera se señalaba que la
las tarifas a ser cobradas por las usuarias del terminal serían determinadas por la
administración
Cuando Civa comenzó a utilizar las rutas de otros usuarios con tarifas menores a
establecidas, Mariscal Cáceres resolvió el contrato de alquiler y le solicitó que se retire
del termine. Es en este momento que Civa presentó su denuncia ante la CLC.
En su escrito de denuncia, Civa manifestó que nunca había suscrito el reglamento
interno mencionado y que el mismo constituía un "acuerdo de cartel" mediante el cual
la denunciada buscaba restringir su actividad económica, toda vez que no le permitía
operar en la ruta Lima- Tacna-Lima, a pesar que había obtenido la concesión del
Ministerio de Transportes para operar en la misma. Según el dicho de la denunciante,
lo que buscaba Mariscal Cáceres con "dichos actos" era beneficiar a la empresa
Expreso Cruz del Sur S.A. "a fin de que logre una posición dominante en el mercado
del sur del país". Finalmente, indicó que "la restricción no sólo se limitaba a las rutas
que podía operar sino también a los precios a cobrar" pues al dejar la determinación
de las tarifas a cargo de la administración "no les dejarían establecer los precios en
base a la ley de la oferta.
El Tribunal señaló que los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado
debían ser declarados per se ilegales solo cuando tengan como finalidad y efectos
únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos
desnudos o puros. En cambio, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de
mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación
convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad
productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deberán ser analizados
caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser
considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad.
En la resolución se establecieron tres condiciones para que los acuerdos accesorios o
complementarios sean considerados legales53:
i)
Deben ser realizados como consecuencia de un contrato de integración, es
decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad
económica en forma conjunta. Asimismo, deben ser capaces de
incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro
de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia;
ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no
llevan a determinar que la restricción de la competencia derivada de la
integración vaya a ocasionar un daño; y
53
Estas tres condiciones fueron tomadas textualmente del libro del juez norteamericano Robert Bork
(1978, p. 279), quien a su vez se basó en el famoso fallo del juez William Howard Taft en el caso
Addyston Pipe (1898).
62
iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propósito o
intención restringir la competencia.
Desde esta perspectiva, los acuerdos materializados en el reglamento interno del
terminal propiedad de Mariscal Cáceres no eran ilegales per se, toda vez que se
habían realizado entre empresas que cooperan entre sí brindando el servicio público
de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en un lugar común y que, en ese
sentido, tenían como finalidad brindar un servicio más completo a los consumidores
compitiendo en mejores condiciones en el mercado. Esto significa que lo que
buscaban dichos acuerdos no era esencialmente restringir la competencia, sino hacer
de dicho terminal una entidad sólida y altamente competitiva en el mercado.
Por otro lado, el terminal de propiedad de Mariscal Cáceres tampoco puede ser
considerado como una facilidad esencial para llevar a cabo dicho servicio, toda vez
que cada empresa puede brindar el mismo por cuenta propia o desde otro terminal, sin
que sea necesario que restrinjan su derecho a fijar tarifas o dividirse rutas. En
consecuencia, los acuerdos en cuestión cumplían las tres condiciones señaladas más
arriba para ser considerados legales.
Este principio de observancia obligatoria guarda mucha semejanza con el que, tal
como vimos más arriba, la CLC estableció en su resolución para el caso que aquí
estamos analizando. Sin embargo, llama la atención el hecho que el Tribunal no haya
hecho mención alguna a la decisión de la primera instancia, a pesar de que esta fue
emitida el 15 de enero. Todo parece indicar que recién tomó conocimiento de la misma
al momento de resolver la apelación del presente caso.
Las excepciones que señaló el Tribunal tenían un carácter más general, puesto que
referían a cualquier acuerdo de carácter accesorio, mientras que las del CLC eran
mucho más puntuales y se limitaban a la obtención de información, la promoción de
exportaciones y la publicidad. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal restringió
la aplicación de sus propios principios de observancia obligatoria a las operaciones de
concentración, como por ejemplo, la fusión. Las operaciones de concentración
pueden modificar las estructuras de las empresas y, por lo tanto, pueden implicar una
reducción de costos y una mayor eficiencia productiva. Los simples acuerdos de
precios, en cambio, reducen la rivalidad entre las empresas sin generar ninguna
reducción real de costos ni mayores eficiencias pues no existe una integración que la
genere, dado que no necesariamente resultan en una modificación permanente de la
estructura de las empresas.
El Tribunal también quiso dejar en claro que cualquier modalidad de concentración
empresarial que en la realidad no conlleve una modificación permanente de las
estructuras de las empresas involucradas, sino que por el contrario constituya una
mera simulación o "careta" para ocultar una restricción de competencia entre los
agentes económicos, debía ser sancionada como cualquier otra concertación , es
decir, debería ser considerada una práctica ilegal per se.
En este sentido, las coordinaciones dirigidas a establecer niveles de precios comunes,
controles de volúmenes de producción, u otras prácticas que restrinjan la competencia
antes de que se haya dado una integración efectiva entre las empresas, constituyen
prácticas ilegales en tanto los beneficios y eficiencias que pudieran derivarse de la
integración referida no se estarían produciendo, siendo durante dicho periodo un
simple acuerdo y no una real integración. Dichas conductas solo podrían salir de la
esfera de las prácticas ilegales una vez que se produzca una real integración de las
empresas.
63
De acuerdo con este criterio, los acuerdos y las prácticas denunciadas no tendrían el
carácter de una integración productiva y, por lo tanto, no habría razón para presumir
las ganancias de eficiencia que las empresas señalan en su defensa.
Por otro lado, en lo que respecta a las prácticas restrictivas que se desarrollaron al
interior de la AEA o IFA, el Tribunal señaló que no había razón para considerar dicha
concertación como una práctica independiente y, por lo tanto, sancionable de manera
distinta. En todo caso, lo que pudo haber existido es un acuerdo para llevar una
posición común a las negociaciones entre todos los miembros de la APA.
En cuanto a la creación de barreras de acceso al mercado mediante el proyecto de
conformación de la AEA, tampoco habría pruebas suficientes que demuestren que los
referidos acuerdos llegaran a adoptarse. En consecuencia, en el extremo de la
creación de barreras, corresponde también liberar de responsabilidad a las empresas
investigadas.
c) La validez de los medios probatorios
Con respecto al cuestionamiento de las empresas denunciadas sobre el empleo de
indicios en lugar de pruebas concluyentes, el Tribunal señaló que esta es una práctica
común y aceptada en los casos de prácticas restrictivas de la competencia. La
comprobación se realiza, por lo general, en base a pruebas circunstanciales e indicios
contingentes, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer
presunciones que lo lleven a formar una convicción respecto de los hechos
investigados. Así, por ejemplo, puede darse el caso que un indicio, apreciado de
manera aislada, no convenza al juzgador, pero que éste, apreciado al lado de otros
indicios, lo lleven a formarse una auténtica convicción.
d) Los hechos acreditados y la validez de las pruebas
Las pruebas más contundentes, al criterio del tribunal, estuvieron conformadas por la
creación de la comisión de estadística, el análisis específico del mercado en la
coyuntura de la “sobreoferta” y la discusión de alternativas de solución conjuntas. Las
continuas referencias a un peso “acordado” y la existencia de FCAR para eliminar
excedentes con mecanismos de cuotas de congelamiento en base a la participación
de cada empresa, también habrían sido mecanismos de concertación. En cuanto a
FCAR resaltaron que el 100% de sus acciones fueron transferidas el 19 de abril de
1996 a los gerentes de Protina, Georbe y San Fernando, lo que confirmaría su uso
exclusivo para la concertación.
Por otro lado, en lo que se refiere al problema del paralelismo de precios, se precisó
que el precio al que se hace referencia es el precio del pollo en granja, el cual se
genera un día antes de que el pollo llegue al centro de acopio. El nivel de precios era
comunicado a la APA un día después y, por lo tanto, no se justifica la hipótesis de que
los precios eran similares debido a que reflejaban la reacción de las empresas a la
información existente en el mercado. En los memorándums encontrados en las
empresas, se podía ver claramente cuál iba a ser el “Precio APA” en los noventa días
siguientes54. Por lo tanto, estos precios no podían reflejar el estado del mercado diario
ni las condiciones de oferta y demanda del día. Esto significa que el paralelismo
observado en los precios, en un mismo día, dadas las características del proceso de
54
Memorándum N° 162/95-Vtas encontrado en Corporación Ganadera el 13 de noviembre de 1995
64
comercialización del pollo vivo en el CADA, sólo sería posible mediante la
concertación previa de los mismos, por parte de las empresas.
El Tribunal señaló asimismo que los acuerdos para bajar el precio también son
sancionables, dado que distorsionan el funcionamiento del mercado restringiendo la
entrada a nuevos competidores o estabilizándolo en un determinado momento para
luego obtener beneficios extraordinarios con una posterior subida del precio. El
Tribunal llegó, por lo tanto, a la conclusión que dichos acuerdos fueron tomados con el
fin de reducir las pérdidas, tanto mediante la reducción del precio para eliminar los
futuros excedentes de producción, como restringiendo la oferta mediante la elevación
de los precios.
No obstante, el Tribunal señaló su discrepancia con dos de las decisiones tomadas por
la CLC. En primer lugar, remarcó que si bien coincidía con el precedente de
observancia obligatoria establecido en la resolución de primera instancia, donde se
señala que la publicidad conjunta no restringía necesariamente la competencia, no
compartía el análisis realizado en este caso específico. Mientras que la CLC sostenía
que las campañas publicitaras realizadas por las empresas denunciadas causaron
graves daños a los productores a los que no se les permitió participar, el Tribunal fue
más bien de la opinión que no existían pruebas de que dichas campañas hayan
servido de apoyo para restringir la competencia. Asimismo, la incorporación de
terceros dentro de la publicidad conjunta es una decisión libre de cada empresa. Por lo
tanto, la restricción de convocatoria a esta práctica no sería ilegal y la publicidad en
común sólo permitiría probar el nivel de contacto de las empresas.
En segundo lugar, se reconoció la importancia de las empresas económicamente
vinculadas, es decir, de aquellas que no se dedican a la crianza y comercialización de
pollo carne, sino más bien a la crianza y comercialización de reproductoras, o a la
producción y comercialización de huevos fértiles, pero que tienen vinculaciones de
propiedad con las primeras. Sin mecanismos eficaces entre estas empresas para
controlar la producción sería sumamente difícil realizar los acuerdos. No obstante, no
hay pruebas de que algunas de las empresas denunciadas hayan participado
efectivamente en el acuerdo. Por dicho motivo, decidió liberar de responsabilidad a
seis empresas Agropecuaria Villa Victoria S.A., Avícola del Norte S.A., Granjas de
Reproductoras El Hatillo S.A., Haidarliz S.A. y Granja Los Huertos S.A..
Una excepción sería caso de El Pilar S.A., la cual si bien no integra la APA, ni asistió
a las reuniones en las que se adoptaron los acuerdos de concertación, registró ventas
directas de pollo vivo con las mismas características de las ventas realizadas por las
demás empresas infractoras, durante el período materia de investigación
e) El mercado relevante y la concentración del mercado
El Tribunal manifestó su conformidad con el análisis realizado por la CLC respecto a
que el pollo era un bien inelástico y que no tenía sustitutos cercanos, puesto que el
pollo congelado no competía directamente con el pollo vivo.
En lo referente al argumento de que era improbable que exista concertación cuando el
número de productores es elevado, señaló que esta característica del mercado no
necesariamente limita la capacidad de las empresas para concertar precios. Un claro
ejemplo de ello que sería la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de
España, del 24 de agosto de 1990 que declaró comprobada la existencia de prácticas
concertadas de fijación de precios y de producción por parte de 49 empresas avícolas.
65
Finalmente, en lo que respecta al éxito de la presunta estrategia de concertación de
precios, el notorio paralelismo observado a lo largo de todo el período y que destaca
especialmente durante los dieciséis episodios analizados, constituye un importante
elemento de prueba de que dicha estrategia habría sido exitosa.
f) La graduación de la sanción
El Tribunal señaló que coincidía con la CLC respecto a que estaba plenamente
acreditada la comisión de la infracción. Asimismo, que existían circunstancias
agravantes como los perjuicios sufridos por los consumidores, la importancia del pollo
en la canasta básica de consumo, la modalidad de las prácticas restrictivas
desarrolladas, la dimensión geográfica del mercado afectado, el porcentaje de
participación en el mercado de las empresas involucradas, los beneficios
extraordinarios obtenidos por las empresas involucradas en el desarrollo de dichas
prácticas, el daño causado a los competidores tanto potenciales como efectivos y la
duración de las prácticas restrictivas.
Sin embargo, consideró como atenuante el hecho que entre los meses de mayo de
1995 y abril de 1996 la ley preveía una sanción máxima de 50 UIT por infracciones al
Decreto Legislativo N° 701. Si bien esta escala de multas no sería la aplicable al
presente caso, por tratarse de una infracción continuada consumada cuando ya había
operado la modificación legislativa que elevó la escala de multas correspondiente, el
Tribunal fue de la opinión que las sanciones debían ser calculadas teniendo esta
reforma legal en cuenta.
Asimismo, se consideró el hecho que no se había encontrado responsabilidad por el
desarrollo en común de la promoción "Pollo con Premio" en lo concerniente a la
exclusión de otras empresas de la posibilidad de participar en la promoción aludida, y
que en el caso de AEA o IFA se ha considerado que de haber existido prácticas
restrictivas estas se yuxtaponen a las llevadas a cabo por las demás empresas.
Adicionalmente, no ha quedado acreditada la celebración efectiva de acuerdos para la
creación de barreras de acceso al mercado por parte del grupo de empresas
involucradas en dicha alianza.
Finalmente, se tomó en cuenta la relativa novedad de la legislación antimonopolios
peruana, además de la necesidad de que la cultura de mercado y de la competitividad
se vaya consolidando a través del rol promotor que le corresponde desarrollar al
Indecopi.
En el caso de la APA la multa fue reducida a 50 UIT, debido a que solo habían
participado en los acuerdos 15 de sus 86 miembros. Por otro lado, se consideró que
Molinos Mayo y Avícola San Fernando S.A., integrantes del llamado Grupo Ikeda,
tuvieron un especial liderazgo en la organización y desarrollo de los acuerdos y
prácticas. Asimismo, dado que sus ventas eran de lejos las más altas de todas las
empresas involucradas, sus actos generaron mayores perjuicios a los consumidores,
por lo que cada una debía ser multada con 450 UIT.
En cuanto a Corporación Ganadera S.A., esta empresa también tuvo un rol importante
en la elaboración y propuesta de los acuerdos, siendo además el segundo grupo en
importancia entre las empresas sancionadas, en lo que a volumen de ventas se
refiere. Por ello, la sanción a dicha empresa se establece en 340 UIT.
66
La participación activa de Molinera San Martín de Porres en los acuerdos y el nivel de
sus ventas, que la coloca como la tercera entre las empresas sancionadas, la hicieron
merecedora de una multa de 220 UIT.
Respecto de las empresas Georbe (Grupo Orbezo Suarez) y Alimentos Protina S.A.,
cuya participación en los acuerdos y cuyas ventas son similares como grupo, a la
primera se le impuso una multa de 140 UIT y a la segunda de 130 UIT. La empresa
Redondos tuvo un nivel de participación similar, pero de acuerdo con su nivel de
ventas, le correspondió una multa de 100 UIT.
En cuanto a F. Car S.A., dada su participación demostrada en el programa de pollo
congelado dirigido a sacar pollo del mercado de Lima a fin de evitar la caída de los
precios, se le aplicó una multa de 15 UIT.
En relación a las empresas Avícolas Asociadas S.A., El Palomar E.I.R.L., Avícola
Galeb S.C.R.L, Agropecuaria El Pilar S.A. y Avícola El Rocío S.A. se estimó que
tuvieron nivel de participación similar en los acuerdos adoptados, por lo que
correspondía hacer diferencias en las multas sólo en función a los niveles de ventas
correspondientes, estableciéndose dichas sanciones en 50 UIT, 20 UIT, 50 UIT, 25
UIT, 30 UIT, respectivamente.
En cuanto a la empresa Agropecuaria Contán S.A., dado que sólo se comprobó su
participación en los acuerdos, durante el período marzo 1995-abril 1996, la multa que
le correspondió fue de 20 UIT. Respecto a la empresa Avícola Rosmar S.A., dado su
menor grado de participación en los acuerdos, en especial, aquellos adoptados
durante el período de control de la oferta y eliminación de excedentes en el segundo y
tercer trimestre de 1995, le correspondió una multa de 30 UIT.
En síntesis, las multas fueron las siguientes:
Asociación Peruana de Avicultura (APA)
Avícola San Fernando S.A.
Molinos Mayo S.A.
Corporación Ganadera S.A
Granjas Avivet Corporación Avícola Germán Orbezo Suárez
Molinera San Martín de Porres S.A
Alimentos Protina S.A
Redondos S.A
Avícola Galeb S.A
Avícolas Asociadas S.A
Avícola Rosmar S.A
Avícola El Rocío S.A
El Palomar E.I.R:L
Agropecuaria El Pilar S.A
F. Car S.A
Agropecuaria Contán S.A
50 UIT
450 UIT
450 UIT
340 UIT
140 UIT
220 UIT
130 UIT
100 UIT
50 UIT
50 UIT
30 UIT
30 UIT
20 UIT
25 UIT
15 UIT
20 UIT
g) Sobre los precedentes de observancia obligatoria de la CLC
Finalmente, el Tribunal ratificó los criterios aprobados por la Comisión de Libre
Competencia en la Resolución N° 001-97-INDECOPI/CLC, con las siguientes
modificaciones:
67
i)
Las entidades gremiales se encuentran comprendidas dentro del ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 701 y, por lo tanto, se encuentran
obligadas a respetar las normas que regulan el ejercicio de la libre
competencia. Si bien dichas entidades pueden tener dentro de sus fines el
recolectar y difundir entre sus miembros diversa información sobre el sector al
que pertenecen así como realizar estudios de mercado, pueden incurrir en una
restricción de la competencia, prohibida por los artículos 3 y 6 del Decreto
Legislativo N° 701, si limitan la libertad de acción de sus miembros o realizan
recomendaciones o establecen conclusiones anticipadas, de forma que
provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado.
Igualmente, pueden incurrir en prácticas prohibidas por los artículos 3 y 6 del
Decreto Legislativo N° 701 cuando, de cualquier modo, instrumentan, divulgan,
notifican, controlan, realizan o financian cualquier actividad tendente a la
materialización de un acuerdo o decisión anticompetitivos adoptados en su
interior por las empresas miembros.
ii) La colaboración entre empresas puede resultar económicamente favorable y
podrá considerarse que los acuerdos adoptados para tal fin no restringen
necesariamente la competencia, cuando: (a) tengan como único objeto
conseguir en común informaciones que las empresas requieren para
determinar autónoma e independientemente su futuro comportamiento en el
mercado; y (b) tengan como único objeto la realización de publicidad en común
sobre determinados productos de una rama o identificados por una marca
común.
Finalmente, señaló que de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo
701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de
producción y limitación o control de la producción deben sancionarse de acuerdo a la
regla per se. Ello implica que la sola realización de la práctica prohibida constituye una
infracción administrativa a la que se le debe aplicar la sanción legalmente prevista. En
ese sentido, para considerar configurada la infracción no es necesario tener en cuenta
los efectos perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el
hecho de que la práctica sea o no idónea para producir los efectos perjudiciales
mencionados."
5.7 Comentarios finales
Este caso ha sido, posiblemente, el más importante y espectacular de todos los que se
han resuelto en el Indecopi, por el tipo de actividad, el número de empresas y los
volúmenes de ventas involucrados, así como el despliegue de recursos, el empleo de
los medios de difusión y el aprovechamiento que supo hacer el gobierno de turno para
aumentar su popularidad. Los funcionarios de la Secretaría Técnica ingresaron a las
empresas e incautaron todos los medios probatorios que consideraron pertinente:
memorandums, cartas, informes internos, como pocas veces se ha visto hacerlo.
Lo primero que llama la atención a un observador independiente es la necesidad que
tuvieron tanto la CLC como el Tribunal, de emitir precedentes de observancia
obligatoria para evitar que todos los acuerdos horizontales señalados en el artículo 6°
del Decreto Legislativo 701 sean considerados ilegales per se.
Como vimos más arriba, el 31 de diciembre de 1994 el gobierno había eliminado el
artículo 7° del Decreto Legislativo 701, donde se establecía que la Secretaría Técnica
podía autorizar ciertos acuerdos horizontales con efectos restrictivos sobre la
competencia; y, pocos meses después, en abril de 1995 modificó el inciso a) del
68
artículo 6° que permitía distinguir entre concertaciones de precios justificadas e
injustificadas.
Creemos que a cualquier analista perspicaz le resulta curioso el hecho de que a las
pocas semanas de producidas estas modificaciones, el Indecopi haya comenzado a
investigar las presuntas concertaciones del precio de la harina de trigo por parte de 19
empresas molineras y del precio del pollo en el caso que aquí estamos comentando.
Ambas investigaciones se realizaron de manera simultánea y existían fuertes rumores
de que en ambos casos había presiones políticas importantes para que las empresas
sean consideradas responsables de haber coordinado alzas en los precios. Debe
recordarse que las elecciones de 1995 concluyeron con la reelección del presidente de
turno. En el caso de las empresas molineras, la CLC declaró fundada la denuncia de
oficio contra 11 de las empresas denunciadas, mediante la resolución N° 04795/INDECOPI-CLC del 25 de noviembre de 1995
Tal como puede observarse, la resolución de primera instancia para el presente caso
se produjo a menos de dos meses de la del caso de la harina de trigo. Sin embargo, a
pesar de que ambos casos eran muy similares en cuanto a las pruebas, es decir, los
movimientos paralelos en los precios y la reducción en la dispersión de precios, fue en
este caso que la CLC creyó necesario aplicar un principio de observancia obligatoria.
Parecería ser que, a diferencia del caso de las empresas molineras, las restricciones
resultantes de los acuerdos y las prácticas realizadas por las empresas avícolas no
eran tan abiertas o “desnudas”. Es decir, que la CLC quería reconocer la racionalidad
económica detrás de la obtención de información en forma conjunta, así como de las
campañas publicitarias de carácter gremial y los acuerdos de exportación. Por lo tanto,
quería evitar que estos acuerdos sigan siendo considerados ilegales per se, a pesar
de que en el presente caso consideró que los acuerdos en cuestión habían contribuido
a poner en práctica los acuerdos para alterar los precios del mercado en su favor.
Lo mismo parece haber ocurrido con el Tribunal cuando emitió la resolución N° 206 en
el caso Civa contra Mariscal Cáceres. Sin embargo, en el presente caso todo parece
indicar que quiso dar un paso atrás, limitando las excepciones a los acuerdos de
integración. Por alguna razón que resulta difícil comprender, el Tribunal consideró que
solo la integración de activos físicos puede tener efectos importantes sobre la
eficiencia económica, mientras que los acuerdos de otro tipo no lo pueden tener. La
teoría económica considera que los joint ventures o alianzas estratégicas pueden ser
igualmente eficientes cuando un grupo de empresas busca conseguir objetivos
comunes. Por otro lado, daría la impresión de que el Tribunal hubiera querido expresar
su simpatía hacia las fusiones de empresas y su oposición frente a una ley que las
regule. Sin embargo, tanto la teoría económica como la experiencia sugieren que las
fusiones pueden resultar mucho más peligrosas que los acuerdos entre empresas,
dada su mayor capacidad para bloquear el ingreso de competidores y subir los precios
es superior.
En lo que respecta al fondo del asunto, todo parece indicar que las empresas
denunciadas no tenían suficiente capacidad para manejar los precios y mucho menos
para obstruir el ingreso de nuevos competidores. Estaba claramente comprobado que
existían más de 180 empresas en el mercado y que las diez más grandes llegaban a
concentrar el 57% de la producción total. Asimismo, la entrada y salida del mercado
era sumamente fácil, especialmente para las pequeñas empresas. Por otro lado, el
mercado que la primera y segunda instancia consideraron relevante era el del pollo
vivo, lo cual podía resultar justificable desde una perspectiva estática, pero no desde
un contexto dinámico donde los supermercados venían ganando cada vez mayor
poder en la negociación de los precios.
69
También debió haberse tomado en cuenta que la lógica detrás de los acuerdos de las
empresas avícolas no era la de elevar los precios para obtener sobreganancias a
costa de los consumidores. Las empresas buscaban estabilizar los precios; es decir,
eliminar los picos, lo cual si bien es cierto que impediría que los consumidores se
beneficien de las caídas bruscas de los precios, también permitiría evitaría que ellos
se vean perjudicados por la ausencia de alzas repentinas. Esta mayor estabilidad de
los precios incentivaría la inversión lo que redundaría en un mayor beneficio para la
sociedad en el largo plazo.
En otras palabras, se trataba de una acción concertada que posiblemente habría
traído más beneficios que costos para la sociedad, puesto que en ningún momento se
acordaron acciones para bloquear el ingreso al mercado. La decisión del Tribunal fue
desconcertante porque da la impresión que si las mismas acciones se hubieran
tomado dentro de un proceso de fusión, no las habría considerado ilegales.
Finalmente, debe señalarse que si el Tribunal estaba facultado, de acuerdo con el
Decreto Legislativo 807 a emitir resoluciones de observancia obligatoria para
interpretar las leyes sobre competencia, debió haber aprovechado la oportunidad para
abrir el paso hacia una aplicación plena de la regla de la razón. En lugar de ello, optó
por una aplicación restringida, repitiendo casi textualmente los principios de
observancia obligatoria que había señalado la CLC, pero eliminando la referencia a
los acuerdos para la exportación. Y, por otro lado, prefirió restringir en lugar de ampliar
la aplicación de los principios de observancia obligatoria que ella misma había
establecido un mes antes en la resolución 206, para aplicarla exclusivamente a las
fusiones.
70
6. Concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT)
6.1 Antecedentes
a) Descripción de la industria
El mercado de seguros en el Perú ha mostrado cambios importantes a lo largo de las
dos últimas décadas. Mientras que en diciembre de 1991 existían 21 compañías de
seguros55, diez años después, en junio de 2001, el número de empresas se había
reducido a 17 y en diciembre de 2002 cayó a 1556. El agente regulador de este
mercado es la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).
El mercado de seguros se divide en dos grandes segmentos: Ramos Generales y
Accidentes y Enfermedades y, por otro lado, Ramos de Vida y Previsionales. El primer
segmento está compuesto por siete subgrupos: Vehículos y líneas aliadas, Incendio y
líneas aliadas, Transportes, Terremoto, Marítimo – Cascos, Asistencia Médica y
SOAT. El segundo segmento lo conforman los subgrupos de: Renta de Jubilación,
Vida Individual, Vida en Grupo y Previsionales.
Cuadro N°1: Producción Total de Primas de Seguros Netas (en Miles de S/.)
Periodo 1998 - 2003
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1400
1900
2400
2900
3400
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
Las primas de seguros netas presentaron una tendencia creciente entre los años 1998
y 2003. Sin embargo, entre el periodo 2000 y 2001 se observó una desaceleración del
sector, con tasas de crecimiento de 1.57% y 2.60%, respectivamente. A partir del año
2002 se observa un alto dinamismo del sector, con tasas de crecimiento del orden de
18.76% para el año 2002 y de 27.62% para el año 2003. Este gran dinamismo en el
año 2002 lo explica tanto el crecimiento de 15.07% de las primas netas de los Ramos
55
Equilibrum. Análisis del Mercado Peruano de Seguros. Abril de 2008.
Esta disminución en el número de empresas se debió a que Wiese Aetna Compañía de Seguros fue
absorbida por Wiese Aetna Seguros de Vida.
56
71
Generales y Accidentes y Enfermedades, como el crecimiento de las primas netas de
los Ramos de Vida y Previsionales de 5.09%. En cuanto al año 2003, cabe resaltar
que aunque su crecimiento fue mayor que el del año 2002, este fue principalmente
fomentado por un crecimiento de 70.93% de los Ramos de Vida y Previsionales,
especialmente por la producción del subgrupo de Renta de Jubilación, a pesar de la
desaceleración de -7.88% de los Ramos Generales y Accidentes y Enfermedades.
Cuadro N°2: Estructura de las primas de seguros (en porcentaje)
60
50
Ramos Generales
40
Accidentes y
Enfermedades
30
Seguros de Vida
20
Seguros
previsionales
10
0
1999
2000
2001
2002
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
Cuadro N°3: Rentabilidad (en porcentaje) del patrimonio contable (ROE) y
rentabilidad del activo total (ROA). Periodo marzo 1999 – Marzo 2003.
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
En general, la rentabilidad del mercado de seguros presentó una ligera tendencia
decreciente entre los años 1999 y 2001 como lo evidencia el cuadro N° 3, donde se
muestra la rentabilidad del patrimonio contable (ROE) y la rentabilidad del activo total
(ROA), ambos en porcentajes. No obstante, a partir de la segunda mitad del año 2001,
la rentabilidad mostró incrementos considerables, principalmente por el gran
crecimiento de las primas por riesgos de vida y del Seguro Obligatorio de Accidentes
72
de Tránsito (SOAT) , con un incremento entre el primer trimestre de 2002 y el mismo
periodo de 2003, de 91% y 43.5%57, respectivamente.
Entre diciembre de 1999 y diciembre de 2002 el rubro de los ramos generales tuvo la
mayor participación, con alrededor del 49% del total de primas de seguros. Los
seguros de vida fueron el segundo grupo en importancia, con una participación de
22%, seguido por los seguros contra accidentes y enfermedades, y los seguros
previsionales, con 17% y 12% de participación, respectivamente.
En cuanto a la siniestralidad directa, es decir, la participación de los siniestros respecto
de las primas de seguros, esta ha mostrado una tendencia decreciente en los años
2001 y 2002. No obstante, se observa un incremento importante a mitad del año 2001,
básicamente causado por el terremoto de junio del mismo año.
Cuadro N°4: Siniestralidad Directa Anualizada
Periodo 2001 - 2002
65.00
60.00
55.00
50.00
Siniestralidad
Directa
Anualizada
45.00
en
e-
01
ab
r-0
1
ju
l -0
1
oc
t-0
1
en
e02
ab
r-0
2
ju
l -0
2
oc
t-0
2
40.00
Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS).
b) Características y antecedentes legales del SOAT
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), es una póliza que cubre los
riesgos de muerte y lesiones ocurridos en un accidente de tránsito, tanto de los
ocupantes del vehículo como de terceros no ocupantes que, eventualmente,
resultasen afectados. Esta póliza solo cubre daños personales y no existe un límite
para el número de personas afectadas. No debe sorprender, por tanto, que los gastos
médicos sean el principal componente en la estructura de costos del siniestro, dado
que representan en promedio alrededor del 51% del costo total del siniestro58. Las
primas de los camiones y vehículos de transporte público son más elevadas debido a
que la siniestralidad promedio es también más alta. Así también, la cobertura ofrecida
por el SOAT es inmediata e incondicional, sin importar el responsable o la causa del
siniestro.
57
Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca
y Seguros (SBS).
58
APESEG. Suplemento SOAT – 2004.
73
Los antecedentes legales del SOAT se remontan al Código Civil, vigente desde 1984,
que establece que “la ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro
obligatorio”. Sobre la base de esta norma la Municipalidad de Lima exige, a partir de
1985, la contratación de un seguro contra accidentes por parte de los transportistas
públicos, para los pasajeros y el conductor. Posteriormente, en 1986 se publicó el
Código de Tránsito y Seguridad Vial, donde se estipula que todos los vehículos debían
contratar una póliza de responsabilidad civil. Finalmente, es recién el 8 de octubre de
1999 que el SOAT fue implantado por la Ley General de Transporte y Tránsito
Terrestre. Dicha Ley estipulaba que el incumplimiento de contar con dicho seguro
impediría a la unidad vehicular de transitar por cualquier vía del país59.
En una primera etapa y en cumplimiento a lo ordenado en la Ley General, el 11 de
octubre de 2000 se publicó el Decreto Supremo 049-2000-MTC, donde se aprueba el
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes
de Tránsito. Dicho reglamento establece que la obligación de contratar el SOAT recae
sobre el propietario del vehículo automotor o el prestador del servicio de transporte.
Además, también establecía que los gastos e indemnizaciones debían efectuarse sin
necesidad de demostrar la responsabilidad del conductor, bastando la sola evidencia
de la existencia del accidente y sus consecuencias para que se efectúen dichos
pagos. Por lo tanto, el régimen de determinación de responsabilidad es similar al del
tipo no-fault60.
En una segunda etapa, el 20 de abril de 2002 se publicó el Decreto Supremo 0142002-MTC, donde se introdujeron algunas modificaciones al reglamento como, por
ejemplo, el hecho que la acreditación del accidente debía ser hecha por la Policía
Nacional del Perú. Asimismo, que el derecho de solicitar las indemnizaciones
prescribiría a los dos años de ocurrido el siniestro y que, en caso existan seguros
obligatorios que cubran los mismos riesgos que el SOAT, sólo se deberá contratar el
seguro por los riesgos no cubiertos61.
El 27 de mayo de 2002 se publicó la Resolución Ministerial 306-2002- MTC, mediante
la cual se aprueba el Certificado SOAT con un nuevo Formato Único. Dicho formato
contenía cláusulas generales de contratación que debían incorporarse de manera
automática a todas las pólizas del SOAT que celebren las compañías aseguradoras
con sus clientes, conforme a lo establecido en el artículo 1393 del Código Civil.
c) La puesta en marcha del SOAT: los hechos que dieron pie a la denuncia
de oficio
Antes de describir los hechos que originaron la denuncia de oficio, es importante tomar
en cuenta que, en primer lugar, en ese momento estaba vigente la Resolución
Ministerial 475-2001-MTC/15.02, publicada el 16 de octubre de 2001, donde se
señalaba que el SOAT iba a ser exigible a partir del 1° de enero de 2002 para los
vehículos destinados al transporte público de pasajeros y a partir del 1° de febrero de
2002 para los taxis y los vehículos de transporte particular y escolar.
En segundo lugar, de acuerdo con el numeral 7° de la Resolución SBS N° 0052-99, las
empresas de seguros debían presentar, con un mínimo de 30 días hábiles antes de la
utilización del SOAT, no sólo la Nota Técnica sino también el sumario de la póliza y la
59
APESEG. Suplemento SOAT – 2004.
A pesar de ser muy similar al del tipo no-fault, no llega a recaer estrictamente en esta categoría debido
a que el SOAT no cubre los daños que se ocasionan por casos fortuitos como, por ejemplo, un sismo.
61
Informe N° 012-2002 / CLC. Concertación de precios en el mercado del SOAT
60
74
tarifa a cobrar. Por dicho motivo la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) envió
a las compañías el Oficio Múltiple N° 18538-2001-SBS del 19 de noviembre
señalándoles que debían presentar el modelo de calcomanía, póliza y certificado
SOAT, así como la tarifa y la Nota Técnica.
Pocos días después, el 4 de diciembre se reunieron los miembros del Comité de
Automóviles de la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (APESEG) para
adoptar los acuerdos necesarios que les permitieran cumplir los requisitos exigidos por
las autoridades dentro de los plazos establecidos. Estuvieron presentes a dicha
reunión los representantes de Rimac, Generali, Royal&SunAlliance, Pacífico, La
Positiva, Mapfre, Sul América, Wiese Aetna, e Interseguro, así como el gerente
general de Apeseg.
Tal como consta en actas, se acordó encargar la elaboración de la Nota Técnica que
le corresponde realizar a cada empresa, al actuario Amadeo Vallejo, quien
aparentemente era el único especialista en el país en dicho momento. El costo del
trabajo sería asumido “en la forma acostumbrada” por cada empresa en las cuentas de
la Cámara de Compensación del presente mes. El señor Vallejo debía enviar a la
APESEG las respectivas notas técnicas, el 10 de diciembre y los miembros del Comité
se reunirían al día siguiente para evaluarlas.
En la sesión del 11 de diciembre de 2001 donde estuvieron presentes los
representantes de cinco empresas de seguros: Rímac, Pacífico, La Positiva, Sul
América e Interseguro, se aprobó por unanimidad la Nota Técnica elaborada por el
señor Vallejo. Esta es la misma nota técnica que cuatro de las cinco empresas
remitieron a la SBS Aetna remitieron a la SBS entre el 18 de diciembre de 2001 y el 18
de enero de 2002, así como otras cuatro empresas que no estuvieron presentes en la
referida sesión: Generali, Royal&SunAlliance, Mapfre y Wiese. Interseguro, a pesar de
haber participado en la sesión del 11 de diciembre, remitió una nota técnica distinta,
que también fue suscrita por el señor Vallejo.
Cabe señalar que el 20 de diciembre el Ministerio de Transportes había prorrogado
nuevamente la adecuación o contratación del SOAT, hasta el 28 de febrero de 2002,
para los vehículos destinados al transporte público de pasajeros155 y hasta el 31 de
marzo de 2002 para los taxis y los vehículos de transporte particular y escolar,
mediante la Resolución Ministerial 590-2001- MTC/15.02
Cuadro N° 5: Primas sugeridas en las Notas Técnicas
Tipo de vehículo
Automóvil
Camiones
Taxis
Omnibus
interprovincial
Combis
Omnibus urbano
US$
60
150
100
1250
200
350
Las ocho notas técnicas consignaban la prima pura de riesgo (indicador del costo
asociado al riesgo asumido por el asegurador) para cada rubro de vehículos, además
de los siguientes recargos: gastos de gestión externa (10%), gastos de gestión interna
(12,5%), margen de utilidad (5%), derecho de emisión (3%) e IGV (18%), de tal
manera que las primas finales serían las que se muestran en el cuadro N° 5.
75
Los precios que aparecen en el dicho cuadro fueron ofertados al público por seis de
las empresas (Sul América, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y
Pacífico) y cuatro de ellas (Generali, Sulamérica, Rímac y La Positiva) vendieron
pólizas con dichos precios..
La nota técnica remitida por Interseguro solo mencionaba una prima comprendida
entre US$ 30 y US$ 60 para los automóviles, camionetas pick up y station wagons.
El 5 de febrero de 2002 se reunió nuevamente el Comité de Automóviles de APESEG
para discutir el pedido del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para reducir
en 30% el precio del SOAT. Como resultado de las discusiones entre los asociados se
acordó reducir como máximo la prima mínima de US$ 60.00 a US$ 55.00, lo cual era
equivalente a una reducción de 8.33%.
6.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica
A fines de 2001, la Gerencia de Estudios Económicos de Indecopi solicitó a la
Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia el inicio de una investigación
sobre el aparente comportamiento paralelo de las empresas aseguradoras, con
respecto a las ofertas de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT). El 21 de junio de 2002, la Comisión de Libre Competencia (CLC) emitió la
resolución N° 008-2002/INDECOPI-CLC donde se dio inicio a una investigación de
oficio por presunta concertación en el cálculo de los costos y el precio de la prima del
SOAT, durante el periodo comprendido entre el 28 de julio de 2001 hasta el 20 de abril
de 2002. Las empresas investigadas fueron nueve:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.
Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.
Sul América Compañía de Seguros S.A.
El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.,
Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros
Wiese Aetna Compañía de Seguros
Royal & Sunalliance Seguros Fénix,
Interseguros Compañía de Seguros de Vida S.A.
Adicionalmente, se incluyó en la investigación a la Asociación Peruana de Empresas
de Seguros (Apeseg), asociación que agrupa a todas las entidades de seguros y
reaseguros en el Perú. En otras palabras, se consideró a todas las instituciones que
estuvieron presentes el 4 de diciembre en la reunión del Comité de Automóviles de
Apeseg.
En dicha resolución se señala que la contratación del actuario constituiría una práctica
poco habitual en el mercado de seguros, sobre todo si se toma en cuenta que no es
obligatoria la presentación de una nota técnica firmada por un actuario. Cada
compañía cuenta con técnicos y profesionales que por lo general se encargan de los
nuevos productos que ofertan en el mercado. Asimismo se señala que los cálculos que
consigna la referida nota técnica están basados en estadísticas públicas, por lo que se
trata de información a la que podía tener acceso cualquiera de las empresas.
Por lo tanto, la CLC considera que no se ha encontrado una explicación razonable que
justifique la necesidad de haber contratado de manera conjunta los servicios del
actuario, sobre todo si se toma en cuenta que en el mercado de seguros la empresa
76
que calcula mejor el riesgo puro (lo que requiere que las empresas compitan por
contratar personal idóneo y mejor calificado) pueden ofrecer mejores tarifas. Si bien
las empresas han manifestado que dicha conducta se explica por la ausencia de
experiencia de las empresas nacionales en la aplicación de un seguro de las
características del SOAT, se debe tomar en consideración la presencia de productos
con rasgos similares, como es el caso del seguro obligatorio municipal exigido al
amparo de la ordenanza N° 104 o los seguros obligatorios previstos en los decretos
N°s 05-95-MTC y 12-95-MTC los cuales tienen en común su aplicación solo para
daños personales y la existencia de riesgos y coberturas predeterminadas.
La decisión conjunta de contratar a un mismo actuario y de reportar a la SBS los
mismos niveles de prima pura, recargos y prima comercial, constituiría un indicio de
que las empresas mencionadas, con el soporte de Apeseg habrían acordado no
competir en un negocio inherente a las compañías de seguros: el cálculo del riesgo
asociado a los productos que ofrecen en el mercado y la determinación de los precios
de las pólizas.
Otra evidencia de paralelismo era el hecho de que La Positiva, Sul América, Royal
&Sun Alliance y Generali Perú hayan ofertado públicamente el SOAT a los mismos
valores de las primas comerciales consignadas en la nota técnica común presentada a
la Superintendencia, con algunas ligeras variaciones. En el caso de La Positiva, por
ejemplo, se mantenían los precios consignados en la nota técnica y se especificaban
adicionalmente los precios aplicables a las mototaxis, las ambulancias y patrulleros.
Lo mismo había hecho Sul América al añadir los precios correspondientes al servicio
escolar, patrulleros, servicio funerario y vehículos de instrucción. Royal &Sun Alliance,
por su parte, especificaba los precios para las motos, bicimotos y taxis, mientras que
Generali lo hacía para la mototaxis, ambulancias y bomberos.
Por otro lado, Mapfre y el Pacífico solo habían ofrecido el SOAT para vehículos
particulares, al precio de US$ 60 consignado en la nota técnica.
Esta información sobre los precios ofrecidos por seis empresas reflejaba un
comportamiento paralelo en la fijación de las primas comerciales, derivado de la toma
de decisiones conjuntas. Dicho paralelismo, aunado al hecho que tanto después de
de la elaboración de la nota técnica por el actuario, así como con posterioridad al
envío de la nota técnica a la SBS, se hayan realizado reuniones de los representantes
de las empresas para tratar el tema del SOAT, abre la posibilidad de que dichas
empresas hayan acordado mantener los precios que se consignaron en las notas
técnicas.
Los factores que habrían facilitado la colusión (plus factors) en este caso son: (i) la
concentración del mercado, (2) la homogeneidad del producto (debido a la regulación
legal y administrativa del SOAT), (3) la existencia de una demanda inelástica, debido a
la obligatoriedad del SOAT, (4) la presencia de cambios radicales respecto a las
prácticas de las distintas empresas (la contratación del actuario) y (v) la facilidad para
concertar a través de Apeseg y las reuniones auspiciadas por el Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
6.3 Los descargos de las compañías aseguradoras
a) La competencia de la CLC en el procedimiento
Dos de las empresas investigadas, La Positiva y Royal & SunAlliance sostuvieron en
sus escritos de descargos que la CLC no sería la autoridad competente para conducir
77
la investigación, y que el órgano encargado debía de ser la SBS. De acuerdo con la
Ley 26702, dicha entidad es la encargada de supervisar, regular y sancionar las
operaciones, negocios y actos jurídicos de las empresas de seguros. Las empresas
Wiese Aetna, Generali y la Apeseg señalaron que, adicionalmente a lo manifestado
por las dos empresas mencionadas, la ley 26702 establece que el régimen de libre
competencia de las pólizas de seguros se encuentra bajo la supervisión de la SBS, y
que por lo tanto, dicho organismo debía ser el encargado de efectuar la investigación.
Por dicho motivo solicitaron que la CLC se inhiba de participar en el referido proceso.
b) El rol del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Algunas empresas aseguradoras señalaron que la contratación conjunta del actuario
fue consecuencia de las presiones ejercidas por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (MTC), debido a la necesidad de contar con un precio de referencia
que permitiera no solamente conocer el impacto económico del seguro, sino también
evaluar su viabilidad respecto del sector de transporte público.
Así, por ejemplo, el 28 de enero de 2000, mediante Oficio N° 220-2000-MTC/15.18, el
MTC solicitó a la Apeseg una estimación del costo del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito. Luego, en el transcurso del segundo semestre del año 2001 y
el primer trimestre del año 2002, el MTC sostuvo reuniones con representantes de las
compañías de seguros y los gremios de transportistas, en las que se habrían
explorado diversas alternativas que permitirían reducir el costo del SOAT. Para ello fue
necesario contar con información referencial respecto del costo del SOAT, que según
ex funcionarios del MTC habrían solicitado a representantes de algunas compañías,
quienes se la habrían remitido extra oficialmente.
Asimismo, tal como se desprende del Acta N° 02/2002-09-19 de la sesión del 05 de
febrero del año 2002 del Comité de Automóviles, citada en las secciones anteriores,
el MTC alcanzó una propuesta a las compañías de seguros, cuyo objetivo era lograr
una reducción de los costos del SOAT del orden del 30%. Dicha propuesta estuvo
acompañada de sugerencias para la modificación del diseño mismo del SOAT en
cuanto a las coberturas por incapacidad temporal, comisión de corredores, certificado
anual de siniestralidad, prescripción, entre otras medidas; las cuales tenían por
objetivo reducir los costos del servicio
c) La naturaleza de la nota técnica y las primas contenidas
Las empresas investigadas señalaron que los montos indicados en las notas técnicas
sólo eran referenciales, y el hecho de haber incluido la prima final no significa que ese
haya sido el precio cobrado a los consumidores finales. De hecho, algunas empresas
cobraron precios distintos
Por otro lado, la nota técnica fue elaborada en atención a la solicitud del MTC para que
las empresas de seguros le proporcionen información acercas de cuáles serían los
costos del SOAT. En tal sentido, la elaboración y aprobación de la nota técnica
respondía a los requerimientos del MTC con relación al programa de implementación
del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipación debida para que
las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en
vigencia del seguro
78
d) La contratación del mismo actuario
Las empresas investigadas resaltaron que el SOAT era un producto nuevo en el
mercado, sobre el cual ellas no poseían ningún tipo de experiencia previa en el
mercado peruano. Por lo delicada de la situación, las empresas decidieron recurrir a
los cálculos actuariales para un estudio más detallado y profundo de los riesgos que
estaban tomando.
Sin embargo, algunas empresas procedieron de manera distinta. Por ejemplo,
Interseguros, solicitó los servicios de la empresa PRIMAMERICA CONSULTORES
S.A., de Chile, para el cálculo de la prima técnica y el precio de venta del SOAT de
INTERSEGURO. Dentro de la asesoría, se consideró sostener reuniones de trabajo
con representantes de las compañías de seguros chilenas, Cruz del Sur, Le Mans y La
Chilena Consolidada, para lo cual dos funcionarios de INTERSEGURO viajaron a
Santiago de Chile entre los días 10 y 12 de Diciembre de 2001 Como resultado de ello,
dicha empresa remitió a la SBS una nota técnica diferente a la remitida por el resto de
empresas.
En el caso de La Positiva, esta empresa afirma que ella venía publicitando y
vendiendo el SOAT desde octubre del año 2001, sobre la base de una nota técnica
elaborada por el actuario Víctor Gil Abad que, coincidentemente, había calculado una
prima final muy similar a la obtenida mediante el cálculo del actuario Vallejo. En la
nota técnica SOAT que el señor Gil Abad elaboró para La Positiva el 9 de agosto de
2001, se consignaron los siguientes recargos a la prima pura de riesgo (US$ 25,00)
del rubro vehículos livianos de uso particular (automóviles):
•
•
•
•
· Margen de seguridad (15%)
· Margen de utilidad (15%)
· Gastos de gestión interna (15%)
· Gastos de gestión externa (15%)
Sobre la base de dicho recargos, el actuario calculó una prima comercial ascendente a
US$ 48,75. Agregando a ello 3% por derecho de emisión y 18% por concepto de IGV,
dicho actuario calculó una prima final ascendente a US$ 59,252.
Por otro lado, en las entrevistas realizadas por la Secretaría Técnica con funcionarios
de Apeseg, ellos señalaron que habrían existido otras motivaciones detrás de la
contratación del actuario, tales como dar señales de transparencia al MTC y a la SBS,
en el sentido que dichos cálculos contaban con el respaldo de un profesional imparcial,
desvinculado de los intereses particulares de las compañías. Los funcionarios de
Generali, por su parte, afirmaron que la suscripción de la nota técnica por parte del
actuario constituiría una formalidad y que el cálculo que incluía la misma pudo haber
sido más riguroso. Asimismo, en entrevistas realizadas con representantes de las
compañías, algunos señalaron que sus empresas se encontraban en capacidad de
elaborar una nota técnica para el caso del SOAT.
e) La participación de Apeseg
La Apeseg argumentó que se limitó a servir de nexo entre el MTC y las empresas de
seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el
SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio.
Además, las decisiones con relación a la aprobación de la prima y la posterior
reducción de la misma, fueron tomadas por las compañías de seguros en el Comité de
Automóviles de la APESEG, por lo que no se trataban de decisiones realizadas por
79
esta entidad. Por tanto, no se podía considerar que la APESEG era responsable por
infringir las normas de libre competencia
f) La naturaleza incipiente del mercado del SOAT
La empresa Sul América manifestó que, durante el periodo de investigación, el
mercado del SOAT aún no se encontraba formado, puesto que la cantidad de
transacciones, en relación a las que se registraron posteriormente, eran mínimas,
dado que las empresas y los consumidores recién estaban comenzando a conocer el
mercado. Asimismo, el hecho de que la dispersión de precios haya aumentado con
posterioridad al periodo investigado, era la mejor prueba de que el mercado era
competitivo.
g) La homogeneidad del producto
Las empresas cuestionaron la opinión de la Secretaría Técnica respecto a que el
SOAT es un producto homogéneo, dado que las coberturas ofrecidas son estipuladas
por ley y el adquiriente goza de los mismos beneficios y de la misma cobertura,
independientemente de cuál es la compañía que de la cual se adquiere el SOAT. Las
compañías de seguros gozan de diferente prestigio y brindan servicios distintos, como
la rapidez, y otros servicios adicionales que hacen que el producto sea heterogéneo.
Con respecto a estos últimos, por ejemplo, la empresa Mapfre, entrega a sus
subscriptores una tarjeta que les permite obtener descuentos adicionales en ciertos
locales asociados; la empresa Rímac ofrece una central telefónica de consultas (Aló
Rímac), así como los servicios de evacuación sanitaria, análisis de gases,
alineamiento de luces y asesoría legal; y La Positiva ofrece a sus clientes de vehículos
particulares el servicio de línea positiva.
h)
La estrategia comercial de las empresas frente al SOAT
Algunas empresas aseguradoras manifestaron que al inicio de la vigencia del SOAT
no tenían la intención de vender este producto a un mercado distinto al de su cartera
de clientes con seguros de vehículos tradicionales, es decir, sólo querían conservar a
los clientes que habían contratado con ellas ese tipo de seguros, mientras que otras
estaban dispuestas a penetrar mercados nuevos. De lo anterior se puede inferir que
en un inicio la actitud comercial de las empresas frente al SOAT fue de tres clases. En
primer lugar, se encuentran las que sólo querían conservar su cartera de clientes. En
segundo lugar quienes, además de conservar su cartera de clientes, tenían la
intención de penetrar mercados nuevos. Y, en tercer lugar, quienes recién
incursionaban en el rubro de seguros vehiculares (carecían de cartera de clientes), por
lo que inevitablemente buscaban penetrar mercados.
6.4 El análisis de la Secretaría Técnica
En el mes de noviembre la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico N° 0122002/INDECOPI-CLC, donde analizó cada uno de los descargos presentados por las
empresas denunciadas y formuló su opinión sobre el caso.
80
a) Análisis de los descargos
i)
La competencia de la CLC en el procedimiento
Con respecto a las objeciones planteadas respecto a este punto, La Secretaría
Técnica señaló que si bien la ley 26702 establece que la SBS es el órgano encargado
del control y la supervisión de las empresas tanto del sistema financiero como el de
seguros, dicha norma no le otorga la potestad para sancionar administrativamente a
las empresas de seguros por el abuso de posición de dominio o por el desarrollo de
prácticas colusorias. La norma que expresamente prevé la imposición de sanciones
administrativas por la realización de conductas que vulneran la libre competencia es el
Decreto Legislativo 701, Ley que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia. El artículo 8° de esta ley establece
que la Comisión de Libre Competencia del Indecopi es el órgano con autonomía
técnica y administrativa que tiene el encargo de velar por el cumplimiento de dicha ley.
Por otro lado, si bien la Ley 26702 señala en su artículo 9° que las empresas de
seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras
comisiones y en su artículo 326° que las condiciones de las pólizas y las tarifas
responden al régimen de libre competencia en el mercado de seguros, ello no significa
que la SBS sea la entidad competente para sancionar en caso los actos que
contravengan tales dispositivos.
ii) El rol del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
La Secretaría Técnica señaló que, en primer lugar las comunicaciones remitidas por el
MTC a Apeseg en el transcurso del año 2000 no hacían sino reflejar el ejercicio de la
potestad reglamentaria del MTC, donde este solicita la opinión de la sociedad civil para
la formulación de los reglamentos administrativos.
En lo referente a la comunicación del 28 de enero de 2000, donde el MTC solicitó a la
Apeseg una estimación del costo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, la
Secretaría Técnica señaló que a dicha fecha aún no se había expedido el Reglamento
Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito.
Dado que dicho norma reglamentaria (Decreto Supremo 049-2000-MTC) recién fue
emitida en octubre de 2000, resultaría claro que la solicitud formulada por el MTC tenía
por objeto evaluar el impacto de la futura regulación del SOAT. Por lo tanto, seria
absurdo asociar dicha solicitud a una futura concertación de precios.
Las reuniones que se realizaron posteriormente, en el transcurso del segundo
semestre del año 2001 y el primer trimestre del año 2002, entre los funcionarios del
MTC y representantes de las compañías de seguros, habrían tenido como objetivo la
realización de consultas respecto al perfeccionamiento del marco legal del SOAT, la
fijación del cronograma para su implementación y lograr compatibilizar los intereses de
los gremios de transporte y las aseguradoras respecto al costo del servicio con el de
las compañías de seguros.
Por otro lado, el hecho de que el MTC haya solicitado información referencial respecto
al costo del SOAT, no implica que las primas comerciales debieran ser iguales, ni
tampoco que éstas tuvieran que contratar al mismo actuario para realizar un único
cálculo del riesgo asociado al servicio que proyectaban prestar. Las compañías
podrían haber hecho sus cálculos de manera individual remitiéndoselos por separado
al MTC o, a través de Apeseg, quien podría haber estimado un promedio a partir de
los cálculos individuales, respetando la debida confidencialidad de cada de uno de
81
ellos. En tal caso, si bien Apeseg pudo haber enviado un promedio al MTC, las
empresas podrían haber enviado a la SBS sus precios individuales.
En síntesis, el rol del MTC habría consistido en solicitar opiniones y coordinar
reuniones de trabajo con el objeto de implementar la regulación normativa del SOAT
de manera adecuada, así como solicitar a la Apeseg un precio referencial de dicho
producto para evaluar su impacto social. En el primer tema, la actuación del MTC se
habría limitado al ejercicio de la potestad reglamentaria con participación de la
sociedad civil. En cuanto a lo segundo, el hecho de que haya solicitado un precio
referencial a la Apeseg, no justificaba que las empresas aseguradoras hayan
concertado los precios del SOAT
Dado que el MTC no ha actuado como agente económico, sino como autoridad
ejerciendo la potestad reglamentaria de la Administración, no puede ser parte en el
procedimiento.
iii) La naturaleza de la nota técnica
La Secretaría Técnica consideró que una prueba contundente de que los valores
consignados en las notas técnicas no eran referenciales, es que con posterioridad a la
elaboración de la nota técnica y su envío a la SBS, seis compañías (Generali, Mapfre,
Pacífico, Royal & Sun Aliance, Sul América y La Positiva) publicitaron el servicio a
precios iguales a los montos de las primas finales consignadas en las mismas.
Asimismo, había quedado acreditado que cuatro de ellas (Generali, La Positiva, Rímac
y Sulamérica), llegaron a vender pólizas a dichos precios. También señaló que lo
razonable habría sido que los precios de las primas finales enviados por las empresas
a la SBS guarden correspondencia con el precio que las compañías esperaban
efectivamente cobrar en el mercado. Lo lógico sería que esta fuera la regla general, y
la excepción, que las empresas reporten un precio distinto al que piensan
efectivamente aplicar a sus clientes.
Con relación al argumento de que la presentación de la nota técnica tenía como
objetivo el cumplimiento de un trámite administrativo, la Secretaría Técnica precisó
que la Resolución 052-99-SBS establecía que la prima pura calculada en la nota
técnica debía ser suficiente para permitir el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato de seguros, así como para la constitución de reservas técnicas. Por tal
motivo debía entenderse que el cálculo de las primas contenidas en las notas técnicas
no podía ser realizado por el simple cumplimiento ante la SBS, ya que en ella se
sustenta el costo del seguro.
iv) La contratación del mismo actuario
Con respecto a este punto, la Secretaría Técnica señaló que la contratación de un solo
actuario por parte de las compañías de seguros no constituía por si misma un ilícito
administrativo o que contravenga necesariamente las normas de libre competencia.
Sin embargo, dado que las empresas aseguradoras no son completamente idénticas
entre sí, no existiría justificación al hecho de que las empresas hayan fijado
porcentajes iguales de gastos de gestión interna y externa, márgenes de utilidad y
derechos de emisión. Salvo la utilización de promedios, no es posible determinar sobre
la base de qué información el actuario Vallejo llegó a porcentajes idénticos de gastos,
márgenes de utilidad y comisiones de emisión.
82
También hizo presente que la contratación de un actuario para el cálculo de la prima
pura de riesgo y la prima comercial de un seguro no es de carácter obligatorio, tal
como lo han señalado funcionarios de la SBS y representantes de algunas compañías
de seguros. En el supuesto negado que fuera obligatorio contratar los servicios de un
actuario, estas contaban con opciones distintas a la contratación del actuario Vallejo.
Por un lado, los grupos empresariales a los que pertenecen algunas de las compañías
investigadas tenían experiencia sobre este tipo de seguros en otros países. Por
ejemplo, el grupo empresarial al que pertenece Mapfre ofrecía el Seguro Obligatorio
de Accidentes Personales en Chile, mientras que aquel del que forma parte
Royal&SunAlliance ofrecía el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito en
Colombia. Asimismo, el representante de Generali había manifestado que la empresa
ofrecía este producto en otros países.
Por otro lado, en el numeral 5 del Reglamento sobre Pólizas de Seguros se señala que
cuando no existe experiencia en el mercado sobre la administración de determinados
riesgos, “se podrá considerar como referencia la tarifa del reasegurador y/o bases
estadísticas de otros países”. En efecto, Interseguros envió la información necesaria
para el cálculo de la prima a Chile, donde la empresa PRIMAMERICA
CONSULTORES S.A. le brindó asesoría con la finalidad de tener un calculo más
exacto. Como resultado de ello, dicha empresa remitió a la SBS una nota técnica
diferente a la remitida por el resto de empresas.
Adicionalmente, no se habría acreditado que el señor Amadeo Vallejo tuviera
experiencia en la realización de cálculos actuariales relacionados a seguros con las
características específicas que tiene el SOAT. De acuerdo con los descargos de las
empresas denunciadas, el señor Vallejo contaría con amplia experiencia en la
elaboración de cálculos actuariales en el mercado nacional en los ramos de seguros
de vida y generales. Sin embargo, todas las empresas han coincidido en mencionar
que SOAT era un producto inédito en cuanto a sus características específicas. Por lo
tanto, no sería válido el argumento de que las empresas recurrieron a sus servicios
para suplir su falta de experiencia en la elaboración de notas técnicas, respecto a
productos como el SOAT.
Por otro lado, con relación al argumento de La Positiva respecto a que el hecho de
haber encargado la preparación de una primera nota técnica del SOAT a otro actuario
y de haber elaborado el material publicitario sobre la base de dicho cálculo, sería
prueba suficiente de que ha actuado de manera independiente, la Secretaría Técnica
señaló que la empresa también presentó ante la SBS la misma nota técnica elaborada
por el actuario Vallejo. Ello evidenciaría que La Positiva renunció a su capacidad de
competir en este mercado, dado que pudo haber presentado a la SBS la nota técnica
firmada por el actuario Gil Abad, distinta a la aprobada por el resto de las empresas.
La prima pura de riesgo junio para automóviles particulares, calculada por el señor Gil
en el mes de junio era de S$ 25,00, mientras que calculó el señor Vallejo en diciembre
era de US$ 33,3. Dado que por lo menos uno de los cálculos era errado, no se
entendía por qué la prima final, es decir, el precio con que se vendieron las pólizas al
público, haya sido el mismo.
v) La participación de Apeseg
La Secretaría Técnica opinó que la intervención de Apeseg fue de gran importancia
para la consecución de los acuerdos, toda vez que fue en el seno de los Comités que
componen dicha Asociación donde se habrían adoptado las decisiones de contratar
conjuntamente al actuario y enviar a la SBS la misma nota técnica. En efecto, fue en
83
el Comité de Vehículos y el Consejo Directivo de Seguros Generales, donde las
empresas decidieron contratar al mismo actuario, para elaborar la nota técnica que
posteriormente enviarían a la SBS. Asimismo, en dicho Comité se aprobó la nota
técnica elaborada por el actuario.
En anteriores oportunidades la Secretaría Técnica se había pronunciado respecto a
que las asociaciones gremiales se encuentran dentro del ámbito de aplicación de las
normas de competencia, no sólo por la actividad empresarial que puedan desarrollar,
sino porque en su interior se pueden adoptar decisiones que afectan el
comportamiento competitivo de las empresas que integran dicha organización. Esto
último reviste aún mayor importancia si se toma en cuenta que dichas asociaciones
cuentan con una estructura organizativa que, apoyada en normas convencionales,
constituye el medio para la adopción de decisiones por sus miembros y constituye a la
vez el fundamento de la obligatoriedad de las mismas
vi) La naturaleza incipiente del SOAT
De acuerdo con el informe de la Secretaría Técnica, el hecho que durante el periodo
de investigación se hayan registrado pocas transacciones, que las empresas y los
consumidores recién hubiesen comenzado a conocer el mercado y que se observe
una dispersión de precios, no constituye prueba que descarte la existencia de un
acuerdo para cobrar un mismo precio. El acto ilícito consiste en el acuerdo de fijar un
precio similar de la prima final del SOAT, independientemente del hecho del éxito del
acuerdo o que se hayan vendido pólizas al precio acordado.
La Positiva comenzó a vender el SOAT para automóviles a partir de octubre del 2001
a un precio de US$60 y mantuvo ese único precio hasta febrero del 2002, fecha a
partir de la cual sus precios variaron entre US$ 40 y US$90. Sul América, por su parte,
cobró US$60 entre diciembre de 2001 y febrero del 2002, y luego bajó el precio a
US$50 hasta junio del 2002. A partir de ese momento sus precios fluctuaron entre
US$ 38 y US $ 130
Por otro lado, Rímac cobró por el mismo concepto US$60 durante diciembre de 2001,
al siguiente mes cobró primas alrededor de ese precio, pero es recién a partir de junio
del 2002 que se puede apreciar una fuerte dispersión de los precios, los cuales
variaron entre US$ 30 y más de US$ 140.
vii) La homogeneidad del producto
Con respecto al argumento de que el SOAT no es un producto homogéneo, dado que
si bien las coberturas son las mismas, los servicios adicionales así como el prestigio
con que goza cada empresa son distintos, la Secretaría Técnica señaló que dicha
característica constituye sólo un factor que facilita el acuerdo. Por lo tanto, es posible
encontrar acuerdos colusorios en mercados de productos que no son homogéneos en
la totalidad de sus atributos. Si bien las compañías podrían diferenciarse en función a
su imagen corporativa y ciertas características de sus servicios como la rapidez y la
oportunidad o servicios adicionales, el hecho de que su cobertura, características y
condiciones se encuentren regulados por ley, facilita significativamente la comparación
entre las posibles ofertas de las compañías.
También señaló que si fuera cierto lo afirmado respecto a que los servicios son
diferenciados, sería difícil justificar porqué enviaron a la SBS notas técnicas en las que
se establecían márgenes idénticos por concepto de gastos internos, externos y
84
utilidades. Y asimismo, ofrecieron y publicitaron dichos servicios con primas
comerciales también idénticas a las consignadas en la nota técnica. Lo razonable
habría sido, en opinión de la Secretaría Técnica, que dicha diferenciación de los
servicios tenga un reflejo claro también en la estructura de los costos de las empresas
y en los precios que las empresas ofrecían el mercado.
viii)
La estrategia comercial de las empresas frente al SOAT
Con relación al argumento de que algunas empresas aseguradoras sólo querían
conservar a sus clientes, mientras que otras estaban dispuestas a penetrar mercados
nuevos, la Secretaría Técnica dedujo habían tres tipos de empresas: (i) las que sólo
querían conservar su cartera de clientes,; (ii) las que, además de conservar su cartera
de clientes, tenían la intención de penetrar mercados nuevos; y (iii) aquellas que recién
incursionaban en el rubro de seguros vehiculares, es decir, no tenían una cartera de
clientes y, por lo tanto, buscaban penetrar mercados.
En los dos últimos casos, los mercados nuevos podían referirse tanto a clientes que no
contaban con seguro vehicular alguno, como a los clientes de otras compañías. En
consecuencia, las empresas podían haber desarrollado dos tipos de comportamiento,
uno competitivo y otro colusorio. La Secretaría Técnica determinó que del análisis de
las pruebas se había comprobado que las empresas eligieron lo segundo, es decir,
concertar precios en el SOAT.
Dado que el SOAT era obligatorio y que carecía de sustitutos, los beneficios de la
concertación para las empresas resultaban evidentes. Adicionalmente, la concertación
de precios del SOAT tenía por objeto evitar que la venta de este seguro a precios
significativamente distintos influyera en las decisiones de consumo de los seguros
vehiculares tradicionales, en particular, las de su propia cartera de clientes. Es decir, si
las tarifas (precios) del SOAT eran idénticas para todas las empresas de seguros, los
clientes que habían contratado un seguro de automóvil tradicional con una
determinada empresa, no tendrían incentivos para contratar el SOAT en otra empresa,
ya que incurriría en costos de transacción adicionales.
En términos más generales, ante el escenario incierto que implicaba para las
empresas ingresar a un mercado totalmente nuevo como el del SOAT, la competencia
entre compañías de seguros habría añadido un elemento de incertidumbre adicional
que las empresas buscaron evitar o atenuar a través del acuerdo colusorio.
b) ¿Usar la regla per se o la regla de la razón?
Tal como vimos en el caso anterior, en 1997 el Tribunal había emitido dos
resoluciones que contenían precedentes de observancia obligatoria respecto a cómo
debía tratarse las prácticas horizontales. La primera de ellas fue resolución N° 206-97TDC, del 28 de octubre donde se establecía que los acuerdos de fijación de precios y
reparto de mercado serán declarados per se ilegales cuando tengan como finalidad y
efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos
desnudos o puros. En cambio, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de
mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación
convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad
productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deberán ser analizados
caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser
considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad.
85
En la segunda resolución, la N° 276-97-TC del 27 de noviembre del mismo año, sobre
el caso de los pollos, el Tribunal restringió el criterio para calificar los acuerdos como
accesorios a las fusiones entre empresas, pero señaló que los acuerdos para
conseguir información y realizar publicidad en conjunto podían ser considerados
legales siempre que tengan como propósito concertar precios u obstruir la
competencia.
En vista de estos antecedentes, la Secretaría Técnica consideró que la supuesta
concertación de los precios de las primas del SOAT constituía un acuerdo “desnudo” o
“naked restraint”, debido a que las decisiones que se tomaron en forma conjunta no
estaban supeditadas a algún tipo de integración económica y la finalidad de su
aplicación sería únicamente limitar la competencia. Como consecuencia de esa
decisión, la investigación se limitó a comprobar la existencia de una práctica restrictiva
de la competencia, sin tener en cuenta la magnitud de sus efectos perjudiciales o
beneficiosos en el mercado. La Secretaría Técnica remarcó, por otro lado, que se
sancionaría la sola existencia del acuerdo colusorio, independientemente de que
dicho acuerdo haya resultado exitoso o no. Es decir, la duración y ejecución del
acuerdo resultaría relevante sólo para determinar la magnitud de las eventuales
sanciones.
c) Conclusiones del informe
Como resultado de la aplicación de la regla per se, la Secretaría Técnica señaló que,
en primer lugar, era evidente que las cinco empresas aseguradoras que estuvieron
presentes en la reunión del 11 de diciembre de 2001, donde se aprobó la nota técnica
del Sr. Vallejo: Rímac, Pacífico, La Positiva, Sul América e Interseguros habían
concertado el precio del SOAT.
Con respecto a las cuatro empresas que no estuvieron presentes en dicha reunión:
Generali, Royal&SunAlliance, Mapfre, y Wiese Aetna, también consideró que habían
prestado su consentimiento al acuerdo colusorio, debido a que se había comprobado
que ninguna de ellas presentó observaciones en el plazo de cinco días hábiles
conforme lo prescribe el artículo 41° del Estatuto de Apeseg. Por otro lado, el hecho
que hayan remitido a la SBS la misma nota técnica que se aprobó en la sesión del 11
de diciembre de 2001, era prueba suficiente que estas cuatro empresas consintieron el
acuerdo colusorio.
En lo que respecta a Apeseg, señaló que luego de la aprobación de la nota técnica,
fue dicha entidad la encargada de comunicar a las empresas que no estuvieron
presentes, el resultado de la sesión, lo cual permitió que dichas empresas remitieran a
la SBS la misma nota técnica que se aprobó en el Comité de Automóviles. Habría
existido, por lo tanto, un doble rol por parte de Apeseg. Por un lado, la decisión de
contratar al actuario y aprobar la nota técnica se tomó al interior de uno de sus
órganos colegiados. Por otro lado, Apeseg no solo colaboró como secretario de actas
de la sesión donde se tomó el acuerdo colusorio sino que facilitó que las empresas
ausentes tomen conocimiento y presten su consentimiento al acuerdo colusorio.
En consecuencia, la Secretaría Técnica recomendó que se declare que Apeseg y las
nueva empresas aseguradoras denunciadas habían infringido el literal a) del artículo 6
del Decreto Legislativo 701, al haber concertado el precio de las primas de las pólizas
correspondientes al SOAT durante el período comprendido entre el 28 de julio de 2001
y el 20 de abril de 2002.
86
Para la determinación de la sanción se consideró como un factor agravante para todas
las empresas el hecho de que el alcance de la práctica haya sido significativo y la
dimensión del mercado del SOAT es considerable. Sin embargo, también señaló que
habían las siguientes circunstancias atenuantes: (i) la conducta procesal observada
por las compañías aseguradoras, (ii) el hecho de que durante el período de
investigación los niveles de ventas efectivas del SOAT no fue significativo en relación
al tamaño potencial del mercado, (iii) la duración de la práctica y (iv) el hecho de que
sea la primera vez que se sanciona a las compañías y entidades involucradas en la
investigación.
Cuadro N° 6: Multas propuestas por la Secretaría Técnica
Entidad
Wiese Aetna
Mapfre
Generali
La Positiva
Apeseg
Interseguros
Pacifico
Royal&SunAlliance
Sul América
Rimac
Sanción
50 UIT
60 UIT
100 UIT
100 UIT
20 UIT
5 UIT
60 UIT
80 UIT
100 UIT
100 UIT
Por otro lado, en cada caso específico, se ha graduado la sanción en función al nivel
de participación de las empresas y entidades en las prácticas restrictivas bajo análisis
así como sobre la base del grado de implementación de las mismas y de los medios
probatorios disponibles acerca de dicha implementación
En el caso de las empresas Royal&SunAlliance, Generali, Sul América, La Positiva y
Rímac, no solo se evidenció su participación en los acuerdos del Comité de Vehículos
de Apeseg, sino que también remitieron la nota técnica elaborada por el actuario
Vallejo a la SBS y publicitaron comercialmente el producto coincidiendo sus ofertas en
la mayoría de conceptos con las primas finales calculadas en las notas técnicas.
Adicionalmente, en el caso de La Positiva, Generali, Rímac y Sul América, se constató
que llegaron a vender el SOAT a dichos precio
Pacífico y Mapfre también participaron en los acuerdos de Apeseg, remitieron la
misma nota técnica a la SBS y publicitaron el producto para vehículos particulares, con
ofertas iguales a la prima final consignada en la nota técnica. Sin embargo, no ha
quedado acreditado que dichas empresas hayan realizado ventas del producto durante
el período investigado. Y, en el caso de Wiese Aetna, quedó acreditada su
participación en los acuerdos de Apeseg y la remisión de la nota técnica a la SBS,
pero no existe evidencia de que haya ofertado o publicitado el producto en el mercado.
Respecto a Interseguros, se ha constatado su participación en los acuerdos del
Comité de Vehículos de Apeseg. Sin embargo, ha quedado acreditado que la nota
técnica efectivamente enviada a la SBS fue una distinta a la del resto de empresas, lo
que refleja que dicha empresa no implementó lo acordado en las mencionadas
reuniones. Tampoco ha quedado acreditado que durante el período de investigación
dicha empresa haya ofrecido el producto a los precios estipulados en la nota técnica
enviada por la mayoría de empresas del gremio a la SBS.
87
Sobre la base de estos criterios la Secretaría Técnica recomendó las multas que se
muestran en el cuadro N° 6.
6.5 La resolución de primera instancia
El 11 de diciembre de 2002 la CLC emitió la resolución 025-2002-INDECOPI/CLC que
recogió todos los argumentos de la Secretaría Técnica, así como las conclusiones y
las multas que debía imponerse a cada empresa. El único punto realmente novedoso
era el referido a la solicitud de algunas empresas para que el Informe de la Secretaría
Técnica les sea notificado antes de que la CLC expida su pronunciamiento,
fundamentando su pedido en la Constitución Política y la Ley 27444.
LA CLC señaló en su resolución que el informe de la Secretaría Técnica es un simple
acto de la Administración y que como tal está exento de eficacia jurídica directa e
inmediata. No goza del principio de estabilidad ni tampoco es susceptible de
impugnación, por lo que no requiere publicación ni notificación, bastando sólo el
conocimiento del órgano que solicitó la propuesta o dictamen. Las opiniones e
informes no obligan a los órganos ejecutivos decisorios, ni crean, extinguen o
modifican una situación o relación jurídica.
Asimismo precisó que no existía exigencia legal alguna, que haga imperativo que un
informe de la Secretaría Técnica de la CLC deba ser notificada a los administrados
concernidos en el procedimiento. Ello no supone afectación alguna al debido proceso
o al derecho de los administrados, pues como todo acto de trámite, estos informes, en
caso de ser compartidos por la instancia decisoria, serán controlados o impugnados
conjuntamente con el acto definitivo, pues será su motivación”.
Cabe precisar que el referido informe no tenía fecha de expedición y fue notificado al
mismo que la resolución.
6.6 Los fundamentos de las apelaciones
Las empresas fundamentaron su apelación señalando, en primer lugar, que la
resolución de primera instancia debía ser declarada nula, dado que, conforme a lo
previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Informe de la
Secretaría Técnica de la Comisión debió haber sido notificado previamente para que
ellas puedan presentar sus alegatos dentro del plazo de ley. Dicha resolución también
presentaba defectos de motivación, pues no se absolvieron todos los argumentos
planteados por las investigadas, no se pronunció con relación a todas las pruebas
aportadas y no se sustentaron debidamente los factores que determinaron la cuantía
de las sanciones impuesta.
En segundo lugar, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 701, las
prácticas colusorias debían ser evaluadas aplicando la “regla de lo razonable” y no la
“regla per se”. Ello, toda vez que el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 701 exige
que se verifiquen perjuicios para el interés económico general, no siendo suficiente la
mera constatación de prácticas colusorias. El antecedente legislativo de dicha norma,
la Ley de Competencia argentina, recogía la “regla de lo razonable” y no así la “regla
per se”, por lo que no se podía establecer a través de jurisprudencia administrativa que
esta última era la regla aplicable, como se hizo en la experiencia norteamericana
También señalaron que las primas contempladas en la nota técnica aprobada por las
investigadas no contenían los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. Sul
88
América, en cambio, afirmó que la nota técnica sí contenía las tarifas de las primas del
SOAT, pero que la determinación de las mismas debía ser evaluada conforme a la
“regla de lo razonable”, puesto que se llevó a cabo dentro del marco de la
implementación de un seguro obligatorio.
La nota técnica fue elaborada en atención a la solicitud del MTC para que las
empresas de seguros le proporcionen información acerca de cuáles serían los costos
del SOAT. En este sentido, la elaboración y aprobación de la nota técnica respondía a
los requerimientos del MTC con relación al programa de implementación del SOAT,
pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipación debida para que las tarifas
sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en vigencia del
seguro.
La coincidencia en la prima de riesgo se explica porque se trataba de un seguro con
condiciones determinadas legalmente que se dirigía a un mismo grupo de usuarios. Si
bien en muchos casos existía coincidencia en cuanto a los porcentajes
correspondientes a gastos administrativos (10%), gasto de emisión (3%) y utilidad
(5%) ello no necesariamente obedecía a que se hubiese seguido el cálculo del
actuario, sino que las empresas aplicaban tales porcentajes a prácticamente todas las
pólizas que emiten y no solamente al SOAT;
Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y compartir
información con relación a los costos del SOAT y, de ese modo, poder colaborar con el
MTC en la implementación del seguro obligatorio. Los referidos acuerdos permitieron a
las empresas reducir los gastos al contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el
mismo era el único profesional en el país con la experiencia requerida para calcular los
costos de un seguro de la magnitud del SOAT.
Finalmente, las empresas señalaron que habían actuado de buena fe al adoptar los
acuerdos, como demostraba el hecho de que no pretendieron ocultar su contenido,
sino que, por el contrario fueron tomados en el marco de las coordinaciones con el
MTC y la SBS para implementar el SOAT. La CLC se habría visto influida por la
coyuntura política generada a partir de la oposición existente a la implementación del
SOAT y por lo tanto, no habría actuado de manera imparcial.
La APESEG argumentó por su parte, que su rol se limitó a servir de nexo entre el
MTC y las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones
dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido
del referido ministerio. Las decisiones con relación a la prima y su posterior reducción
fueron tomadas por las compañías de seguros y por lo tanto, no se trataba de
decisiones realizadas por esta entidad.
El Pacífico y Mapfre señalaron que no promocionaron ni contrataron la prestación del
servicio del SOAT con ningún consumidor durante el período investigado. La tarifa de
US$ 60,00 incluida en su página web, sólo tenía carácter referencial, en la medida que
el SOAT era un seguro que sería ofrecido en el futuro. Royal&Sunalliance argumentó
que no contrató el seguro con ningún consumidor, sino hasta el 30 de junio de 2002.
Rímac señaló que la multa impuesta no cumplía con el principio de razonabilidad en
materia de sanciones, toda vez que el período de investigación fue breve y a que el
perjuicio causado sería mínimo debido al reducido número de pólizas vendidas.
Generali indicó que durante el período investigado, sólo vendió una póliza con las
tarifas contenidas en la nota técnica, y que no anunció dicho seguro a través de
medios publicitarios.
89
6.7 La resolución de segunda instancia
El 16 de junio de 2003 el Tribunal emitió la Resolucion N° 0224-2003/TDC-INDECOPI,
en la cual resolvió cada uno de los puntos contenidos en las apelaciones.
a) La notificación del informe y el plazo para presentar alegatos
El Tribunal señaló que de acuerdo con el artículo 161° de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, los administrados pueden en cualquier momento del
procedimiento formular alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de
juicio, los que serán analizados por la autoridad al resolver. Dicho artículo busca
garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa, como parte del
derecho en el procedimiento.
Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el referido artículo, la Secretaría Técnica
Comisión, debió haber puesto el informe en conocimiento de las investigadas luego de
ser emitido, otorgándoles un plazo de cinco días para que presenten sus alegatos con
respecto a las conclusiones de la instrucción. En el momento de la presentación de los
alegatos, las investigadas pudieron haber solicitado el informe oral, de considerarlo
conveniente.
Sólo una vez vencido dicho término, la Secretaría Técnica pudo poner su informe en
conocimiento de la Comisión, conjuntamente con los alegatos que hubiesen sido
presentados por los investigados, para que dicho órgano emita pronunciamiento sobre
la cuestión controvertida en el caso, contando con la opinión y propuesta del órgano
encargado de la instrucción y con las conclusiones de la defensa. Este acto, es el que
corresponde a la vista de la causa.
El plazo de cinco días a que hace referencia el Decreto Legislativo Nº 701 que tiene la
Comisión para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la
misma que como se ha señalado se realiza cuando el informe de la Secretaría Técnica
es puesto en conocimiento de los miembros de comisión o cuando éstos señalan una
fecha para la audiencia de informe oral, en el caso que hubiera sido solicitado.
En consecuencia, dado que la Secretaría Técnica de la Comisión no puso el informe
en conocimiento de las investigadas, se produjo un vicio de procedimiento que acarrea
la nulidad de la resolución apelada puesto que no se cumplieron con normas
procesales esenciales contenidas en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General y en su artículo 161.
b) La falta de motivación de la resolución apelada
El Tribunal consideró que si bien la resolución apelada hacía referencia a las
circunstancias agravantes y atenuantes que habría empleado la CLC para fijar la
cuantía de las multas, dichos elementos no explicaban por sí solos cómo se
determinaron las multas impuestas. Esta irregularidad se hizo más evidente desde el
momento mismo en que la CLC omitió en su pronunciamiento hacer suyo el informe
de la Secretaría Técnica.
Para aplicar factores agravantes o atenuantes era preciso determinar previamente
cuál debería ser la multa aplicable en caso de que las circunstancias agravantes o
atenuantes no se hubiesen presentado. Dicho monto inicial debería ser determinado
en función a la finalidad del ordenamiento vulnerado, en el caso, velar porque el bien
90
jurídico constituido por la libre competencia no se vea afectado. La importancia del
caso por la potencial afectación al interés económico general imputada a la conducta
de las investigadas y la magnitud de las sanciones impuestas, exigía una motivación
acorde con la gravedad de las infracciones cometidas por las investigadas.
El Tribunal consideró la resolución de la CLC había transgredido las normas de debido
procedimiento administrativo, debido a la falta de notificación del informe final de la
Secretaría Técnica y la insuficiente motivación de las sanciones impuestas, razón por
la que correspondía declararla nula.
Sin embargo, de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que rigen el
procedimiento administrativo, y tomando en cuenta que el Tribunal contaba con los
elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, le correspondía emitir
pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de
primera instancia.
c) La aplicabilidad de la regla de la razón
El Tribunal manifestó su discrepancia con los argumentos de las empresas
investigadas y señaló que para la aplicación del Decreto Legislativo N° 701 no son de
aplicación ni la regla per se ni la regla de la razón, toda vez que dichos conceptos,
fruto de la creación jurisprudencial americana, a pesar de ser muy útiles para
aproximarse al tratamiento comparado del fenómeno de la competencia, no son
compatibles con nuestro sistema jurídico, de tradición europea continental.
El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea y la Ley de Defensa de
la Competencia de la República Argentina no hacen referencia alguna en su texto a la
aplicación de la regla per se o de la regla de la razón. Ello no podía ser de otra manera
ya que, dado que dichas reglas interpretativas son producto de la práctica
jurisprudencial norteamericana.
En el Perú, para calificar una práctica como restrictiva de la libre competencia y, por
tanto, ilegal, es necesario que dicha práctica tenga el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia y que la misma se haya realizado en el mercado. Esto sería
suficiente para demostrar que se ha afectado del interés económico general, de
acuerdo con la Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo N° 701. Solo en
aquellos casos excepcionales en los que se pueda acreditar que los efectos
beneficiosos de una práctica o acuerdo superan el perjuicio a los consumidores y a los
competidores, es que podría ser considerada exenta de reproche debido a la falta de
afectación del interés económico general.
El precedente de observancia obligatoria, contenida en la resolución N° 206-97-TDC
trató de llenar el vacío dejado por la eliminación del artículo 7° del Decreto Legislativo
N° 701, referido a las excepciones a priori para la aplicación del artículo 6° de la
misma norma. La distinción entre los acuerdos desnudos (naked) o puros cuya
finalidad y efecto único es restringir la competencia, y los acuerdos auxiliares
(ancillary) o subordinados a una integración o asociación convenida y que hayan sido
adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva, permite hacer
un análisis caso por caso, propio del ordenamiento antitrust norteamericano
Sin embargo, el Tribunal concluyó su argumentación señalando que los precedentes
de observancia obligatoria contenidos en las resoluciones N° 206- 97-TDC y N° 27697-TDC no aclaran el motivo ni los supuestos de aplicación de la regla per se y
tampoco determinan el límite para la aplicación de la regla de la razón.
91
Adicionalmente, dichos precedentes interpretativos pasan por alto el análisis de los
alcances del artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 701, en cuanto reclama la
afectación al interés económico general y se limitan a interpretar un aspecto particular
del marco legislativo, sin aportar una visión integral de todo el contexto legal en que se
desarrolla la prohibición. Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de
los precedentes antes señalados y dejar de lado su aplicación
d) Determinación de la infracción
De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados, el SOAT no era un producto
atractivo para las empresas aseguradoras sino más bien una amenaza del ambiente
externo. En este caso particular se trataba de una amenaza proveniente de la ley que
había creado un seguro obligatorio de las características del SOAT, el cual podría
afectar sus respectivas carteras de clientes de seguros de vehículos tradicionales. La
amenaza podría provenir de una atracción ejercida por el ofrecimiento del SOAT en
condiciones ventajosas por parte de un competidor, lo cual podría provocar una
migración del seguro de vehículo tradicional al nuevo proveedor del SOAT. Sería claro,
por lo tanto, que lo que intentaban defender las empresas aseguradoras mediante la
fijación concertada de precios, entre otras cosas, eran sus consolidados mercados de
seguros vehiculares tradicionales
El móvil de las empresas aseguradoras para fijar concertadamente los precios del
SOAT no habría sido, por lo tanto, contribuir a reducir los costos de acceso a la
información requerida para implementar el SOAT, ni tampoco mejorar la producción o
la distribución de este nuevo producto ni fomentar el progreso técnico o económico y
menos aún beneficiar a los consumidores. Las empresas aseguradoras habrían
buscado más bien impedir que se incrementara el grado de competencia en el
mercado de seguros de vehículos tradicionales, como consecuencia de la intromisión
de un nuevo elemento como el SOAT, fruto de una imposición legal. En otras palabras,
las empresas aseguradoras habrían buscado defenderse de la competencia,
restringiéndola, lo cual constituye una afectación al interés económico general.
Con respecto a la responsabilidad de cada una de las empresas denunciadas, el
Tribunal determinó que de acuerdo con las copias de los anuncios, Sul América, La
Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico ofertaron al público precios
iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS. Sin embargo, no se ha reunido
evidencia suficiente que pruebe que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al
público precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el período de
investigación.
Por lo tanto, habría quedado acreditado que Sul América, La Positiva, Mapfre,
Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico no solamente celebraron el acuerdo de fijación
concertada de precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de modo que se manifestó
en el mercado una conducta derivada del acuerdo que produjo efectos reales en la
contratación de dichos servicios. La ejecución del acuerdo consistió en ofertar al
público el SOAT a los precios previamente fijados en el seno del Comité de
Automóviles de la APESEG y esto es lo que constituye, en este caso en particular, el
perjuicio al interés económico general.
La ejecución del acuerdo por parte de las investigadas habría provocado un perjuicio
efectivo al interés económico general, en la medida en que distorsionó el mercado del
SOAT y fue un factor que contribuyó a generar una mayor resistencia del público
frente al proceso de implementación de dicho seguro. El Tribunal aclaró que el
92
perjuicio al interés económico general no era mensurable a partir del número de
ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho número de ventas fue el que
resultó distorsionado como consecuencia de la resistencia del público generada por la
fijación concertada de precios acordada por las investigadas
El perjuicio al interés económico general se habría verificado en el momento en que
las investigadas ofrecieron al público el SOAT al precio previamente fijado en forma
concertada, interfiriendo con el normal desarrollo y funcionamiento del mercado del
SOAT. El nivel de competencia en el mercado de seguros vehiculares tradicionales
también se habría visto disminuido debido a la interferencia y distorsión de su normal
desarrollo.
Generali, La Positiva, Rímac y Sul América, vendieron pólizas del SOAT a los mismos
precios notificados: La Positiva, a partir de octubre de 2001, Rímac a partir de
noviembre de 2001, y Generali y Sul América a partir de diciembre de 2001. Por otro
lado, dado que probó que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al público precios
iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el período de investigación,
tampoco se ha logró acreditar que hayan vendido pólizas del SOAT a los precios
notificados a la SBS.
Las acciones de Generali, La Positiva, Rímac y Sul América confirman que el acuerdo
efectivamente se ejecutó y produjo sus efectos perjudiciales en el mercado. Es
necesario aclarar que las ventas efectivas constituyen únicamente una confirmación
del hecho que las investigadas no se detuvieron en el nivel de celebración del acuerdo
restrictivo de la libre competencia, sino que ingresaron al nivel de ejecución de dicho
acuerdo mediante la oferta al público del SOAT a los precios fijados concertadamente.
En síntesis, de la nueve empresas denunciadas siete de ellas: Generali, La Positiva,
Rímac, Sul América, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacífico habrían ejecutado el
acuerdo de fijación concertada de precios. En el caso de Interseguro y Wiese Aetna,
no se habría comprobado su participación en el acuerdo.
El Tribunal determinó que la APESEG también fue responsable porque fue uno de sus
órganos, el Comité de Automóviles, el que efectivamente adoptó la decisión de
aprobar una nota técnica con precios y, posteriormente, reducir los precios que se
venían cobrando como consecuencia del acuerdo. Además, es responsable por haber
facilitado la adopción de tales acuerdos en dicho Comité y porque los acuerdos fueron
finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la responsabilidad
de las demás investigadas.
e) La graduación de la sanción
El Tribunal señaló que para graduar las sanciones que correspondía imponer a las
entidades infractoras era preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las
investigadas, así como el perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a su
vez dependen de la dimensión del mercado afectado.
El beneficio esperado de la concertación de precios estaría dado por el número de
potenciales contratantes del SOAT, multiplicado por la diferencia entre las tarifas que
las empresas investigadas concertaron y los precios que finalmente cobraron en el
mes siguiente del inicio de la investigación, para aquellos consumidores que ya
contaban con un seguro en las empresas aseguradas. En efecto, tal como
manifestaron las empresas, éste era el segmento en el que tenían pensado competir
93
preferentemente, pudiendo observarse una significativa diferenciación en las tarifas
cobradas con posterioridad a la intervención de la agencia de competencia.
La graduación de la sanción debía considerar, por lo tanto, la magnitud del mercado
involucrado, independientemente de que la expectativa de participación de las
investigadas en dicho mercado no haya quedado evidenciada en la investigación y que
las declaraciones formuladas en las investigaciones dieran cuenta de una supuesta
única preocupación por el mercado cautivo que se vería afectado por la puesta en
vigor del SOAT.
Para el cálculo del beneficio esperado se consideró una cobertura esperada de 10%
del mercado para las empresas que participaban en el mercado de seguros de
vehículos automotores. Ello, toda vez que las empresas no podían esperar que el
acuerdo fuese ejecutado por un período de tiempo suficiente como para cubrir el total
del mercado de vehículos automotores, puesto que al tratarse de uno de los pocos
servicios de contratación obligatoria de acuerdo a ley, existía una muy elevada
posibilidad de que la concertación fuese detectada y cuestionada, más aún
considerando que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas expresamente
en las actas de la asociación gremial que agrupaba a las empresas de seguros.
Para determinar el beneficio esperado de cada una de las siete empresas infractoras
se consideró su cuota de participación en el mercado de seguros para automóviles.
Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo declarado por distintas empresas, éstas
tenían como objetivo vender el servicio del SOAT prioritariamente a su
correspondiente cartera de clientes de seguros de vehículos automotores, por lo que,
resulta válido considerar que las empresas esperaban tener una participación similar
en el mercado del SOAT. Para tales efectos se utilizó la información que apareció en
la página de Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en el que se
acordaron las tarifas de las primas del SOAT
El Tribunal consideró, sin embargo, que luego de determinar los beneficios esperados
de cada empresa, las sanciones deberían ser graduadas en base a la participación de
cada una de las infractoras en la formación, ejecución y cumplimiento del acuerdo
objeto de sanción. Para ello consideró, en primer lugar, el hecho de que el acuerdo se
produjo en un mercado en formación, como parte de una regulación del sector
transporte. Si bien las empresas de seguros estaban en capacidad de obtener la
información requerida para definir cuáles serían los costos del SOAT y a qué precio lo
podía vender cada empresa, se trataba de un mercado en el que aún existía
información bastante limitada y donde sólo se tenía como referencia de los precios
cobrados por los competidores, la tarifa implementado por La Positiva (que era de US$
60,00 como prima anual para automóviles).
Este factor de “mercado nuevo” y la falta de información derivada de mismo, fue
tomado en cuenta por el Tribunal para reducir en un 40% la cuantía de las multas
calculadas sobre la base del beneficio ilícito, el perjuicio potencial y la probabilidad de
detección.
En segundo lugar, dado que existía una alta probabilidad de detección puesto que los
acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo información al MTC
y a la SBS, se consideró una probabilidad de detección igual a 0,90 para el cálculo de
las multas.
Asimismo, a pesar de que no había quedado demostrado en el expediente que el MTC
haya decidido o recomendado a las investigadas un precio único a ser cobrado por el
SOAT, el Tribunal su debería ser considerada como un factor atenuante al momento
94
de evaluar la participación de las investigadas en la formación de los acuerdos. En
consecuencia, el Tribunal determinó correspondía reducir en un 40% adicional la
cuantía de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilícito, el perjuicio
potencial y la probabilidad de detección.
La remisión de notas técnicas diferentes ante la SBS, toda vez que demuestra un
alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisión por el que se fijaron las
tarifas, significó una reducción adicional de la multa en un 25%.
La oferta reducida del SOAT en el mercado, a través de mínima publicidad fue
considerada como otro factor atenuante que redujo la multa a ser aplicada en 50%,
dado que ello reflejaría la voluntad de las empresas de no ejecutar intensamente el
acuerdo, tal como ocurrió con Rímac. En el caso de las demás investigadas, sí bien se
ha comprobado la existencia de publicidad directa, no se ha verificado una difusión
masiva de la misma, por lo que la sanción fue reducida en un 25%.
La falta de ventas del SOAT permitió reducir la multa en otro 25% adicional, dado que
ello estaría demostrando que la conducta anticompetitiva, más allá de su reproche e
ilicitud, produjo una limitada respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante
fue aplicada a El Pacífico, Mapfre y Royal&SunAlliance. En cambio, Generali, Sul
América, La Positiva y Rímac sí llegaron a vender el SOAT a los precios acordados.
Como resultado de la aplicación de estos criterios, el Tribunal determinó que las
multas a aplicar a cada empresa serían las que se muestran en el siguiente cuadro:
Entidad
Mapfre
Generali
La Positiva
Apeseg
Pacifico
Royal&SunAlliance
Sul América
Rimac
Sanción
35 UIT
28 UIT
40 UIT
10 UIT
40 UIT
20 UIT
26 UIT
36 UIT
6.8 Análisis del caso
Este caso tiene una fuerte similitud con dos de los primeros casos que tuvo que
analizar la CLC cuando entró en funcionamiento, a inicios de 1993: el de la fijación de
las tarifas de transporte por parte de la Federación de Choferes del Perú (Fechop) y la
fijación de los precios de venta al público de los combustibles por la Asociación de
Grifos. El primero de ellos era quizás el más similar puesto que contaba con el
auspicio directo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). En efecto, en el
expediente del caso constan las actas de las reuniones sostenidas entre funcionarios
del MEF y representantes de la Fechop, para fijar las tarifas del transporte público, las
cuales eran presididas por el propio ministro. Dicho tipo de reuniones era en realidad
una reiteración de una costumbre que el gobierno había heredado de décadas atrás,
de concertar los precios de los productos y servicios básicos con los representantes de
los gremios.
El segundo caso era otra costumbre heredada del mismo tipo de políticas de los
gobiernos anteriores, donde los gremios concertaban directamente los precios. Esto
ocurría de manera especial en aquellos casos donde el insumo principal era
95
controlado por el estado. En ambos casos la CLC declaró fundadas las denuncias de
oficio, pero en lugar de aplicar multas prefirió hacer una llamada de atención a las
empresas involucradas para que no vuelvan a cometer la falta. Todo parece indicar
que la medida aplicada fue la correcta.
En el presente caso, merece especial atención el análisis cuidadoso y detallado que
realizó la CLC para recopilar y analizar las pruebas. Asimismo, destaca el análisis que
realizó la Secretaría Técnica respecto a la interpretación de los dos precedentes de
observancia obligatoria cuyo contenido resulta difícil de compatibilizar a primera vista.
La calificación de “restricciones desnudas” que hizo la Secretaría Técnica a los
acuerdos de las empresas aseguradoras, para distinguirla de las “restricciones
accesorias” es impecable. Sin embargo, se cometió un error procedimental muy grave,
al no notificar el informe a las empresas denunciadas antes de emitir la resolución de
primera instancia.
La decisión del Tribunal de declarar nula la resolución de primera instancia fue
correcta, así como la de sentar un precedente en cuanto a la necesidad de hacer
explícita la determinación de las multas. Sin embargo, llama la atención que en todos
los casos resueltos antes de dicha fecha las partes denunciadas nunca tuvieron la
oportunidad de conocer el informe de la Secretaría Técnica antes del fallo de la CLC ni
tampoco había un criterio explícito para aplicar las multas. Por otro lado, es
interesante observar que el análisis del Tribunal no tuvo la misma profundidad y
claridad que el realizado de la primera instancia. En especial destaca su decisión de
apartarse de los dos precedentes de observancia obligatoria, con los cuales se había
tratado de llenar el vacío dejado por la eliminación de las excepciones contenidas en el
artículo 7° del Decreto Legislativo 701, para regresar a la interpretación de la
ilegalidad per se de los acuerdos de precios.
Asimismo, es curiosa la insistencia del Tribunal en negar o relativizar las vinculaciones
entre la jurisprudencia peruana y la estadounidense en materia antimonopólica, e
insistir en la inspiración “continental”, pese a que es ampliamente conocido que la
Comunidad Económica Europea utiliza criterios muy similares a los de los jueces
estadounidenses. Es decir, no se utilizan los mismos términos, pero se aplican los
mismos principios con normas escritas mucho más explícitas.
También resulta difícil entender la insistencia del Tribunal en sancionar con severidad
un acuerdo que, si bien era reprochable, era a todas luces muy poco eficaz. Las
empresas ensayaron un precio referencial de común acuerdo, que en pocos casos fue
llevado a la práctica y que tres meses después fue dejado de lado por la propia
dinámica del mercado. Esta severidad contrasta con la laxitud mostrada en otros
casos que veremos más adelante.
Mucho más difícil de entender es que si estos acuerdos se hubieran adoptado dentro
de un proceso de fusión el Tribunal los habría considerado aceptables, de acuerdo con
el precedente establecido en la resolución N° 276-1997-TDC
96
7. La supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de algodón
en el valle de Piura
7.1 Descripción de la industria
a) La industria del algodón
La fibra de algodón es un insumo esencial para la industria textil. El proceso productivo
se inicia con el productor de la semilla. El segundo eslabón de la cadena son los
agricultores, quienes llevan a cabo la siembra, cultivo y cosecha del algodón. Este
producto exige un lapso prolongado de crecimiento de las plantas de algodón, con
temperaturas cercanas a los 30° y abundante agua. La cosecha, en cambio, se realiza
de forma anual y en un clima seco luego de que las plantas han sido sometidas a
cuidados intensivos para protegerlas de las plagas. Este proceso de recolección y
selección por parte de los agricultores se realiza de forma manual, para obtener el
algodón rama.
La siguiente etapa de producción en la industria es el proceso de desmote, en el cual
se extraen la fibra y la pepa del algodón rama. Las plantas desmotadoras cuentan con
instalaciones mecánicas que realizan el proceso de desmote, prensado (comprimido
de la fibra de algodón) y empaque de la fibra de algodón. La fibra continuará en la
cadena de producción textil y la pepa del algodón será utilizada para elaborar
productos derivados como manteca vegetal y aceites.
Gráfico N°1 : Cadena productiva de la Industria Textil
Productor de semillas
Semilla
Productor algodonero
Eslabonamiento
productivo
semi-industrial
Ganaderos
Algodón rama
Desmotadora
Proveedores
Internacionales
Pepa del algodón
Planta Industrial
Algodón fibra
Hilandería
Hilos
Industria Textil
Eslabonamiento
productivo
industrial
Telas
Fábrica de confecciones
Prendas de Vestir
Fuente: Ministerio de Agricultura
97
Luego del proceso de desmote, se realiza el proceso de transformación textil
propiamente dicho. La hilandería recibe el algodón fibra de la desmotadora y,
mediante el proceso de hilado, transforma este algodón en hilos. Posteriormente, la
industria textil transforma estos hilos en telas, que luego son llevadas a las fábricas de
confecciones que son comercializadas a nivel nacional e internacional.
b) Características estructurales del sector
La producción de algodón en el país ha venido decayendo de manera bastante rápida
en las últimas décadas. Entre 1985 y 2001 la producción se redujo en 52%, pasando
de 6 325.000 quintales a solo 3 043. 000 quintales, mientras que la superficie
destinada a este cultivo disminuyó en 50,5%, pasando de 157 620 hectáreas en 1985
a 78 000 hectáreas. Esto ha significado una disminución promedio anual de 7,8% en el
rendimiento de algodón, desde la campaña 1985/86 hasta la campaña 1999/200062.
Una parte importante de la producción está concentrada en manos de pequeños
agricultores con tecnologías tradicionales.
Las compras de algodón Pima peruano en el departamento de Piura son realizadas,
principalmente, por tres empresas63 que, en promedio, concentran el 89% de las
compras. Este sector presenta una alta integración vertical debido a que dos de estas
tres empresas concentran sus actividades comerciales desde la compra del algodón
en rama hasta la comercialización de los hilados. Sólo una de estas empresas se
dedica exclusivamente al desmote y la comercialización de la fibra de algodón, sin
realizar actividades de confecciones.
Es importante señalar que la tasa de crecimiento promedio del consumo de fibra de
algodón ha aumentado en 7%, desde 1993 hasta 2003, lo cual demuestra la existencia
de una demanda interna no satisfecha por la decreciente producción64.
El servicio de desmote se encuentra concentrado en tres empresas desmotadoras65,
cuya capacidad resulta suficiente para suplir los requerimientos de desmote de todo el
mercado de algodón Pima peruano en Piura66. Más aún, cualquier requerimiento de
desmote debe ser cubierto por dichas empresas, debido a que el transporte del
algodón en rama de una región a otra resulta bastante costoso, tanto por motivos del
peso adicional que este reporta con respecto al algodón fibra, como por el de riesgo de
deterioro de la calidad de la materia prima67.
c) El algodón Pima peruano68
En el Perú se cultivan principalmente cuatro variedades de algodón: Tangüis, Del
Cerro, Áspero y Pima. El algodón Tangüis se cultiva en la costa central, entre el
departamento de Ancash y el norte de Arequipa; el algodón Del Cerro se cultiva en la
62
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
63
Industria Textil Piura S.A, Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex) y Tiendas Unidas
S.A. (Tusa).
64
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
65
Ucisa S.A., Industria Textil Piura S.A y Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex).
66
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.
67
Ministerio de Agricultura. Cultivos de Importancia Nacional – Algodón.
68
A pesar de la importancia económica de las variedades de algodón Tangüis, Del Cerro y Áspero, para
efectos del presente caso de estudio sólo se profundizará en las características y particularidades de la
producción del algodón Pima.
98
costa norte, principalmente en el departamento de Lambayeque; el algodón Áspero se
siembra en la selva, en los departamentos de Ucayali y San Martín; por último, el
algodón Pima se cultiva en la costa norte, en el departamento de Piura y,
específicamente, en los valles de los ríos Chillón y Piura.
Gráfico N°2: Producción de Algodón Rama a nivel nacional (1998-2006)
3500
3000
2500
2000
Pima
1500
Tangüis
Del Cerro
1000
Aspero
500
0
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
El algodón Pima peruano presenta una fibra de tamaño extra larga muy fina y de color
blanco. Este algodón se distingue de las demás variedades debido a que su fibra es
más larga y fina que el resto, por lo cual es posible elaborar hilos de mayor “título”69 y
resistencia. Como resultado, es posible obtener telares más suaves y prendas más
finas, lo cual eleva el valor comercial de dichos productos.
Existen tres variedades de algodón importado que presentan similitudes con el
algodón Pima peruano. Estas variedades son el Pima americano, el Pima australiano y
el chino E.L.S.
La relación existente entre las diferentes variedades mencionadas se debe a las
diferentes características de los hilados que se requieren para elaborar determinados
productos textiles. Es decir, depende de los tipos de hilados que las empresas de
confecciones requieran, lo cual es resultado de las características de la demanda de
productos textiles. Por ejemplo, existe una relación de sustitución en tanto las
diferentes variedades comparten características esenciales como la longitud,
resistencia y finura. Por otro lado, es también común reforzar la resistencia del algodón
Pima peruano con algún otro tipo de algodón más resistente, en cuyo caso la relación
sería de complementariedad.
7.2 La denuncia del Sr. León y León
El 23 de junio de 2004, el señor Federico León y León, productor agrario y antiguo
representante de diferentes asociaciones agrarias, presentó un escrito ante la
Comisión de Libre Competencia (CLC) donde denunciaba a las empresas Industria
Textil Piura S.A, Compañía Industrial Credisa Trutex S.A (Creditex), Ucisa S.A y
69
El “título” es una unidad de medida del grosor del hilo. A mayor título, más delgado es el hilo.
99
Tiendas Unidas S.A (Tusa) por presunto abuso de posición de dominio, negativa
concertada de la prestación de servicios de desmote, concertación de precios y
competencia desleal. Los fundamentos de la denuncia fueron los siguientes:
i)
Los gremios algodoneros han denunciando en reiteradas oportunidades el
abuso de posición de dominio, concertación de precios y competencia
desleal en el departamento (región) de Piura.
ii) En vista de la problemática algodonera nacional, el Ministerio de Agricultura
(Minag) implementó el Programa de comercialización con créditos del
Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario – FRASA y el Programa
de Formalización del Comercio Algodonero – Tangüis.
iii) Las empresas denunciadas brindan el servicio de desmote de algodón
Pima a los productores agrarios en el departamento (o región) de Piura y
zona norte del país, siendo las únicas empresas que brindan el servicio en
dicha zona productiva.
iv) Las empresas denunciadas se negaron injustificadamente a brindar el
servicio de desmote a los productores agrarios organizados en el Comité de
Gestión, actividad que venían realizando tradicionalmente desde que fueron
creadas, por lo que dicha negativa dio lugar a una situación sin precedentes
en la Región Piura y en el Perú.
v) La exportación de algodón Pima requiere que éste sea sometido al proceso
de desmote, pues sólo se comercializa fibra (el algodón Pima “rama” luego
de desmotado) en el mercado internacional.
vi) Como consecuencia de que las empresas denunciadas se negaron a
brindar el servicio de desmote, no se pudo celebrar una oferta de
exportación realizada en el momento de la denuncia.
vii) Una de las denunciadas, la empresa Creditex, conocedora de las
denuncias realizadas ante el Congreso de la República y del apoyo
manifiesto del Minag, pretendió brindar el servicio de desmote pero
cobrando un sobreprecio, lo cual impediría realizar la exportación de
algodón.
viii) La concertación de precios de compra provoca precios bajos, ajenos al
mercado nacional e internacional. Dicha concertación es resultado del
aprovechamiento de las críticas condiciones de los productores nacionales,
originadas a su vez por la falta de información, créditos, infraestructura,
entre otros, así como por la pérdida del mercado internacional debido a la
competencia desleal del algodón subsidiado proveniente de Estados
Unidos de América.
Por otro lado, el denunciante solicitó una medida cautelar para que un grupo de
agricultores pueda desmotar su algodón y cumplir un contrato de exportación.
El 11 de agosto la CLC emitió la resolución N” 048-2004-INDECOPI/CLC, donde de
admite a trámite la denuncia en lo relativo a la supuesta negativa a brindar el servicio
de desmote por parte de Textil Piura, Creditex y Usica, así como la supuesta
concertación de precios por parte de las mismas empresas así como de Tusa. Se
declaró improcedente la denuncia contra Tusa por supuesta negativa de brindar el
100
servicio de desmote, porque se comprobó que dicha empresa no realiza dicho
servicio. Asimismo, se declaró improcedente la medida cautelar solicitada porque el
contrato de exportación al que se hacía referencia ya había sido cancelado.
7.3 La investigación preliminar de la CLC
El 1° de agosto de 2005 la Secretaría Técnica emitió el informe N° 031-2005INDECOPI/CLC-ST, donde recomendaba, por un lado declarar infundada la denuncia
respecto a la negativa concertada e injustificada de brindar el servicio de desmote por
parte de las cuatro empresas denunciadas. Por otro lado, señalaba que Creditex y
Textil Piura S.A. habían infringido los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda
vez que ha sido posible determinar, que las referidas empresas habían concertado los
precios de compra del algodón Pima peruano en rama producto de la campaña
agrícola 2003 – 2004. Asimismo, se había logrado establecer que dichas empresas
habían ejecutado el referido acuerdo y que esta ejecución afectaba potencialmente en
el mediano plazo el bienestar de los consumidores.
En lo que respecta a Ucisa y Tusa el informe establecía que no se había encontrado
evidencia que permita afirmar que estas empresas hayan participado en la referida
concertación de precios, por lo que no era posible sancionarlas en virtud a lo dispuesto
en los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701.
El informe se concentró en buscar respuestas a tres preguntas importantes. En primer
lugar, cuáles son las condiciones del mercado que permitirían la celebración de
prácticas concertadas exitosas. En segundo lugar, cuáles son las evidencias que
sugerirían la existencia de dichas prácticas colusorias, la concertación de precios y la
negativa de brindar el servicio desmote. Y, finalmente, dado que no existían pruebas
materiales que comprobasen la existencia de las supuestas concertaciones, cuáles
serían los plus factors que permitirían determinar la existencia de actividades
concertadas. Dichos plus factors tendrían que estar constituidos por acciones
contrarias a los intereses individuales y cuya única explicación radicaría en la
presencia de prácticas concertadas.
a) Características del mercado que facilitan una práctica colusoria
i)
Concentración en la industria:
El mercado de compra del algodón Pima en rama en el departamento de Piura
presenta niveles de concentración de la industria muy elevados entre los años 2001 y
2004. Así lo confirma el índice de concentración de Herfindahl-Hirschman (IHH), con
valores que se encuentran entre 0.3138 y 0.3982, lo cual sugiere una concentración
alta de la industria70. En efecto, las empresas investigadas concentraron, en promedio,
el 89% de las compras del algodón Pima entre los años 2001 y 2004, llegando incluso
a concentrar el 100% de las mismas en el año 2001, donde la participación de otros
compradores fue nula.
70
Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentración moderada y, mayores a 0.2, una
concentración alta
101
Cuadro N°1: Participación del mercado de compra del algodón Pima en rama en
el departamento de Piura y principales indicadores, periodo 2001-2004
Tusa
Creditex
Textil
Piura
Otros
C2
2001
0.15
0.34
2002
0.03
0.3
2003
0.13
0.35
2004
0.11
0.37
0.51
0.00
0.39
0.28
0.4
0.12
0.48
0.04
0.85
0.69
0.75
0.85
0.88
0.3138
0.96
0.381
C3
1
0.72
IHH
0.3214
0.3982
Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST
La alta concentración de la industria permite que los costos de coordinación y
comunicación entre las empresas disminuyan considerablemente. En caso de un
supuesto acuerdo de precios, la fiscalización de algún tipo de desvío del acuerdo se
tornaría más efectiva y menos costosa. Por ejemplo, tanto el consenso como la
fijación de un rango de precios de compra, es decir, la conformación de un cartel,
podría realizarse de manera más eficiente. Más aún, la detección de las divergencias
de este rango de precios por alguna de las empresas participantes en dicho cártel se
volvería también más probable, a diferencia de mercados con un alto número de
agentes.
Por el lado de la oferta, existe una clara desorganización y alta dispersión de los
agentes productores de algodón. Cabe resaltar que los productores agrícolas se
organizan a niveles de minifundio, donde cada unidad productiva es, en promedio, de
3.2 hectáreas, lo cual restringe considerablemente el aprovechamiento de las
economías a escala71. Además, estos productores poseen graves problemas en el
momento de conformar sociedades, producto de la mala experiencia en la formación
de cooperativas que ha creado un clima de desconfianza, a partir de la reforma agraria
de 1970. Asimismo, la capacidad organizativa se ve limitada no solo por la falta de
asociaciones espontáneas sino también por el bajo nivel de educación del campesino
promedio72. Otro de los problemas de esta falta de organización por parte de los
ofertantes es que, debido a la escasa magnitud y tecnologías de cada productor, las
oportunidades de venta al exterior son muy restringidas, limitando sus posibilidades de
comercialización a las empresas textiles piuranas.
Se observa, por lo tanto, un escenario altamente concentrado por el lado de la
demanda, pero muy disperso por el lado de la oferta, con escasas posibilidades de
venta alternativa fuera de las mencionadas empresas y un nivel de organización
incipiente y dificultosa. En este escenario, el poder de negociación de los productores
de algodón, con respecto a las empresas mencionadas, se encuentra bastante
limitado.
71
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
72
“Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”.
María Arribas López y Paola Velarde - 2004.
102
ii) Simetría entre las empresas
Dos de las empresas denunciadas, Creditex y Textil Piura, tienen niveles de
integración vertical muy altos y también similares entre si. Los procesos de ambas
empresas abarcan desde la adquisición de la materia prima, tanto en mercados
nacionales como internacionales, hasta la producción y comercialización de los hilados
de algodón. Sin embargo, Creditex también se dedica a la fabricación de productos
textiles finales, vendiendo dicha producción tanto en el mercado nacional como
internacional. Textil Piura, por su parte, exporta la totalidad de sus hilados a mercados
internacionales.
Las empresas Tusa y Ucisa, en cambio tienen características bastante distintas. Tusa
se dedica a la compra del algodón rama y a la comercialización de la fibra de algodón
en el mercado nacional. Ucisa, por su parte, también ofrece el servicio de desmote,
pero utiliza la pepa para la producción de aceites y grasas. La prestación del servicio
de desmote para la industria textil se realiza a través de un contrato de exclusividad
con la empresa Ucisa.
Dadas las características de los diferentes agentes que interactúan dentro de la
industria, la Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que la estructura de mercado,
lejos de ser un oligopsonio, responde a la de un duopsonio. Este argumento se
sustentaría en el poder de compra en el mercado por parte de Textil Piura y Creditex,
así como las significativas simetrías ambas empresas en cuanto a objeto social,
integración vertical y procesos.
iii) Homogeneidad del producto
La Secretaría Técnica señalo que, si bien era posible encontrar ciertas diferencias
entre cada productor en cuanto a la calidad del algodón Pima peruano, el análisis de
las tres características principales de este producto: la longitud, resistencia y finura
serían lo suficientemente similares entre los productores, como para afirmar que el
producto es homogéneo.
La homogeneidad del producto es un factor que ayuda a que las firmas, en caso de
realizar un acuerdo, sólo deban alinear su conducta con respecto al precio o cantidad
a producir para determinado bien, sin considerar ningún tipo de variación de precio o
cantidades por las características diferenciadoras de cada empresa.
iv) Relativa inelasticidad y predictibilidad de la oferta:
La Secretaría Técnica detectó algunas características de la oferta que permitirían
caracterizarla como relativamente inelástica. El algodón es un commodity, cuyos
precios de compra se determinan en función a su cotización internacional. Dado que
durante el periodo de siembra los agricultores no conocen el precio que recibirán por
sus productos en el momento de la cosecha, sus decisiones se basan en la
expectativa sobre su precio futuro. Por otro lado, dado que el almacenamiento es
relativamente costoso, los productores no pueden modificar su oferta en función a los
cambios en los precios. Por dicho motivo, la oferta sería inelástica en cada una de las
campañas agrícolas.
Más aún, la oferta de los productores agrícolas no sólo sería inelástica sino también
altamente predecible, lo cual facilitaría la concertación de precios y cantidades. Las
empresas demandantes de algodón pueden planificar con anterioridad sus estrategias
103
de compra puesto que, al conocer las hectáreas sembradas mensualmente, pueden
también predecir, con relativa certidumbre73 , el producto potencial de cada campaña
agrícola.
Por otro lado, la elasticidad de la oferta con respecto a las variaciones de precios entre
una campaña y la otra, también sería reducida. Esto se debe a que, a pesar de que los
bajos precios de venta en el pasado hayan hecho poco rentables los cultivos de
algodón, su sustitución por otros cultivos alternativos es limitada. Los costos de
rotación de cultivos dependen de dos factores importantes. En primer lugar, los
agricultores cuentan con conocimientos específicos (know how) sobre el cultivo de
algodón que han sido adquiridos a lo largo de los años de producción. Por lo tanto,
incursionar en un nuevo cultivo puede ocasionarles pérdidas en rendimiento o
rentabilidad debido a la falta de conocimiento de este nuevo producto. En segundo
lugar, es importante resaltar el apoyo institucional del que gozan los productores de
algodón, debido a la existencia de programas de abaratamiento del crédito y asistencia
técnica, los cuales los incentivan a continuar con el mismo cultivo.
v) Bienes sustitutos:
La existencia de productos sustitutos es un factor que aumenta el poder de
negociación de los compradores, respecto a los ofertantes. Cualquier variedad de
algodón que permita obtener bienes finales o intermedios con idénticas características
y valor comercial a las obtenidas con el algodón Pima peruano, podría ser catalogada
como un sustituto perfecto de este último, siempre y cuando su precio sea el mismo.
Para clasificar las diversas variedades de algodón se utilizan estándares
internacionales para determinar el color, impurezas, longitud y uniformidad,
resistencia, alargamiento y finura/madurez. De todas estas características, las más
importantes son la longitud, resistencia y finura.
En cuanto a la longitud, el algodón puede ser de fibra corta, media, larga y extra larga.
Además, es sobre esta característica que se basa la clasificación comercial del
algodón. La resistencia mide la fortaleza de la fibra para soportar la tensión. Esta se
clasifica en muy débil, débil, medio fuerte, fuerte y muy fuerte. Una alta resistencia de
la fibra implica una menor rotura durante el proceso manufacturero. Finalmente, la
finura se encuentra en función al diámetro y espesor de la fibra. Esta se clasifica en
muy fina, fina, media, gruesa y muy gruesa.
Según el Minag, el algodón Pima peruano se clasifica como extra largo, fuerte y fino.
Sobre la base de dicha clasificación, esta variedad de algodón contaría con tres
sustitutos: el algodón Pima australiano, el algodón Pima americano y el Chino E.L.S.
En el cuadro N°2 se puede observar que existen ciertas diferencias entre el algodón
Pima peruano y el resto de variedades analizadas. A pesar de las pequeñas
diferencias, el grado de sustituibilidad del algodón Pima peruano con respecto al resto
de variedades mencionadas parecería ser muy alto. Para respaldar esta afirmación, la
Secretaría Técnica consultó a diversas empresas textiles sobre si los productos finales
o intermedios que elaboran con algodón Pima peruano tienen características y valor
73
En este punto, la Secretaría Técnica deja de lado la variabilidad de la oferta causada por factores
climatológicos extraordinarios.
104
comercial similares a las elaboradas con algodón Pima americano74 y encontró que, en
efecto, las empresas utilizaban indistintamente las variedades mencionadas75.
Cuadro N°2: Similitudes entre las distintas variedades de algodón importado y el
algodón Pima peruano
Variedad
Longitud (mm)
Pima peruano
Extra largo 36.5 - 42.86
Resistencia (1000
lbs/pulgada)
Finura - micronaire
Fuerte
92 - 98
Fino
3.3 - 4
Pima americano
Extra largo
34.6 - 39.7
Muy fuerte
115 - 118
Medio fino
4.03 - 4.2
Pima australiano
Extra largo
36.51
Muy fuerte
115 - 118
Fino
3.5 - 4.1
Chino ELS
Extra largo
36.8
Muy fuerte
100 - 115
Fino
3.93
Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST
Por estas razones, la Secretaría Técnica afirma que el algodón Pima peruano cuenta
con sustitutos perfectos en el mercado internacional, y que, por lo tanto, los
compradores serían indiferentes entre adquirir el algodón en el mercado nacional o en
el internacional.
vi) Organización de los productores y oportunidades de venta
Como se mencionó anteriormente, la tecnología y la capacidad de producción de los
agricultores algodoneros es muy limitada, de tal manera que sus posibilidades de
colocar sus productos en el exterior son también muy restringidas. Asimismo, ellos se
encuentran poco organizados y sus niveles de educación y acceso a la información
son también muy bajos. En contraste, las empresas denunciadas sí contarían con
tecnologías de información que, por ejemplo, les permiten acceder rápidamente a las
cotizaciones internacionales de los precios del algodón y, por lo tanto, realizar
decisiones más eficientes que los productores agrícolas.
b) Análisis de la presunta negativa concertada de prestar el servicio de
desmote
Como se mencionó anteriormente, el proceso de desmote es esencial en la industria
debido a que, por medio de este proceso, se extrae la fibra del algodón rama, para su
posterior utilización en la industria textil, además de obtener como subproducto la pepa
y la torta del algodón. El servicio de desmote en el departamento de Piura se
concentra en las tres empresas denunciadas, Textil Piura, Creditex y Ucisa. Asimismo,
debido a los altos costos y riesgos del transporte del algodón rama, estas empresas
cubren de manera inevitable todos los requerimientos de desmote del área en
cuestión. Por lo tanto, una negativa injustificada de brindar este servicio, dada la alta
concentración de empresas desmotadoras, representaría un abuso de posición de
dominio.
74
Se realizó la consulta a las empresas tomando en cuenta la variedad de algodón Pima americano
debido a que es esta la variedad que presenta un mayor volumen importado. Además, los valores de las
características físicas de este algodón y de las variedades Pima australiano y Chino E.L.S, se encuentran
en el mismo rango.
75
Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. Anexo N°6: Los sustitutos del algodón Pima peruano.
105
El señor León y León, en representación de los productores agrícolas, había
manifestado que entre enero y diciembre de 2004 tres de las empresas denunciadas 76
se habrían negado a brindar el servicio de desmote de manera concertada. La razón
de la supuesta negativa habría sido limitar las posibilidades de exportación de los
agricultores. Este hecho se debe a que, dado que el algodón se exporta sólo bajo la
forma de fibra, la negativa de prestación del servicio de desmote impediría cualquier
intento de venta al exterior. De este modo, los agricultores estarían impedidos de
obtener mejores condiciones de venta de su producto en el mercado internacional.
La Secretaría Técnica buscó determinar si, en efecto, existió tal negativa para prestar
el servicio de desmote sobre la base de tres hechos. En primer lugar, comprobó si
cada empresa recibió las referidas solicitudes para prestar el servicio de desmote.
Luego, examinó si efectivamente la empresa se habría negado a aceptar alguna
solicitud. Finalmente, de ser cierto este último hecho, buscó comprobar si dicha
negativa habría sido o no justificada.
En el caso de Creditex, la empresa, en efecto, recibió una solicitud por parte del
Comité de Gestión de los productores agrarios, solicitando el servicio de desmote a un
precio de $10.00 por cada quintal fibra que se obtuviese del algodón rama. No
obstante, en junio de 2004, Creditex respondió que dicho precio no cubría los costos
de desmote y, como contraoferta, sugirió el canje de la pepa del algodón por el
servicio prestado. En respuesta a esta contraoferta, los productores algodoneros
sugirieron que la empresa entregue una prima de desmote de $5.00 como
compensación por la pepa del algodón. Creditex respondió que, en dichas
condiciones, no le resultaba rentable la prestación del servicio. No obstante, expresó
que mantenía su propuesta inicial de canje del servicio de desmote por la pepa del
algodón obtenida a partir de este.
La negativa de Creditex para brindar el servicio de desmote estaría perfectamente
justificada. En efecto, la contraoferta de Creditex se ajustaba a las condiciones bajo las
cuales usualmente se ofrecía el servicio de desmote77. Más aún, en muchos contratos
la empresa no sólo se quedaba con la pepa del algodón sino que, cuando esta última
era de baja calidad, el cliente debía pagar la diferencia para cubrir el servicio de
desmote.
En cuanto a Textil Piura, esta empresa no habría recibido una solicitud formal para
brindar el servicio de desmote por parte del Comité de Gestión, manifestando este
último sólo la intención de solicitar el servicio, sin ninguna formalización de tal
pretensión. Este hecho se explica porque, debido a que las negociaciones de los
productores con Creditex se alargaron, nunca se acercaron a la empresa Textil Piura.
En el caso de la empresa Ucisa, no existe ninguna prueba material que confirme las
afirmaciones del señor León sobre la negativa de dicha empresa para prestar el
servicio de desmote. En este caso, sólo podrían contraponerse los testimonios de
cada una de las partes.
En conclusión, se descartó la existencia de un acuerdo colusorio para negarse a
prestar el servicio de desmonte. Por un lado, no existen pruebas de que las empresas
investigadas se hayan negado a negociar y, por otro lado, que las condiciones
ofrecidas en los contratos hayan sido prohibitivas.
76
Textil Piura, Creditex y Ucisa.
La secretaría técnica sustenta dicha afirmación presentando cuatro contratos entre Creditex e
instituciones como la Universidad Nacional de Piura, la empresa ABV Agraria S.A.C. y la empresa L&B
Servicios y Negocios, celebrados entre junio de 2001 y diciembre de 2003.
77
106
c) Análisis de la existencia de una práctica colusoria de los precios de
compra del algodón Pima peruano en rama
En sus descargos la empresa Ucisa, señaló que no realizaba actividades de compra,
comercialización o procesamiento de la fibra de algodón, a pesar de que sus estatutos
sí se lo permitían. En efecto, el giro principal de negocio de esta empresa era la
fabricación de aceites y grasas comestibles, pero también prestaba el servicio de
desmote, entre otros servicios para las actividades ganaderas y agrícolas. De este
modo, el hecho de prestar el servicio de desmote no significa que la referida empresa
comprase el algodón Pima en rama y, por lo tanto, la secretaría técnica encontró
pertinente excluir a dicha empresa de la investigación.
Del mismo modo, también se excluyó de la investigación a la empresa Tusa, debido a
que esta compañía no posee una posición significativa del mercado de compra de
algodón en Piura. Su participación en el total de compras durante el periodo
investigado fue siempre menor de 15%. Además, esta empresa es un intermediario
para la comercialización de algodón fibra en el mercado nacional y, como tal, no
comparte las características industriales que sí tienen en común Creditex y Textil
Piura. Algunas de estas características son, por ejemplo, el alto grado de integración
vertical, la posesión o administración de plantas desmontadoras y la elaboración de
hilos.
A falta de medios probatorios directos, como documentos o declaraciones que
comprueben la existencia de dichas prácticas colusivas, la Secretaría Técnica analizó
una serie de medios probatorios indirectos. Estos procedimientos se basan en que la
actuación en el mercado de las empresas mencionadas no se podría explicar
razonablemente, salvo en el caso de una práctica concertada. De este modo, el
presunto comportamiento concertado se analiza a través de la tendencia de los
precios de compra del algodón Pima en rama.
i)
Determinación del paralelismo de precios
La Secretaría Técnica señaló que para determinar la existencia de paralelismos en los
precios de compra de las tres empresas mencionadas, no sólo se debería verificar si
las tendencias de los precios son similares, hacia el alza o baja, sino también si estos
son idénticos o, al menos, relativamente similares.
Durante el periodo 2000-2004, las tres empresas investigadas fueron las principales
compradoras del algodón Pima en rama. Los precios pagados mostraron una
tendencia similar, tanto para los aumentos, como para las disminuciones del precio.
Por ejemplo, en el mes de mayo de 2004.
El nivel de precios también se comportó de manera similar. Es decir, las diferencias
entre los precios pagados por cada una de las empresas fue mínima, como se observa
en el Cuadro N°3. Este hecho, junto con la clara similitud en las tendencias de los
precios sería un claro indicio del referido paralelismo en los precios de compra.
107
Cuadro N°3: Diferencias en los precios de compra promedio en soles del
algodón rama (periodo 2000-2004)
Diferencias
promedio en
precios pagados
(S/.)
2000
2001
2002 2003
2004
Mínima
0.07 0.49 0.03
1.2
Máxima
1.54 3.07 2.42 6.06
Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST
0.52
3.89
ii) Factores que explicarían las diferencias de precios
A pesar de la gran similitud en los precios de compra del algodón, estos no llegan a
ser idénticos. Esto, sin embargo, no eliminaría la evidencia de una concertación, sino
que más bien explicaría las diferencias en los costos de transporte, la calidad del
algodón adquirido y las prioridades de comercialización de cada una de las empresas.
El primer elemento de diferenciación es el costo del flete, que es el costo de transporte
del algodón rama desde su centro de acopio hasta la planta desmotadora. Este costo
no es uniforme para todas las empresas puesto que las distancias entre los puntos de
producción y las plantas desmotadoras son disímiles. Los precios de compra
internalizan el costo de flete78, por lo cual se pagaría menos por el algodón rama que
se encuentre más distante a las plantas de desmote. La diferencia de precios fluctúa
entre S/.1.00 y S/.2.00 menos por quintal para el algodón cuyo lugar de producción se
encuentra más alejado de la planta desmotadora79.
Un segundo elemento que explicaría la diferencia de precios es el grado de
contaminación del algodón. Técnicas inadecuadas de cosecha pueden causar que el
algodón se contamine con sustancias extrañas y que, por lo tanto, se perjudique su
calidad. De este modo, las empresas deberán realizar un gasto adicional en la
limpieza de las fibras dañadas80 para así evitar la pérdida de valor del producto final.
Este gasto adicional se traduce en una reducción adicional del precio pagado de entre
S/.1.00 y S/.2.00 por quintal81.
El último de los elementos que explicaría los contrastes en los precios es el grado de
madurez del algodón. Muchas veces, los agricultores cosechan prematuramente sus
cultivos, con la finalidad de evitar el robo del algodón rama de sus chacras. Esta
cosecha adelantada causa una menor madurez del algodón, lo cual implica un mayor
nivel de humedad en la fibra. Así, los algodones inmaduros o húmedos son castigados
con un menor precio, que puede ascender hasta S/.2.00 del total.
A pesar de que los precios del algodón Pima en rama están afectados por varios
factores que impiden que exista un precio único, las diferencias observadas no son
mayores al 2%. Esto ratificaría la importancia de los paralelismos de precios.
78
Específicamente, se consignan los precios que el productor acuerda con el acopiador y este último
internaliza el costo de transporte, pagando un menor precio cuando los costos de transporte resultan
mayores. Es decir, a medida de que la planta de desmote se encuentre más lejos del punto de producción
(chacra), el precio pagado por quintal de algodón rama será menor.
79
Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC., p. 76.
80
La contaminación de las fibras repercute en el valor del producto final que con ellas se realizan. Por
ejemplo, una fibra contaminada puede impedir que se obtengan hilos delgados o también dificulta la
obtención de prendas con un teñido parejo.
81
Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. p. 76.
108
d) Análisis de los indicios: los factores adicionales (plus factors)
Luego de argumentar que, en efecto, existió un paralelismo en los precios de compra
del algodón rama, la Secretaría Técnica buscó determinar si dicho paralelismo
correspondía a condiciones normales del mercado o si, por el contrario, era producto
de una práctica concertada. De este modo, se examinaron ciertos indicios que,
mediante su análisis conjunto, permitirían presumir que las empresas en cuestión
realizaron una práctica concertada.
i)
Desempeño de la industria: precios de compra nacionales e
internacionales
Dos de las empresas investigadas, Textil Piura y Creditex, también utilizan algodón
Pima importado, debido a que la oferta nacional es insuficiente para suplir todos sus
requerimientos de materia prima. Durante el 2004, Creditex importó el 57% del total de
algodón Pima utilizado en su producción, mientras que en el caso de Textil Piura este
porcentaje fue de 23%. Dado que el algodón Pima peruano cuenta con sustitutos
perfectos82, el importador se mostraría indiferente entre adquirir la materia prima local
o internacionalmente, siempre y cuando el precio de ambas sea similar.
La Secretaría Técnica buscó, entonces, comparar el precio de compra de un quintal de
algodón fibra producido internamente con el precio pagado en los mercados
internacionales. No obstante, como se observa en el gráfico N°3, para hacer
comparables dichos montos, se tuvo que homogeneizar ambos precios de compra.
En primer lugar, se nacionalizaron los precios de compra de las importaciones de los
sustitutos del algodón Pima por parte de las empresas investigadas, sobre la base de
información de la SUNAT83. La nacionalización del precio se basó en la adición al valor
CIF84 de los gastos propios de la importación, como aranceles, impuestos nacionales,
gastos de manipuleo de carga y transporte. Luego, se dividió este valor nacionalizado
de la importación entre el peso neto en quintales (tomando en cuenta que un quintal
equivale a 46 kilogramos), para obtener así el valor de un quintal de algodón fibra en el
almacén de la empresa importadora.
82
Revisar la sección 2.2.1 c): “Homogeneidad del producto”.
En este punto, la secretaría técnica utilizó como base de datos la información de la SUNAT las partidas
arancelarias NANDINA 5201.00.0010 y 5201.00.00.90, utilizando sólo información de las partidas con
registros de algodón Pima americano, australiano o Chino E.L.S.
84
El valor CIF corresponde al valor FOB más los gastos en fletes y seguros.
83
109
Gráfico N°3: Metodología de la Secretaría Técnica para la obtención del precio
nacional e internacional de un quintal de algodón fibra
Precio Internacional
Precio
CIF del
algodón fibra
Costos nacionalización
+ Aranceles
1
+ IGV
+ IPM2
3
+Otros gastos
Valor Nacionalizado de la
importación (VN)
VN
=
Peso neto en qq
Precio Nacional
Peso neto
en quintales
1q =46 Kg.
Valor de un quintal de
algodón fibra en
almacén
Obtención algodón
fibra (acude)
Precio de compra
algodón rama (al
agricultor)
P fibra = Prama* 3.35
1q FIBRA = 3.35 q RAMA
+ Desmote
+ Limpieza
+Flete
Valor de un quintal de
algodón fibra en
almacén
Fuente: Informe N° 031-2005-INDECOPI/CLC-ST
1
Impuesto General a las Ventas
2
Impuesto al Patrimonio Municipal
3
Gastos de manipuleo de contenedores, gastos de certificación fitosanitaria, gastos de agencia
de aduanas, flete terrestre
Para calcular los precios de compra locales se tomaron los gastos en los que incurrían
las empresas al momento de transformar un quintal de algodón rama en algodón fibra.
El precio de compra de un quintal de algodón en rama se multiplicó por el “acude”, que
es la cantidad de quintales de algodón rama que se necesitan para obtener un quintal
de algodón fibra. Luego, se agregaron los gastos en limpieza, transporte, gastos
financieros y administrativos para obtener un precio comparable con el precio
nacionalizado. Cabe resaltar que para calcular este valor no se consideraron los
costos del desmote porque las empresas realizan este proceso a cambio de la pepa
de algodón.
Tomando en cuenta los precios calculados mediante este procedimiento, se observó
que, tanto para Creditex como para Textil Piura, el costo de obtener un quintal de
algodón fibra en el mercado internacional era bastante más elevado que el costo de
obtenerlo en el mercado nacional. Las diferencias promedio de los precios pagados en
el mercado internacional eran de $30.91 para Creditex y de $20.74 para Textil Piura.
La Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que no debería existir un diferencial
entre los precios nacionales e internacionales, luego de ser homogeneizados. Dado
que los precios internos eran menores, la dinámica de aumento de las ofertas del
precio de compra se debería detener en el momento que los precios internos se
igualen con los externos y las empresas sean indiferentes entre adquirir el algodón en
el mercado nacional o internacional. Como se observa en el cuadro N° 4, tomando en
cuenta este diferencial en los precios homogeneizados, la Secretaría Técnica calculó
que Creditex y Textil Piura deberían haber estado dispuestas a ofrecer $11.28 y
110
$11.35 más, respectivamente, por quintal de algodón en rama a los productores
nacionales85.
Cuadro N°4: Diferenciales de precios por quintal de algodón fibra
Fuente: Informe N° 031-2005-INDECOPI/CLC-ST
Sin embargo, si se calcula el precio máximo que las empresas habrían estado
dispuestas a ofrecer sobre la base del precio CIF, sin agregar los costos de
nacionalización, las mencionadas diferencias en los precios desaparecen casi por
completo. Por otro lado, si se calcula el equivalente por quintal de algodón rama que
los agricultores peruanos habrían recibido de haber exportado su producción, este es
muy similar al precio que las empresas investigadas efectivamente pagaron por dicho
algodón.
ii) Conclusiones del análisis de precios
En primer lugar, cabe recordar que los requerimientos de algodón Pima por parte de
las empresas son más elevados que la oferta local. Esta relativa escasez del producto,
haría que se espere una activa competencia en los precios de compra por captar un
mayor volumen del mismo. No obstante, esta competencia es inexistente, lo que
sugeriría la existencia de un acuerdo colusorio, más aún si se considera que los
precios pagados fueron bastante menores a la disposición máxima a pagar por parte
de las empresas investigadas, tomando en cuenta el precio pagado por el algodón
importado nacionalizado.
En segundo lugar, si se calcula la máxima disposición a pagar del algodón pima en
rama, sin tomar en cuenta los costos de nacionalización, las diferencias en los precios
pagados desaparecen casi por completo. Por lo tanto, las empresas investigadas
habrían acordado sus respectivos precios de compra sobre la base de las cotizaciones
CIF que, además, es una referencia de fácil acceso y monitoreo.
Las empresas habrían pagado a los agricultores peruanos un precio bastante similar al
precio que los agricultores peruanos habrían recibido de haber exportado su
85
El cálculo se realizó partiendo del precio CIF y agregándole los costos de la nacionalización (IGV, IPM
y aranceles). A este precio se le restaron los costos de transformación del algodón rama al algodón en
fibra, para luego dividirlo por el acude y obtener, así, el precio máximo a ofrecer por el algodón pima
peruano en rama.
111
producción. No obstante, este hecho no justificaría el hecho de que, conociendo las
empresas que el costo de importar el algodón es más elevado, no hayan competido
por captar el mayor volumen en el mercado local.
Finalmente, tomando en cuenta la importancia de la fibra del algodón dentro de la
estructura de costos de las empresas investigadas, existiría un motivo perfectamente
racional para concertar los precios de compra del algodón rama, dado que, la
competencia para asegurarse su aprovisionamiento, llevaría a una guerra de precios.
7.4 Los descargos de las empresas investigadas
Las empresas investigadas apoyaron su defensa en dos puntos importantes. Por un
lado, señalaron ciertas características del mercado que la Secretaría Técnica habría
omitido y, por otro lado, resaltaron ciertos factores adicionales (plus factors) que no
habían sido tomados en cuenta por el análisis de la Secretaría Técnica.
a) Errores en las características del mercado analizadas por la Secretaría
Técnica
La Secretaría Técnica señala que el marcado paralelismo de los precios de compra del
algodón rama no puede ser resultado del funcionamiento normal del mercado, sino de
una colusión entre las empresas denunciadas. Sin embargo, las empresas
denunciadas señalaron que esta afirmación era resultado de un análisis incorrecto de
las características del producto y del mercado.
i)
Características específicas del algodón Pima
Existen diferentes variedades de algodón Pima en el mercado internacional. Sólo
algunas tienen características similares al algodón Pima peruano y pueden ser
consideradas, por lo tanto, como sustitutos. Otras, en cambio tienen características
que las convierten más bien en bienes complementarios.
El tipo de algodón Pima que se produce en el Perú compite con fibras extranjeras de
similares características cuyo precio se determina en el mercado internacional. El
hecho de que no se haya importado durante muchos años sustitutos directos del
algodón Pima peruano, no impide que el precio local se encuentre estrechamente
relacionado con el precio internacional86.
De acuerdo a la ley de un solo precio, los fabricantes nacionales de textiles adquirirán
el algodón nacional al precio interno del algodón importado hasta el punto en que los
productores nacionales, a este precio, se encuentren dispuestos a ofertarlo y, pasado
este punto, la demanda será satisfecha por algodón importado. Este comportamiento,
similar al de Creditex y Textil Piura, corresponde únicamente a la búsqueda de
eficiencia, es decir, la máxima producción al mínimo costo. Este accionar eficiente,
justificaría las decisiones de compra realizadas por Creditex y Textil Piura, además de
comprobar que sus acciones fueron independientes.
Si, por el contrario, las empresas adquiriesen la totalidad del insumo en el mercado
nacional, el precio pagado por el mismo se incrementaría y las empresas adquirirían
una menor cantidad de algodón, disminuyendo también su producción final y
86
Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen
Astorne.
112
perjudicando al consumidor, quien no solo tendría que pagar un mayor precio por los
textiles, el bien final en la industria, sino que las unidades disponibles de dicho bien
serían también menores. Por lo tanto, las decisiones de compra de cada una de las
empresas no sólo incrementan su eficiencia productiva, sino que también benefician al
consumidor.
En consecuencia, el supuesto paralelismo de precios señalado por la Secretaría
Técnica no es más que una consecuencia de la interacción de la oferta nacional e
internacional con la demanda nacional y del normal funcionamiento del mercado.
ii) Inelasticidad de la oferta
El informe de la Secretaría Técnica señala que, dado el número y desorganización de
los agricultores, así como la rigidez de la oferta del producto, existirían condiciones
que permitirían el desarrollo exitoso de una práctica concertada. Sin embargo, debe
tomarse en cuenta que durante la campaña agrícola 2003-2004, que es precisamente
el período investigado, estuvo vigente un programa de apoyo a los agricultores,
organizado por el Minag, cuyo objetivo era facilitarles el financiamiento. Este
programa, denominado “Programa Pima”, promovía que las empresas compradoras
pacten el precio con los agricultores, al inicio de la campaña, con el objeto de hacer
viable el financiamiento y eliminar las incertidumbres respecto del precio final de
compra del producto.
Por otro lado, los compradores que participaron del programa quedaron
contractualmente obligados a adquirir el íntegro de la producción generada por los
agricultores, incluso luego de que éste hubiera cumplido con cancelar el valor del
crédito inicialmente recibido.
La concentración de la oferta y la participación de funcionarios del Ministerio de
Agricultura y del Gobierno Regional, permitieron eliminar las asimetrías (a nivel de
acceso a la información y agregación o desagregación de los actores) que podrían
haber existido en el patrón tradicional de negociación de la compra de algodón. No es
de extrañar, por lo tanto, que Textil Piura haya pagado a través del programa precios
superiores a los que se registraron en las operaciones fuera del programa.
Cabe resaltar, adicionalmente, que el precio de compra para el programa se mantuvo
invariable a lo largo de la campaña, pese a las alteraciones que sufrieron las
condiciones del mercado. Esto significa, por lo tanto, que las empresas compradoras
no podían aprovechar su mayor capacidad de negociación para modificar los precios
luego de haber suscrito los contratos.
iii) Concentración y opciones de venta de los agricultores
El análisis de la Secretaría Técnica supone que el algodón en rama es adquirido
exclusivamente por la industria textil y que esta situación disminuye la capacidad de
negociación de los agricultores y facilita la posibilidad de llevar a cabo acuerdos
colusivos por parte de las empresas textiles. Sin embargo, la industria textil no es la
única que compra el algodón en rama y, el número de actores en el mercado es
mucho más elevado que el que plantea la Secretaría Técnica87.
87
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
113
En primer lugar, existen industrias ajenas a la textil que también compran algodón en
rama. Por ejemplo, la empresa Ucisa brinda el servicio de desmotado y, sin embargo,
no tiene vinculación con la industria textil, puesto que se dedica a la fabricación y
comercialización de aceites y grasas comestibles. La participación en el mercado de
servicios de desmotado, por parte de empresas ajenas al sector textil reduce las
posibilidades de éxito de cualquier acuerdo entre las empresas compradoras de
algodón con participación en el sector textil.
Por otro lado, los agricultores de Piura pueden alquilar el servicio de desmote y vender
directamente el algodón en fibra a cualquiera de las muchas empresas textiles que
existen en el mercado peruano, sin necesidad de depender de las compras que
realizan Textil Piura y Creditex.
iv) Asimetría de las empresas investigadas
El informe de la Secretaría Técnica señalaba que la fuerte simetría entre las dos
empresas, tanto en lo que se refiere a los bienes finales que ellas producen como a la
integración vertical actividades productivas, permitía que el mercado pueda ser
caracterizado como un duopolio. No obstante, las empresas investigadas sostuvieron
que existían diferencias importantes en sus actividades, tal como se muestra en el
cuadro N°588.
Cuadro N°5: Asimetrías en las características industriales de Creditex y Textil
Piura
Creditex
Compra de algodón para confección y
comercialización de telas y prendas de
vestir.
50% de ingresos por ventas provienen de
comercialización de hilados
Ninguna de las actividades realizadas por
sus empresas vinculadas demandan
subproductos del desmote.
Diferencias en costos:
Acude: 3.39
Empaque: $0.9
Limpieza: $4.33
Fletes: $1.20
Textil Piura
Compra de algodón para fabricación y
comercialización de hilados de algodón.
100% de los ingresos por ventas
provienen de comercialización de hilados.
Parte de un grupo empresarial vinculado
a actividades de producción de aceites y
que demanda como insumo la pepa del
algodón (subproducto del desmote)
Diferencias en costos:
Acude: 3.33
Empaque: $4.50
Limpieza: $2.50
Fletes: $1.51
Fuente: Informe N° 031-2005-INDECOPI/CLC-ST
v) Patrones de compra disímiles
En su análisis sobre el paralelismo en los precios promedio de compra anuales del
algodón Pima en rama, la Secretaría Técnica no consideró el patrón de compra de
cada una de las empresas. Existen dos diferencias importantes en los patrones de
compra de Creditex y de Textil Piura: las proporciones de compra de algodón local y
extranjero y la regularidad de las compras a lo largo del año.
88
Información recogida del Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
114
En primer lugar, el algodón que utiliza Textil Piura proviene mayormente del
departamento Piura, mientras que Creditex demanda mayormente algodón importado.
Este hecho se debe a que las plantas industriales de Textil Piura se ubican en Piura,
mientras que las plantas de Creditex se ubican en Lima, Trujillo y Pisco89,
La segunda diferencia radica en que Textil Piura tiene como política comprar la
totalidad del algodón en rama puesto en venta, independientemente de la época del
año en que se reciban dichas ofertas90. En cambio, Creditex sólo adquiere algodón
nacional entre mayo y diciembre. Es así como, durante el 2004, por ejemplo Textil
Piura adquirió el 26% de sus compras de algodón en rama entre setiembre y
diciembre, mientras que, en el mismo periodo, Creditex adquirió tan solo el 6% del
total de compras.
vi) Sustituibilidad entre las variedades importadas y nacionales
Sobre la base de la clasificación del algodón por parte del Minag, la Secretaría Técnica
concluyó que el algodón Pima peruano contaba con tres sustitutos perfectos. Esta
primera clasificación se sostenía en tres características básicas del algodón: longitud,
resistencia y finura. No obstante, las empresas denunciadas mencionaron que el único
estándar de clasificación mundialmente aceptado, y sobre el cual se determina el valor
de mercado del algodón comercializado, es el High Volume Instrument (HVI),
adoptado mediante el Acuerdo Universal de Estándares de Algodón. La clasificación
del algodón Pima, según el HVI, se efectúa sobre la base de seis indicadores: grado
de coloración, longitud de la fibra después del desmote, micronaire, resistencia, “leaf
grade” y materias extrañas91.
Sobre la base de estos criterios más amplios se puede afirmar que el algodón Pima
peruano y las demás variedades analizadas por la Secretaría Técnica no
corresponden a sustitutos perfectos. Por ejemplo, la longitud y finura del algodón Pima
Peruano es mayor que la de sus supuestos sustitutos, mientras que su madurez y
resistencia son notablemente menores92. Asimismo, a pesar de no ser mesurable, el
nivel de contaminación del algodón nacional es más elevado que el de las variedades
importadas. La presencia de trozos de polipropileno, yute, plásticos, entre otras
materias contaminantes incide de manera considerable en el valor comercial del
algodón Pima peruano93.
Esta clasificación más amplia y minuciosa de las características del algodón se
evidencia tanto por la heterogeneidad en los atributos entre las importaciones de
algodón Pima, como por las diferencias de las referidas importaciones con respecto a
las características del algodón Pima nacional. Más aún, también se determinó que la
propia producción nacional presenta cierto grado de heterogeneidad entre sí. Es en
este contexto que las empresas investigadas argumentaron que, en efecto, el algodón
Pima nacional no podría contar con sustitutos perfectos. Por lo tanto, las diferencias en
89
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005
91
El grado de coloración se refiere a la intensidad de tonalidades grises y amarillas que presenta la fibra y
puede ser del 1 al 7. El micronaire es una medida de fineza y madurez del algodón. La resistencia mide
los gramos de fuerza requeridos para quebrar un tex de fibra. El leaf grade mide la cantidad de residuos
de hoja en la fibra del algodón y las materias extrañas son sustancias adicionales como aceites, polvo,
corteza, etc.
92
La empresa Textil Piura señala que el algodón Pima americano ha resultado ser 13.4% veces más
resistente que el algodón Pima peruano.
93
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
90
115
los precios de compra analizados por la Secretaría Técnica se encontraban
perfectamente justificadas.
Cuadro N°6: Precios del algodón Pima importado por Textil Piura
Enero – Diciembre de 2004
CARACTERÍSTICAS
PROCEDENCIA
Grado
Longitud
Comercial
(pulgadas)
Micronaire
(NCL)
Resistencia
AMERICANO
2
1-7/16
3.5 - 4.9
103 PSI
AMERICANO
2
1-7/16
3.5 - 4.9
103 PSI
102.69
102.69
AMERICANO SJV
2-2
1-7/16
3.5 - 4.9
39 GPT
102.43
102.43
AMERICANO SJV
UC 2-2-46
1-3/16
3.7 - 4.2
92.46
92.46
1-1/4
3.5 - 4.9
Descripción
Comercial
AMERICANO SJV
Total general
Uniformidad
México
EEUU
122.01
84%
33 GPT
122.01
Total
122.01
91.56
91.56
97.28
102.23
Promedio
Desviación estándar
Coeficiente de variabilidad
102.23
12.26
12%
vii) Heterogeneidad de las calidades del algodón importado
Tal como se observa en el cuadro N°6, las importaciones de algodón Pima en fibra
presentaron características muy diversas, hecho que también explicaría las diferencias
en los precios. Por ejemplo, las importaciones de algodón Pima efectuadas por Textil
Piura durante el año 2004, fueron de diferentes calidades, lo que trajo como
consecuencia disparidad en los precios de compra. Este último punto se refleja en el
coeficiente de variabilidad de los precios CIF, el cual asciende a 12%. En el mismo
periodo, asimismo, dicho coeficiente de variabilidad para la empresa Creditex sería del
orden de 14%94.
Cuadro N°7: Características del algodón Pima utilizado por Textil Piura
94
Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen
Astorne.
116
viii)
Heterogeneidad entre las importaciones y el algodón Pima peruano
Por otro lado, las empresas investigadas señalaron que el algodón Pima peruano,
comparado con las variedades importadas, posee una baja resistencia y, por el
contrario, posee un grado de finura más alto y un menor grado. Por ejemplo, en el
caso de Textil Piura el algodón nacional comprado es de grado 1, mientras que el
algodón importado es, en la mayoría de los casos, de grado 2. Por otro lado, la
resistencia de la fibra nacional se encuentra entre los 95 y 98 PSI95, en tanto la
resistencia del algodón importado asciende a 103 PSI o varía entre 38 y 39 GPT96. En
el 2004, el precio del algodón importado de este tipo ha estado comprendido dentro
del rango de US$ 102 – US$ 122, mientras que el precio del algodón nacional ha sido
de US$116.5797. Por otro lado, en el año 2005, se puede observar que los precios de
los diferentes tipos de algodón también presentan variaciones importantes debido a
que sus características son también disímiles.
ix) Heterogeneidad de las diferentes variedades de algodón Pima
nacional
Así como los precios del algodón importado varían considerablemente en cada una de
las compras, los precios del algodón en rama nacional también presentan variaciones
importantes. Dichas diferencias pueden ser contrastadas comparando aún los precios
diarios de cada una de las empresas investigadas. Por ejemplo, durante el 24 de
agosto de 2004 se puede notar una amplia dispersión en los precios de compra98. La
máxima diferencia para Creditex es de S/.11.26, mientras que para Textil Piura es de
S/. 5.09, lo cual representa variaciones en los precios de 11.26% y 4.85%,
respectivamente.
Cuadro N°8: Compras de algodón Pima en rama durante el 24 de agosto de 2004.
Creditex
Cantidad
Precio (S/.)
(qq)
100.00
10
105.22
21
105.77
782
106.32
665
107.69
26
111.26
25
Textil Piura
Cantidad
Precio (S/.)
(qq)
105.00
11
107.50
1
107.75
3
108.00
2
108.30
3
108.57
2
108.80
1
109.00
2
110.00
1
110.08
12
110.09
1
95
Libras por pulgada cuadrada.
Gramos por tex. Un tex equivale al peso en gramos de de mil metros de fibra.
97
Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen
Astorne. Anexo 1, Cuadro N°4.
98
Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
96
117
Otras variables que también originan diferencias en los precios son el costo de
transporte, determinado por el lugar de procedencia del algodón99, el volumen de
compra, que permite acceder a descuentos, y el modo de financiamiento de la siembra
y cosecha. 100
x) Relaciones de complementariedad y restricciones de compra
La heterogeneidad en los tipos de algodón demandados se explica por el hecho de
que ambas empresas cuentan con restricciones al momento de elegir la materia prima.
Tanto Textil Piura como Creditex son empresas comercializadoras de hilos, cuyos
clientes son empresas que fabrican telas y prendas de vestir101, las cuales imponen
distintos requisitos en cuanto a la calidad del producto demandado. De esta manera,
se escoge la variedad de algodón que permita brindarle a sus hilos las características
requeridas por sus clientes. Este hecho implica buscar entre los diferentes tipos de
algodones nacionales e importados la mejor combinación para satisfacer dichas
solicitudes.
Una de las características distintivas del algodón Pima peruano es que posee un grado
de finura muy elevado con respecto a las variedades importadas, lo cual permite
obtener hilados de alto valor comercial. No obstante, en comparación con el algodón
Pima importado, su nivel de resistencia es bajo, lo cual implica un alto porcentaje de
rotura durante el proceso industrial. De este modo, dados los requerimientos de sus
clientes, las empresas se ven obligadas a combinar el algodón nacional con fibras
importadas para obtener un tejido fino, pero que presente el nivel de resistencia
deseado.
En consecuencia, aún bajo el supuesto negado que el algodón Pima peruano tuviera
un precio mucho menor al importado, las empresas no podrían adquirir la totalidad del
algodón ofertado a nivel local, porque los requerimientos de sus clientes crean una
relación de complementariedad del algodón Pima peruano con las variedades
importadas.
xi)
Errores en el cálculo del costo de adquisición del algodón importado
La Secretaría Técnica calculó el precio nacionalizado del algodón importado como el
precio CIF más el arancel, los impuestos (IGV e IPM) y otros gastos de nacionalización
que, según la Secretaría Técnica, representan el 0.05% del precio CIF.
Textil Piura señaló que estas cifras eran erróneas puesto que, en primer lugar, dichos
gastos representan el 2.5% del precio CIF. Por otro lado, también era incorrecto
comparar el precio del algodón nacional con el costo promedio del algodón importado,
puesto que cada una de las diferentes variedades importadas posee atributos
diferentes que, finalmente, determinan su precio. Más aún, dado que los
requerimientos por parte de los clientes de cada una de las empresas investigadas son
distintos, las variedades importadas tampoco serán iguales.
Una omisión importante al momento del cálculo del costo de adquisición del algodón
importado es que tanto Creditex como Textil Piura, en tanto que empresas
99
Chira, Bajo Piura, Medio Piura, Alto Piura San Lorenzo.
Nos referimos a factores como la calidad del algodón (grado, suciedad, humedad, madurez), grado de
contaminación, tiempo de cosecha, etc.
101
Cabe recordar que, además, Creditex también produce tejidos y prendas de vestir, por lo cual no solo
necesita cumplir los requerimientos de sus clientes, sino también los propios.
100
118
exportadoras, son beneficiarias del sistema drawback. Este sistema es un régimen
aduanero que permite restituir total o parcialmente los derechos e impuestos que
hayan gravado la importación de insumos para los productos que luego son
exportados. Además, dado que el impuesto general a las ventas (IGV) se aplica al
valor agregado de las ventas realizadas por la empresa, esta tiene derecho a deducir
el total pagado por la importación de insumos.
En el caso de Textil Piura, el estudio de Fernández-Baca y Astorne102, estimó que,
durante el año 2004, la empresa exportó US$ 13,4 millones y recibió US$643,7 miles
por concepto de drawback, monto equivalente al 5% del valor FOB de sus
exportaciones. Por otro lado, como crédito fiscal por concepto de sus importaciones de
algodón Pima recibió US$ 546.9 miles, que corresponden al 17% del total del valor CIF
y los aranceles. La suma de estos dos reintegros asciende a US$ 1.19 millones, monto
que excede los US$ 956 miles pagados por tributos103. Si, además, se considerasen
los US$ 71.8 miles de gastos de nacionalización y transporte interno, los reintegros
aún seguirían superando los gastos.
En consecuencia, la afirmación por parte de la Secretaría Técnica de que los costos
de adquisición eran superiores al precio CIF del algodón importado es errada.
Remitiéndonos al cuadro N°6, que corresponde a los precios del algodón Pima
importado en el año 2004, se puede observar que, por un lado, se pagó US$ 122.01
por quintal de la mejor calidad de algodón y, por otro lado, el precio por quintal del
algodón de más baja calidad ascendió a US$91.56. Cabe resaltar que, a pesar de que
el algodón Pima peruano no es directamente comparable con las variedades
importadas, su precio promedio sí se encontró dentro del rango antes mencionado.
7.5 El informe final de la Secretaría Técnica
El 15 de enero de 2007 la Secretaría Técnica presentó, en enero de 2007 presentó el
informe N° 004-2007-INDECOPI-CLC, cuyas conclusiones más importantes fueron las
siguientes:
a) Ajustes metodológicos y extensiones
i)
Ajustes con respecto a las características del mercado
La Secretaría Técnica aceptó que, en efecto, existe cierto grado de
complementariedad entre el algodón Pima peruano y las variedades importadas
debido a las exigencias de los clientes de las empresas investigadas con respecto a la
calidad del producto final. Específicamente, la necesidad de mezclar el algodón Pima
peruano con otras variedades de mayor resistencia.
Sin embargo, el grado de sustituibilidad del algodón Pima peruano con las variedades
extranjeras sería más significativo que la relación de complementariedad. Esta
afirmación se comprobaría por la alta variabilidad en las proporciones de compra de
algodón nacional y extranjero. Por ejemplo, en el año 2003, tanto Creditex como Textil
Piura demandaron algodón nacional e importado en similares proporciones, mientras
que en los años 2000 y 2001 las importaciones de ambas empresas fueron casi
insignificantes.
102
“Análisis del Mercado Interno del Algodón Pima”. Lima, Universidad del Pacífico, Septiembre 2005
Específicamente, los referidos a los costos de nacionalización. Es decir, IGV, IPM y aranceles por las
importaciones del algodón pima.
103
119
En cuanto al resto de características del mercado, refutadas por las empresas
investigadas, la Secretaría Técnica mantuvo invariable su posición inicial. Algunas de
dichas características se referían a la alta concentración del mercado, la inelasticidad
de la oferta, las limitadas opciones de venta de los agricultores y las simetrías
industriales.
ii) Ajustes con respecto al análisis de precios
En primer lugar, para contar con una base de datos más amplia y un mejor análisis de
las tendencias de los precios, estos se desagregaron tomando en cuenta las compras
diarias (y ya no mensuales) desde el año 2000 hasta el 2004. De este modo, se
ponderaron los precios diarios del algodón Pima en rama diarios por quintal para,
además, incorporar la heterogeneidad en la calidad del algodón nacional, como lo
sugerían las empresas investigadas en sus alegatos.
En segundo lugar, se modificó la metodología para el cálculo del precio nacionalizado
del algodón importado, al incorporar el crédito fiscal por concepto de IGV e IPM en el
análisis. No obstante, no se tomó en cuenta el drawback porque, por un lado, dicho
mecanismo no implica el reembolso completo de los aranceles ad valorem y, por otro
lado, porque sus beneficios son difusos, ya que es un incentivo a la exportación y el
insumo adquirido no necesariamente se utilizará en un producto que será exportado.
En cuanto a la relación entre los precios locales e importados, la Secretaría Técnica
resaltó que las empresas investigadas deberían presentar una clara preferencia por el
producto nacional, dado que este último presenta ventajas por su mayor facilidad de
acceso, menores costos financieros, menores plazos de entrega y, en general,
menores riesgos. Por lo tanto, la principal vía de abastecimiento debería ser la
producción nacional y, de este modo, las importaciones sólo serían utilizadas para
completar el nivel de materia prima requerida. En consecuencia, el precio pagado por
el algodón nacional debería mantenerse, al menos, en el mismo nivel que el algodón
importado104.
104
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.
120
Gráfico N°4: Precio ponderado del algodón nacional llevado a fibra y el precio
nacionalizado del algodón Pima importado, periodo 2000-2004
140
135
130
Importado Creditex
125
Nacional Creditex
120
115
110
Importado Textil
Piura
105
Nacional Textil Piura
100
95
90
2000
i)
2001
2002
2003
2004
Sobre el paralelismo de precios
La Secretaría Técnica determinó que, al igual que en el primer informe, se podía
observar un marcado paralelismo en los precios promedio ponderado diarios por
quintal de algodón en rama pagados por las dos empresas investigadas. Más aún, al
transformar los referidos precios al valor por quintal de algodón fibra, las series se
seguían comportando de forma similar, en tanto ambas series de precios presentaban
diferencias mínimas.
Para corroborar la existencia de una concertación en dichos precios, se analizaron los
coeficientes de correlación de los precios locales con los precios internacionales
nacionalizados, así como también el coeficiente de correlación entre los precios de las
empresas investigadas. En el año 2000, el coeficiente de correlación entre los precios
de compra de Creditex y el precio internacional fue de -77%, mientras que este
indicador para Textil Piura fue de -58%. En el año 2001, el referido coeficiente de
correlación fue de -15% y -7%, para Creditex y Textil Piura, respectivamente. Por otro
lado, el coeficiente de correlación entre los precios de ambas empresas fue de 74% en
el año 2000 y de 43% en el año 2001.
Los coeficientes de correlación negativos entre los precios locales e internacionales
confirmarían la existencia de acuerdos colusorios, con el fin de asegurar el
abastecimiento de materia prima cuando los precios en el mercado internacional eran
elevados. Por otro lado, los altos coeficientes de correlación entre los precios de las
empresas investigadas, en los mismos periodos, confirmarían la práctica conjunta del
mencionado mecanismo. Cabe resaltar que dichos patrones de comportamiento no se
observan entre los años 2002 y 2004, donde las tendencias entre los precios
nacionales e importados son similares105.
Para complementar el análisis sobre la existencia de la práctica colusoria, la
Secretaría Técnica planteó un modelo econométrico donde se plantea un modelo que
105
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 36
121
pretende determinar la formación de los precios locales de compra en una situación de
competencia, para compararlo con una presunta situación anticompetitiva. Como
variable dependiente se consideró el precio conjunto (PPPConjunto), que consistía en
el precio promedio ponderado mensual por quintal de fibra de ambas empresas en el
mercado interno, mientras que las variables explicativas eran el precio internacional
del algodón Pima (PimaSpot), rezagado un periodo, la demanda conjunta de quintales
fibra (DdaConjunta), estimada a partir de la demanda por textiles de ambas empresas,
y la superficie sembrada (SiembraRez) de algodón en Piura, rezagada cinco periodos,
como proxy de la oferta total106. Luego de una primera regresión, se decidió excluir del
análisis a la superficie sembrada de algodón en Piura y la demanda conjunta de
quintales fibra, dado que su contribución no era estadísticamente significativa. La
Secretaría Técnica señaló que su baja significancia se debía al hecho de que el
algodón fibra es un bien netamente transable y que, por lo tanto, los factores
domésticos no influirían en los precios locales107. Se esperaría, por lo tanto, una
asociación directa entre el precio local y el precio internacional del algodón Pima.
Antes de realizar una segunda estimación del modelo, la Secretaría Técnica observó
que la supuesta concertación en los precios de compra del algodón rama se habría
producido de forma más marcada durante los meses de octubre y noviembre del año
2000. En consecuencia, se corrió el modelo eliminando los datos correspondientes a
dicho periodo, para después incluir la muestra completa. Esta restricción de la muestra
se realizó bajo la hipótesis de que, al excluir los datos correspondientes al presunto
periodo de concertación, los indicadores del modelo mejorarían. Esto permitiría
comprobar que el comportamiento del mercado habría sido distinto durante el periodo
excluido en comparación con el resto de periodos. Se estimó el modelo tal como se
muestra a continuación:
Log(PPPConjunto t ) = β 0 + β1Log(PimaSpot t −1 )
La bondad de ajuste del modelo que excluía las observaciones para octubre y
noviembre de 2000 era casi el doble de la del modelo que incluía a la totalidad de la
muestra108. Asimismo, la Secretaría Técnica afirma que tanto el nivel de significancia
conjunta de las variables como el nivel de significación individual también mostraron
mejoras109. Por lo tanto, quedaría demostrado que el periodo excluido del análisis
presentó un comportamiento distinto de los demás periodos y que, en efecto, se habría
ocasionado un daño a la competencia.
Sobre la base de estos resultados la Secretaría Técnica concluyó que entre el año
2000 y 2001 se habría producido una concertación en los precios de compra del
algodón Pima en rama en el departamento de Piura y que esta se realizó con mayor
certeza, entre los meses de octubre y noviembre del año 2000. Por otro lado, la
secretaría Técnica concluye que no existe evidencia de concertación entre los años
2002 y 2004110.
b) Conclusiones del informe
106
Cabe resaltar que, al estimar el modelo, se tomó logaritmos de todas las variables.
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.
108
2
En efecto el coeficiente R pasó de ser 0.2170, para el modelo con la totalidad de observaciones, a
0.3702 para el modelo que excluía los periodos de presunta concertación de precios.
109
Por ejemplo el valor del estadístico F se incrementa, pasando de un nivel de significación estadística
de 99.52% al 99.98%110
Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 51.
107
122
Las principales conclusiones del informe fueron las siguientes:
i)
Las empresas Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industrial
Textil Piura S.A. han infringido los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo
701, toda vez que ha sido posible determinar, mediante la metodología de
investigación de prácticas concertadas, que las referidas empresas han
concertado los precios de compra del algodón Pima peruano en rama
producto de la campaña agrícola 2003 – 2004. Asimismo, se ha logrado
establecer que dichas empresas han ejecutado el referido acuerdo y que
esta ejecución afecta potencialmente en el mediano plazo el bienestar de
los consumidores.
ii) Se recomienda a la Comisión declarar fundada en parte la denuncia por
una concertación de los precios de compra del algodón Pima peruano en
rama producto de la campaña agrícola 2003 – 2004 por parte de Compañía
Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industria Textil Piura S.A., e
imponer como multa a cada una de ellas treinta y ocho (38) y treinta y siete
coma siete (37,7) Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente”.
7.6 La resolución de primera instancia
El 2 de abril de 2007 la CLC emitió la resolución N° 024-2007/INDECOPI-CLC, donde
declaró infundada la denuncia debido a que el periodo durante el cuál se habría
comprobado la supuesta concertación corresponde a los meses de octubre y
noviembre del año 2000, periodo anterior al que correspondía investigar que era el de
los años 2003 y 2004. Resulta interesante observar lo señalado en el párrafo 46 de la
referida resolución:
“Como puede apreciarse, en más de una sección del Informe Complementario, la
Secretaría Técnica de la Comisión descarta de manera expresa la hipótesis de una
concertación de precios en el periodo 2004, y en una sección señala que no se cuenta
con suficiente evidencia para sostener la hipótesis de concertación para el periodo
2002-2004. Por este motivo, en sus conclusiones, la Secretaría plantea lo siguiente:
iii) Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industria Textil Piura
S.A. infringieron los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez
que ha sido posible determinar, mediante la metodología de investigación
de prácticas concertadas, que las referidas empresas han concertado los
precios de compra del algodón Pima peruano en durante los meses de
octubre y noviembre del año 2000. Asimismo, se ha logrado establecer que
dichas empresas ejecutaron el referido acuerdo y que esta ejecución afecta
potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores.
De lo anteriormente expuesto resulta evidente que, en su Informe Complementario, la
Secretaría Técnica revisa y modifica las conclusiones del Informe I en lo referido a la
existencia de indicios suficientes de una concertación a la baja de los precios de
compra del algodón Pima peruano en rama durante el periodo 2003-2004. Por ello, la
Secretaría Técnica no recomienda la aplicación de sanciones a las denunciadas por
infracciones cometidas durante el referido periodo”.
123
7.7 Los fundamentos de la apelación y la réplica de las empresas denunciadas
a) Los fundamentos de la apelación
El 27 de abril de 2007, el señor León y León interpuso un recurso de apelación a la
resolución de primera instancia, donde señalaba que esta no había tomado en cuenta
el hecho de que la denuncia había sido interpuesta por abuso de posición de dominio y
que, por lo tanto, se debería haber ordenado el inicio de un proceso sancionador
contra las empresas denunciadas por una concertación de precios, también en el año
2000.
También señaló que su denuncia nunca había estado circunscrita a los años 2004 y
2005. Para sustentar su afirmación adjuntó un estudio realizado por el consultor
independiente donde se demostraba que la práctica concertada se extendía desde el
año 2000 hasta el año 2004. Dicho estudio planteaba dos métodos alternativos, uno
estadístico y uno econométrico, para comprobar la existencia de una práctica colusoria
a lo largo del periodo de investigación.
El escrito del Sr. León vino acompañado del estudio econométrico de Luis
Simabuko,111 cuyos principales resultados eran los siguientes:
i)
Errores en el informe complementario de la Secretaría Técnica
En opinión de Simabuko, el estudio de la Secretaría Técnica presentaba cuatro errores
importantes. En primer lugar, la especificación de la variable dependiente como el
precio promedio ponderado mensual por quintal de la fibra adquirida por ambas
empresas en el mercado interno (PPPConjunto), no sería una buena aproximación de
la variable a evaluar. Simabuko propone una variable que refleje la brecha entre el
precio local y el precio internacional.
En segundo lugar, la Secretaría Técnica no tomó en cuenta el hecho que la demanda
de algodón es estacional porque, por ejemplo, entre julio y agosto se transa 6.5 veces
más cantidad de algodón que entre noviembre y diciembre. En consecuencia, la
variable de la demanda total (DdaConjunta) debería trabajarse de forma
desestacionalizada. La incorrecta especificación de esta variable podría haber sido la
causa de que haya sido descartada del modelo.
Por otro lado, el modelo de la Secretaría Técnica descarta las variables demanda total
y oferta total (SiembraRez_5) porque sus coeficientes no son estadísticamente
significativos112. Esto podría haber sido resultado de un problema de multicolinealidad,
dado que los coeficientes de ambas variables son negativos113, lo cual representa un
resultado razonable para la variable que mide la oferta total (SiembraRez_5), pero no
para la variable relacionada con la demanda. En efecto, el resultado esperado de un
aumento en la demanda es un incremento en el precio.
111
“Concertación de Precios en el mercado de algodón en Piura, periodo 2000-2004”. Luis
Simabuko Nako.
112
El la probabilidad asociada a la demanda total (DdaConjunta) ascendía a 28.51% y la probabilidad
para la variable que consideraba a la superficie sembrada (SiembraRez_5) ascendía a 69.64%. Por lo
tanto, en ambos casos se acepta la hipótesis de que los coeficientes asociados a dichas
variables son nulos.
113
El modelo arrojaba un coeficiente para la DdaConjunta
124
Finalmente, la Secretaría Técnica comparó la ecuación de regresión que contiene
información de todos los meses de la muestra con la ecuación que excluye los dos
meses donde se presume que hubo concertación de precios. Esta comparación podría
demostrar que existió colusión en ambos meses, pero no es una prueba contundente
de que en el resto de meses no existió concertación.
Estas limitaciones del modelo de la Secretaría técnica explican su bajo poder
explicativo, puesto que solo puede dar cuenta del 22% de la varianza de la variable
dependiente.
ii) Nueva propuesta de análisis econométrico
Luego de analizar los errores que se habrían cometido en la estimación del modelo por
parte de la Secretaría Técnica, Simabuko propuso dos métodos para detectar la
concertación de precios, uno estadístico y uno econométrico. Ambos se sustentan en
el análisis del cociente del precio local del algodón en rama, equivalente en fibra, con
el precio internacional del algodón en fibra.
El primer modelo toma como punto de partida el supuesto de que, bajo condiciones
competitivas, los precios locales e internacionales deben tender a igualarse, de tal
manera que el cociente entre ambos precios debería ser igual a la unidad. Si, por el
contrario, esta relación es menor a la unidad, este sería un indicador de que existen
fuerzas en el mercado que impiden dicha convergencia como, por ejemplo, una
concertación de las empresas compradoras. En efecto, hubo varios periodos en los
que dicho ratio fue menor a la unidad, con una discrepancia mayor de 2.5%114.
Específicamente, se encontró evidencia de que en 28 meses de los 43 meses
analizados115 entre el 2000 y el 2004, dicho ratio fue significativamente menor que la
unidad y que, por lo tanto, se habría producido una concertación de precios.
El segundo modelo consistió en estimar el valor normal que debería tomar la variable
dependiente, tomando en cuenta el comportamiento de las variables explicativas, para
luego comparar este valor normal o teórico con el valor observado. La diferencia entre
ambos valores permitiría identificar los periodos en los cuales habría indicios de
concertación.
La variable dependiente fue el cociente entre el precio local del algodón fibra y el
precio de su similar importado. Las variables explicativas fueron la demanda global de
algodón rama y fibra116, el crecimiento del precio internacional de la fibra de algodón
en los últimos cuatro meses y el área sembrada, rezagada cinco periodos.
Este nuevo modelo117 tuvo mayor poder explicativo que el presentado por la Secretaría
Técnica porque logró explicar el 56% de la variación de la variable dependiente, frente
a solo el 21.7% alcanzado por el modelo de la Secretaría Técnica. Por otro lado, las
variables explicativas son relevantes de forma individual, con un nivel de significancia
del 5%, excepto el área sembrada, que sólo es significativa con un nivel de
114
Es decir, se encontraría evidencia de que hubo concertación de precios si dicho ratio es menor a
97.5%.
115
Cabe resaltar que sólo se consideró el periodo de cosecha entre mayo y diciembre, para los años 2002
y 2004, y entre mayo y enero, para los años 2000, 2001 y 2003.
116
Específicamente, esta variable se refiere a la demanda de algodón rama en el departamento de Piura,
equivalente en fibra, y el algodón fibra importado por Textil Piura y Creditex, desestacionalizado (es decir,
se dividió la cantidad (en quintales) con el promedio de cada uno de los meses, en el periodo 2000-2004).
117
Cabe resaltar que la estimación se realizó convirtiendo a logaritmos todas las variables, salvo el área
sembrada, porque muchas veces presentaba valores nulos.
125
significancia del 10%. Más aún, los signos son los previstos en la teoría: un parámetro
positivo para la demanda global y parámetros negativos tanto para el crecimiento del
precio internacional, como para el área sembrada118.
Sobre la base de estos parámetros se procedió a estimar el valor teórico de la variable
dependiente para contrastarlo con el valor observado. Se planteó la hipótesis de que,
bajo un escenario de concertación, el precio observado tendería a ser menor que el
valor teórico. De acuerdo con las estimaciones realizadas con este modelo, habría
existido concertación en 20 de los 43 meses analizados entre 2000 y 2004, puesto
que, durante dichos meses, la discrepancia fue mayor de 2.5%. Estas discrepancias
fueron encontradas en 7 meses del año 2000, 6 meses del año 2001, 3 meses del año
2002, 3 meses del año 2003 y un solo mes en el año 2004. Más aún, desde julio de
2000, hasta octubre de 2001 se encontraron evidencias de concertación consecutivas,
en opinión del autor.
En conclusión, tanto el análisis estadístico como el econométrico arrojarían claras
evidencias de concertación en el periodo comprendido entre el año 2000 y 2004,
durante un número importante de meses, y no sólo en dos, como lo sugiere el informe
de la Secretaría Técnica. Más aún, el nuevo modelo tendría un poder explicativo
mucho más importante que el modelo de la Secretaría Técnica, al incluir más
elementos que permiten describir el comportamiento teórico del mercado del algodón.
b) La réplica de las empresas denunciadas
Las empresas denunciadas presentaron las siguientes observaciones a los estudios
econométricos presentados tanto en el Informe Complementario de la Secretaría
Técnica, como en el estudio del señor Luis Simabuko,
i)
Observaciones generales
Ambos informes utilizan una serie mensual del promedio de los precios spot, corregida
por el pago de aranceles, IGV e IPM. Dichas series presentan los siguientes
problemas:
•
Al tomar como referencia el precio spot del algodón Pima americano, se está
suponiendo que las compras de algodón importado son de calidad homogénea,
hecho que no corresponde a la realidad, como ya se señaló más arriba.
•
Solo las compras de urgencia se realizan sobre la base del precio spot. Por lo
general, las compras se realizan con varios meses de anticipación, tomando en
cuenta los mercados de futuros. Los precios spot, no reflejan, por lo tanto, los
precios efectivamente pagados por el algodón importado.
•
La Secretaría Técnica no reconoce los reintegros por concepto de drawback y
por dicho motivo sobreestima los verdaderos precios internacionales
nacionalizados.
•
La utilización de series de precios mensuales no es un procedimiento correcto,
puesto que omite el hecho de que los precios diarios pagados por las
empresas investigadas difieren día a día y que existen días en los cuales la
118
El coeficiente asociado a la demanda global fue 0.05593; el coeficiente asociado al crecimiento del
precio internacional fue -0.790487 y el asociado al área sembrada fue de -0.0000107.
126
posibilidad de concertación es nula, puesto que solo una de ellas está
adquiriendo algodón. Tampoco se tome en cuenta el hecho de que, por
ejemplo, en los meses de octubre y noviembre de 2002, las diferencias en los
precios de compra de ambas empresas fueron casi siempre mayores a S/.2 y
el coeficiente de correlación entre las dos series asciende a 21.5%, hecho que
permitiría descartar cualquier supuesto de concertación, así como cualquier
intento de interpretar la suma de los promedios mensuales de los precios
pagados por las dos empresas.
Por otro lado, al comparar los precios internacionales y los precios pagados a los
productores nacionales, se observa que estos últimos han sido superiores la mayor
parte del tiempo, como se puede apreciar en el gráfico N° 5, a pesar de que las
compras no son de calidad homogénea y que el precio spot no es el correcto para
hacer comparaciones.
Además, debe tomarse en cuenta el hecho de que las empresas textiles anuncian sus
precios de compra a los productores a finales de mayo y comienzos de junio, al iniciar
la campaña de compra de la materia prima. Dichos precios referenciales se mantienen
a lo largo de toda la campaña agrícola, independientemente de si los precios spot
aumenten o disminuyan en los meses subsiguientes. Por lo tanto, son las cotizaciones
spot al inicio de la referida campaña las que deben ser tomadas en cuenta al momento
de calcular el costo de oportunidad de comprar algodón nacional por parte de las
empresas textiles. Más aún, debe remarcarse que durante los años 2001, 2002 y
2004 los precios spot cayeron luego de iniciada la campaña y, a pesar de ello, las
empresas textiles mantuvieron los precios referenciales acordados, los cuales
estuvieron por encima de los precios spot.
Gráfico N° 5: Precios del algodón nacional y del algodón importado pagados por
Textil Piura
130
Preci os Internaci onales
del Algodón
Preci os algodón naci onal
pagados por T exti l Piura
120
110
100
90
80
70
Preci o CIF del algodón importado
por T exti l Pi ura
60
50
2000
2001
2002
2003
2004
127
ii) Comentarios sobre el modelo presentado por la Secretaría Técnica
Uno de los problemas más notorios del estudio realizado por la Secretaría Técnica fue
que no se pudo replicar las estimaciones de su modelo econométrico. Asimismo, el
reporte de sus estimaciones omitió varios estadísticos importantes de los resultados,
como el R2 ajustado o el coeficiente de Durbin Watson. A pesar de ello, al intentar
replicar la estimación se obtuvo una bondad de ajuste muy baja de solo el 2.9% y la
única variable explicativa, el precio internacional del algodón Pima, resultaba no
significativa. Más aún, la técnica de retirar de la muestra aquellos meses en los cuales
supuestamente se habría realizado la concertación no solamente no mejoraba la
bondad de ajuste, sino que la reducía.
Al plantear un modelo alternativo, considerando el precio promedio conjunto como
función de la demanda conjunta y del precio promedio conjunto del periodo anterior (y
ya no de la cotización internacional del algodón Pima), se logran notables mejoras en
el modelo. La bondad de ajuste aumenta al 95% y todas las variables resultan
significativas. El modelo sugerido fue el siguiente:
Ln(PPPConjunt o ) = β 0 + β1Log(DdaConjunt a) + β 2Log(PPPConjunt o ( −1))
La relevancia del precio conjunto rezagado un periodo como variable explicativa,
revela las condiciones de los contratos entre los productores algodoneros y las
empresas Textil Piura y Creditex, donde estas últimas anuncian los precios de compra
acorde con la cotización internacional al momento de inicio de la campaña. Por lo
tanto, se puede observar que el precio de compra de un mes específico es
determinado en mayor medida por el precio vigente el mes anterior, que por la
cotización la cotización internacional del algodón.
iii) Comentarios sobre el modelo de Luis Simabuko
Este segundo modelo cuenta con un serio problema de estimación, dado que el valor
del estadístico Durbin-Watson es de solamente 0.58, lo cual indica la existencia de un
problema de autocorrelación positiva o de un error de especificación en el modelo.
Para corregir este problema, se planteó un modelo alternativo, donde la variable
dependiente es el ratio entre los precios nacionales e importados, luego de eliminar la
distorsión originada por la inclusión de los aranceles. Además, se eliminó la variable
del área sembrada, puesto que no resultaba estadísticamente significativa, y se le
reemplazó por la variable dependiente rezagada un periodo.
Como resultado de esta segunda estimación, el ajuste del modelo ascendió al 70%,
frente al 53% del modelo original. Además, todas las variables exógenas resultaron
significatívas y el modelo ya no presenta signos de autocorrelación, hecho que se ve
en el valor del estadístico Durbin-Watson de 1.96.
La comparación del ratio de los precios observados y los estimados en el nuevo
modelo, como se observa en el gráfico N°6, no arroja valores persistentemente altos o
bajos, dado que las variaciones son totalmente aleatorias. Más aún, cuando los
precios observados se alejan de los estimados es porque las empresas nacionales
pagaron un precio superior a los agricultores. Sólo en el primer trimestre de 2004 los
precios relativos resultaron inferiores a los estimados. No obstante, en dicho periodo
Textil Piura fue la única que compró algodón en el mercado nacional.
128
Gráfico N°6: Valores estimados y observados en el modelo corregido
.6
.4
.2
.4
.0
-.2
.2
-.4
.0
-.6
-.2
-.4
00M07 01M01
02M01
Residual
03M06
Actual
04M01
Fitted
En conclusión, un análisis detenido de la información disponible permite descartar la
hipótesis de concertación de precios, y la necesidad de incluir otras variables
explicativas tales como la calidad del producto, los volúmenes de compra, ubicación
de los centros de acopio, entre otros, para explicar la discrepancia entre los precios
observados y los estimados.
7.8 La resolución de segunda instancia
El 16 de enero de 2008 el Tribunal emitió la resolución N° 048-2006/TDC-INDECOPI,
donde confirmó la resolución de primera instancia con los siguientes fundamento
a) El único indicio de concertación encontrado fue el paralelismo en los precios de
las empresas Creditex y Textil Piura. Sin embargo, dicho paralelismo tendría
una justificación económica racional dado que dichos precios eran inferiores a
los precios de importación nacionalizados, entre los años 2003 y 2004, y
superiores a los precios que los agricultores habían recibido en caso
exportasen su producción. En consecuencia, no existirían indicios válidos que
permitan sustentar la hipótesis de la existencia de una práctica colusoria por
parte de Creditex y Textil Piura para fijar los precios del algodón Pima en rama
en el departamento de Piura.
b) Por otro lado, tal como lo señaló la resolución de la primera instancia, el
periodo investigado corresponde a la campaña agrícola 2003-2004, de tal
manera que las presuntas infracciones fuera de este periodo no debían ser
discutidas en el procedimiento. Más aún, es recién en el Informe
Complementario de la Secretaría Técnica, en enero de 2007, donde se
detectaron indicios de una presunta concertación en el año 2000. Es decir, el
129
informe fue notificado a las partes luego de que habían transcurrido más de
seis años de la supuesta infracción. Por lo tanto, dado que las infracciones
prescriben a los 5 años de cometida la infracción, el Tribunal de Libre
Competencia no correspondía aceptar la solicitud del apelante para iniciar un
nuevo procedimiento de oficio.
c) No correspondía aceptar el pedido de iniciar una investigación de oficio para
los años anteriores al periodo de la investigación, puesto que de acuerdo con el
artículo 24° del Decreto Legislativo 70, las infracciones prescriben a los cinco
años después de haber sido cometidas.
7.9 Comentarios finales
Tal como se ha podido apreciar, las dos instancias basaron sus conclusiones en
argumentos exclusivamente formales. Es decir, en el hecho que el único periodo
donde la Secretaría Técnica consideró que habría evidencia de concertación, es decir,
los meses de noviembre y diciembre del año 2000, era anterior al que se señaló al
inicio de la investigación. Si bien es cierto que esta decisión fue correcta, es
lamentable es que no se haya tocado el fondo el asunto y, por lo tanto, no se haya
revisado con detenimiento tanto los cálculos como el análisis de la Secretaría Técnica,
los cuales contenían serios errores metodológicos y conceptuales.
En efecto, al igual de lo que ocurrió en el caso del pollo y otros casos que serán
tratados más adelante, el entusiasmo por tratar de demostrar la existencia de una
concertación de precios trae como resultado serios defectos tanto de carácter
procedimental como analítico.
En primer lugar, nunca quedó debidamente acreditada la capacidad del Sr. León y
León para presentar una denuncia en nombre de los productores algodoneros del valle
de Piura. Dado que existen más de 5.000 productores de algodón Pima en el valle del
Bajo Piura Norte, afiliados a la Asociación de Productores de Algodón de Piura
(APAP), llama la atención el hecho que no haya sido esta institución la que haya
presentado la denuncia. Incluso Textil Piura presentó un reclamo señalando que la
referida persona no producía algodón dentro del valle de Piura, pero la resolución de
primera instancia nunca aclaró el tema. Llama la atención el hecho de que aun en el
caso en que el Sr. León y León hubiese tenido el legítimo derecho de formular la
denuncia, esta no contó con el respaldo de ninguno de lo 5.000 agricultores
supuestamente afectados y estos no se apersonaron en ningún momento del
procedimiento.
En segundo lugar, la sola afirmación por parte de la Secretaría Técnica de que las
empresas denunciadas “debieron” pagar a los productores el precio CIF del algodón
Pima importada, tal como se señala en la sección 7.3 indica una posición revindicativa
que no es compatible con un análisis objetivo del caso. Asimismo, la imposibilidad de
replicar las estimaciones econométricas, a pesar de que los datos eran conocidos por
las partes, parece ser una señar de que se quería demostrar a toda costa la existencia
de una concertación de precios.
Esta actitud de la CLC y del Tribunal de no querer contradecir los resultados de la
Secretaría Técnica es preocupante porque afecta la independencia de sus decisiones.
Asimismo, impide que en un caso como este pueda haber un análisis mucho más
enriquecedor respecto al empleo de plus factors para demostrar la existencia de
prácticas colusivas
130
8. La supuesta concertación de precios en las subastas convocadas por EsSalud
para la adquisición de oxígeno medicinal
8.1 Antecedentes
a) Características de la industria
Praxair S.R.L, AGA S.A. y Messer S.A son tres las principales empresas productoras
de gases tanto industriales como medicinales del país, con más del 80% de las ventas
totales. La línea de gases industriales es la más importante en los tres casos.
Estas tres empresas utilizan la tecnología ASU (Air Separation Units), la cual permite
producir oxígeno, nitrógeno y argón en forma conjunta, mediante la separación de los
elementos del aire dentro de un sistema criogénico. Este proceso se caracteriza por
presentar importantes economías, tanto de alcance (economies of scope) como de
escala, lo cual determina la manera muy especial cómo funcionan las relaciones
contractuales dentro de los mercados involucrados. Por otro lado, el alto componente
de costo fijo en su estructura de costo unitario total determina que el costo marginal de
la producción del oxigeno esté dado por la recuperación del costo de capital.
Dado que el volumen de demanda de oxígeno medicinal no es suficiente, por sí solo,
para justificar la instalación de una planta de producción de gases con la referida
tecnología, las tres empresas que operan en el mercado peruano han ingresado para
vender oxígeno industrial, y sólo una vez asegurado un flujo adecuado de demanda de
clientes industriales, producen y distribuyen oxígeno con los requisitos y en la forma
que exigen los clientes del sector salud, al punto que el mercado medicinal del
oxígeno representa un porcentaje sustancialmente inferior que el mercado industrial.
Este porcentaje es menor al 10% en el caso de Praxair y Messer, y menor al 20% en
el caso de Aga.
Cuando las empresas demandan grandes volúmenes de oxigeno, éste es suministrado
a través de gasoductos, como es el caso de Aceros Arequipa y Siderperú, las cuales
son abastecidas on site por Praxair y Messer, respectivamente. En el caso de
volúmenes medianos, como es el caso de los hospitales de mayor tamaño, el oxígeno
es provisto en forma líquida (LOX), debiendo ser transportado a bajísimas
temperaturas en camiones dotados de tanques criogénicos similares a los tanques que
también están instalados en los sitios de los clientes, los que, a su vez, se conectan a
redes que llevan el oxígeno a su destino final, luego de ser transformado mediante
vaporizadores.
El oxígeno es el producto más vendido dentro de la línea de gases medicinales y este
es vendido a centros de salud tantos públicos como privados. Los clientes más
importantes del sector público son EsSalud (el antiguo Seguro Social) y el Ministerio
de Salud. Ambas entidades adquieren el oxígeno medicinal mediante licitaciones
públicas. Estas se realizan a través de subastas en sobre sellado al mejor precio.
b) El origen de la denuncia
En enero de 2003 el Seguro Nacional de Salud (EsSalud) emitió un informe ante el
Sistema Nacional de Control, donde señalaba que existían indicios de que las tres
empresas mencionadas habrían concertado sus propuestas económicas en las
licitaciones públicas convocadas por la referida entidad, para la adquisición de oxígeno
medicinal en el periodo comprendido entre los años 1999 y 2001. Dicha concertación
les habría permitido repartirse geográficamente el mercado de suministro del referido
producto durante el periodo indicado.
131
En noviembre del mismo año el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (CONSUCODE) remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre
Competencia (CLC) del INDECOPI información sobre los procesos de selección
convocados por entidades del estado, para la adquisición de oxígeno medicinal, en el
periodo comprendido entre los años 2000 y 2003. La Secretaría Técnica inició una
investigación para determinar si existían indicios suficientes que ameritasen un
procedimiento sancionador de oficio por una presunta práctica concertada entre las
tres empresas señaladas en el párrafo anterior, así como a Indura S.A, que es la
cuarta empresa más importante en el mercado, consistente en el reparto del mercado
en las licitaciones convocadas por EsSalud . Para dicho fin, solicitó información
adicional a las cuatro empresas mencionadas, así como al Congreso de la República,
al Ministerio de Salud (Minsa) y a EsSalud. En diciembre de 2006 realizó una visita de
inspección a las cuatro empresas.
8.2 La investigación preliminar de la secretaría técnica de la CLC
El 23 de enero de 2008, la Secretaría Técnica emitió el Informe Nº 005-2008INDECOPI/ST-CLC, cuyas conclusiones más importantes son las siguientes:
a) Características del producto
El oxígeno medicinal que EsSalud compra en sus procesos de licitación tiene una
pureza mayor al 99% y puede ser vendido en estado líquido o gaseoso, dependiendo
de la capacidad de los centros asistenciales para transformar el oxígeno de un estado
a otro. El menor precio del oxígeno líquido medicinal respecto del oxigeno en su
estado gaseoso hace que la demanda del primero sea mayor a la del segundo. El 63%
del oxígeno demandado por EsSalud corresponde al producto en el estado líquido y el
37% restante al producto en estado gaseoso.
El oxígeno con niveles de pureza menor al 95% y el producido con la tecnología
Pressure System Absortion (PSA) no podría ser considerado como bien sustituto,
puesto que de acuerdo con una manifestación que EsSalud habría hecho a la
Secretaría Técnica, se trataría de productos de baja pureza que no cuentan con el
control de calidad ni seguridad para el paciente.119
b) Descripción del mercado
La demanda está fuertemente concentrada en manos del sector público. Este sector
representa más del 90% de la demanda nacional. Para el año 2002, la demanda del
sector público concentraba aproximadamente el 90% del oxígeno medicinal
demandado a nivel nacional. El 68% de la demanda del sector público correspondía a
Essalud, seguido por el Minsa con un 21%. El 11% restante corresponde a otras
entidades públicas, principalmente las Fuerzas Armadas.
El sector público adquiere el oxígeno medicinal mediante licitaciones públicas,
mientras que el sector privado lo hace mediante negociaciones directas con los
ofertantes.
119
Informe Nº 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7 primer párrafo.
132
La oferta también se encuentra altamente concentrada. Las empresas AGA, Praxair y
Messer, han concentrado el 100% de las ventas a EsSalud entre los años 1999 y
2003, y es recién en 2004 que aparece Indura con una participación de un poco
menos de 4%, como se puede apreciar en el gráfico adjunto.
Gráfico N° 1
c) Características del mercado que facilitarían la colusión
De acuerdo con el análisis de la Secretaría Técnica habría cinco factores que
propiciarían la actuación concertada de las empresas investigadas.
i) Concentración
El índice de Hirschmann- Herfindahl (HHI), calculado en base a las participaciones de
las empresas en las ventas a EsSalud muestra altos niveles de concentración, pero
con una tendencia hacia la baja. Como se puede apreciar en el cuadro N° 1, el HHI
que en 1999 era 7.426,7, en 2005 era 4.387,7. Éste último valor seguía siendo, sin
embargo, alto.
Estos altos niveles de concertación facilitarían y elevarían los beneficios potenciales
de una actuación concertada.
ii) Homogeneidad del producto
En una licitación pública las características que debe reunir un producto se
encuentran preestablecidas en las bases. Todos los postores tienen la obligación de
ofrecer el producto exigido en la licitación, de tal manera que los bienes deben ser
necesariamente homogéneos.
133
La homogeneidad de los productos podría facilitar la comisión de prácticas colusorias
entre competidores, dado que resulta menos costoso para las empresas coordinar sus
conductas respecto de las cotizaciones que van a presentar o la cantidad del bien que
van a producir, si en relación al mismo no existen diferencias significativas. Las
eventuales discusiones sobre un posible reparto de mercado se enfocarían, por lo
tanto, en la zona que le correspondería a cada empresa, debido a que las condiciones
de cada zona afectarían de manera similar a cada empresa.
Cuadro N° 1: Participaciones de las empresas en las ventas a EsSalud
e índice HHI
Año
Aga
1999
2000
2001
2002
2003
2004
Messer
10.35
10.41
19.29
15.26
27.09
27.8
Praxair
4.2
3.92
5.63
7.63
9.87
8.65
Indura
85.45
85.67
74.19
75.54
56
59.38
Otros
0
0
0
0
0
3.74
HHI
0
0
0.88
1.57
7.04
0.43
7426.7
7462.5
5909
6000.5
4016.6
4387.7
La heterogeneidad de productos, en cambio, dificulta la implementación de prácticas
colusorias, puesto que si las empresas coordinaran su conducta respecto de una
cotización, ello no evitaría la competencia sobre la base de otros atributos de los
productos ofrecidos.
iii)Elasticidad de la demanda
La Secretaría tomó los precios y las cantidades demandadas en las licitaciones
públicas 0199L00052, 0399L00091 y 0599L00081 y determinó que cambios del orden
del 21% y 33% en los precios estaban asociados con variaciones en la cantidad
demanda de sólo un 7 y 17 puntos porcentuales, respectivamente. Estos resultados
sugerirían la existencia de una demanda relativamente inelástica, tal como se muestra
en el siguiente gráfico:
Esta inelasticidad se explica por el hecho de que el oxígeno que compra Essalud debe
tener un grado mínimo de pureza, el cual no debe ser menor al 95%. Asimismo, El
oxigeno producido en las plantas con tecnología Pressure System Absortion (en
adelante PSA) tampoco resulta un sustituto, pues es un producto de baja pureza y, a
decir de la entidad, no cuenta con control de calidad ni seguridad para el paciente.
iv) La disponibilidad de información sobre el mercado
De acuerdo con el análisis de la Secretaría Técnica, los procesos de selección
convocados por Essalud tienen dos etapas donde las empresas pueden observar el
comportamiento de sus rivales: (i) el acto público de presentación de propuestas y (ii)
el acto público de otorgamiento de la buena pro. En la primera etapa los postores
tienen la posibilidad de identificar qué empresas serán sus rivales y cuáles no se
presentarán a disputar la buena pro. En la segunda etapa se publicita cuál fue el
puntaje técnico y económico alcanzado por cada postor, así como quién ganó y qué
causas motivaron la descalificación de alguno de ellos. Este flujo de información
permitiría identificar con rapidez las acciones de las empresas rivales.
Asimismo, es importante destacar que con la conclusión del acto de otorgamiento de
la buena pro, los postores tienen derecho a acceder al expediente de contratación
134
pública, donde pueden obtener información estratégica de sus competidores (relativa a
propuestas técnicas y económicas) y de ese modo, podrían impugnar el otorgamiento
de la buena pro, de convenir a sus intereses.
Gráfico N° 2
Estos serían indicadores de un fácil acceso a la información que favorecería la
comisión de prácticas anticompetitivas, dado que hace posible la detección y sanción
de aquellos actores que se desvían de un acuerdo colusorio.
v) Barreras a la entrada
Las licitaciones realizadas entre 1998 y 2001 tendían a favorecer la participación de
los postores de mayor tamaño, puesto que las compras consistían en grandes
volúmenes de oxígeno distribuidos en un número reducido de ítems: cuatro en las
licitaciones 018-IPSS-98 y 053-ESSALUD-99 y seis en la 0199L00051 de 2001. Solo
Praxair, AGA y Messer estaban en condiciones de atender territorios de una extensión
tan grande. A esto se sumaba el hecho de que los puntajes técnicos que
correspondían a la experiencia del postor también favorecían la concentración, puesto
que independientemente del valor del ítem al cual la empresa postulara, ella tenía la
obligación de presentar facturas y/o contratos con montos que superasen el monto de
S/. 500 000,00 hasta S/. 1 000 000,00 para alcanzar un puntaje máximo, lo cual
obstaculizaba la presencia de pequeñas empresas dentro del proceso, como se puede
apreciar en el cuadro N°2. Allí también se puede apreciar como fue aumentando de un
año al otro la discriminación a favor de las empresas de mayor tamaño.
Sin embargo, a partir de 2003, el número de items aumentó a 24 en las licitaciones
199L00052 y 399L00091 y luego se redujo ligeramente a 21 en la licitación
599L00081. Esto con el fin de facilitar una mayor participación de empresas medianas
y pequeñas. Asimismo, los puntajes técnicos correspondientes a la experiencia del
postor fueron modificados, de tal manera que ahora los puntos se fijaban al valor
referencial de cada item, como se puede apreciar en el cuadro N° 3
135
Por otro lado, el grado de pureza solicitado fue reducido ligeramente de 99.5% a 99%,
siempre con el fin de facilitar el acceso a los productores pequeños y medianos.
Cuadro Nº 2: Cuadro de calificación del puntaje técnico por experiencia del
postor en las licitaciones realizadas por EsSalud entre 1998 y 2001
Licitación 018-IPSS-98
Suma total de los
Puntaje
montos de
Total
contratos y/o
facturas
Menor o igual a S/.
300 000
2
Licitación 053-ESSALUD-99
Suma total de los
Puntaje
montos de
Total
contratos y/o
facturas
Menor o igual a S/.
300 000
1
Licitación 0199L00051
Suma total de los
Puntaje
montos de
Total
contratos y/o
facturas
Menor o igual a S/.
5
250 000
Más de S/. 300.000
hasta S/. 400.000
Más de S/. 300.000
hasta S/. 400.000
Más de S/. 250.000
hasta S/. 500.000
10
Más de S/. 500.000
hasta . 750.000
Más de S/.750.000
hasta S/. 1 000.000
Más de S/. 1 000.000
15
4
Más de S/. 400.000
hasta . 500.000
8
Más de S/. 500. 000
10
Más de S/. 400.000
hasta . 500.000
Más de S/. 500.000
hasta S/. 600. 000
Más de S/. 600.000
2
3
4
5
20
25
Fuente: EsSalud
Elaboración: ST – CLC/INDECOPI
En síntesis, la estructura de los ítems de las licitaciones públicas realizadas entre
1998 y 2001, así como el criterio utilizado para evaluar la experiencia del postor en
dichos procesos, constituyeron barreras a la entrada de nuevos competidores, pues
solo los grandes productores de oxígeno medicinal podían satisfacer plenamente
dichas condiciones. A estas barreras legales se habría sumado los altos niveles de
capacidad ociosa de Praxair, Aga, Messer, especialmente las dos primeras que
utilizaban solo la mitad de su capacidad instalada mientras que Praxair utilizaba el
85%. En opinión de la Secretaría Técnica esta capacidad ociosa desincentivaba la
entrada de nuevos competidores al mercado, dado que las tres empresas podían
abastecer todo el consumo de Essalud sin necesidad de operar al tope de su
capacidad de producción.
Cuadro Nº 3: Cuadro de calificación del puntaje técnico por experiencia del
postor en las licitaciones realizadas por EsSalud entre 2003 y 2005
Licitación 199L00052
Suma total de los
Puntaje
montos de
Total
contratos y/o
facturas
Mayor al 40% del
valor referencial del
10
item
Licitación 399L00091
Suma total de los
Puntaje
montos de
Total
contratos y/o
facturas
Mayor al 40% del
valor referencial del
10
item
Licitación 599L00081
Suma total de los
Puntaje
montos de
Total
contratos y/o
facturas
Mayor al 40% del
valor referencial del
25
item
Mayor al 30% hasta
el
40%
valor
referencial del item
9
Mayor al 30% hasta
el
40%
valor
referencial del item
8
Mayor al 30% hasta
el
40%
valor
referencial del item
15
Mayor al 20% hasta
el
30%
valor
referencial del item
8
Mayor al 20% hasta
el
30%
valor
referencial del item
6
Mayor al 20% hasta
el
30%
valor
referencial del item
10
136
Mayor al 10% hasta
el
20%
valor
referencial del item
7
Mayor al 10% hasta
el
20%
valor
referencial del item
4
Mayor al 10% hasta
el
20%
valor
referencial del item
5
Menor o igual
al
10%
del
valor
referencial del item
6
Menor o igual al 10%
del valor referencial
del item
0
Menor o igual al 10%
del valor referencial
del item
0
Fuente: Essalud
Elaboración: ST – CLC/INDECOPI
d) Indicios de concertación en las licitaciones
El análisis realizado por la Secretaría Técnica de las empresas que obtuvieron la
buena pro en las licitaciones públicas y adjudicaciones convocadas por EsSalud, llega
a la conclusión de que existen indicios de una presunta división geográfica en el
periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. Esta afirmación se basa en
cuatro indicios:
i)
La manera reiterada como cada una de las tres empresas ha venido
ganando las licitaciones en una región específica, tal como se señala
a continuación:
AGA se adjudicó la buena pro para el suministro de oxígeno medicinal gaseoso y
líquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona
norte del país. La única excepción fue una adjudicación directa de oxígeno gaseoso
para la gerencia departamental de Cajamarca, en octubre de 2001, por la empresa
Caxamarca Gas S.A.
Praxair se adjudicó la buena pro para el suministro de oxígeno medicinal gaseoso y
líquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona
sur del país, así como en los centros asistenciales de la zona Lima. Las excepciones,
en el caso del oxígeno gaseoso, ocurrieron en las adjudicaciones directas realizadas
los meses de abril, junio y agosto de 2002 en la gerencia departamental de Apurimac,
la cual fue adjudicada a la empresa Oxicusco. Luego, en la adjudicación directa
realizada en el mes de febrero de 2002 la gerencia departamental de Ayacucho fue
adjudicada a Oxigeno E.I.R.Ltda. Y, del mismo modo, en la licitación pública Nº
0199L00052 la gerencia departamental Apurimac fue adjudicada a Oxicusco. En el
caso del oxígeno líquido la única excepción ocurrió en la licitación Nº 0199L00052,
donde la gerencia departamental de Arequipa fue adjudicada a Oxyman.
Messer se adjudicó la buena pro para el suministro de oxígeno medicinal gaseoso y
líquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona
centro del país.
Debe remarcarse que la Licitación Pública Nº 0199L00051, convocada en 2001 fue
declarada desierta en su totalidad y que, como consecuencia de ello, las redes
asistenciales de EsSalud tuvieron que adquirir el oxígeno medicinal por cuenta propia,
mediante adjudicaciones directas, en el periodo comprendido entre junio de 2001 y
noviembre de 2002, repitiéndose la misma división geográfica entre las empresas.
137
Gráfico N° 3: Ganadores de las licitaciones convocadas por EsSAlud según zona
geográfica
i)
Participación fuera de su ámbito de influencia y capacidad instalada
Las plantas de producción Praxair, Aga y Messer están ubicadas en Pisco, Lima y
Ancash, respectivamente. Sin embargo, hasta la licitación 0399L00091, convocada en
2003, ninguna de estas empresas salvo Praxair participó en las licitaciones
convocadas dentro del ámbito de influencia de sus plantas.
En el caso de Messer, por ejemplo, su zona de influencia sería la zona norte del país,
Lima e Ica (Chimbote, Piura, Callao y Pisco). Sin embargo, entre el periodo de enero
de 1999 a junio de 2004, esta empresa dejó de participar en varias licitaciones que se
encontraban dentro de su ámbito de influencia y, si lo hacía, siempre perdía.
En el caso de Aga, a pesar de que la empresa ha declarado que su zona de influencia
es a nivel nacional, en el periodo de enero de 1999 a junio de 2004, ella dejó de
presentarse en distintas licitaciones, así como adjudicaciones directas pertenecientes
a una gran parte de su zona de influencia, e incluso en zonas geográficas muy
cercanas a su planta de producción, como es el caso del departamento de Lima. Del
mismo modo, Praxair participó, generalmente solo en Lima departamento y la zona sur
del país, mas no en la zona norte y centro del país, lugares que, según la misma
empresa, se encontrarían dentro de su ámbito de influencia.
Esta falta de participación de las empresas investigadas dentro de su ámbito de
influencia no respondería a la limitada capacidad de sus plantas, puesto que, por el
contrario, está comprobado que cada de una de ellas, tomada individualmente, podría
abastecer toda la demanda de oxígeno requerido por EsSalud. En ese sentido, la
referida falta de participación podría ser un indicio, conjuntamente con otros, de que
las empresas investigadas se habrían comprometido en una práctica concertada.
138
ii)Coordinación y abstención en la presentación de ofertas
En el cuadro N° 4 se muestra el resultado de la licitación Pública Nº 018-IPSS-98,
convocada en noviembre de 1998, la cual tuvo como ganadores de la buena pro a
Aga en la zona norte del país, a Messer en la zona centro a Messer; y a Praxair en
las zonas sur y Lima- Oriente. A partir de dicho cuadro se pueden hace las siguientes
observaciones:
• La oferta que ganaba lo hacía con un porcentaje cercano al 110% del valor
referencial máximo establecido.
•
La oferta que perdía lo hacía porque excedía el valor referencial máximo
establecido. Esta oferta era descalificada porque presentaba una propuesta
económica por encima de lo permitido por las bases.
•
Este patrón de conducta se repitió en todas las zonas geográficas en las
cuales no se obtuvo la buena pro.
Cuadro N° 4: Resultados de la licitación pública Nº 018-IPSS-98
Item
Zona
Norte
Zona
Sur
Zona
Centro
Empresas
Ptje
técnico
Aga
42
Praxair
50
Praxair
50
Aga
42
Messer
50
Praxair
50
Aga
42
LimaPraxair
50
Oriente
Aga
42
Fuente: EsSalud
Elaboración: Secretaría Técnica CLC
Ptje
económico
Valor
Referencial
Porcent.
referenc.
50
50
50
50
-
1 327.414,68
107,98
115,96
108,96
115,14
104,97
114,94
114,92
108,89
115,09
1 512.239,02
798 419,52
6804.546,20
Result.
buena
Pro
Adjud.
Desest.
Adjud.
Desest.
Adjud.
Desest.
Desest.
Adjud.
Desest.
Cabe indicar que las bases del proceso de selección, así como la normativa del sector,
establecían que toda propuesta económica que excediese en más del 10% del valor
referencial iba ser considerada como no presentada y, por tanto, descalificada del
proceso de manera automática. Sin embargo, y, a pesar que dicha información era de
público conocimiento, Praxair y Aga presentaron ofertas económicas que superaban
dicho valor.
139
Cuadro N° 5: Resultados de la licitación pública Nº 053-ESALUD-99
(Segunda y tercera convocatorias)
Item
Empresas
Ptje
Técnico
Ptje
económico
Zona Norte
(segunda
convocatoria)
Aga
Praxair
Messer
5
50
50
-
Zona Norte
(tercera
convocatoria)
Zona
Sur
Aga
Praxair
Aga
Praxair
Messer
s.i.
s.i.
s.i
5
50
50
50
-
Aga
Praxair
Messer
Aga
Praxair
Messer
5
50
50
5
50
50
50
50
-
Zona
Centro
LimaOriente
Valor
Referencial
1 891.973,65
1 891.973,65
2 331.569.02
862,156,56
10 701.492,00
Porcent.
referenc.
109,35
116,03
115,30
Result.
buena
Pro
Desest.
Desest.
Desest.
109,35
116,03
188,18
109,71
114,98
Desest.
Adjud.
Desest..
115,49
115,03
110,00
114,91
109,72
115,01
Desest.
Desest.
Adjud.
Desest.
Adjud.
Desest..
.
Fuente: EsSalud
Elaboración: Secretaría Técnica CLC
El mismo patrón de comportamiento se repitió en la siguiente licitación pública, la N°
053-ESALUD-99, convocada en mayo de 1999, tal como se puede apreciar en el
cuadro N° 5. Sin embargo, es importante señalar que la primera convocatoria fue
declarada desierta porque ninguna empresa presentó propuestas en ninguna de las
zonas. En la segunda convocatoria la zona norte volvió a declarada desierta porque
las tres propuestas fueron desestimadas, ya sea en el componente técnico como en el
económico, de tal manera que se tuvo que realizar una tercera convocatoria. Este
hecho es mencionado por el informe de la Secretaría Técnica, pero sin mayores
comentarios al respecto. Tampoco se menciona en cuánto aumentaron los precios
referenciales entre la primera y la segunda licitación.
Para evitar la ausencia de postores en la nueva licitación pública convocada en julio de
2001, la Nº 0199L0051, EsSalud solicitó información a los principales proveedores de
oxígeno medicinal (Praxair, Aga y Messer e Indura), los que presentaron cotizaciones
que superaron en promedio, por lo menos, en 40% a los precios adjudicados en la
licitación anterior. Sin embargo, sobre la base de los precios pagados por otras
instituciones públicas, así como información del índice de precios del INEI, EsSalud
decidió aumentar los precios referenciales en solo 12,9% en promedio respecto de la
licitación anterior.
El resultado fue que ninguna empresa se presentó en el nuevo proceso y el Comité
Especial no tuvo más remedio que declararlo desierto. Asimismo, cada gerencia
departamental de EsSalud tuvo que adquirir oxígeno medicinal por cuenta propia,
mediante procesos de adjudicación directa entre junio de 2001 y noviembre de 2002..
Tal como se puede apreciar en el cuadro N° 6, las empresas Praxair, Aga y Messer
obtuvieron la buena pro en las mismas zonas geográficas donde habían resultado
ganadoras en las dos licitaciones públicas anteriores. Asimismo, al igual de lo ocurrido
en dichas licitaciones, la buena pro fue adjudicada con una propuesta económica que
estuvo cerca al 110% del valor referencial.
Es interesante remarcar que en la mayoría de las zonas geográficas los precios
referenciales de las adjudicaciones fueron superiores a los de la licitación que fue
140
declarada desierta, llegándose en algunos casos a incrementos superiores al 20%. Sin
embargo, hubo algunos casos donde los precios fueron inferiores, llegando a
reducciones también superiores al 20%. El precio referencial promedio de las
adjudicaciones directas fue superior al de la licitación declarada desierta en 2,5% si se
toma como base los volúmenes de la licitación y en 3% si se consideran los
volúmenes de las adjudicaciones directas.
En la siguiente licitación pública, la N°0199L0052, convocada en septiembre de 2002,
nuevamente Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las mismas zonas
geográficas donde habían ganado anteriormente, como se puede apreciar en el
cuadro N° 7. Sin embargo, a diferencia de lo que anteriormente había ocurrido
anteriormente, Aga y Messer dejaron de presentar propuestas técnicas y/o
económicas en las zonas geográficas en las que ganaban las otras empresas
investigadas. Es decir, AGA solo participó en la zona norte y Messer solo lo hizo en la
zona centro. Praxair, en cambio, participó en las tres zonas.
Por otro lado, en este proceso participaron empresas independientes, tales como
Oxyman, Oxycusco y Tecnogas, las cuales ofrecieron fuerte competencia al interior de
las zonas de influencia de las tres grandes. La competencia parece haber sido más
intensa en las zonas del sur y de Lima, puesto que en muchos de los ítems
correspondientes estas zonas los precios eran en la mayoría de los casos iguales al
valor mínimo de 70% establecido por las bases.
Tal como se puede apreciar en el cuadro N° 6. Oxicusco obtuvo la buena pro para el
abastecimiento de oxígeno gaseoso en Apurimac, a pesar de que competía con
Praxair. Asimismo. Oxyman obtuvo la buena pro en Arequipa, para la provisión de
oxígeno líquido, pese a que también competía con Praxair.
141
Cuadro N° 6: Resultados de la Licitación Pública Nº 0199L00051
y adjudicaciones directas (octubre 2001 a marzo 2002))
Tipo
Zonas
Geog.
Zona
Norte
Zona
Centro
G
A
S
E
O
S
O
Zona
Sur
Lima
Zona
Norte
L
I
Q
U
I
D
O
Gerencias
Departam.
Lambayeque
Piura
Tumbes
Amazonas
Cajamarca
San Martín
Ancash
La Libertad
Huanuco
Junín
Huancavelica
Pasco
Apurimac
Ayacucho
Ica
Cusco
Madre de
Dios
Puno
Arequipa
Moquegua
Tacna
G.D. Lima
Sabogal
Rebagliati
Almenara
Ctro Hemod.
G.C Progr.
Lambayeque
Piura
Ancash
La Libertad
Zona
Centro
Huanuco
Junín
Zona
Sur
Lima
Arequipa
Cusco
Rebagliati
Sabogal
Almenara
G.D. Lima
LP Nº 0199L00051
Empresa
Volumen
Prec.
ganadora
M3
refer..
S/.
M3
17.274
7,87
1.580
9,46
863
9,47
Desierto
1.900
19,02
1.500
7,90
4.840
6,60
16.632
7,78
Desierto
Desierto
Desierto
Desierto
Desierto
Desierto
Desierto
Adj. Directas (Oct. 01 - Mar. 02)
Empresa
Volumen
Prec.
ganadora
M3
referen.
S/. M3
Aga
Aga
Aga
Aga
Aga
Aga
Aga
Aga
20.517
19.137
750
1.760
2.100
5.648
7.000
17.646
9,26
11,64
11,72
16,45
8,40/5,80
10,18
7,27
8,31
10.120
7.128
1.000
3.510
1.093
2.400
35.100
575
13,18
12,46
13,71
15,48
14,50
16,37
13,89
22,69
Messer
Messer
Messer
Messer
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
12.059
9.850
880
4.557
1.190
1.851
24.088
45.111
674
13,99
13,61
14,.89
15,21
14,50
11,70/10,50
9,48
10,40
20,44
12.268
1.707
208.993
7.665
3.000
9.120
30.948
10.800
18,825
26.706
15,98
.
13,30
6,56
6,56
6,56
6,56
7,79
9,42
6,53
7,69
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Praxair
Aga
Aga
Aga
Aga
2.268
63.215
611
11.256
192.963
46.250
4.141
1.397
38.184
37.888
24,534
20.671
14,38
11,62
11,97
11,73
7,06
6,77
6,63
7,06
9,16
11,67
7,02
8,23
32.141
12,29
Messer
37.200
13,43
287.500
-
5,71
Praxair
Praxair
Praxair
-
17.494
11,62
5,89
5,96
-
379.700
165.636
Fuente: EsSalud
Elaboración: Secretaría Técnica CLC
142
Cuadro N° 7: Resultados de la Licitación Pública Nº 0199L00052
Tipo
Zonas
Geograf.
Item
Gerencias
Departamentales
Volumen
M3
Lambayeque
Piura
Tumbes
Amazonas
Cajamarca
Ancash
La Libertad
Huanuco
Junín
Pasco
Ayacucho
Huancavelica
Ica
Apurimac
Madre de Dios
Puno
Arequipa
Moquegua
Ctro Hemodialis
G.C. Programas
Rebagliati
Almenara
Angamos
Grau
36.275
36.468
3.000
4.900
3.900
11.418
54.624
18.600
20.352
7.657
3.840
3.000
71.280
3.600
1.800
21.447
92.304
2.880
5.400
30.750
108.000
19.200
54.060
147.600
20
21
Sabogal
Norte Chico
Centro
Cono Sur
Norte
Lambayeque
Piura
Ancash
La Libertad
Junín
220.500
24.816
33.300
32.148
26.592
64.991
78.000
39.045
67.288
72.000
22
Arequipa
61.536
23
24
Rebagliati
Almenara
936.000
720.000
1
Zona
Norte
Zona
Centro
G
A
S
E
O
S
O
2
3
4
5
Zona
Sur
6
7
8
9
Lima
10
11
12
13
14
15
16
17
18
L
I
Q
U
I
D
O
Zona
Norte
Zona
Centro
Zona
Sur
Lima
19
Postores
Precio
refer.
S/. M3
8.5
8,5
8,5
21,87
9,09
7,52
8,50
10,44
9,91
9,91
9,63
10,72
7,25
10,44
18,07
9,56
9,56
9,56
5,09
5,09
5,00
5,00
5,17
5,00
Empresa
Ganadora
4,94
5,01
5,22
5,05
5,22
6,77
6,77
6,77
6,77
8,08
P
P
P
P
P
A
A
A
A
M
70
70
70
70
70
100
100
100
100
110
OM - P
8,31
OM
71
P
P
4,73
4,73
-
A - OM- P
A - OM-P
A - OM- P
A-P
A -P
A -OM-P
A -OM- P
M -OM- P
M - OM- P
M - OM- P
P
P
P
OC- P
OC - OM- P
OC - OM- P
I - OM- P
I - OM- P
I - OM- P
I - OM- P
I - OM- P
I – OM - P
I - OM- T- P
I – OM – TP
I – T- P
I- P
I- P
I- P
I- P
A- OM- P
A- OM- P
A- OM- P
A- OM- P
OM - M- P
A
A
A
A
A
A
A
M
M
M
P
P
P
OC
P
P
P
P
P
P
P
P
P
P
% del
precio
referenc.
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
70
70
70
90
70
70
70
70
70
70
70
70
70
Fuente: EsSalud
Elaboración: Secretaría Técnica CLC
A : Aga
P : Praxair M: Messer
OC: Oxicusco
OM: Oxyman
I : Indura
T : Tecnogas
Entre noviembre de 2003 y junio de 2004 las compras de oxígeno líquido se realizaron
a través de adjudicaciones directas donde se repitió el patrón habitual. Es decir,
Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las zonas donde venían ganando
desde la convocatoria de la Licitación Pública Nº 018-IPSS-98.
A partir de la licitación pública Nº 0399L00091, convocada en abril de 2004, se aprecia
una mayor competencia en la mayor parte de las zonas, no solamente por parte de las
empresas independientes, sino por parte de las empresas grandes que ahora sí entran
a competir con fuerza fuera de sus áreas de influencia. Así, por ejemplo, como se
143
puede apreciar en el cuadro N° 8, Aga no solamente participó en 19 de los 24 items,
sino que a parte de seguir ganando en la zona norte, tanto para el oxígeno gaseoso
como el líquido, empató con Messer en la licitación para el oxígeno gaseoso en la
zona centro y compartió el abastecimiento de los centros de salud de Huanuco, Junín
y Pasco. Asimismo, obtuvo la buena pro en la zona centro de Lima, también para el
oxígeno gaseoso, donde tradicionalmente ganaba Praxair, y compartió con esta
empresa el abastecimiento de oxígeno líquido en los hospitales Rebagliati y Almenara,
en Lima.
Messer, por su parte, empató con Aga en los departamentos de Ancash y La Libertad,
para el abastecimiento de oxígeno gaseoso. Por otro lado, es destacable la
participación de Indura, que ganó 5 de los 10 centros hospitalarios del departamento
de Lima, para el abastecimiento de oxígeno gaseoso, donde usualmente ganaba
Praxair. Por su parte, Oxyman, a pesar de no ganar en ninguna zona, disputó la
buena pro en seis ítems ubicados, tanto en las zonas norte y sur como en Lima, Del
mismo modo, Tecnogas disputó la buena pro en cuatro ítems, ubicados en la zona sur
y en Lima.
También es interesante remarcar que todas las empresas ganadoras ofrecieron
cotizaciones iguales o muy cercanas al 70% del precio de referencial.
La competencia fue aun más intensa en la siguiente licitación, la Nº 0599L00081,
convocada en noviembre de 2005, aunque de manera mucho más visible en el caso
del oxígeno gaseoso. Tal como se puede apreciar en el cuadro N° 9, Messer y Praxair
compartieron con Aga la buena pro en los departamentos de Lambayeque, Piura y
Tumbes, así como en Ancash y La Libertad, donde Aga solía ser el único ganador.
Asimismo, Praxair obtuvo la buena pro en Amazonas, Cajamarca y San Martín, donde
también solía ganar Aga. Sin embargo, Aga compartió con Praxair la buena pro en
Huanuco, Junín y Pasco, donde Messer era el ganador habitual. Por otro lado, el
tradicional vencedor en el departamento de Lima, Praxair, tuvo que compartir con
Indura dos de los cinco ítems que correspondían a esta zona, y con Indura y Tecnogas
dos ítems adicionales. Asimismo, tuvo que compartir con Indura y Oxyman el
abastecimiento en los departamentos de Arequipa, Moquegua y Tacna.
En lo que respecta al oxígeno líquido, también hubieron algunos cambios, aunque
menos espectaculares. Como se puede apreciar en la parte de abajo del cuadro N° 8,
Aga obtuvo la buena pro en el departamento de Arequipa, el cual solía ser abastecido
por Praxair. Asimismo, Aga compartió con Praxair el departamento del Cusco. Por otro
lado, Aga y Praxair compartieron el abastecimiento de Junín y Huanuco, clientes
habituales de Messer.
También es destacable el hecho de que en 20 de los 21 items las empresas
ganadoras ofrecieron la cotización mínima, es decir, el 70% del valor referencial.
144
Cuadro N° 8: Resultados de la Licitación Pública Nº 0399L00051
Tipo
Zonas
Geograf.
Item
Gerencias
Departamentales
Volumen
M3
22
Lambayeque
Piura
Tumbes
Amazonas
Cajamarca
San Martín
Ancash
La Libertad
Huanuco
Junín
Pasco
Ayacucho
Huancavelica
Ica
Apurimac
Cusco
Madre de Dios
Puno
Arequipa
Moquegua
Tacna
Ctro Hemodialis
PADOMI
Rebagliati
Almenara
Angamos
Grau
Sabogal
Norte Chico
Centro
Cono Sur
Norte
Lambayeque
Piura
Ancash
La Libertad
Junín
Huánuco
Cusco
60.000
37.116
3.000
5.130
4.800
11.520
14.304
66.490
10.744
16.800
8.890
8.400
3.000
88.560
3.600
48.312
1.800
26.400
123.576
3.192
19.200
10.368
31.800
96.000
14.400
64.141
144.300
229.000
32.452
50.516
50.890
63.290
120.000
78.000
48.396
60.720
72.000
18.000
66.720
A
A
A
A
A
A
A-M-OM
A-M-OM
A-M
A-M,
A- M
P-T
P- T
P- T
OC-OM- P
OC- OM-P
P
P
OM- P
OM- P
OM- P
A- I- P
A- I- P
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I-OM- P
A- I
A- T- P
P
A- I- P
A- P
A-I- P
A- M- OM
A- M-OM
A
A
A- M
A- M
OM- P
23
24
Rebagliati
Almenara
840.000
720.000
A-P
A- P
1
Zona
Norte
2
3
Zona
Centro
G
A
S
E
O
S
O
4
5
Zona
Sur
6
7
8
9
Lima
L
I
Q
U
I
D
O
Zona
Norte
Zona
Centro
Zona
Sur
Lima
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
Postores
Precio
refer.
S/. M3
5,12
5,12
5,12
9,58
5,20
9,68
5,44
5,12
5,44
5,44
5,44
8,40
9,04
5,12
9,04
5,44
9,92
5,44
4,96
5,12
4,96
4,15
4,15
4,32
4,32
4,14
4,12
4,12
4,37
4,25
4,48
4,19
4,84
4,84
5,14
4,84
5,14
5,14
5,14
Empresa
Ganadora
I
I
P
I
I
P
P
P
I
A
I
A
A
A
A
A
A
P
70.098
70.098
70.035
70.035
70.039
70.039
70.160
70.160
70.160
70
70
70.130
70
70
70.040
70.040
70.023
70
70.089
70
70.040
70.040
70.040
70.040
70.040
70.040
70.040
4,08
4,08
A, P
A, P
70.090
70.090
A
A
A
A
A
A
A,M
A,M
A,M
A,M
A,M
P
P
P
P
P
P
P
P
P
% del
precio
referenc.
70
70
70
70.036
70.036
70.036
70.102
70.102
70.036
70.036
70.036
Fuente: EsSalud
Elaboración: Secretaría Técnica CLC
A : Aga
P : Praxair M: Messer
OC: Oxicusco
OM: Oxyman
I : Indura
T : Tecnogas
145
Cuadro N° 9: Resultados de la Licitación Pública Nº 0599L00081
Tipo
Zonas
Geograf.
Item
1
Zona
Norte
2
3
4
G
A
S
E
O
S
O
Zona
Centro
5
6
Zona
Sur
7
8
9
10
Lima
11
12
13
L
I
Q
U
I
D
O
Zona
Norte
14
15
Zona
Centro
Zona
Sur
Lima
Gerencias
Departamentales
Volumen
M3
Lambayeque
Piura
Tumbes
Amazonas
Cajamarca
San Martín
Ancash
La Libertad
Loreto
Huanuco
Junín
Pasco
Apurimac
Ayacucho
Huancavelica
Ica
Cusco
Madre de Dios
Puno
Arequipa
Moquegua
Tacna
PADOMI
SETAE
Ctro Hemodiál.
90.000
44.200
2.400
5.160
7.020
12.672
12.240
67.200
32.124
16.650
12.240
8.892
4,800
12,000
2,520
176,060
77,925
2,250
28,080
180,000
3.374
25.200
114.729
3.800
5.280
Rebagliati
Angamos
Centro
Cono Sur
Almenara
Centro
Cono Sur
Norte
Clínica Grau
H. N. Sabogal
Norte Chico
Humaya/Sayón/Oyón
Cono Sur
Norte
Piura
Lambayeque
La Libertad
96.000
72.000
31.800
46.629
14.400
49.032
15,456
31.800
144.000
59.040
34.440
312
48.000
4.560
72,000
120,000
78.000
Ancash
59.460
17
Junín
Huánuco
Arequipa
90,000
18,000
90.000
18
Cusco
86.655
19
20
Rebagliati
Sabogal
840.000
188.400
21
Almenara
720,000
16
Postores
A-M-P
A-M-P
A-M-P
p
p
p
A-M-OM-P
A-M-OM- P
A- P
A- P
A- P
P
P
P
P
OM-P
OM-P
OM-P
A-I-OM -P
A-I-OM-P
A-I-OM-P
A- I- M- PT
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I- P- T
A- I- P- T
I- P- T
I- P- T
I, P, T
I, P, T
I, P, T
A- M- P
A- M- P
A- M- OMP
A- M- OMP
A-P
A-P
A-I- MOM- P
A- I- MOM- P
A-M- P
A- I- MOM, P
A- M- OMP
Precio
refer.
S/. M3
3,25
3,25
3,26
6,20
3,41
6,20
3,35
3,25
7,74
3,25
3,25
3,25
5,80
5,36
5,80
3,25
3,25
6,35
3,50
3,25
3,25
3,25
2,73
2,73
2,73
Empresa
Ganadora
A, M, P
A, M, P
A, M, P
P
P
P
A, M, P
A, M, P
Desierto
A,P
A,P
A,P
P
P
P
P
OM, P
OM, P
OM, P
I,OM,P
I,OM,P
I,OM,P
Desierto
Desierto
P
% del
precio
referenc.
70
70
70
110
110
110
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
2,73
2,73
2,73
2,73
2,73
2,73
2,73
2,73
2,73
2,73
2,73
3,78
2,73
2,73
3,01
3,01
3,01
I, P, T
I, P, T
I, P, T
I, P, T
I, P
I, P
I, P
I, P
I, P
I, P
I, P
I, P
I, P
I, P
A
A
A
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
70
3,31
A
70
3,31
3,31
3,31
A,P
A,P
A
70
70
70
3,31
A, P
70
2,70
2,70
P
P
70
70
2,70
P
70
Fuente: EsSalud
Elaboración: Secretaría Técnica CLC
146
e) Conclusiones y recomendaciones de la Secretaría Técnica
De acuerdo con la evidencia analizada por la Secretaría Técnica, los hechos más
destacables son los siguientes:
•
Las empresas investigadas han obtenido la buena pro en una determinada
zona geográfica (norte, centro, sur y el departamento de Lima) de una manera
reiterada, durante el período que va del año 1999 a junio de 2004.
•
Durante el mismo periodo la oferta que ganaba lo hacía con un porcentaje igual
al 110% del valor referencial máximo establecido por EsSalud. Este hecho
refleja que cada empresa obtuvo el monto máximo que podía obtener por
convocatoria, lo cual implicó que todas las empresas investigadas maximizaron
sus ingresos.
•
En algunas licitaciones, la situación arriba descrita era producto de que las
ofertas que perdían eran desestimadas porque excedían el valor referencial
máximo. En otros casos, una sola empresa investigada obtenía la buena pro
porque ninguna de las otras empresas se presentaba en la licitación, pese a
que las empresas investigadas tenían capacidad instalada ociosa y a que,
además, podían competir a nivel nacional, tal como quedó demostrado cuando
aparecieron nuevos competidores que empezaron a disputarle el mercado a
estas empresas.
•
Asimismo, las empresas investigadas no participaron en las zonas que se
encuentran sus plantas, sino que, participaron en zonas distintas, lo cual
resulta contrario al interés de cada empresa, salvo que esta conducta fuese
producto de una práctica concertada.
•
A partir de junio de 2004, se empieza a observar una mayor presencia de
empresas independientes en el mercado de comercialización de oxígeno
medicinal, lo cual provocó que el valor de las ofertas que presentaban las
empresas investigadas disminuyese ostensiblemente, así como participasen en
zonas geográficas distintas en las que venían operando.
•
La presencia de nuevos competidores demostró que la situación anterior a su
aparición no reflejaba, en realidad, una situación de competencia. En efecto, la
disminución del monto de las ofertas y la competencia en diversas zonas
geográficas por parte de las empresas investigadas demostró que si era
posible que éstas sí presentasen ofertas menores y compitiesen a nivel
nacional.
Para sustentar esta afirmación la Secretaría Técnica elaboró el diagrama que se
muestra en el gráfico N° 4, donde se puede apreciar el aumento que tuvo el precio
promedio de oxígeno medicinal en las licitaciones públicas convocadas por EsSalud
hasta las
adjudicaciones directas que se realizaron durante el periodo
comprendido entre octubre 2001 y marzo de 2002. A partir del año 2003 y, en
especial, con la Licitación Pública Nº 0399L00081, que se convocó en abril de 2004,
es que el precio promedio muestra un importante descenso. Es a partir de esta
licitación, como se ha visto más arriba, que aumenta la competencia por el ingreso de
nuevas empresas a las licitaciones.
147
Gráfico N° 4
•
El conjunto de los hechos descritos, desde el punto de vista de la Secretaría
Técnica, no tendría una explicación racional desde la perspectiva de la
conducta unilateral de una empresa. La única explicación que se encontraría a
la conducta de las empresas investigadas se encontraría en que éstas
respondieron a una práctica concertada entre las empresas investigadas.
En consecuencia, se recomendó a la Comisión de Libre Competencia el inicio de un
procedimiento de oficio en contra de las empresas investigadas por haber incurrido en
una práctica concertada consistente en el reparto de mercado, a nivel nacional, de los
procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno
medicinal líquido y gaseoso, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 a
junio de 2004.
f) La resolución inicial de la CLC
La Comisión de Libre Competencia hizo suya la totalidad del informe de la Secretaría
Técnica y mediante la resolución Nº 003-2006/CLC del 25 de enero de 2008, decidió
iniciar un procedimiento de oficio contra las tres empresas investigadas, por una
presunta práctica concertada de consistente en el reparto de mercado, a nivel
nacional, de los procesos de selección convocados por el Seguro Social de Salud para
la adquisición de oxígeno medicinal, líquido y gaseoso, durante el periodo
comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. Las empresas investigadas tuvieron
un plazo de 90 días para presentar sus descargos.
8.3 Los descargos presentados por las empresas investigadas
En sus descargos, las empresas investigadas señalaron que los indicios presentados
por la Secretaría Técnica no eran sino el resultado de una interpretación incorrecta de
los resultados de las licitaciones convocadas por EsSalud. Dichos resultados no eran
sino una consecuencia obvia de la manera cómo se habían llevado a cabo dichos
procesos. Asimismo, las características propias del mercado del oxígeno medicinal
148
hacían que ninguna de las empresas tenga interés en concertar precios con sus
competidoras.
a) Características del mercado
i)Características del producto
Para las tres empresas investigadas el oxígeno medicinal (oxígeno criogénico) es
una línea de producción que representa una fracción pequeña de su actividad
productiva y el oxígeno vendido a EsSalud constituye una parte aun más pequeña. El
oxígeno criogénico es, en efecto, uno de los diversos productos que elaboran las
empresas productoras de gases en el Perú. Todas las empresas que lo elaboran
cuentan con unidades de separación de aire (ASU) que permiten producir una amplia
variedad de gases de uso industrial, medicinal, así como gases especiales. Algunas
empresas también venden cilindros e instalan equipos incluyendo sistemas
centralizados para el abastecimiento de gas.
Entre los principales gases industriales se encuentran el acetileno, el argón, el dióxido
de carbono, el gas natural, el helio, el hidrógeno y oxígeno. En lo que se refiere a los
gases medicinales, los principales productos son el dióxido de carbono medicinal, el
óxido nítrico, el óxido nitroso medicinal y el oxígeno medicinal líquido y gaseoso, entre
otros. Los gases especiales son los mismos gases industriales, pero con un grado de
pureza más elevado.
Para Messer, por ejemplo, el oxígeno medicinal representa solo el 8% de sus ventas,
puesto que su principal cliente es Siderperú a quien destina el 90% de su producción.
Algo muy parecido es lo que ocurre con Praxair, cuyo principal cliente es Aceros
Arequipa, de tal manera que el oxigeno medicinal también representa menos del 10%
de sus ventas. En el caso específico de AGA, los gases medicinales han venido
representando el 22% de sus ventas totales, como promedio, en el periodo 1999 –
2007.Las ventas a EsSalud han representado, en promedio, el 38% de las ventas
medicinales durante el mismo periodo. Esto significa que estas mismas ventas han
representado, en promedio, el 8.4% de los ingresos totales de la empresa.
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que todos los gases que se producen dentro
de una planta ASU son fácilmente sustituibles entre si. Es decir, la empresa puede
decidir qué tipo de gas le conviene producir en cada momento específico,
dependiendo de las condiciones de la demanda, con pequeñas variaciones en el
proceso productivo. En otras palabras, la elasticidad de oferta del gas medicinal es
muy grande para cualquier empresa que cuenta con una planta ASU.
ii)Características de la oferta
Existen siete empresas productoras de oxígeno medicinal con plantas ASU en el
mercado peruano. Las tres empresas más grandes: Praxair, AGA y Messer concentran
el 85% del mercado, con participaciones de 43%, 27% y 15%, respectivamente. Las
cuatro empresas pequeñas son Indura, Tecnogas, Oximan y Oxicusco que en conjunto
representan el 15% de las ventas, representando la franja de pequeños ofertantes.
Sin embargo, también existen empresas que producen oxígeno medicinal con plantas
PSA (Pressure Swing Adsorption) que separan el oxígeno de los demás componentes
del aire por adsorción. Las empresas que producen con este sistema son Penta Gas
S.A, Oxitec, Caxamarca Gas, LTI SAC Este es un oxígeno que tiene un grado de
pureza de 95% y que es reconocido en otros países como un producto sustituto del
149
producido con las plantas ASU. En Argentina se emitieron normas técnicas para su
producción y utilización en hospitales y centros de salud,120 al igual que en Colombia121
y Ecuador122.
En el caso peruano, si bien no existe una norma técnica para la elaboración de este
producto, se sabe que es utilizado en algunos hospitales, especialmente los
pertenecientes a las fuerzas armadas y policiales. Incluso, en una adjudicación directa
realizada por la gerencia departamental de EsSalud en Cajamarca en octubre de
2001, el gas medicinal fue comprado tanto a AGA como a Caxamarcagas. Esta
segunda empresa produce el gas medicinal con una planta PSA.
Esta información permite refutar la afirmación de la Secretaría Técnica respecto a que
el oxígeno producido con la tecnología PSA no resulta un sustituto, puesto que se
trataría de “un producto de baja pureza y a decir de esta entidad (EsSalud) no cuenta
con control de calidad ni seguridad para el paciente”123
Si tomamos en cuenta a las cuatro empresas que producen el oxígeno medicinal con
esta tecnología, la franja de pequeños ofertantes llegaría a 20%. Esta participación es
suficientemente grande como para desalentar los acuerdos entre las empresas de
mayor tamaño.
Por otro lado, debe tomarse en cuenta que también existe la posibilidad de importar el
oxígeno medicinal. En el mercado peruano existen varias empresas como Oxyman,
Indura. AEI Negocios S.A.C, Oxitécnica y Oxider, entre otros, que compran el oxígeno
de fabricantes nacionales y algunos extranjeros y lo venden a clínicas y centros
médicos. Es importante tomar en cuenta que durante el proceso de licitación N°
199L00052 la distribuidora San Judas Tadeo compró las bases y realizó consultas. Lo
mismo ocurrió con la empresa American Paging S.R.L, cuya actividad principal son los
equipos de telecomunicaciones pero que, según parece, vio una oportunidad de
negocios que le pareció atractiva en un inicio.
En otras palabras, las tres empresas más grandes se enfrentan en dos mercados: el
de gases industriales y el de gases medicinales. El primero, que es el más importante
desde el punto de sus ventas, es un mercado con muy pocas empresas y muy pocos
sustitutos, con un nivel de concentración muy fuerte. El segundo es un mercado
mucho menos importante, pero mucho menos concentrado, puesto que existe una
franja importante de productores marginales, tanto con la tecnología ASU como la
PSA, a lo cual se suman los distribuidores de gases medicinales importados. Dentro
de este contexto resulta mucho más difícil identificar los motivos que tendrían las tres
empresas investigadas para repartirse el mercado. Más aun si se toma en cuenta el
hecho de que la elasticidad de oferta es muy grande.
Esto permite refutar otra afirmación de la Secretaría Técnica, respecto a que la
existencia de capacidad instalada ociosa por parte de Praxair, AGA y Messer
“desalienta la entrada de nuevos competidores al mercado, dado que estas empresas
utilizaban una capacidad productiva mensual que, sin ser plena, equivalía al consumo
120
Disposición 4373/2002 del 19 de septiembre de 2002 de la Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica, “Normas Técnicas para la Producción de Oxígeno Medicinal Mediante la
Separación del Aire por Absorción PSA
121
Resolución 001672 “Manual de Buenas Prácticas de Manufactura para Gases Medicinales”, INVIMA,
Colombia, del 28 de mayo de 2004.
122
Resolución Ministerial 0763 “Reglamento que Establece las Normas de Buenas Prácticas de
Fabricación, Llenado, Almacenamiento y Distribución de Gases Medicinales” del 19 de marzo de 2004.
123
Informe N° 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7
150
anual de las redes asistenciales de EsSalud”124. En efecto, el razonamiento que hace
la Secretaría Técnica supone que las tres empresas son monoproductoras, es decir,
solo producen oxígeno medicinal. Esto implica que en su informe se está ignorando
tres hechos importantes: (i) este producto es solo uno de los diferentes tipos de gases
que pueden ser elaborados por las empresas, (ii) su importancia en las ventas es
relativamente pequeña y (iii) las empresas pueden sustituir fácilmente este producto
por otros gases medicinales o industriales.
Esta facilidad para reducir una línea de producción y aumentar otras en su reemplazo
determina que el interés de estas tres empresas en expandir la producción de gas
medicinal va a estar determinado, únicamente por las características de la demanda.
Esta demanda está determinada por las condiciones impuestas por EsSalud en sus
licitaciones y son, como veremos más adelante, las únicas que explican los hechos
investigados por la Secretaría Técnica.
iii)La elasticidad de la demanda
La elasticidad de demanda es otro factor importante para analizar las condiciones bajo
las cuales se forman los precios en un mercado. Cuanto menor sea la elasticidad de
demanda, menor será la capacidad de negociación de los demandantes. Sin embargo,
debe remarcarse que la evidencia que presenta la Secretaría Técnica respecto al valor
de esta elasticidad dista mucho de ser considerada como un cálculo digno de ser
tomado en cuenta.
La información que ha manejado la Secretaría Técnica corresponde al precio promedio
pagado y el total del volumen adquirido de oxígeno medicinal, correspondientes a las
tres últimas licitaciones realizadas durante el período investigado125. Este cálculo tiene,
por lo menos seis problemas graves:
124
125
•
En primer lugar, EsSalud tiene poder monopsónico. Tal como la misma
Secretaría Técnica lo menciona en su informe, EsSalud concentra
aproximadamente el 70% de las adquisiciones de oxígeno medicinal en el
mercado peruano. Esto le otorga un poder de negociación incluso mayor al
del mayor productor del producto en cuestión, que es Praxair. En otras
palabras, EsSalud no es un comprador tomador de precios. Es,
precisamente, este poder monopsónico el que le permite realizar sus
compras a través de substas.
•
Dado que EsSAlud realiza sus compras a través de subastas, el proceso de
compra funciona a la inversa que en un proceso competitivo: en la primera
etapa EsSalud determina los volúmenes que desea comprar y, en la
segunda, las empresas compiten vía precios.
•
Se está sumando los volúmenes adquiridos de oxígeno gaseoso y oxígeno
líquido como si fuesen un solo producto homogéneo. El oxígeno líquido
tiene un precio entre 10% y 20% menor que el gaseoso y no puede ser
considerado, por lo tanto, como el mismo producto.
•
Se está tomando los requerimientos de oxígeno medicinal de cada centro
asistencial como si fuesen las cantidades demandadas al precio pactado.
Esto no corresponde en absoluto a la realidad, puesto que cada uno de
Ibid, p. 9.
Licitaciones Nºs 0199L0052, 0399L0091 y 0599L0081.
151
estos centros tiene sus propias necesidades de oxígeno y recurre a
EsSalud para que busque el mejor precio al cual puede se puede
conseguirlo. Así, por ejemplo, el Hospital Almenara, que es uno de los
principales demandantes de oxígeno líquido ha venido comprando el mismo
volumen de 72.000 M3 en las tres licitaciones, pero los ha ido consiguiendo
a precios cada vez menores. En efecto, el precio cayó de S/. 4.73 a S/.
4.08 y luego a S/. 2.7 por M3. Esto no significa que la elasticidad sea cero,
sino que EsSalud está aprovechando su poder monopsónico q para
conseguir mejores precios. Algo similar ocurre con el Hospital Rebagliati,
que de lejos es el principal demandante. Entre la primera y segunda
licitación sus necesidades de oxígeno líquido se redujeron de 93.600 a
84.000 M3, y en la tercera mantuvo sus requerimientos en este último
volumen. Si aplicásemos el razonamiento de la Secretaría Técnica este
hospital habría tenido una elasticidad de demanda negativa entre la primera
y la segunda licitación, es decir, habría tenido una curva de demanda de
pendiente positiva lo cual es un imposible.
Inversamente, existen zonas donde la demanda de oxígeno gaseoso crece
muy rápidamente como Lambayaque126, el cono sur de Lima127, la zona del
centro de Lima128 e Ica129, y lo mismo ocurre con el oxígeno líquido en
Lambayeque, entre la primera y la segunda licitación130 y en Piura entre la
segunda y la tercera licitación131.lo que genera una demanda aparentemente
muy elástica si uno aplica el procedimiento de la Secretaría Técnica.
•
Solo se ha tomado información de las tres últimas licitaciones. De haberse
considerado los datos correspondientes a las dos primeras licitaciones, las
conclusiones no solo habrían sido muy diferentes, sino también tan ilógicas
que permiten descartar el procedimiento empleado por la Secretaría
Técnica.
•
Como se puede apreciar en el cuadro N° 10, si se comparan los precios y la
cantidades de las dos primeras licitaciones para la zona norte, donde AGA
obtuvo la buena pro, el método utilizado por la Secretaría Técnica habría
dado como resultado una curva de demanda de pendiente positiva. En
efecto, entre la primera y la segunda licitación el precio promedio del metro
cúbico de oxígeno gaseoso aumentó de S/. 6 a S/. 7,48, mientras que el
volumen comprado por EsSalud en toda esta zona aumentó de 170. 760 a
202.955. Es decir, frente a un aumento del precio de 24,7%, la cantidad
demanda aumentó en 18,9%. Esto implicaría una elasticidad de demanda
de -0,76, lo cual sería absurdo. Asimismo, entre la segunda y la tercera
licitación el precio promedio del oxígeno líquido aumentó en 6,1% mientras
que el volumen demandado aumentó en 178,5%, lo cual implicaría una
elasticidad de demanda de -29,2. Es decir, una demanda de pendiente
positiva y fuertemente elástica.
126
Sus requerimientos aumentaron en 65% entre la primera y segunda licitación y en 50% entre la
segunda y la tercera.
127
Sus requerimientos aumentaron en 58% entre la primera y segunda licitación y en 122% entre la
segunda y la tercera.
128
Sus requerimientos aumentaron en 52% entre la primera y segunda licitación y en 60% entre la
segunda y la tercera.
129
Sus requerimientos aumentaron en 24% entre la primera y segunda licitación y en 99% entre la
segunda y la tercera.
130
Su requerimiento aumentó en 85%.
131
Su requerimiento aumentó en 54%.
152
•
Esto ratifica lo señalado en el numeral anterior, respecto a que los
volúmenes comprados no son la respuesta a un precio de mercado, sino
simplemente requerimientos para los cuales se busca los menores precios
que es posible pagar.
•
La información sobre la cantidad de oxígeno requerido corresponde a los
volúmenes básicos que, de acuerdo con las bases pueden tener una
variación de +30%. Es decir, la Secretaría Técnica no ha considerado los
volúmenes que los centros asistenciales han requerido sino las cantidades
referenciales que aparecían en las bases. Esto genera mayores reservas
sobre la validez de las estimaciones de la elasticidad de demanda.
En síntesis, el cálculo sobre la elasticidad de demanda realizado por la Secretaría
Técnica no puede ser considerado como una estimación seria, puesto que se han
tomado tres puntos que corresponden a tres momentos distintos en el tiempo con
diferentes requisitos y diferentes, para zonas geográficas que han tenido
requerimientos de compra muy disímiles. A esto suma el hecho, aun más grave, que
EsSalud no es un demandante tomador de precios, sino más bien un demandante con
poder monopsónico que fija primero las cantidades que desea comprar. Dichas
cantidades son, por definición, independientes de los precios
b) Características de las licitaciones convocadas por EsSalud
Veamos a continuación las principales características de las bases de las licitaciones.
Algunas de estas características fueron tomadas en cuenta en el informe de la
Secretaría Técnica, pero sin que esta les diese la debida importancia. Otras, como
veremos más abajo, fueron obviadas.
i) Montos mínimos de facturación
Tal como lo señaló el informa de la Secretaría Técnica (ver el numeral e) de la sección
2.3), en las licitaciones que se realizaron entre 1998 y 2001 los postores tenían la
obligación de presentar facturas y/o contratos con montos que superasen el monto de
S/. 500 000,00 hasta S/. 1 000 000,00 para alcanzar un puntaje máximo en la
evaluación técnica. Este requisito era una primera barrera de ingreso para las
empresas pequeñas y medianas.
153
Cuadro N° 10
Volúmenes de oxígeno adquiridos por EsSAlud en la zona norte
018-IPSS-98
053-ESSALUD-99
0199L00052
(2002)
0399L00091
(2004)
0599L00081
(2006)
Oxígeno gasesoso
Oxígeno gasesoso
Oxígeno gasesoso
Oxígeno gasesoso
Precio
Precio
Precio
Precio
m3
m3
m3
m3
Oxígeno gaseoso
Precio
m3
Hosp.
Aguinaga
5.68
37956
6.97
74000
Lambayeque
5.04
4392
6.97
13371
8.5
36275
5.12
60000
3.25
90000
Piura
6.74
55464
8.38
58824
8.5
36468
5.12
37116
3.25
44220
Tumbes
6.13
1800
8.39
1800
8.5
3000
5.12
3000
3.26
2400
Amazonas
12.74
2376
16.85
3024
21.87
4900
9.68
5130
6.20
5180
Cajamarca
5.07
4320
7.00
3600
9.09
3900
5.2
4800
3.41
7020
San Martin
12.74
4200
9.68
11520
6.20
12872
Ancash
4.41
30780
5.85
10415
7.52
11418
5.44
14304
3.50
12240
La Libertad
Inst. Oftalm.
(Piura)
5.18
27480
6.89
36721
8.5
54624
5.12
66490
3.25
87200
9.02
1992
8.38
1200
Total
6.00
170760
7.48
202955
8.88
150585
5.52
202360
3.47
261132
Oxígeno líquido
Precio
Oxígeno líquido
M3
Oxígeno líquido
Oxígeno líquido
m3
Precio
m3
Precio
Lambayeque
6.77
64991
4.84
120000
3.01
72000
Piura
6.77
78000
4.84
78000
3.01
120000
5.68
Precio
Oxígeno líquido
Precio
Hosp.
Aguinaga
m3
m3
39024
Tumbes
Amazonas
Cajamarca
San Martin
Ancash
5.78
36200
6.77
39405
5.14
48398
3.31
59460
La Libertad
5.18
36180
6.81
49873
6.77
57288
4.84
80720
3.01
78000
Total
5.44
75204
6.38
86073
6.77
239684
4.88
327118
3.06
329460
Fuente: elaboración propia con datos proporcionados por AGA S.A y cifras del informe N°0052008-INDECOPI/ST-CLC
.
ii)El ámbito geográfico comprendido dentro de cada item
El informe de la Secretaría Técnica señala correctamente que las licitaciones
realizadas entre 1999 y 2001 tendían a favorecer la participación de los postores de
mayor tamaño, puesto que las compras consistían en grandes volúmenes de oxígeno
distribuidos en un número reducido de items (entre 4 y 6) que solo empresas del
tamaño de Praxair, AGA y Messer estaban en condiciones de atender. Esta barrera
recién fue eliminada a partir de 2003, puesto que el número de items fue aumentado a
más de 20, de tal manera que se redujo el volumen mínimo de producción requerido
para participar y se hizo posible el ingreso de empresas medianas y pequeñas.
Sin embargo, este requisito impuesto por la bases tiene una connotación mucho más
importante de la que le otorga la Secretaría Técnica, puesto que el postor que obtenía
la buena pro en un determinado item estaba obligado a abastecer a todos los centros
asistenciales comprendidos en este. Así, por ejemplo, en la licitación 018-IPSS-98 el
item correspondiente a la zona norte, donde AGA obtuvo la buena pro, comprendía
ocho departamentos de Lambayeque, Piura, Tumbes, Amazonas, Cajamarca, San
Martín, Ancash y La Libertad. Cualquier empresa que hubiese querido participar en la
154
licitación para esta zona habría tenido que contar con la capacidad de almacenamiento
y transporte del oxígeno gaseoso, así como de dotar a cada centro asistencial que
requería oxígeno líquido con la infraestructura requerida para poder utilizarlo.
Por otro lado, las entregas de oxígeno debían hacerse en forma quincenal y debía
atenderse, en forma obligatoria, los requerimientos extraordinarios que se demanden.
Las bases establecían, en efecto, que EsSalud podía variar el volumen requerido de
oxígeno en + 30%, pudiendo incluso incorporar nuevos puntos de entrega. A manera
de ejemplo podemos mencionar el caso del contrato firmado entre AGA y el IPSS el 4
febrero de 1999, como resultado del proceso de licitación N° 018-IPSS-98. A menos
de un mes de haber firmado el contrato, el 19 de febrero, el gerente de adquisiciones
de EsSalud envió una carta a AGA132 señalando que a partir del mismo mes debía
incluirse un nuevo punto de atención, correspondiente a un hospital de campaña del
PADOMI.
Fue recién en la licitación 0399-L00091, a raíz de una aclaración solicitada por Praxair
que EsSalud estableció que ya no habrían nuevos puntos de consumo. Por otro lado,
en la licitación 0599-L00081 que el plazo para las entregas ya no fue quincenal sino
mensual.
Atender a todos estos requerimientos implica incurrir en gastos fijos y variables
adicionales, que inciden en los costos de abastecer los centros de consumo, y que la
Secretaría Técnica no toma en cuenta en su análisis. En efecto, no es lo mismo
comprometerse a abastece los centros asistenciales de un solo departamento, por
ejemplo, Ancash, donde los costos de entrega son bajos, que hacerlo para cubrir las
demandas de ocho departamentos que incluyen zonas como Amazonas y San Martín
donde las dificultades de transporte y de servicio técnico son mucho mayores.
iii) Las especificaciones técnicas
Las bases establecen que la entrega del oxígeno debe hacerse bajo especificaciones
técnicas muy estrictas, cuyo costo corría a cuenta del proveedor. Las especificaciones
más importantes eran las siguientes:
•
Oxígeno líquido
Tanque estacionario cilíndrico vertical para el almacenamiento de
oxígeno (tanque criogénico), fabricado con normas internacionales
establecidas y condiciones de presión de trabajo máxima, así como
temperatura máxima y mínima admisibles.
El contratista debe inspeccionar las instalaciones correspondientes al
tanque estacionario existente de cada centro asistencial y determinar
que las nuevas conexiones que se compromete a instalar se adapten a
las instalaciones existentes.
Cabe agregar que en las dos primeras licitaciones, es decir la 018-IPSS-98
y la 053-ESSALUD-99 se establecía que el proveedor se compromete a
efectuar la instalación, ampliación, modificación o reparación de las
centrales y redes de tuberías de oxígeno en los centros asistenciales que
técnicamente lo requieran, sin que esto represente costo alguno para el
IPSS.
132
Carta N° 087 GA-GCL-ESSALUD-99
155
•
Oxígeno gaseoso
Cilindros de acero de 7 a 10 m3 y que hayan sido probados con una
presión mínima de 150% de su presión de trabajo.
Un tanque criogénico tiene un costo comprendido entre U$ 35,000 y US$100,000,
dependiendo de su volumen. Este monto puede ser, en algunos casos, incluso mayor
que el valor de las ventas a determinados centros asistenciales. Así, por ejemplo, en
1999 AGA abasteció al hospital nacional Almanzor Aguinaga, en Chiclayo, con 39.024
m3 de oxígeno líquido que al precio de S/. 5,68 el m3 representaron S/. 22.656 nuevos
soles. Este monto, al tipo de cambio promedio de dicho año133 representó un valor de
US $ 65. 501. Es decir, muy bien pudo haber tenido el mismo valor que el tanque
criogénico que AGA tuvo que colocar en dicho hospital.
Si bien es cierto que un tanque tiene una vida útil bastante larga, por ejemplo, 16
años134 y si le añadimos el costo de oportunidad de 12% y una prima por riesgo país
de 3%, el costo por año no bajaría de 20%. A esto debería agregarse una prima por
riesgo de la licitación. Es decir, el riesgo de perder en la siguiente licitación y tener que
retirar el tanque e instalarlo en otro lugar. Suponiendo que la prima por este tipo de
riesgo fuese 5%, el costo total subiría a 25%. En otras palabras, si la empresa tiene
que colocar un tanque criogénico mediano que cuesta alrededor de US$ 50.000,
tendría que imputarle un costo anual de US$ 12.500 para proporcionar oxígeno por un
valor de US$ 65.501. Solo el costo de utilizar el tanque representa el 20% de las
ventas y si tomamos en cuenta el costo de las tuberías y las otras instalaciones que el
proveedor estaba obligado a modificar o reparar hasta el año 2000, tendríamos un
gasto aun mayor.
En otros países como Chile se reconoce expresamente este costo y es por esta razón
que los contratos de abastecimiento de oxígeno líquido que realizan las clínicas
privadas tienen una duración de cinco años. La Central Nacional de Abastecimiento
del Sistema Nacional de Servicios de Salud, CENABAST, comenzó a aplicar el mismo
procedimiento a partir de 2004.
En lo que se refiere al oxígeno gaseoso debe considerarse que un cilindro tiene un
costo aproximado de US$250. Abastecer a un hospital como el Almanzor Aguinaga,
que para la licitación 053-ESSALUD-99 requería de 74,000 m3 de gas mediante
entregas quincenales implica contar con un stock mínimo de alrededor de 342
cilindros135 de 10 m3, tomando en cuenta los cilindros en uso y en proceso de entrega.
Esto significa una inversión de US$ 85,000. Este es un costo que quizás no es tan
significativo como el de los tanques criogénicos los cuales tienen que estar instalados
de manera más o menos permanente, pero de todas maneras exige una inversión
importante para el postor.
iv) La obligación del ganador de prestar el servicio de inmediato
Pero, la restricción más importante era la obligación que tenía el postor que obtenía
buena pro de garantizar la continuidad del servicio, teniendo lista la infraestructura
para la provisión del oxígeno líquido desde el primer día de vigencia del contrato. Esta
cláusula era una barrera prácticamente infranqueable para cualquier postor que quería
abastecer a un centro asistencial donde nunca antes había tenido presencia y, en el
133
De acuerdo con las cifras del BCRP el tipo de cambio promedio en 1999 fue de S/. 3,384.
Este es el tiempo de depreciación que AGA y otras empresas suelen considerar en sus estados
contables.
135
A los 285 balones mensuales se les añade un 25% de stock de aprovisionamiento.
134
156
fondo, era una invitación para que la empresa que ya siga instalada lo siga haciendo
sin interrupciones. En efecto, dado que los tanques criogénicos son importados y la
compra de uno nuevo toma no menos de 60 días, las propias cláusulas establecidas
por EsSalud hacían prácticamente imposible que exista competencia. Lo mismo
ocurre, aunque en menor grado, con los cilindros, puesto que también tienen que ser
importados y representan un costo bastante alto.
Esta cláusula recién fue modificada en la licitación 399L00091, correspondiente al
periodo comprendido entre junio de 2004 y junio de 2005. En efecto, es a partir de este
momento que al postor que obtenga la buena pro en un centro asistencial distinto al
actual se le otorga un plazo de 60 días, contados a partir de la fecha de suscripción del
contrato, para que disponga del tanque criogénico, lo instale y lo ponga en
funcionamiento. No es extraño, por lo tanto, que es a partir de dicho momento que se
multiplica el número de postores.
c) Análisis de los indicios presentados por la Secretaría Técnica
La Secretaría Técnica llega a la conclusión de que existen indicios de una presunta
división geográfica en el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004,
sobre la base de dos tipos de evidencias:
i) La manera reiterada cómo cada una de las tres empresas ganó las licitaciones
en una región específica: AGA siempre en la zona norte, Praxair en Lima y la
zona sur, y Messer en la zona centro.
ii) Las licitaciones donde tanto AGA como Messer han resultado ganadoras
corresponden a territorios donde ellas no tienen plantas de producción,
mientras que paradójicamente no han presentado propuestas en las zonas
donde estas plantas se encuentran presentes.
iii) En las dos primeras licitaciones el precio ofrecido por los postores que
obtuvieron la buena pro en cada zona bordeaba el límite superior de 10% por
encima del precio base. A partir de la tercera licitación, es decir, la
01999L0052, los precios fueron casi siempre iguales o inferiores al precio
referencial136.
Veamos a continuación cuál es el grado de solidez de cada una de estas evidencias:
i)La manera reiterada de ganar de cada empresa en una región específica
Tal como se ha señalado más arriba, las restricciones a la competencia se originaban
en las propias bases de las licitaciones. En primer lugar, hasta la licitación
0199L00051 del año 2001 era prácticamente imposible que una empresa con una
facturación menor a un rango comprendido entre S/ 500.000 y S/. 1 000.000 pueda
participar con éxito en las licitaciones.
En segundo lugar, la obligación de cubrir áreas geográficas muy amplias, vigente
hasta la licitación 053-ESSALUD-99. En tercer lugar, el requerimiento de realizar
suministros quincenales, vigente hasta la 0199L00052, lo que implica duplicar los
costos de almacenamiento y transporte. En cuarto lugar, el requisito de garantizar el
136
La única excepción fue el precio ofrecido por Messer para abastecer de oxigeno líquido al
departamento de Junín.
157
suministro sin interrupciones del oxígeno, aun cuando se trate de una empresa que no
cuente con instalaciones previas para el suministro del oxígeno líquido, que también
estuvo vigente hasta la licitación 0199L000152. Y, en quinto lugar, la obligación de
efectuar la instalación, ampliación, modificación o reparación de las centrales y redes
de tuberías de oxígeno, vigente hasta la licitación 053-ESSALUD-99.
Los dos primeros requisitos hacían prácticamente imposible el ingreso de postores
pequeños y medianos, mientras que el tercero y el cuarto impedían el cambio de
proveedor en cada una de las zonas geográficas establecidas por EsSalud. Es por
esta razón que cada una de las empresas investigadas decidió concentrar su esfuerzo
en la zona donde tenía ventajas estratégicas frente a sus rivales.
Así, por ejemplo, en el caso específico de AGA, es importante tomar en cuenta que
esta empresa tenía fortalezas estratégicas muy importante en la zona norte desde
bastante tiempo atrás. De las siete sucursales con las que esta empresa cuenta
actualmente a nivel nacional, cuatro están ubicadas en esta zona: Piura, Chimbote,
Trujillo y Chiclayo137. A esto debe agregarse que hasta comienzos de la presente
década la empresa tenía una quinta sucursal en la zona norte, ubicada en la ciudad de
Paita. Cada una de estas sucursales cuenta con una planta de envasado, donde el
oxígeno líquido producido en la planta del Callao es convertido a oxígeno gaseoso y
almacenado en cilindros. Esto implica tener un sistema de almacenamiento y
transporte dedicado exclusivamente a la distribución de cilindros, con camiones
especialmente diseñados para tal fin.
Si bien es cierto que AGA no cuenta con una flota de camiones propios, estos tienen
características muy especiales que requieren de contratos de una duración no menor
de doce meses para tenerlos disponibles. En efecto, los camiones deben tener rampas
hidráulicas con espacios especialmente diseñados para el transporte de los cilindros.
Adicionalmente, debe considerarse que antes de la licitación 018-IPSS-98, AGA ya
tenía contratos de abastecimiento de oxígeno con hospitales del IPSS en Trujillo y
Chimbote, así como el hospital Almanzor Aguinaga en Chiclayo.
Praxair, que es la empresa más importante y produce el 40% del oxígeno medicinal a
nivel nacional, tiene su planta principal en Pisco y cuenta con dos sucursales, una en
Arequipa y la otra en Huancayo. Esta empresa no tiene sucursales en el norte y no
tenía contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en esta región, ni
tampoco en el centro, en el momento en que tiene lugar la licitación 018-IPSS-98. En
cambio, si tenía contratos con muchos hospitales del IPSS en Lima y la zona sur. El
tercer competidor, Messer produce el 14% del oxígeno medicinal a nivel nacional y
tiene su planta principal en Chimbote. Sin embargo, su principal línea de producción
son gases industriales para la planta siderúrgica ubicada en la misma ciudad. Sus
sucursales en Piura, Chiclayo y Trujillo que realizan actividades de envasado están
orientadas exclusivamente a la línea de gases industriales y la empresa no tenía, al
igual que Praxair contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en el norte.
En cambio, la empresa sí tenía experiencia de abastecimiento de oxígeno en el centro
del país.
En este contexto, la estrategia óptima para una empresa como AGA, cuya producción
representa el 25% del total nacional, es decir, es más bastante más pequeña que
Praxair pero mucho más grande que Messer, era concentrar sus esfuerzos en aquella
región donde tenía mayores fortalezas estratégicas que sus competidores, es decir, el
norte. En efecto, la empresa ya tenía tanques criogénicos instalados en el hospital
137
Las otras tres sucursales están ubicadas en Huancayo, Arequipa y el Callao.
158
Almanzor Aguinaga y en Chimbote, por lo que le resultaba más fácil ganar en estos
lugares. Asimismo, contaba con plantas de envasado en cinco ciudades del norte
(incluyendo Paita) con la correspondiente infraestructura de almacenamiento y
distribución. Y, finalmente, tenía un stock importante de cilindros de oxígeno circulando
dentro de la misma región.
No tenía sentido, por lo tanto, que Aga tratara de ganar en Lima ni en el sur del país,
donde Praxair le llevaba una enorme ventaja, ni tampoco en el centro, donde Messer
tenía mayor experiencia. Cabe agregar que AGA no tenía contratos de abastecimiento
con hospitales del IPSS en Lima, y, por lo tanto, no disponía de tanques criogénicos
instalados en estos centros de salud. Praxair sí los tenía y podía cumplir, por lo tanto,
el requisito de garantizar el suministro sin ininterrupciones del oxígeno líquido.
Tampoco tenía un stock de cilindros suficientemente grande como para cubrir las
demandas de hospitales tan grandes como el Rebagliati, Almenara y Angamos.
ii)Ganar las licitaciones en territorios donde las empresas no tienen plantas
de producción
La Secretaría Técnica solo ha tomado en cuenta la ubicación de la planta principal de
cada empresa, donde se elabora el oxígeno y no las instalaciones secundarias donde
se convierte el oxígeno líquido en oxígeno gaseoso para luego envasarlo, con la
correspondiente infraestructura de almacenamiento y transporte. Tampoco han
considerado la distribución geográfica de sus clientes industriales.
Praxair tiene su planta principal en Pisco porque su principal cliente que es Aceros
Arequipa está ubicado en la ciudad del mismo nombre y representa más del 90% de
sus ventas. Asimismo, desde antes de la licitación de 1998 tenía una fuerte presencia
en el abastecimiento de gas medicinal tanto en Lima como en el sur del país.
AGA, si bien tiene su planta principal en el Callao no estaba en capacidad de competir
con Praxair en Lima porque, como ya se ha señalado, las barreras al ingreso de
nuevos proveedores impuestas por las mismas bases hacían prácticamente imposible
que esto ocurra. Sin embargo, en ese momento contaba con cinco plantas de
envasado en el norte y una amplia experiencia de abastecimiento en esta zona, así
como de haber realizado contratos con hospitales.
Messer, tiene su planta principal en Chimbote porque su principal cliente es
Siderperú, el cual representa al 90% de sus ventas. Sus tres sucursales en el norte
envasan gases industriales y antes de la licitación de 1998 solo tenía presencia en el
abastecimiento de oxígeno gaseoso y en pequeña escala. En cambio, si envasa
oxígeno medicinal en Huancayo y tenía experiencia con hospitales del IPSS en la zona
central del país.
iii) Ofrecer precios cercanos al límite superior en las dos primeras
licitaciones
Deber recordarse que en las dos primeras licitaciones el proveedor debía incurrir en
dos tipos de sobrecostos: (i) la obligación de cubrir áreas geográficas muy amplia, con
el añadido de que los volúmenes pactados podían tener variaciones de + 30%
incluyendo la incorporación de nuevos puntos de entrega no establecidos en el
contrato; y (ii) la obligación de reparar y reemplazar las centrales y redes de tuberías
de cada centro asistencial. El mayor precio que solicitaban los postores no hacía sino
159
reflejar estos costos y en el momento en que este requisito es eliminado ellos
estuvieron en capacidad de ofrecer mejores propuestas.
Por otro lado, también debe analizarse el comentario referente a que, en las dos
primeras licitaciones las empresas que competían en zonas donde no obtenían la
buena pro, lo hacían ofreciendo precios superiores al límite de 10% por encima del
precio referencial, con lo cual quedaban eliminadas de los procesos en dichas zonas.
Sobre este punto debe señalarse que las bases hacían prácticamente imposible el
ingreso de nuevos postores, debido al requisito de garantizar el suministro sin
interrupciones, así como a los otros costos que ya se han mencionado. La única
manera mediante la cual una empresa podía entrar en una zona nueva, donde no
tenía infraestructura de abastecimiento de oxígeno tanto líquido como gaseoso, era
que la empresa establecida no esté de acuerdo con los precios referenciales y ofrezca
precios superiores al límite superior. Por lo tanto, su mejor estrategia era apostar a que
la licitación en dicha zona iba a quedar desierta, ofreciendo precios por encima de
dicho límite.
Las tres empresas investigadas señalaron que esta práctica de ofrecer precios
superiores al límite de 10% por encima del precio referencial, respondía a una
estrategia de “señalización”, para manifestar su descontento con los sobrecostos
impuestos por las bases. Debe recordarse la manera accidentada como se produjeron
las primeras licitaciones.
•
La primera convocatoria de la licitación N° 053-ESALUD-99 fue declarada
desierta, porque ninguna empresa presentó propuestas en ninguna de las
zonas. En la segunda convocatoria la zona norte volvió a declarada
desierta porque las tres propuestas fueron desestimadas, ya sea en el
componente técnico como en el económico, de tal manera que se tuvo que
realizar una tercera convocatoria. También es importante recordar que los
precios referenciales aumentaron entre la primera y la segunda
convocatoria
•
En la siguiente licitación, la Nº 0199L0051, ninguna empresa se presentó
debido a que EsSalud había aumentado los precios referenciales en
12,9%, pese a que las tres empresas habían solicitado aumentos no
menores de 40% respecto a la la licitación anterior. El resultado fue que
cada gerencia departamental tuvo que adquirir oxígeno medicinal por
cuenta propia, mediante procesos de adjudicación directa entre octubre de
2001 y marzo de 2002.
•
Durante el primer semestre de 2004 las compras de oxígeno líquido se
realizaron a través de adjudicaciones directas donde se repitió el patrón
habitual. Sin embargo, el informe de la Secretaría Técnica no señala las
causas por las cuales EsSalud recurrió a este procedimiento.
Esta estrategia de señalización se aplicó solo en las dos primeras licitaciones y fue
abandonada cuando se flexibilizaron las bases en los aspectos referidos a la amplitud
geográfica de cada item y la obligación de reparar y reemplazar las centrales y redes
de tuberías. En efecto, tal como se puede apreciar en el informe de la Secretaría
Técnica, en la licitación N° 0199L00052, convocada a fines del año 2003, en todos
casos excepto uno los precios fueron iguales o inferiores al precio referencial. La única
excepción fue la oferta de Messer para el departamento de Junín que fue igual al límite
máximo permitido. Debe recordarse que en 22 de los 24 items los ganadores fueron
las tres empresas investigadas.
160
Finalmente, es importante hacer un comentario respecto a la explicación que la
Secretaría Técnica le da al por qué la licitación N° 0199L0051 tuvo que ser declarada
desierta. De acuerdo con su informe, EsSalud luego de consultar a los potenciales
postores aumentó los precios referenciales en 12.9% a pesar de que estos habían
solicitado un incremento de 40%. La Secretaría Técnica concluye que la negativa de
los postores a presentar propuestas habría sido una suerte de boycott. Sin embargo,
no toma en cuenta el hecho que esta fue la única licitación para un periodo de seis
meses, la cual fue considerada insuficiente para cubrir las inversiones. En efecto,
todas las licitaciones han tenido plazos de duración no menores de un año. Es por
dicho motivo que la siguiente licitación, la 099L00052 sí tuvo una duración de doce
meses.
8.4 La denuncia de oficio de la CLC
El 4 de marzo de 2010, es decir, más de dos años después de la última resolución de
la CLC, la Secretaría Técnica emitió el informe N° 003-2010/ST-CLC-INDECOPI,
donde se responde a los alegatos de las empresas investigadas y recomienda que se
declare fundada la denuncia. Los argumentos de este nuevo documento fueron
exactamente los mismos de los del informe del año 2008, con excepción de los que se
mencionan a continuación:
a) El “event análisis”
En las páginas iniciales del informe se pone énfasis en la necesidad de utilizar indicios
y presunciones para subsanar la ausencia de pruebas materiales.138 Más adelante en
el mismo informe se menciona la utilización del event-analysis como herramienta útil
para el análisis de los indicios y presunciones. Dicho método consiste en demostrar la
conducta anticompetitiva de los agentes investigados, a partir de hechos exógenos. Se
enfatiza la necesidad de que el evento sea exógeno respecto al comportamiento de los
agentes investigados, pues “ de lo contrario, estos podrían anticipar y ajustar sus
expectativas o comportamientos, principalmente aquellos relacionados a precios y
cantidades ofertadas”.139
La hipótesis de la Secretaría Técnica consiste en que la reacción de las empresas
investigadas a los cambios introducidos a partir de la Licitación N° 0199L00052,
convocada en septiembre de 2002, se ajusta a esta definición de hechos exógenos
que demostrarían su conducta anticompetitiva.140 En esta licitación, como se
recordará, EsSalud aumentó el número de ítems de 4 a 24, y en consecuencia, redujo
la cantidad demandada en cada uno de ellos, lo que habría que otras empresas como
Oxycusco y Oxyman comiencen a participar en las licitaciones. Con estas nuevas
reglas de juego, las empresas investigadas continuaron ganando la buena pro en las
mismas zonas que venían abasteciendo por más de tres años consecutivos. Sin
embargo, esta vez ofertaron precios iguales o menores al valor referencial141.
Luego, en las adjudicaciones convocadas en octubre de 2003 las mismas empresas
ganaron la bueno pro en las mismas zonas donde lo venían haciendo anteriormente142.
Este resultado habría sido posible debido a que las empresas no presentaron ofertas
en aquellas zonas donde tradicionalmente no ganaban143.
138
Numerales 40 a 54 de la sección 4.2.2, pp. 12-18 del Informe N° 003-2010/ST-CLC-INDECOPI
Numeral 105, p. 30, ibid.
140
Idem.
141
Numerales 148 a 151, p. 43, ibid.
142
Numeral 152, p. 43, ibid.
143
Numeral 153, p. 44, ibid.
139
161
No es sino a partir de la licitación 0399L00091, convocada en abril de 2004 donde
como consecuencia de la participación de un mayor número de postores, las
empresas investigadas empezaron a realizar ofertas competitivas en zonas distintas a
aquellas en donde venían ganando por más de cuatro años consecutivos, y a obtener
la buena pro en algunas de estas zonas144. Otro cambio importante fue el hecho de
que las empresas investigadas presentaron ofertas cercanas al 70% del precio
referencial145. Esta situación demostraría que el nuevo escenario incrementó el nivel
de competencia en el mercado y que los resultados previos no se habrían producido
por una mera coincidencia sino debido a la existencia de un acuerdo para repartirse el
mercado.146 Es decir, “siempre les habría sido posible presentar ofertas competitivas
en todas las zonas y la costumbre de autodescalificarse habría respondido a un
acuerdo para repartirse el mercado y no se encontraría justificada por razones de
oferta o demanda. Dicho acuerdo habría sido desincentivado por el cambio en la
organización de EsSalud, que permitió la participación progresiva de un mayor número
de competidores”.147
Para ilustrar el descenso en los precios producido a partir de esta licitación, el informe
mostró la trayectoria del precio promedio de los valores adjudicados y referenciales,
que exactamente la misma que mostramos en el gráfico N° 4.
b) Comentarios a los descargos de las empresas investigadas
Respecto al argumento de que la división geográfica del mercado habría sido
resultado del diseño del proceso de selección por parte de EsSAlud, la Secretaría
Técnica opinó que ello no significaba que cada empresa estaba obligada a proveer
una sola zona, puesto que “ … siempre fueron libres de proveer oxígeno medicinal en
cualquier zona”148. Asimismo, a pesar de que en el año 2002 el número de ítems
aumentó y esto significó la posibilidad de que cada empresa participe de manera
competitiva en un mayor número de ítems, la división geográfica no cambió149.
Respecto al argumento de que las empresas investigadas no incursionaron en zonas
distintas a aquellas donde tradicionalmente ganaban porque resultaba costoso
hacerlo, principalmente por cuestiones logísticas, la Secretaría Técnica opinó que “ si
bien es cierto que el ganador del proceso de selección en una determinada zona
adquiere cierta ventaja debido a la expectativa que obtiene, en el presente caso, dicha
ventaja no fue significativa ni excluyente”150. Prueba de ello es que a partir de la
licitación 0199L00052, convocada en septiembre de 2002 las empresas investigadas
siguieron obteniendo la buena pro en las mismas zonas, pero con precios iguales o
inferiores a los valores referenciales. Esto se debió a que comenzaron a competir
entre ellas para mantener sus zonas de abastecimiento.151
Respecto al argumento de las empresas investigadas de que el hecho de presentar
ofertas superiores al 110% respondió a una estrategia de señalización, dirigida a que
EsSalud incrementara sus valores referenciales, la Secretaría fue de la opinión que los
144
Numerales 155 y 156, pp. 45-46, ibid.
Numeral 158, p. 47, ibid.
146
Numeral 159, p. 47, ibid.
147
Numeral 181, p.47.
148
Numeral 174, p.54, ibid.
149
Numeral 175, p. 54, ibid.
150
Numeral 179, p. 55, ibid.
151
Numeral 182, p. 55, ibid.
145
162
procesos de selección contienen etapas de consulta y observaciones que permiten
que las empresas expresen su opinión respecto a los valores referenciales152.
Respecto al argumento de que carecería de sentido la realización de una práctica
restrictiva de la competencia con respecto al oxígeno medicinal, por parte de las
empresas investigadas, toda vez que este no es un producto importante, la Secretaría
Técnica opinó que la comercialización de cualquier producto es susceptible de ser
sometida a un acuerdo anticompetitivo, independiente de que produzca un mayor o
menor beneficio extraordinario153. La importancia relativa del oxígeno medicinal en las
ventas totales no constituiría, por lo tanto, un elemento relevante para determinar la
existencia de una práctica restrictiva154.
Respecto al argumento de que la existencia de precios distintos para los clientes del
oxígeno medicinal y el oxígeno industrial sería una evidencia de que no existió una
práctica restrictiva, la Secretaría Técnica opinó que la comparación no es válida
puesto que se trata de mercados diferentes155.
Respecto al argumento de que no sería posible una conducta anticompetitiva por parte
de las empresas investigadas porque existen asimetrías de tamaño entre ellas, la
Secretaría Técnica señaló que el razonamiento no es válido porque cualquiera de ellas
tenía la capacidad de cumplir con los requisitos establecidos, a precios competitivos,
en las distintas zonas, tal como ocurrió en la licitación 0199L00052156.
Respecto al argumento de que ninguna de las empresas investigadas tenía capacidad
de abastecer todo el mercado y que esta circunstancia debilitaría el acuerdo, la
Secretaría Técnica señaló que esta falta de capacidad no es una condición necesaria
para realizar una práctica restrictiva de la competencia157. También señaló que el
hecho de que ninguna empresa haya tenido la capacidad de hacerse de todo el
mercado pudo haberse debido a que ninguna tuvo interés en hacerlo158.
Respecto al argumento de que la existencia de costos hundidos habría provocado que
las empresas investigadas hayan continuado proveyendo tradicionalmente en las
mismas zonas, la Secretaría Técnica señaló que, aun si existieron costos hundidos,
estos no fueron impedimento para que la a partir de la licitación 0399L00091 estas
empresas incursionen en todas las zonas, incluso a precios menores a los ofrecidos
en los procesos de selección anteriores159.
Respecto al argumento de que el incremento de precios en la licitación 0199L00051
respondió a un incremento en los costos de provisión del oxígeno medicinal y no
constituye en si mismo un indicio de conducta anticompetitiva, la Secretaría Técnica
señaló que no hay relación de proporción entre ambos incrementos. Los únicos
cambios en las bases correspondieron a las características de los balones de oxígeno
(pintado y fecha de vencimiento) y la duración del contrato (6 meses en lugar de un
año). Por otro lado, el aumento en el costo de los insumos (electricidad y petróleo) fue
de 17.2% mientras que el aumento en el precio fue de 40%. Más aun, los precios
152
Numeral 193, p. 57, ibid.
Numeral 237, p. 65, ibid.
154
Numeral 239, p. 66, ibid.
155
Numeral 241, p. 66, ibid.
156
Numeral 245, p. 67, ibid
157
Numeral 251, p. 68, ibid
158
Numeral 249, p. 67, ibid.
159
Numeral 256, p.68, ibid
153
163
bajaron en las siguientes licitaciones. Por lo tanto, el aumento de precios “no
respondió sino a un reparto del mercado entre las empresas investigadas”160
Por último, respecto al argumento de que el abastecimiento de zonas distintas a las
que tradicionalmente abastecían las empresas investigadas resultaba costos por
cuestiones logísticas, la Secretaría Técnica señaló que estos costos no pueden haber
sido determinantes puesto que las empresas bajaron sus precios a partir de la
licitación 0199L00052, y a partir de la licitación 0399L00091 abastecieron nuevas
zonas.
c) Conclusiones de la Secretaría Técnica
Como resultado de lo expuestos en a) y en b) la Secretaría Técnica llegó a la
conclusión de que en este caso se puede verificar la existencia de una práctica
restrictiva de la competencia, debido a “la presencia de un evento exógeno, a saber el
cambio en la organización de los procesos de selección de EsSalud a partir de la
licitación N° 0199L00052 … gracias a este cambio se puede confirmar que el cambio
en el comportamiento de las empresas investigadas durante el periodo comprendido
entre enero de 1999 y junio de 2004, que incluyó su autodescalificación de diversos
procesos de selección y el mantenimiento de la provisión de oxígeno medicinal a
zonas específicas, no tuvo explicación en una política de maximización individual de
beneficios desarrollada en un entorno de libre competencia, sino que respondió a una
política de maximización conjunta provocada por un acuerdo entre competidores”161
También se hizo mención a las resoluciones de la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia de Argentina y el Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile,
donde se determinó que varias empresas habían concertado precios para la provisión
de oxígeno medicinal en las licitaciones convocadas por establecimientos de salud
estatales. En el primer caso se sancionó a Praxair Argentina S.A, Air Liquide
Argentinas S.A, Aga S.A e Indura Argentina S.A, por acciones concertadas entre 1997
y 2002 consistentes en el reparto de clientes y fijación de precios.162 En el segundo
caso, las empresas sancionadas fueron Air Liqude Chile, Indura S.A, Aga S.A y
Praxair Chile, por la realización de prácticas concertadas al restringir la competencia
en las compras estatales de oxígeno medicinal en el año 2004163.
Por consiguiente, se recomendó a la CLC declarar fundada la denuncia de oficio y
sancionar a las empresas investigadas con multas calculadas con el procedimiento
que se explica a continuación.
d) Determinación de la sanción
En primer lugar, se calificó la falta como muy grave debido a la importancia del
producto para la vida y la salud, el carácter continuado de la conducta de las empresas
investigadas y el alcance nacional de la infracción.
En segundo lugar, para que la multa cumpla su función disuasiva, esta debe ser igual
o superior al beneficio esperado de realizar la infracción. Dicho beneficio esperado se
160
Numerales 263 a 271, pp. 69-72
Numeral 228, p. 64, ibid.
162
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina, expediente 064-11323/2001 (C. 697)
SB-EV( HS) Dictamen N!° 510, del 8 de julio de 2005
163
Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile, Sentencia N° 43/2006
161
164
calcula considerando el beneficio extraordinario, real o potencialmente derivado de la
infracción, y la probabilidad de detección.
El beneficio extraordinario representa los beneficios anticompetitivos obtenidos de
manera real o potencial, de acuerdo con la siguiente fórmula:
(
i
i
B iextraordin ario = Q iconcertaci ón Pconcertaci
ón − Pcompetitiv o
)
Esta fórmula se aplica a cada empresa i por separado. Los precios concertados
corresponden a los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en
cada uno de los procesos de selección. El precio competitivo corresponde al promedio
ponderado de los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en
la licitación 0399L0081, que es el primer proceso de selección en un escenario que se
podría calificar competitivo.
Los datos de los beneficios extraordinarios de cada empresa, de acuerdo con la
referida fórmula, se muestran en el cuadro N° 11. Los beneficios que allí se indican
representan las multas que se tendrían que pagar en caso de que la denuncia sea
declarada fundada.
Cuadro N° 11: Cálculo del beneficio extraordinario de las empresas investigadas
Praxair
Aga
Messer
∆P
Q
∆P
Q
∆P
Q
Licitación
018-98
Licitación
053-99
Adjudicac.
junio 2001
Licitación
0199L00052
Ajudicac.
junio 2003
Beneficios
Extraordina.
1,79
2 030.580
2,65
245.965
4,72
99.746
2,85
2 038.274
4,03
214.138
7,49
84.884
4,44
875,696
6,56
189.664
8,65
76.545
0,66
898.917
4,41
390.269
6,44
46.609
3,96
1 354.958
5,04
139.190
6,59
3.566
19 290.833
5 181.583
2 092.358
Fuente: informe N° N° 003-2010/ST-CLC-INDECOPI, p. 77
8.5 Los nuevos descargos de las empresas denunciadas
Las empresas investigadas respondieron al informe de la Secretaría Técnica con
objeciones de carácter tanto formal como técnico. Las objeciones formales se refieren,
en primer lugar, al plazo de la etapa probatoria, es decir, al periodo comprendido entre
la fecha en la cual las empresas investigadas cumplieron en presentar sus descargos
a la resolución Nº 003-2006/CLC del 25 de enero de 2008, donde se decidió iniciar
un procedimiento de oficio, y la fecha en la Secretaría Técnica decide si recomienda o
no declarar fundada la denuncia de oficio. De acuerdo con el Decreto Legislativo 701,
bajo el cual se inició el procedimiento, dicho plazo es de 30 días. Dado que el plazo
para presentar los descargos concluyó en marzo de 2008, la etapa probatoria debió
haber vencido en abril del mismo. Sin embargo, dicho informe fue presentado en
marzo de 2010, es decir un año y once después de vencido el plazo.
Dicho plazo de 30 días fue ampliado a siete meses por el artículo 27° del Decreto
Legislativo N° 1034, que sustituyó al 701, pero, dado que dicho decreto fue emitido en
junio de 2008, con posterioridad al inicio del procedimiento, no sería aplicable en este
caso. Aun así, el plazo razonable habría vencido en octubre de 2008, es decir, un año
y cinco meses antes.
165
En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 24° del Decreto Legislativo 701 las
infracciones prescriben a los cinco años. Por lo tanto, dado que la investigación de la
Secretaría Técnica se inició el 23 de enero de 2008, todas las infracciones que
supuestamente cometieron las empresas denunciadas entre enero de 1999 y el 23 de
enero de 2003 habrían prescrito.
Las objeciones de carácter técnico están referidas, fundamentalmente, a la manera
cómo la Secretaría Técnica utilizó el procedimiento denominado event-analysis, es
decir, el tratar de demostrar la conducta anticompetitiva de los agentes investigados, a
partir de hechos exógenos, es decir, ajenos al comportamiento de los agentes
investigados. Dicho carácter exógeno es esencial, pues “ de lo contrario, estos (los
agentes) podrían anticipar y ajustar sus expectativas o comportamientos,
principalmente aquellos relacionados a precios y cantidades ofertadas”.164 Los hechos
exógenos a los que se hace referencia en el informe son, como se ha señalado más
arriba, los cambios introducidos por EsSalud en las bases de los procedimientos de
compra del oxígeno medicinal, a partir de la Licitación N° 0199L00052, convocada en
septiembre de 2002. En esta licitación, como se recordará, EsSalud aumentó el
número de ítems de 4 a 24, y en consecuencia, redujo la cantidad demandada en cada
uno de ellos, lo que habría que otras empresas como Oxycusco y Oxyman comiencen
a participar en las licitaciones. Con estas nuevas reglas de juego, las empresas
investigadas continuaron ganando la buena pro en las mismas zonas que venían
abasteciendo por más de tres años consecutivos. Sin embargo, esta vez ofertaron
precios iguales o menores al valor referencial.
Los descargos que se presentaron durante la etapa probatoria estuvieron dirigidos a
demostrar, precisamente, que los cambios en las reglas la conducta de los agentes
han tenido un carácter endógeno con respecto a la conducta de los agentes. Es decir,
los cambios observados en el comportamiento de las empresas no han hecho sino
responder a las modificaciones introducidas por EsSalud en las reglas de juego.
Durante el período comprendido entre la licitación N° 018-98 y las adjudicaciones
realizadas en junio de 2001, hubieron cuatro tipos de barreras. En primer lugar, sólo
había cuatro zonas de abastecimiento y la empresa ganadora en una zona estaba
obligada a cubrir todos los centros asistenciales de la misma. En segundo lugar, los
montos de facturación requeridos eran significativamente altos. En tercer lugar, las
entregas debían ser quincenales y las empresas se hacían responsables de las
reparaciones, independientemente de quién era el responsable de los posibles daños.
Y, en cuarto lugar, los contratos eran anuales y el ganador en una zona debía
garantizar la continuidad del servicio desde el primer día de vigencia del contrato. Este
último requisito era particularmente oneroso, dadas las altas inversiones que implica el
abastecimiento del oxígeno tanto líquido como gaseoso, y su carácter de “costos
hundidos”, como se explicó más arriba.
Dado que en la licitación N° 0199L00052 el número de zonas geográficas aumentó de
4 a 24, los requerimientos de facturación se redujeron considerablemente y se eliminó
la obligación de asumir los costos de las reparaciones, no resulta extraño el ingreso de
nuevos postores, y tampoco el que una de las empresas investigadas (Praxair) se
haya animado a competir en otras zonas fuera de su ámbito de influencia, como se
puede apreciar en el cuadro N° 6. Sin embargo, la obligación de garantizar la
continuidad del servicio, le seguía dando una fuerte ventaja a la empresa establecida.
Es decir, existía una fuerte asimetría entre la nueva inversión que tenía que realizar un
nuevo proveedor y la que ya había hecho la empresa establecida. Es por este motivo,
164
Numeral 105, p. 30, ibid.
166
que las empresas mantuvieron sus zonas de influencia, pero con un mayor esfuerzo,
dado que los costos de entrada eran menores y la competencia era mayor.
El requisito de garantizar la continuidad del servicio recién fue modificado en la
licitación N° 399L00091, puesto que se le dio al ganador de la buena pro un plazo de
60 días para tener listas sus instalaciones. Asimismo, la frecuencia de las entregas
pasó de ser quincenal a mensual. Estos cambios terminaron de romper las barreras
más importantes y permitieron el ingreso de nuevos proveedores en la mayoría de las
zonas. Como se puede apreciar en el cuadro N° 7, cada una de las empresas
investigadas comenzó a incursionar en nuevos territorios, pero tomando en cuenta sus
posibilidades de éxito. Así, por ejemplo, Aga compitió en el centro y en Lima, pero no
participó en el sur. Messer, lo hizo solo en uno de los tres ítems de la región norte,
pero no participó ni en el sur ni en Lima. Praxair, en cambio, no participó ni en norte ni
en el centro.
Los menores precios fueron el resultado de la mayor competencia y de los menores
costos que se produjeron como resultado de la nueva eliminación de barreras.
Finalmente, la Secretaría Técnica afirma que las empresas ofertaron precios excesivos
en la licitaciones realizadas entre 1999 y 2004, sobre la base de los precios promedios
cobrados en la licitación N° 399L00091, que a su criterio habría sido la primera
licitación competitiva. Sin embargo, se puede comprobar fácilmente que esta
afirmación es arbitraria si se observa con detenimiento el gráfico N° 5, donde se
muestra el precio promedio del oxígeno gaseoso cobrado por Aga a EsSalud y al
total de clientes medicinales, entre los años 2004 y 2010. Tal como allí se puede
observar, si bien es cierto que los precios promedio descendieron el año 2005 y lo
siguió haciendo hasta el 2006, en los siguientes años volvieron a subir hasta regresar
a los niveles del 2004.
Gráfico N° 5: Precios promedio del oxígeno gaseoso 2004-2010
Fuente: elaborado por el estudio Miranda &Amado Abogados
Por otro lado, Aga presentó un estudio donde se muestra cómo los gases medicinales
son el resultado de un proceso de producción conjunta donde también se obtienen
167
gases industriales, con los cuales comparten gran parte de los costos de producción,
en especial los costos fijos que representan el grueso del total. El precio del oxígeno
medicinal se determina prorrateando el costo total de producción por el porcentaje que
representa este producto del volumen total producido.
Dado que el peso relativo del gas medicinal dentro del volumen total vendido cayó a
un poco más de la tercera parte entre los años 2002 y 2006, el costo asignado
disminuyó en la misma proporción. Esta importante reducción en los costos de
producción permitió que AGA S.A pudiera ofrecer precios sensiblemente más bajos en
las licitaciones convocadas por EsSAlud durante el periodo analizado. En
consecuencia, se puede afirmar de manera categórica que, contrariamente a las
afirmaciones de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del
Indecopi, sí existieron razones de oferta y demanda que permiten explicar el cambio
de comportamiento de los precios. Esto a su vez permite refutar la afirmación de la
Secretaría Técnica respecto a que los precios ofertados en la licitación 399L00091
deben ser considerados como competitivos.
8.6 La resolución de primera instancia
El 13 de agosto de 2010 la CLC emitió la resolución N° 051-2010/CLC-INDECOPI,
donde declaró fundada la denuncia de oficia contra las tres empresas denunciadas.
El principal fundamento de la resolución es que la evaluación conjunta de los hechos
acontecidos durante tanto el primer periodo (noviembre 1998 a septiembre 2001)
como el segundo (septiembre 2002 a octubre 20039, permitía presumir que los
resultados de los procesos de selección desde la Licitación Pública 018-IPSS-98
(noviembre, 1998) hasta las adjudicaciones de octubre de 2003, fueron producto de
acciones coordinadas entre las empresas investigadas y no consecuencia natural del
proceso competitivo.
Las principales evidencias de dichas acciones concertadas eran;
a) Obtener la Buena Pro en las mismas zonas desde la Licitación Pública 018IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003.
b) La estrategia de ofertar precios por encima del 110% del valor referencial o no
participar en los procesos de selección de las zonas distintas a las que
tradicionalmente abastecían, como se verifica en la Licitación Pública 018IPSS-98 (noviembre, 1998), en la Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo,
2000) y en la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001); y,
c) La estrategia de ofertar precios altos desde la Licitación Pública 018-IPSS-98
(noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de setiembre de 2001 y precios
bajos en la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) y en las
Adjudicaciones de octubre de 2003, conservando cada empresa investigada la
zona que tradicionalmente había venido abasteciendo desde la Licitación
Pública 018-IPSS-98 (noviembre, 1998).
La CLC se pronunció respecto a la prescripción de la infracción señalando que, dado
que en este caso se había probado la existencia de una infracción continuada que se
prolongaba después de enero de 2003, por lo que no se aplicaba la prescripción. Sin
embargo, no se pronunció respecto al plazo de 30 días de la etapa probatoria.
168
Con respecto a los aspectos técnicos de los alegatos, la CLC emitió exactamente los
mismos comentarios que hizo la Secretaría Técnica antes de emitir su informe final. Es
decir, no se dio validez a los argumentos relativos a los costos hundidos y las barreras
a la entrada contenidas en las bases de las primeras licitaciones.
Para la determinación de las multas la CLC hizo una distinción entre las licitaciones
convocadas entre 1998 y 2001 y las que tuvieron lugar entre 2002 y 2003. En el primer
caso se consideró como precio competitivo al 50% o 70% del valor referencial de
cada proceso de selección, según corresponda. En el segundo caso el precio
competitivo fue el precio adjudicado en la licitación Pública 0399L00091 de abril, de
2004.
Cuadro N° 11: Nuevo cálculo del beneficio extraordinario de las empresas
investigadas
Praxair
Aga
Messer
∆P
Q
∆P
Q
∆P
Q
Licitación
018-98
Licitación
053-99
Adjudicac.
junio 2001
Licitación
0199L00052
Ajudicac.
junio 2003
Beneficios
Extraordina.
2,81
2 030.580
3,12
245.965
4,40
99.746
2,72
2 038.274
2,79
214.138
6,09
84.884
2,25
875,696
2,92
189.664
3,70
76.545
1,02
898.917
4,41
390.269
6,44
46.609
3,95
1 354.958
5,04
139.190
6,59
3.566
19 503.453
4 342.012
1 563.257
Estos beneficios extraordinarios fueron divididos entre la probabilidad de detección, la
cual fue estimada en 0,75. Luego se comparó los montos calculados en términos de
UITs (1 UIT=3.600) y se tomó el mínimo valor entre estos montos y el 10% de las
ventas anuales de las empresas, también calculados en UITs.
Cuadro N° 12: Cálculo de las multas a aplicar
Praxair
Aga
Messer
Beneficio
Esperado
UIT
7.223,50
1.608,15
578,98
10% de
las ventas
UIT
3.863,92
1.333,90
999,17
Multa
a aplicar
UIT
3.863,92
1.333,90
999,17
8.7 Los fundamentos de las apelaciones
Veamos a continuación los principales fundamentos de los recursos de apelación de
las empresas denunciadas
a) Respecto a la validez de los indicios empleados por la CLC
Tanto la teoría como la práctica reconocen la posibilidad de utilizar indicios como
medios probatorios. Sin embargo, también es generalmente aceptado que su empleo
por parte de la autoridad administrativa debe observar los siguientes límites: (i) que los
indicios hayan sido plenamente acreditados en el marco de un procedimiento
administrativo; (ii) que exista un enlace lógico, preciso, directo y concluyente entre los
indicios acreditados y la hipótesis anticompetitiva que se pretenda demostrar, no
siendo suficiente que la interpretación sea razonable o plausible, sino que, en especial,
no pueda existir otra interpretación igualmente razonable para explicar la conducta
observada que tenga mejor poder explicativo que otras hipótesis alternativas; y, (iii)
169
una justificación del enlace antes señalado por parte de la autoridad competente
donde se demuestre que se trata de una verdadera prueba, y no en una simple
sospecha o una mera posibilidad
En este contexto, es importante mencionar la siguiente afirmación de Hovenkamp
respecto a la colusión : “… el simple hecho de que las empresas tuvieron la
oportunidad de realizar acuerdos colusorios, o que parece ser rentable para ellos, no
es suficiente para demostrar la colusión …”.165 Sobre la base de este argumento el
mismo autor cuestiona el argumento de que paralelismo de precios o de conductas es
suficiente en sí mismo para acreditar la existencia de una conducta concertada.
Hovenkamp señala en efecto : “ Asimismo, la conducta puede ser paralela por
ninguna otra razón que el hecho de que las empresas están respondiendo al mismo
estímulo externo”.166
b) Respecto a la distribución geográfica de las ventas de oxígeno medicinal
antes de noviembre de 1998
La licitación N° 018-IPSS-98, Aga y Praxair, como se ha visto más arriba, dividía el
territorio nacional en cuatro regiones o ítems y exigía que la empresa ganadora en
cada región abastezca a todos los hospitales y centros de salud de la misma. Dicho
requisito, como lo ha reconocido la misma CLC constituía una barrera a la entrada de
para las empresas pequeñas y medianas. Sin embargo, no se ha tomado en cuenta el
hecho de que las bases también exigían el abastecimiento de oxígeno líquido tanto
líquido como gaseoso, donde el primero tiene costos hundidos mucho más fuertes. Tal
como ya se ha señalado, cada tanque criogénico tiene un costo entre US$ 35,000 y
US$ 100,000 cuya importación toma alrededor de dos meses. También debe tenerse
presente que esta licitación señalaba que la empresa que ganaba la buena pro debía
garantizar la continuidad del servicio y no fue hasta la licitación N° 399L00091,
convocada en abril de 2004 que se le dio un plazo de 60 días.
Antes de noviembre de 1998, tanto Praxair como Aga y Messer tenían una presencia
muy importante en la mayor parte del territorio nacional, pero en lo que respecta al
oxígeno líquido la primera solo tenía presencia en Lima y en el sur, mientras que la
segunda solo en el norte.
En el caso de Lima, por ejemplo, las únicas ventas de Aga estaban dirigidas al
PADOMI. Praxair abastecía a los hospitales Rebaglitati y Almenara, así como al
Centro de Hemodiálisis , mientras que Messer proveía a la Gerencia Departamental de
Lima. Las ventas de Aga representaban entre el 4% y 5% del total del oxígeno
gaseoso, mientras que su participación en el oxígeno líquido era nula, dado que este
tipo de oxígeno solo era utilizado en los hospitales Rebagliati y Almenara, abastecidos
por Praxair
En la zona norte, por ejemplo, Aga estaba presente en los departamentos de Piura,
Ancash, La Libertad y Amazonas, así como en el hospital Almanzor Aguinaga de
Chiclayo. Messer abastecía a los departamentos de Lambayeque (excepto el
Almanzor Aguinaga), San Martín y Tumbes, así como en el Instituto de Peruano de
Oftalmología. Una empresa pequeña,
la PSA-Caxamarcagas, abastecía al
departamento de Cajamarca. Nótese que Praxair no tenía presencia en esta región.
165
“(…) the mere fact that the firms had an opportunity to collude, or that collusion would appear to be
profitable to them, is not sufficient to prove collusion”. Hovenkamp (1999[2005]), p. 174.
166
“Moreover, conduct might be parallel for no other reason than that the firms are responding to the
same external stimulus”. Hovenkamp, Herbert. “The Pleading Problem in Antitrust Cases and Beyond”, en
95 Iowa Law Review Bulletin, p. 61.
170
En términos de volumen, las ventas de Aga representaban aproximadamente el 95%
del oxígeno gaseoso y el 100% del oxígeno líquido en la región norte. Esto se debe a
que este tipo de oxígeno solo es utilizado en los departamentos de Ancash, Piura y la
Libertad, así como el hospital Almanzor Aguinaga de Chiclayo, donde ninguna de las
competidoras de Aga tenía presencia.
En la zona centro, Aga estaba presente en los departamentos de Huánuco,
Huancavelica y Cerro de Pasco. El departamento más importante de la región, que es
Junín, era abastecido por Messer y una empresa de PSA local se encargaba del
departamento de Ucayali. Como se puede observar, Praxair tampoco tenía presencia
en esta región.
En términos relativos, las ventas de Aga representaban alrededor del 60% del oxígeno
gaseoso, pero no había ventas de oxígeno líquido puesto que este solo era utilizado
en el departamento de Junín que era abastecido por Messer.
Finalmente, en la zona sur, Aga tenía una presencia directa en los departamentos de
Cusco, Ica y Puno, y a través de un distribuidor en Apurimac y Madre de Dios. En
cambio, Arequipa, Tacna, Moquegua y Ayacucho eran abastecidos por Praxair.
Nótese que Messer no tenía presencia en esta región.
Las ventas de oxígeno gaseoso de Aga en esta región representaron el 67% del total,
si tomamos como referencia los volúmenes demandados en la licitación N°
0199L00051, y de 49% en términos de las compras realizadas en la licitación N°
0199L00052. Sin embargo, Aga no tenía ventas de oxígeno líquido en esta región,
puesto que este tipo de oxígeno solo es adquirido en Arequipa.
Esta distribución de las ventas permite entender por qué, en el momento en que se
convocó la licitación N° 018-IPSS-98, cada una de las empresas eligió concentrar sus
esfuerzos en aquella región donde ya tenía un fuerte posicionamiento en el
abastecimiento de oxígeno líquido. Praxair se concentró en Lima y en el sur, no solo
por su fuerte presencia sino porque abastecía de oxígeno líquido a todos los
hospitales de estas dos regiones. Lo mismo hizo Aga en la región norte y Messer en el
centro.
Carecería, por lo tanto, de validez la afirmación de la Secretaría Técnica y de la CLC
respecto a que a partir de 1998 las tres empresas habrían hecho un pacto para
repartirse el territorio nacional de una manera totalmente ajena a su ubicación
geográfica.
c) Respecto a las barreras a la entrada generadas por EsSalud
La CLC no le ha dado ninguna importancia a las barreras a la entrada generadas por
las bases de las licitaciones convocadas por EsSalud durante el período investigado,
las cuales no solo impedían el ingreso de empresas distintas a las denunciadas, sino
que hacían prácticamente imposible que cualquiera de ellas obtenga la buena pro en
territorio distinto a donde estaba presente anteriormente. Dichas barreras, como ya se
ha señalado anteriormente fueron las siguientes
i)
El número reducido número de ítems limita el número de empresas que
puede atender la demanda de EsSalud y aumenta las inversiones
requeridas para cada empresa en vista de la mayor dimensión geográfica
171
ii) El requerimiento conjunto de oxígeno líquido y oxígeno gaseoso implica
que las empresa tenías que incurrir, desde un primer momento, en todos
los costos hundidos que implica implementar un sistema de transporte y
distribución de oxígeno así como instalar los tanques criogénicos y demás
implementos necesarios para suministrar oxígeno líquido. Este requisito
recién fue eliminado por EsSalud ocasión de la Licitación No. 0199L00052,
convocada en septiembre de 2002.
iii) Las bases de las licitaciones convocadas por Esalud durante el período
Investigado contenían una serie de exigencias de carácter técnico y
requerimientos de servicios complementarios al suministro de oxígeno que
incrementaban considerablemente los costos que debían asumir los
postores interesados. Los más relevantes para el caso eran:
•
La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía asumir
el costo (no reembolsable bajo ningún supuesto por la entidad
convocante), no sólo de la instalación de las centrales y redes de
tuberías de oxígeno de los Centros Asistenciales, sino también de su
ampliación, modificación y/o reparación a simple requerimiento de
EsSalud y sin ningún tipo de límite.
•
La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía
garantizar que los centros asistenciales no queden desabastecidos de
oxígeno presentando las alternativas técnicas que resultan aplicables
así como brindando soporte técnico permanente.
•
La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía: (a)
efectuar una revisión inicial de toda la red de oxígeno, (b) realizar el
mantenimiento preventivo y correctivo de los cilindros, tanques, válvulas
y demás accesorios de propiedad de EsSalud; y, (c) brindar
asesoramiento técnico permanente en el manipuleo de gases
medicinales .
•
La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía estar
preparada en caso EsSalud opte por ejercer su derecho de establecer
nuevos puntos de entrega de oxígeno medicinal en cualquier parte del
ámbito geográfico correspondiente al ítem adjudicado
iv) El hecho de que EsSalud haya optado por suscribir contratos de suministro
de oxígeno medicinal por períodos muy cortos de tiempo (un año o seis
meses dependiendo de las bases de cada licitación) dificultó la entrada de
nuevos competidores. Ello porque dicho plazo resultaba manifiestamente
insuficiente para que una empresa pueda recuperar los altos costos
hundidos en los que tenía que incurrir para empezar a abastecer a una
nueva zona.
v) Hasta antes de la Licitación Pública No. 0399L00091, EsSalud requería que
el suministro de oxígeno medicinal inicie el primer día de vigencia del
contrato. Ello implicaba que desde dicha fecha la empresa ganadora debía
contar con toda la inversión en infraestructura requerida en la zona
(incluyendo redes de distribución y tanques criogénicos) ya que, en el
supuesto contrario, se le aplicarían al proveedor las penalidades
correspondientes a partir de dicha fecha. Dicha regulación generaba gran
incentivo para que el suministro de oxígeno medicinal se mantenga
permanentemente en manos del mismo proveedor.
172
d) Respecto a la racionalidad de las prácticas denunciadas
Sobre la base de los argumentos señalados más arriba las empresas plantearon que
las conductas investigadas no han sido sino una respuesta racional a los cambios en
las bases de las licitaciones. En la medida en que EsSalud fue eliminando las
restricciones de manera progresiva las empresas comenzaron a competir con mayor
fuerza para ingresar en territorios donde anteriormente no habían estado presentes y
esta es la razón por la que los precios fueron bajando.
En este contexto, resulta totalmente justificable el hecho de que en las primeras
licitaciones las empresas hayan sido plenamente conscientes de que podían
presentarse con precios muy cercanos al 110% y aún así tener la certeza de que
ningún competidor estaría en condiciones de igualar dicha oferta. Por lo tanto la
decisión presentar ofertas que equivalían al 110% del valor referencial para, así,
maximizar sus ganancias, era totalmente racional y no podía ser considerada como
anticompetitiva.
Sobre este punto, es importante remarcar que el hecho de que una empresa
aprovecha las barreras de entrada presentes en el mercado para ofrecer precios que
superan su costo marginal de producción, no constituye una práctica que atente contra
las normas de la libre competencia. Todo lo contrario, nuestro ordenamiento es claro
en señalar que cualquier agente económico podrá fijar libremente sus precios siempre
que no haya incurrido en una práctica anticompetitiva.
8.8 Comentarios finales
En el momento en que se ha terminado de escribir el presente documento, este caso
aun se encontraba en proceso de apelación ante el Tribunal del Indecopi. La decisión
final dependerá, a nuestro entender del criterio que se aplicará a las evidencias
circunstanciales o plus factors.
En efecto, a diferencia de los casos de concertación de precios del pollo y del SOAT,
donde había suficiente evidencia no solo de las reuniones y los acuerdos tomados, en
este caso solo existen evidencias circunstanciales que la CLC ha considerado
suficientes para establecer que las tres empresas denunciadas se han puesto de
acuerdo para repartirse el mercado y fijar los precios del gas medicinal.
Este criterio coincide con el que aplicó la Corte Suprema de los Estados Unidos entre
fines de la década de 1930, a partir de la decisión sobre el caso Interstate Circuit167
hasta mediados de la década de 1980 con la decisión sobre el caso Matushita168.
En Interstate Circuit una cadena de cines envió cartas idénticas a ocho distribuidores,
donde les solicitaba que se rehúsen a ofrecer películas de estreno a otras cadenas
que se nieguen a cobrar precios mínimos o que exhiban películas de estreno en
“funciones dobles”. También había evidencia que todos los distribuidores ofrecieron
una contrapropuesta única.
La Corte Suprema determinó que en este tipo de casos no era necesario que existan
pruebas concretas sobre la realización de un acuerdo. La simple observación de la
conducta de las empresas, es decir, que las ocho distribuidoras hayan exigido precios
167
Interstate Circuit Inc. V. United States, 306 U.S 208,59 S.Ct., 467, 83 L.Ed. 610 (1939)
Matushita Elec. Indus. Co. V. Zenith Radio Corp. 475 US. 574, 106 S. Ct. 1348, 89 L. Ed.
2d- 538 (1986)
168
173
mínimos a las otras cadenas de cines, era más que suficiente para determinar la
existencia de una conspiración.
Este mismo criterio se aplicó a otros casos famosos como American Tobacco,169
donde la Corte Suprema condenó a los tres principales fabricantes de productos de
tabaco por haber subido los precios bruscamente en forma simultánea, a pesar de que
no existían pruebas concretas de un acuerdo. La evidencia circunstancia en este caso
era que las empresas habían subido sus precios, a pesar de que la Gran Depresión
estaba por comenzar y que los costos estaban, aparentemente, bajando. La Corte
Suprema señaló expresamente que “ allí donde las circunstancias son tales que
permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenían una unidad de
propósito o una intención y entendimiento común, o una coincidencia de ideas
respecto a una práctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiración”. 170
Sin embargo, como bien señala Sullivan (2000[2006], pp. 199-200) el criterio de la
Corte Suprema ha ido evolucionando lentamente hacia una mayor exigencia respecto
a las pruebas que deben existir para determinar que efectivamente ha habido un
acuerdo de precios.
En el caso Matushita, un grupo de fabricantes de televisores estadounidenses
denunciaron a otro grupo de empresas japonesas por una supuesta conspiración para
aplicar precios predatorios en el mercado estadounidense. La Corte Suprema
estableción que los denunciantes deben presentar evidencia que “tienda a excluir la
posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente”. 171
Tal como señala Hovenkamp (1999 [2005], p. 174), la Corte Suprema de los Estados
Unidos exige actualmente que el denunciante que se base en evidencias
circunstanciales demuestre que, además del hecho que las empresas tuvieron la
oportunidad para coludir, “ las acciones de los denunciados eran racionales
(entendiendo por racionalidad el aumento en las ganancias) solo si fueron
desarrollados con el entendimiento de que las empresas modificarían su conducta de
la misma manera.
En el caso que aquí estamos tratando creemos que debería aplicarse el criterio
planteado por Hovenkamp. Es decir, dadas las restricciones a la competencia
establecidas por las bases de las primeras licitaciones convocadas por EsSalud, la
decisiones de cada una de las empresas denunciadas , es decir, de concentrarse en
una sola región y buscar el precio más alto, fueron perfectamente racionales sin
necesidad de tomar en cuenta las acciones de las demás.
Por otro lado, los cargos y las evidencias que se presentaron en los casos de
Argentina y Chile muestran lo complejo que resulta emitir un juicio respecto a las
estrategias de precios en la industria del oxígeno medicinal. A diferencia de un
commodity como el trigo, la soya o el petróleo de una determinada calidad, que tienen
un precio de mercado bien definido, resulta imposible definir cuál es el precio
competitivo del oxígeno medicinal. Quizás la mejor comparación es la que hizo el
Tribunal chileno con el transporte aéreo de pasajeros. Cada vez que una aerolínea
decide poner en marcha un avión hacia un determinado destino, el costo de hacer
subir un pasajero adicional, es decir, el costo marginal es prácticamente cero. Dado
que prácticamente todos los costos de poner en marcha el avión son fijos, cada
aerolínea busca maximizar sus ganancias mediante precios que reflejan las
169
American Tobacco v. United States, 328 U.S. 781, 66 S. Ct., 1125 (1946)
Ver Hovenkamp (1999[2005]), p. 178
171
Ver Sullivan (2000[2006]), p. 202.
170
174
elasticidades de demanda de los clientes. Esto hace que no solamente dos personas
paguen precios distintos por el mismo asiento, sino que la misma persona pague
precios distintos dependiendo de la época del año, de cuan anticipadamente compra el
pasaje, si se trata de un viaje corto o largo, y de las restricciones respecto al uso del
pasaje.
Es por este motivo que el Tribunal chileno no se atrevió a emitir un pronunciamiento
respecto a los precios cobrados por las empresas antes de que CENABAST se
encargara de las subastas para los procesos de adquisición de los hospitales públicos.
Solo lo hizo en el extremo correspondiente a la actuación de las empresas
denunciadas en la licitación de 2004. Sin embargo, dado que el procedimiento en tres
etapas establecido por CENABAST buscaba a asegurar el precio más bajo posible y
las empresas conocían las reglas, la conclusión a la que llegó el Tribunal no pasa de
ser una conjetura no probada, tal como lo señaló el Ministro que emitió el voto en
discordia.
Sin embargo, debe precisarse que esta decisión fue revocada por la Tercera Sala el
22 de enero de 2007. Es interesante observar el siguiente párrafo de la resolución:
“ Que, aún cuando se estimara que efectivamente a todas las empresas les convenía
que el proceso de licitación fracasara, ello por sí solo, desde luego no comprueba que
existió, entonces, una colusión de éstas para lograrlo. Tampoco es posible
desprenderlo de las conductas desplegadas por las empresas, desde que es
perfectamente posible, como lo señalaron al formular sus descargos, que ello
obedeciera a una estrategia y desplegar en tal proceso, máxime si, como se acreditó
en autos con los testimonios de Pedro Deutsh Spiegel, a fs. 974, y de Rüdinger Lein, a
fs.1038, y con el acta notarial acompañada a fs. 753, suscrita por don Emilio Pomar
Carrasco, notario suplente de la cuadragésima octava notaría de Santiago, el 28 de
noviembre de 2005, a lo menos las empresa Praxair y Aga, contrataron profesionales
expertos, elaboraron documentos y celebraron reuniones para establecer la estrategia
que adoptarían para poder ganar la licitación de autos, lo que desde luego no es
compatible con la supuesta colusión por la que se les requiere.”
Es decir, el poder judicial rechazó el uso de pruebas circunstanciales. En el caso de
Argentina la decisión fue respaldada con pruebas consistentes diversas
comunicaciones internas de las empresas y un documento interno de Indura donde se
hace referencia a un supuesto acuerdo entre las empresas chilenas y argentinas para
repartirse clientes. Sin embargo, no existen pruebas de que haya ningún tipo de
comunicación entre empresas competidoras y el poder judicial aun no se ha
pronunciado al respecto.
175
III. PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES
176
8. La exclusividad de las ventas de hipoclorito de sodio para la producción de
lejía
9.1 Antecedentes
Hasta el año 1997 existían en el Perú dos empresas productoras de hipoclorito de
sodio: Quimpac S.A. y Paramonga. En dicho año la empresa Quimpac adquirió el
complejo químico-papelero de la empresa Paramonga, lo cual no solamente le
permitió duplicar su capacidad de producción de productos químicos, sino también
convertirse en la única empresa productora de hipoclorito de sodio172. Posteriormente,
en enero de 1998, Quimpac firmó un contrato por tres años con la empresa Clorox, la
cual produce y comercializa diversos productos de limpieza para el hogar, incluyendo
a la lejía. Este contrato estipulaba que Clorox adquiriría un volumen mínimo del
hipoclorito de sodio de Quimpac y, a cambio de ello, Clorox adquiriría la exclusividad
en la distribución del hipoclorito de sodio para la producción de lejía. Es decir, ninguna
otra empresa productora de lejía podría adquirir este producto a través de Quimpac,
sino sólo a través de Clorox. Sólo se encontrarían excluidas de dicha prohibición las
empresas que no compitan directamente con Clorox.
De este modo, Quimpac trasladó su posición de dominio en la producción de
hipoclorito de sodio a la empresa Clorox, la cual adquirió el monopolio de la
distribución de este importante insumo para el mercado de lejía. En virtud del contrato
de distribución exclusiva, la empresa Quimpac se negó a satisfacer las demandas de
compra de dicho insumo a la empresa Dispra E.I.R.L. Esta empresa se dedica a la
comercialización de lejía elaborada por la empresa Group Multipurpose S.R.L (Gromul)
en los departamentos de Huánuco y Ucayali. De acuerdo con las declaraciones de
Dispra, Quimpac se habría negado a satisfacer su solicitud de brindarle las
cotizaciones para el hipoclorito de sodio, a pesar de haberle proporcionado la
información para el resto de sus productos.
Por otro lado, Clorox estaría aplicando condiciones desiguales con otras empresas
envasadoras de lejía, vendiéndoles el hipoclorito de sodio a un precio mucho mayor al
cual esta empresa se abastece por medio de Quimpac, producto del acuerdo de
exclusividad mencionado. Al mismo tiempo, sin embargo, estaría aplicando
descuentos a otras empresas compradoras en forma discrecional y sin ninguna
justificación aparente.
9.2 La denuncia de Gromul y Dispra
Gromul y Dispra presentaron una denuncia ante la Comisión de Libre Competencia
(CLC), contra Quimpac y Clorox, el 16 de abril de 2003, por la presunta comisión de
conductas anticompetitivas en infracción del Decreto Legislativo 701, vigente durante
la comisión de los hechos denunciados, con los siguientes fundamentos:
•
Quimpac goza de posición de dominio al poseer el monopolio en el mercado de
producción y comercialización de hipoclorito de sodio, que es el principal
insumo para la elaboración de lejía.
172
Además de productos químicos, como el hipoclorito de sodio, Quimpac también produce y
comercializa papel y de sales. Actualmente, la unidad de químicos representa el 84.5% del total de
ingresos y la unidad de sales el restante. Cabe señalar que en el año 2007, la empresa dejó de producir
bobinas de papel, al ceder esta planta en arrendamiento financiero a la empresa Papelera Nacional S.A.
177
•
Quimpac y Clorox celebraron un contrato de distribución exclusiva,
adquiriendo esta última posición dominante en el segmento de la distribución
del hipoclorito de sodio.
•
Como consecuencia, se produjo una negativa injustificada por parte de
Quimpac para satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio.
•
En virtud del contrato de distribución exclusiva, Clorox se abastece del insumo
a precios bajos, mientras que las denunciantes deben hacerlo a un precio de
US$ 215,00 por tonelada. Esto los coloca en una situación de desventaja frente
a Clorox en el mercado de envasado de lejía, ya que éste puede reducir sus
precios de venta de lejía al consumidor final.
•
En promedio, el consumo nacional de hipoclorito de sodio es de 2000
toneladas mensuales, de los cuales Clorox consume sólo 20% mientras que el
80% restante lo revende a sus competidores a precios inflados.
•
Los envasadores de lejía no pueden trasladar al mercado el alto costo del
insumo, dado que enfrentan la competencia de las marcas de lejía de Clorox a
un precio más bajo.
•
Clorox es el envasador de lejía más grande, siendo el objetivo del contrato de
exclusividad desplazar a los otros envasadores del mercado
La discriminación aplicada por Clorox le permitiría vender la lejía a precios
apreciablemente más bajos que sus competidores:
“Lo anterior puede demostrarse de cómo un producto Clorox de 20 botellas de 200
grs, cuyo peso total era de 4 kgs y costaba S/.18.00, es decir a S/.4.5 por Kg, este
producto por arte de magia y, por el solo hecho de suprimirle la tapa, pudo
reducirse a lo siguiente: 40 botellas x 250 grs (10kgs) a solo S/.16.51, es decir
S/.1.65 el kg. Una reducción del 63.33 % de S/.4.50 el Kg. a S/.1.65 el Kgs. un
producto de la misma concentración del 5.25%. Un frasco que al público se vendía
a S/.1.00, ahora puede venderse a S/.0.50.”
Las denunciantes también señalaron que no existía posibilidad de que las empresas
productoras de lejía se abastezcan de hipoclorito de sodio vía importaciones, debido a
razones técnicas y económicas. De acuerdo a lo manifestado por las empresas
denunciantes en su escrito del 16 de abril de 2003:
“De una parte el hipoclorito de sodio es un producto altamente corrosivo y que requiere
de tanques especiales para su almacenamiento. Para su traslado por vía terrestre se
requeriría una flota especial de cisternas con revestimiento especial, vehículos que no
existen en el mercado para ese propósito o en su defecto el flete del mismo es
excesivamente costoso. De otra parte importar ello requiere de volúmenes muy altos,
pero nosotros y los otros envasadores no podríamos importar un producto altamente
corrosivo y de rápida degradación que hacen injustificable tal opción.”.
Por otro lado, en el mismo escrito de la denuncia se solicitó que se realice una
evaluación del incremento de precios del hipoclorito de sodio, desde el inicio de la
distribución exclusiva en favor de Clorox; y asimismo, que se otorgue una medida
cautelar que prohíba a Quimpac y Clorox limitar a las empresas denunciantes el
aprovisionamiento de hipoclorito de sodio.
178
Como se verá a continuación, resulta sorprendente el que, durante toda la etapa de las
investigaciones preliminares, la CLC no se preocupó por indagar sobre la existencia
del contrato de distribución exclusiva. Es decir, no solicitó a las empresas denunciadas
ninguna declaración formal al respecto. Este descuido fue aprovechado por dichas
empresas para negar la existencia del acuerdo en sus réplicas a los escritos de las
denunciantes. Asimismo, Quimpac señaló que nunca había mantenido relación
comercial con Gromul y que "hasta la fecha de la denuncia desconocía de su
existencia". Agregó que "Quimpac nunca le ha vendido hipoclorito de sodio a los
denunciantes antes de que interpusieran su denuncia, no porque Quimpac se haya
negado a ello, sino, porque los denunciantes nunca antes lo solicitaron”. Durante todo
un año, la CLC tomó por ciertas estas declaraciones, sin realizar ningún esfuerzo para
comprobar su veracidad.
9.3 Las investigaciones preliminares de la Secretaría Técnica y de la Gerencia de
Estudios Económicos
a) Las investigaciones preliminares de la Secretaría Técnica
Mediante Resolución N° 012-2003-INDECOPI/CLC del 23 de julio de 2003 la CLC
admitió a trámite la denuncia presentada por Gromul y Dispra en los siguientes
extremos:
a) Por supuesto abuso de posición de dominio contra:
•
•
•
Quimpac en la modalidad de negativa injustificada de satisfacer demandas
de compra de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el
literal a) del artículo 5° del Decreto Legislativo 701;
Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo de distribución exclusiva de
hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal f) del
artículo 5° del Decreto Legislativo 701; y,
Clorox en la modalidad de discriminación de precios en la comercialización
de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal b) del
artículo 5° del Decreto Legislativo 701.
b) Por práctica colusoria contra Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo
de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo
establecido en el literal j) del artículo 6° del Decreto Legislativo 701.
Es interesante remarcar que las posibles infracciones que la CLC admitió a trámite no
coincidían exactamente con las que las Gromul y Dispra señalaron en su denuncia. En
efecto, la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra y la discriminación
de precios fueron consideradas por la CLC como prácticas de abuso de una posición
de dominio. Las empresas denunciantes las habían considerado, por su parte, tanto
como abuso de posición de dominio (artículo 5° del D.L. 701) como prácticas
colusorias. El criterio de la CLC fue ciertamente, que ambas prácticas suelen darse
dentro de una relación vertical, tal como la que mantienen Quimpac y Clorox, donde
las partes tienen posición de dominio en el mercado. Sin embargo, todo parece indicar
que la CLC no tenía todavía una idea clara respecto a si el acuerdo de distribución
exclusiva constituía un abuso de una posición de dominio o una práctica colusoria.
La resolución también declaró improcedente la medida cautelar solicitada por las
empresas Gromul y Dispra por considerar que los denunciantes no habían aportado
elementos de prueba suficientes que permitieran sopesar los beneficios y perjuicios de
179
las prácticas anticompetitivas denunciadas, por lo que no se habría cumplido con
acreditar la verosimilitud de la denuncia.
Gromul y Dispra reiteraron su solicitud de medida cautelar mediante un escrito del 15
de agosto de 2003, donde se señalaba que estaba acreditada la verosimilitud de la
denuncia, puesto que existían indicios razonables de violación de las normas de libre
competencia. La medida cautelar solicitaba la cesación de las siguientes prácticas y
acuerdos:
•
•
•
•
La negativa injustificada de satisfacer demandas de compra de hipoclorito de
sodio, por parte de la empresa dominante Quimpac y que se disponga
satisfacer las demandas de compra de dicho producto a las empresas que lo
requieran;
El acuerdo de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio mantenido entre las
empresas dominantes Quimpac y Clorox;
La discriminación de precios en la comercialización de hipoclorito de sodio
efectuada por la empresa dominante Clorox.
La práctica colusoria consistente en el acuerdo de distribución exclusiva de
hipoclorito de sodio mantenido entre Quimpac y Clorox.
Luego, el 2 de octubre del mismo año, las denunciantes solicitaron celeridad en el
trámite de la solicitud de medida cautelar. Las principales razones de este pedido eran
el incremento artificial de los precios; el mercado cautivo por parte de Clorox; la guerra
de precios realizada por las denunciadas apoyadas en su abuso de posición de
dominio; la disminución de la calidad de los productos finales y el perjuicio a los
consumidores; la eliminación de la competencia en el canal de distribución y el
perjuicio para los envasadores de menor volumen. Asimismo señalaron que se habría
acreditado la inexistencia de beneficios y el perjuicio que representarían las prácticas
anticompetitivas denunciadas, por lo que solicitan se declare fundada su pretensión
cautelar.
La CLC, en la resolución N° 053-2003-INDECOPI/CLC del 14 de noviembre, entendió
que los cuatro extremos de la medida cautelar solicitada podían ser reducidas a sólo
dos pretensiones: (i) ordenar que Quimpac venda a las denunciadas el hipoclorito de
sodio, y (ii) ordenar que Clorox venda a las denunciadas el hipoclorito de sodio al
mismo precio que se vende a sí misma. En la misma resolución denegó ambos
extremos de la solicitud.
En cuanto al primer extremo, la negativa de Quimpac a satisfacer las demandas de
compra de las denunciantes, estuvo fundamentada en los descargos que hizo la
misma empresa en su escrito del 26 de agosto, donde planteaba los siguientes
argumentos:
•
El mercado del hipoclorito de sodio es un mercado controlado debido a que
dicho insumo, además de servir para la producción de lejía, es utilizado para la
elaboración de pasta básica de cocaína, clorhidrato de cocaína y otras drogas
derivadas;
•
Lo anterior obligaría a Quimpac a tener cuidado en la producción y venta del
hipoclorito de sodio, pues además de las sanciones administrativas, sus
funcionarios podrían ser considerados como partícipes del delito de tráfico
ilícito de drogas;
180
•
La venta de hipoclorito de sodio por parte de Quimpac no puede ser efectuada
a cualquier persona natural o jurídica, sino únicamente a quienes cumplan con
los requisitos que debe consignar Quimpac en sus registros especiales;
•
Por ello, las denunciantes deben acreditar que cumplen con los requisitos
exigidos por el Decreto Ley 25623 y su Reglamento para poder adquirir
hipoclorito de sodio. Es decir, contar con Registro Especial de Descripción de
Uso y el Acta de Verificación, entre otros;
•
Según se verifica en INFOCORP, las denunciantes cuentan con una cantidad
considerable de protestos. Al respecto, en virtud a una decisión comercial de
no malograr los “Ratios de Gestión de Cobro y Pago”, Quimpac consideró
pertinente no vender los productos a empresas que muestran protestos en los
registros de INFOCORP;
•
Debido al régimen especial de fiscalización del hipoclorito de sodio, que implica
verificar constantemente si cada cliente cumple con lo que manda la ley, a
medida que aumenta el número de empresas o personas a las que Quimpac
vende el hipoclorito de sodio, mayor es el costo administrativo de la
comercialización; y,
•
Es una “decisión empresarial” no asumir mayores costos y vender el hipoclorito
de sodio a unas cuantas empresas grandes de reconocido prestigio, debiendo
ser éstas, como en el caso de Clorox (quien adquiere la mayor parte de su
producción), las que asuman tales costos.
Gromul y Dispra habían formulado sus réplicas a estos descargos mediante un escrito
del 17 de setiembre, donde se señalaba lo siguiente:
•
Quimpac pretende sorprender a la Comisión debido a que el Decreto Ley
25623 tiene una serie de normas complementarias, entre ellas, el Decreto
Supremo 021-98-ITINCI que señala que la comercialización del hipoclorito de
sodio sólo se encuentra controlada en las zonas cocaleras1;
•
En consecuencia, la comercialización del hipoclorito de sodio en la ciudad de
Lima es libre, puesto que se trata de una zona no cocalera y, por lo tanto, no
está controlada como afirma la empresa Quimpac en sus descargos. Por tal
razón, Clorox jamás pide Acta de Verificación a sus clientes actuales, pues al
estar en la ciudad de Lima no lo necesitan.
Las verificaciones realizadas por Secretaría Técnica, mediante entrevistas a los
funcionarios del Ministerio de la Producción y de la Policía Nacional del Perú sobre el
control y fiscalización del hipoclorito de sodio, dieron resultados contradictorios. Una
funcionaria de la Dirección de Insumos y Productos Químicos Fiscalizados, del
Ministerio de la Producción señaló que en Lima y Callao la empresa transformadora no
está obligada a presentar documento alguno a la empresa productora, pues en esta
zona la comercialización del hipoclorito de sodio no está controlada. En cambio, un
funcionario de la DIRANDRO afirmó que la empresa transformadora sí tiene que
presentar el Acta de Verificación a la empresa productora. Asimismo, cuando se
interrogó a representantes de algunas de las empresas clientes de Quimpac, algunas
señalaron que no estaban obligadas a presentar documento alguno al momento de
comprar hipoclorito de sodio, mientras que una de ellas afirmó que sí estaba obligada
a presentar el Acta de Verificación.
181
LA CLC consideró, por lo tanto, que otorgar la medida cautelar a los denunciantes sin
tener la certeza que la obligación de Quimpac de vender el insumo químico a cualquier
empresa que así lo solicite, podría ocasionar perjuicios y declaró improcedente la
medida cautelar formulada por Gromul y Dispra, en el extremo de negativa injustificada
de venta de Quimpac.
En lo que se refiere al segundo extremo de la medida cautelar, es decir, el tema de la
discriminación de precios, la CLC comprobó que Quimpac vendía a Clorox el
hipoclorito de sodio al precio de US$ 65,00. No obstante, el precio cobrado a otras
empresas que no producían lejía, oscilaba entre US$ 130,00 y US$ 195,00. Estas
empresas eran productoras de minerales, alimentos, productos de limpieza y agua
potable. Por otro lado, se pudo comprobar que, de acuerdo con la información
proporcionada por Clorox, esta empresa vendía el hipoclorito de sodio a diversas
empresas a un precio de US$ 250,00, menos algunos descuentos que oscilaban entre
el 25 y 30 por ciento. Las empresas compradoras eran productoras de lejía,
detergentes, jabón líquido, entre otros artículos de limpieza.
Es curioso observar que, a pesar de que la CLC tenía toda la información disponible a
la mano, no se pronunció sobre la discriminación de precios aplicada por Quimpac,
sino únicamente sobre el diferencial entre el precio que esta cobraba a Clorox por el
hipoclorito y el precio al que esta última empresa lo revendía a los fabricantes de lejía,
detergentes y jabones. Con respecto a este extremo, la CLC señaló que no se
encontraba facultada para ordenar a Clorox a vender el hipoclorito de sodio a las
empresas denunciantes a US$ 65,00, pues “la agencia de competencia no puede
impedir que una empresa tenga utilidades … Ahora bien, podría señalarse entonces
no que Clorox venda a US$ 65,00 el hipoclorito de sodio sino quizás a US$ 70,00, US$
80,00, US$ 90,00, US$ 100,00 o a cualquier otro monto menor a US$ 250,00. Sin
embargo, el problema es determinar cuál es el precio “justo” al que debería vender
Clorox el hipoclorito de sodio. Al respecto, resulta cuestionable que la Comisión
determine cuál es el precio ‘justo’ al que Clorox debería vender el hipoclorito de
sodio173.”
Como resultado de este razonamiento, la CLC declaró que se encontraba
imposibilitada de otorgar la medida cautelar solicitada por las denunciantes, pues
consideraba incierta la forma en la que esta medida podría corregir las distorsiones
que sobre el mercado y la competencia habrían producido la discriminación. Asimismo,
señaló que no podía anticipar si debería intervenir corrigiendo el segmento del
mercado relacionado con la producción (aguas arriba) o con la comercialización
(aguas abajo) del hipoclorito de sodio. Esto, debido a que en la etapa de investigación
del procedimiento resultaría difícil prever las medidas correctivas que se deberían
tomar en la resolución final, en caso se declare fundada la denuncia, para enmendar
los efectos anticompetitivos de una discriminación efectuada entre el precio que Clorox
utiliza para su producción y el precio con el que vende a terceros el hipoclorito de
sodio174.
Sin embargo, pocas semanas después, la Dirección de Insumos y Productos Químicos
Fiscalizados del Ministerio de la Producción remitió el Oficio N° 1021-2003PRODUCE/VMI/DNI-DIPQF, con fecha 2 de diciembre, en el cual absolvía el
cuestionario requerido por la Secretaria Técnica a través de los Oficios N° 1472003/CLC-INDECOPI y N° 148-2003/CLC-INDECOPI. En dicho documento se señala
que dentro de la ciudad de Lima sólo se controla la producción, importación,
exportación, transporte interprovincial y almacenaje de hipoclorito de sodio, lo anterior,
173
174
Resolución 053-2003-INDECOPI/CLC, p. 17, numerales 47 y 48.
Idem, p. 17 numeral 51.
182
en virtud de lo establecido en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 021-98-ITINCI. Y,
al mes siguiente, la Primera Fiscalía Antidrogas Provincial de Lima mediante Oficio N°
392-2003-TFS-MP-FN-1FEAL, del 6 de enero de 2004, absolvió la consulta formulada
por la Secretaria Técnica de la Comisión a través del Oficio N° 156-2003/CLCINDECOPI. Allí, se señala que la comercialización de hipoclorito de sodio configura
delito, únicamente, cuando quien comercializa dicho insumo químico tiene
conocimiento que éste será destinado a la elaboración de drogas.
Con estos nuevos elementos de juicio a la mano, Gromul volvió a solicitar una medida
cautelar, con fecha 8 de enero, para que se obligue a Quimpac a satisfacer la
demanda de compra de hipoclorito de sodio bajo precios competitivos, con los
descuentos acordes al volumen a adquirir y a la forma de pago planteada. Esta vez la
CLC sí aceptó el requerimiento de Gromul, mediante la resolución N° 007-2004INDECOPI/CLC del 3 de marzo de 2004. De acuerdo con dicha resolución, Quimpac
debía vender el hipoclorito de sodio a Gromul en los siguientes términos:
•
•
Forma de pago: al contado.
Precio y volumen de venta: el que surja de la libre negociación entre Quimpac y
Gromul.
Asimismo, la CLC dispuso que la resolución sea puesta en conocimiento de las partes,
de la Dirección de Insumos Químicos Fiscalizados del Ministerio de Producción y de la
División de Investigación y Control de Insumos Químicos de la Dirección Antidrogas
del Ministerio del Interior.
Sin embargo, en vista de que Quimpac siguió negándose a acceder a la solicitud de
compra por parte de Gromul en los términos establecidos por esta medida cautelar, la
Comisión resolvió ampliar de oficio la denuncia contra Quimpac por presunto abuso de
posición de dominio en la modalidad de discriminación en la venta, mediante
Resolución 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto de 2004.
Quimpac también interpuso un recurso de apelación señalando que: (i) no era cierto
que en Lima no haya control alguno sobre insumos químicos fiscalizados como el
hipoclorito de sodio, (ii) Gromul se encuentra vinculada a Dispra, empresa que opera
en una zona cocalera y sobre la cual no existe duda alguna que se aplica el Decreto
Ley N° 25623, en toda su extensión, y (iii) la CLC no había sustentado los argumentos
por los cuales considera que la situación de Gromul podría convertirse en irreparable.
El Tribunal de Defensa de la Competencia declaró fundada la apelación y revocó la
medida cautelar, mediante la resolución Nº 0286-2004/TDC-INDECOPI del 7 de julio.
Esta resolución estuvo basada en los siguientes fundamentos:
•
La CLC no ha acreditado la verosimilitud del carácter ilegal del daño, puesto
que no se encuentran elementos suficientes para afirmar que Quimpac cuenta
con una posición de dominio en el mercado. Esto último dado que, en este
estado del procedimiento, no se cuenta siquiera con información superficial
sobre cuál sería el mercado relevante, información que es indispensable para
la formación de verosimilitud sobre la posible existencia de una posición de
dominio. En efecto, la CLC habría indagado sobre la existencia de sustitutos
del hipoclorito de sodio, ni tampoco la presencia de barreras de entrada a la
instalación de plantas productoras de dicho insumo.
•
La falta de verosimilitud del carácter ilegal del daño hace innecesario el análisis
del peligro en la demora. Sin embargo, se puede observar que la situación
descrita por Gromul vendría sosteniéndose por bastante tiempo -lo cual resta
183
verosimilitud a la existencia de peligro en la demora, es decir, resta
verosimilitud a un presunto daño irreparable como consecuencia de esta
situación-, no debido a la acción de Quimpac sino, por el contrario, por las
propias acciones de Gromul.
•
La Sala únicamente está verificando, mediante un análisis superficial de los
elementos que existen en este estado del procedimiento, si existe verosimilitud
de peligro en la demora y no se está pronunciando sobre la cuestión de fondo,
lo cual es competencia primaria de la Comisión.
Sin embargo, en el momento de la emisión de esta resolución, la CLC ya contaba con
mejor información de la que había tenido en un primer momento. Quimpac ya había
remitido una copia del contrato, a solicitud de la CLC175. En dicho contrato, adjunto al
del 14 de mayo de 2004, destacan las siguientes cláusulas:
PRIMERA: DE LOS ANTECEDENTES.
(...) “Clorox” y “Quimpac” convienen en que “Quimpac” asumirá la obligación de
suministrar a “Clorox” el “COMPONENTE” y “Quimpac”, a su vez, conviene en
nombrar a “Clorox” como su distribuidor exclusivo en el Perú, de acuerdo a los
términos y condiciones de este contrato.
SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO
Por el presente “CONTRATO” “Quimpac” se obliga a suministrar a “Clorox” el 100%
del volumen del “COMPONENTE” requerido por “Clorox” (producido en las
instalaciones de “Quimpac” y Paramonga actuales), de acuerdo a condiciones de
primera calidad que se precisan en la cláusula siguiente, que al momento de
suscribirse el presente “CONTRATO”, fluctúa alrededor de 2,500 TM por mes,
incluyendo el 100% del referido “COMPONENTE” que pudiera obtener a través de
acceso directo o indirecto mediante compra, participación en el accionariado de
empresas productoras o comercializadoras del “COMPONENTE” sea directamente, a
través de afiliadas o indirectamente, a través de sus accionistas o afiliadas de éstos,
dentro o fuera del territorio de la República del Perú, mediante la utilización de nuevos
activos destinados a dicha producción”
QUINTA: DE LAS PROYECCIONES DE LOS PEDIDOS.
(...)
Queda sin embargo establecido que “Clorox” adquirirá el volumen mínimo mensual de
asegurado de 1,500 TM por mes en la concentración del 10% durante todo el período
de vigencia del presente “CONTRATO” (...).
SETIMA: DE LA DISTRIBUCIÓN POR PARTE DE “Clorox”
Una vez que “Clorox” haya cubierto el 100% de sus necesidades de suministro del
“COMPONENTE” en la concentración del 10%, “Clorox” será el distribuidor exclusivo
para el Perú de la totalidad del “COMPONENTE” remanente producido por “Quimpac”
(en sus propias instalaciones y en las de PARAMONGA) y solicitado por “Clorox”, ya
sea utilizando sus actuales activos u otros que pudiere adquirir en el futuro de acuerdo
a lo establecido por la cláusula Décimo Sexta del presente “CONTRATO”, quedando
175
Cartas N° 169-2004/CLC-INDECOPI y 212-2004/CLC-INDECOPI dirigidas a Quimpac y
Clorox, respectivamente.
184
“Clorox” incluso facultado a exportar el “COMPONENTE” remanente. La participación
de “Quimpac” en distribución se realizará a lo establecido por la cláusula Décima.
Queda establecido, sin embargo, que en el caso de las industrias papeleras y/o
mineras que no sean competitivas con “Clorox”, éstas serán atendidas directamente
por “Quimpac” para el suministro del “COMPONENTE” para el propio uso de tales
industrias papeleras y/o mineras no competitivas y “Quimpac” asumirá la gestión de la
venta del “COMPONENTE” a granel a dichos clientes, estando a cargo de “Clorox”
toda la gestión de facturación y despacho del “COMPONENTE” a dichas entidades. La
remuneración de “Clorox” por las gestiones que se encuentren a su cargo en relación
a la facturación y gestiones administrativas previas al despacho físico de la mercadería
asciende a US$1.00 por tonelada métrica despachada.
DÉCIMO SEGUNDA: DE ALGUNOS COMPROMISOS DE “Quimpac”
En atención a la naturaleza exclusiva de la distribución contenida en el presente
contrato, “Quimpac” acuerda no iniciar ni mantener ningún tipo de relación comercial
(ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad comercial),
relativa al suministro, comercialización de hipoclorito de sodio (el “COMPONENTE”),
con personas naturales y/o jurídicas, cualesquiera éstas sean, salvo lo
específicamente acordado en este “CONTRATO”. Quedan exceptuados de lo
dispuesto en el párrafo anterior los clientes de “Quimpac” pertenecientes a las
industrias papeleras y/o mineras, siempre y cuando no sean o puedan ser, en el
presente y en el futuro, competidores de Clorox. Para el caso de las relaciones
comerciales (ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad
comercial) relativa al suministro, comercialización o distribución de subcomponentes
de hipoclorito de sodio, “Quimpac acuerda a no iniciar ni mantener ningún tipo de
relación comercial directa o indirectamente con personas naturales y/o jurídicas de las
cuales saben o tienen razonable sospecha que utilizarán directa o indirectamente tal
producto para competir con “Clorox” en la manufactura o venta de lejía u otros
limpiadores base-cloro, ya sea para uso doméstico, institucional o industrial
Con esta información en la mano, la CLC decidió ampliar de oficio la denuncia por
abuso de posición de dominio interpuesta contra Quimpac y Clorox, mediante la
resolución N° 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto, donde se solicita a la
Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi un informe con respecto a las
prácticas anticompetitivas imputadas a las empresas denunciadas.
b) El informe de la Gerencia de Estudios Económicos
La Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi contó con información mucho más
completa, puesto que tuvo en sus manos no solamente la copia del contrato, sino
también declaraciones de las empresas denunciadas; y, por otro lado, se preocupó
por realizar un estudio más profundo sobre los mercados del hipoclorito de sodio y de
la lejía.
En efecto, en un escrito del 4 de mayo de 2004, Quimpac no solamente remitió una
copia del contrato firmado en 1998, sino que además explicó que, de acuerdo con la
cláusula tercera, el acuerdo tenía una vigencia de tres años, es decir, hasta el año
2001 y podía ser prorrogado por tres períodos consecutivos de un año. Sin embargo,
“dicho contrato … en la práctica no se cumplió y no rige entre las partes, ya que la
realidad del mercado lo desbordó. Lo que sí existía, de acuerdo con las declaraciones
de Quimpac, era un acuerdo “take or pay”:
185
“En la actualidad, entre ambas empresas existe una relación contractual que no
proviene del documento contractual (el contrato) cuya copia se adjunta, sino de una
relación de hecho que no es igual a la expresada en el contrato. La mejor prueba de
que el contrato hoy por hoy no rige las relaciones entre Quimpac y Clorox, es que
Quimpac vende hipoclorito de sodio a Intradevco, empresa que compite directamente
con Clorox en el mercado de lejías, y a QUIMEXSA, empresa que compite con Clorox
en la distribución de hipoclorito de sodio. Ello ha quedado plenamente acreditado en el
expediente; consecuentemente, este simple hecho demuestra que el contrato tal y
cual como fue suscrito no rige.
También acreditan lo indicado anteriormente, las copias de las facturas por ventas de
hipoclorito de sodio, que en calidad de anexo 2 se adjuntan al presente escrito, que
Quimpac ha efectuado tanto a A&D Químicos y Diversos S.A. y QUIMEX S.A.,
empresas que también compiten con Clorox en el mercado de distribución de
hipoclorito de sodio.
En la actualidad, la relación que Quimpac y Clorox mantienen (...), se deriva en parte
de la inercia del contrato, en cuanto a que a la fecha Clorox sigue adquiriendo de
Quimpac un mínimo de 1500 toneladas de hipoclorito de sodio mensuales al 10% de
concentración.
En ese sentido, existe un compromiso de Quimpac de otorgar en venta a Clorox gran
parte de su producción de hipoclorito de sodio y de Clorox de comprarla. Sin embargo,
no existe exclusividad alguna por parte de Clorox en la distribución de hipoclorito de
sodio, y Quimpac sigue participando de un porcentaje de la distribución de hipoclorito
de sodio que Clorox hace a terceros, sin tener Quimpac intervención alguna en la
fijación del precio de venta del hipoclorito de sodio que Clorox efectúa a terceros.
Es decir, Clorox entrega a Quimpac una cantidad de dinero, que finalmente hacen que
para Clorox el precio promedio neto del hipoclorito sea de aproximadamente US$ 120
(Ciento Veinte y 00/100 Dólares Americanos) por tonelada. Dicho monto proviene de
una parte fija que Clorox paga a Quimpac y que asciende a US$65, así como de otra
variable que depende de las condiciones de mercado y los precios internacionales.
Asimismo, es importante destacar que el precio fijado en el contrato se aplica única y
exclusivamente a las relaciones comerciales privadas entre Quimpac y Clorox.
La duración de esta relación es indefinida y suponemos continuará en tanto la misma
sea beneficiosa para ambas partes (...)” 176
En el informe que la Gerencia de Estudios Económicos remitió a la CLC, el 4 de
mayo de 2005, se hace una comparación entre el contrato de distribución exclusiva y
el contrato “take or pay”, tal como se puede apreciar en el cuadro N° 1.
176
Texto citado en el informe N° 064-2007/INDECOPI-CLC, p. 43
186
Cuadro N°1: Principales diferencias alegadas por Quimpac y Clorox entre el
contrato de distribución exclusiva firmado inicialmente y el contrato “take or
pay”
Contrato de Distribución Exclusiva
1. Contrato escrito
2. Quimpac vende el 100% de su producción a
Clorox, quien adquirirá mensualmente, como
mínimo, 1500 TM.
3. Clorox remite a Quimpac especificaciones
técnicas del insumo.
Contrato Take or Pay
1..Acuerdo verbal
2..Quimpac vende un volumen de alrededor de
1500 TM mensualmente.
3..Clorox realizó una transferencia tecnólogica
a Quimpac, para que el insumo cumpla con
cierta calidad.
4. Quimpac participa del 65% de los beneficios 4. Quimpac participa del 65% de los beneficios
por venta a terceros realizado por Clorox.
por venta a terceros realizado por Clorox. Esta
condición determina el precio del siguiente
punto.
5. Precio: Fijo de US$ 65 + monto variable 5. Precio: Fijo de US$ 65 + monto variable
producto de la participación señalada en el según el mercado. (Aproximado de US$ 120)
punto anterior.
6. Quimpac puede vender el insumo a 6. Quimpac puede vender el insumo a
empresas que no compitan con Clorox.
empresas que no compitan con Clorox
7. Quimpac no puede vender el insumo a 7. Quimpac sí puede vender el insumo a
competidores de Clorox.
competidores de Clorox.
Fuente: Gerencia de Estudios Económicos – Indecopi.
Sin embargo, el mismo informe señala que la aseveración de Quimpac respecto a que
ya no habría relación de exclusividad, quedaría desvirtuada por la información remitida
por la misma empresa en su escrito del 14 de mayo del 2004, donde se pueden
apreciar copias de 10 hojas de reporte en las cuales Clorox efectúa una liquidación del
hipoclorito de sodio vendido por esta empresa a terceros (como distribuidor). Las
referidas liquidaciones incluirían un descuento o “castigo” que Clorox aplicaría a
Quimpac por las ventas de hipoclorito de sodio a empresas competidoras de la
primera en el mercado de envasado de lejía. Es decir, habría un pago de Quimpac
hacia Clorox por la venta directa de hipoclorito de sodio a un competidor, de acuerdo
con lo establecido por la cláusula séptima del Contrato de Suministro y Distribución
Exclusiva. El pago de una penalidad o “castigo” por realizar dicha venta directa sería
consecuencia del incumplimiento de la obligación de exclusividad asumida por
Quimpac frente a Clorox.
Por otro lado, el informe también establece que existen, por lo menos, cuatro tipos de
limitaciones a la entrada de un competidor en la producción de hipoclorito de sodio
para envasado de lejía, las cuales reducen las posibilidades de entrada de un
potencial competidor:177
a) Existen barreras legales en términos del tiempo necesario para que un entrante
cumpla con determinados requerimientos como el estudio de impacto ambiental,
permisos de las municipalidades distrital y provincial, mapa de la zonificación del
Perú, adecuación a las normas de control y fiscalización de insumos controlados,
entre otros, los cuales toman más de un año. Basta mirar el caso de la empresa
Intradevco Industrial S.A., potencial entrante según las empresas denunciadas,
que después de dos años no ha logrado todavía superar estas barreras.
177
Informe Nº 025-2005/GEE, numeral 264
187
b) Existen barreras económicas relacionadas con: (i) altos costos hundidos que
demandan la inversión en activos y tecnologías necesarios para ingresar al
negocio de la producción del insumo. De acuerdo con la investigación realizada,
empezar desde la Etapa 1 implica no sólo ingresar al negocio de hipoclorito de
sodio, sino además al de soda cáustica y cloro; y (ii) si bien es cierto que existe la
opción de ingresar al mercado produciendo el insumo desde la Etapa 2, además
de una inversión aproximada de US$100.000, el acceso a insumos como el gas
cloro resultaría una gran limitante.
c) Existen barreras estratégicas vinculadas principalmente con la relación comercial
entre Quimpac y Clorox y el grado de utilización de la capacidad instalada por
parte de Quimpac, las cuales son suficientemente altas como para disuadir la
entrada de algún competidor.
d) A pesar que Intradevco Industrial S.A. se constituye en un potencial competidor de
Quimpac en la producción de hipoclorito de sodio, lo cierto es que transcurridos
cerca de dos años, ésta empresa no ensambla su planta de cloro-soda, lo que
sugiere que le estaría siendo actualmente más económico abastecerse del único
productor en la actividad, Quimpac, dados los volúmenes mensuales de hipoclorito
de sodio (50 toneladas, en promedio) que requiere para su proceso de envasado
de lejía de marcas Sapolio y Patito) y, al mismo tiempo, le estaría siendo costoso
pretender ingresar actualmente a la actividad de producción. En general, podría
suponerse más económico optar por el abastecimiento del insumo desde Clorox
que decidir realizar las inversiones requeridas para el autoabastecimiento, dadas
las barreras de entrada analizadas.
A esto se suma la ausencia de sustitutos, dado que el hipoclorito de calcio, que es
mencionado por los denunciados como un insumo alternativo es principalmente
destinado a otras actividades distintas al de la fabricación de lejía. De hecho, en el
periodo 1993 – 2003, una sola empresa, Rex Peruana S.A, importó el insumo para
fabricar lejía en polvo, pero que tuvo que salir del negocio por las desventajas
económicas y técnicas que enfrentó.
Por lo tanto, dada la participación de Quimpac en la producción de hipoclorito de sodio
para envasado de lejía y la baja probabilidad de entrada de un nuevo productor en el
mercado relevante, la Gerencia consideró que esta empresa poseía la capacidad de
actuar independientemente de competidores y clientes, luego de haber suscrito e
implementado el contrato de distribución exclusiva con Clorox; Es decir, Quimpac
ostenta una posición de dominio dentro del mercado relevante178.
Asimismo, el informe señala que todo lo analizado muestra que, desde el ingreso de
Clorox (en 1994) al Perú y el inicio de su relación comercial con Quimpac, en el
abastecimiento del insumo, Clorox gozaba de una posición dominante en la actividad
de distribución del hipoclorito de sodio para envasado de lejía. En efecto, ella misma
tenía la capacidad de vender y fijar el precio del insumo de manera independiente a
sus propias competidoras en el negocio179. La posición de dominio de Clorox se ve
reforzada con la baja probabilidad de entrada de un nuevo competidor en la
distribución de hipoclorito de sodio para envasado de lejía, sobre todo por las barreras
de entrada identificadas. En particular, el Acuerdo Take or Pay con Quimpac le dio la
capacidad de distribuir aproximadamente el 76% del hipoclorito de sodio para
envasado de lejía producido por Quimpac. Asimismo, el hecho que Clorox sea una
178
179
Idem, numeral 265.
Idem, numeral 278
188
subsidiaria o filial de la Clorox Company, le da el respaldo financiero (“deep pocket”)
necesario para reforzar su posición dominante en la actividad.
9.4 Los argumentos de las partes
a) Fundamentos de las empresas denunciantes
Las denuncias planteadas tanto por Dispra como por Gromur se basaban en tres
argumentos centrales. En primer lugar, las empresas denunciadas no solo habrían
firmado, sino que también habrían mantenido y aplicado un acuerdo de exclusividad
que no generaba ningún tipo de eficiencia económica que las partes no podrían haber
logrado mediante otro tipo de contrato. En segundo lugar, como resultado del abuso
de la posición de dominio de Quimpac, el acuerdo habría causado un daño muy
grande a los competidores de Clorox, tanto en el mercado de distribución como de
envasado de lejía. Finalmente, se habría aplicado una supuesta discriminación de
precios por parte de Clorox, mediante dos modalidades. La primera, por medio del
cobro de precios más altos a los otros distribuidores, en comparación con el precio al
cual esta misma empresa adquiría el producto y, la segunda, mediante el cobro de
precios diferenciados entre las propias empresas distribuidoras.
i)
La inexistencia de mejoras en la eficiencia
Las supuestas eficiencias del acuerdo, planteadas por las denunciadas, tales como el
aumento en la rapidez y el ahorro en el costo de colocar el hipoclorito de sodio en el
mercado, serían mínimas. Esto se debe a que la gestión de Clorox se limitaba a la
emisión de facturas y el producto se seguía comercializando desde las instalaciones
de Quimpac, sin ocupar espacio alguno en las plantas de Clorox180. Asimismo, las
condiciones de pago de Clorox tampoco mejoraron, puesto que Quimpac le seguía
ofreciendo un crédito a 30 días.
Las empresas denunciantes también resaltaron el hecho de que habría pruebas
claras, como el pago por parte de Quimpac a Clorox por ventas directas del primero a
un competidor del segundo, que reconfirmarían la validez de dicho contrato, que
monopolizaba el mercado aguas abajo. Este hecho ratificaría el argumento de que el
referido contrato no habría tenido como finalidad principal la generación de eficiencias,
sino más bien la eliminación de la competencia. Específicamente, el acuerdo habría
buscado eliminar a los participantes del mercado de lejías de lavar con marca,
favoreciendo el ingreso de las marcas de Clorox y causando daño a los distribuidores
iniciales del insumo, para convertirlos en redistribuidores.
ii) La existencia de un abuso de posición de dominio
Quimpac cuenta con una clara posición de dominio en el mercado de hipoclorito de
sodio, puesto que concentra el 99,88% de la oferta de este insumo en el mercado
nacional, mientras que las importaciones representan solo el 0.12%. Además, dicho
insumo no puede ser sustituido por otros químicos, salvo el hipoclorito de calcio, cuyo
precio es demasiado alto para poder considerarlo como una alternativa razonable.
Esta posición de dominio en la etapa de producción fue trasladada hacia la etapa de
distribución, por medio del acuerdo de exclusividad.
180
Informe N° 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 19.
189
Es en este contexto que el margen de ganancia operativo de Quimpac habría
aumentado de 66%, antes de que esta empresa concentre la totalidad del mercado de
hipoclorito de sodio181, hasta 616% en el momento de los hechos denunciados182. Con
este amplio margen de ganancias, aunado a su posición de dominio en el mercado, la
empresa estaría en capacidad de bajar rápidamente sus precios y utilizar precios
predatorios en el caso de que cualquier potencial competidor intente importar el
producto pagando los fletes y enfrentando los problemas técnicos relacionados con los
requerimientos de una infraestructura especial. Esto explicaría la ausencia de
competidores en el mercado.
Como resultado de este poder en el mercado, los competidores de Clorox en el
mercado de distribución o envasadores de lejía, solo podían comprarle el hipoclorito
de sodio a esta empresa, pagando un sobreprecio, debido a la creación innecesaria de
un nuevo eslabón en la cadena de comercialización, sin tener otras alternativas para
adquirir este insumo que no sean prohibitivamente costosas. Este punto es
especialmente importante, si se toma en cuenta que Clorox redistribuye alrededor del
80% de la producción nacional de hipoclorito de sodio para la producción de lejía; es
decir, casi la totalidad del producto en cuestión llegaría con precios superiores a los
competitivos. La única alternativa sería importar el insumo, pero esto implicaría pagar
un precio incluso mayor al cargado por Clorox, si se toma en cuenta los fletes de
importación.
Si bien es cierto que Clorox disminuyó sus precios de venta al consumidor de S/.4.5
por Kg. a S/.1.65 por Kg., es decir, en un 63.33%, podría argumentarse que, de no
haber existido la práctica anticompetitiva, estos precios podrían haberse reducido en
mayor medida183.
iii) La discriminación de precios
La supuesta discriminación de precios, por parte de Clorox, se habría realizado
mediante dos modalidades distintas. La primera, se refiere al hecho que, gracias al
acuerdo de distribución exclusiva, Clorox se autoabastece de hipoclorito de sodio a un
precio muy por debajo del precio al cual revende este insumo. Esta práctica perjudica
gravemente a sus competidores en el mercado de producción de lejía, disminuyendo
ilícitamente sus costos en la fabricación de la misma y ofreciendo un menor precio de
venta al consumidor, con el objetivo de expulsar del mercado a la competencia.
La segunda de las modalidades se refiere al otorgamiento de descuentos con respecto
al precio de lista oficial del hipoclorito de sodio, de hasta US$250, a las empresas
demandantes del insumo sin ningún criterio económico objetivo, además de atender a
solo 12 empresas en el mercado. De estas empresas, sólo Liguria y Punto Blanco
SAC, acceden a créditos por 30 y 45 días, además de pagar sólo US$ 174.60, el
precio más bajo por TM. Esto a pesar de sus bajos volúmenes de compra: 4.21%, y
5.26%, respectivamente, es decir, menos de 100 TM por mes. Otras empresas con
un consumo mucho más alto, como Quimex S.A. y A&D Químicos S.A., cuyas
181
Las empresas denunciantes señalaron que a la empresa Quimpac producir una tonelada de hipoclorito
de sodio le costaría, como máximo, US$30. Antes de la compra de Paramonga, el producto se
comercializaba en US$50 y, luego de este hecho, el producto se vendería en US$215. Si, por ejemplo,
tomamos en cuenta el poder de mercado, podríamos observar que antes de la compra de Paramonga el
índice de Lerner ascendía a 0.40, mientras que luego de esta adquisición y manteniendo constantes los
costos de producción, dicho índice se incrementa a 0.86.
182
Es decir, sin tomar en cuenta los costos de ventas, comercialización, administrativos, entre otros. Sólo
tomando en cuenta los costos relacionados a la producción directa.
183
Escrito presentado por Gromul y Dispra, el 2 de octubre de 2007.
190
compras ascienden a 500 y 250 TM, respéctivamente ( 26% y 13%) tienen que pagar
por adelantado un precio más alto de US$180 por TM.
En cambio, el precio al que Clorox se abastece del hipoclorito de sodio para su propia
producción de lejía es de US$65 por TM, a pesar de que ella utiliza solo 373 TM
mensuales, es decir, menos de lo que consume Quimex.
La situación ventajosa de Liguria y Punto Blanco se debería al hecho de que la
primera es la distribuidora de la línea de productos Clorox en el norte del país,
mientras que la segunda proporciona los camiones cisterna que trasladan el hipoclorito
de sodio comercializado por Clorox, desde las instalaciones de Quimpac hasta las
plantas de envasadores. Esto ratificaría la afirmación de que los precios y facilidades
de pago no se explican por el hecho de que algunas empresas tengan ventajas sobre
las otras en volúmenes de compra, sino que serían un resultado del abuso de la
posición de dominio, que resulta del reparto del mercado y la distribución exclusiva 184.
Cuadro N° 2: Participación y condiciones comerciales de algunas de las
empresas que adquieren el hipoclorito de sodio a Clorox
Quimex
A&D
Shiroi
Jomatur
Prod. Lave
Cantidad
(TM)
500
250
130
120
120
Participación
en compras
26.32%
13.16%
6.84%
6.32%
6.32%
Punto Blanco
101
Liguria
Proquimpe
80
20
5.32%
4.21%
1.05%
Crédito
US$/TM
No
No
No
No
No
180.00
180.00
174.60
174.60
174.60
Sí
175.00
Sí
No
175.00
174.60
Fuente: Indecopi.
b) La defensa de Quimpac y Clorox
En respuesta a las imputaciones de las denunciantes, Quimpac y Clorox buscaron
fundamentar cinco puntos importantes: la verdadera naturaleza del contrato; las
eficiencias que el contrato producía; la incorrecta delimitación del mercado relevante y
las supuestas barreras a la entrada; los beneficios a la competencia observados y,
finalmente, la ausencia de discriminación de precios injustificada.
i)
El contrato: sólo take or pay
Si bien es cierto que ambas empresas firmaron el acuerdo de distribución exclusiva,
este no habría sido puesto en práctica y tampoco se encontraría vigente, puesto que la
dinámica del mercado no lo habría permitido. Esto significa que las ventas totales del
insumo no dependerían completamente del volumen que Clorox exigiese, sino de la
cantidad que Quimpac podía poner a su disposición, dado que también atendería a
otras compañías.
184
Escrito de la empresa Gromul, 12 de octubre de 2003. En este documento, dicha empresa menciona,
englobando los hechos mencionados, que “Clorox discrimina en la venta del hipoclorito de sodio,
manejando a su “antojo” los descuentos otorgados a las empresas demandantes del insumo.
191
Las empresas denunciadas señalaron que la ación comercial vigente, producto del
contrato en cuestión, sería una del tipo “take or pay”, no escrita. Esta relación se
diferenciaría del acuerdo de distribución exclusiva inicial en siete puntos importantes,
conforme al cuadro N°1 que se muestra más arriba:
En dicho cuadro se puede observar que el precio de adquisición del insumo por parte
de Clorox no sería tan bajo como alegan las empresas denunciantes. Esto se debe a
que Quimpac participa de un porcentaje de la distribución de hipoclorito de sodio que
Clorox hace a terceros, de tal manera que para esta última empresa el precio
promedio neto de este insumo sea de US$120 por TM. Esto se debe a que, en
realidad, el pago fijo de Clorox a Quimpac por tonelada es de US$65, pero existe un
precio variable que “depende de las condiciones del mercado y los precios
internacionales185”.
Con respecto al pago realizado por Quimpac a Clorox por concepto de ventas directas
a empresas competidoras 186, producto de una supuesta violación del contrato de
distribución exclusiva o, como luego lo denominaría la Secretaría Técnica, el “castigo”
por ventas a terceros, las empresas denunciadas alegaron que dicho pago sólo sería
una comisión por ventas. Es decir, habría sido la empresa Clorox quien desarrolló la
relación comercial con clientes, como Intradevco, y el referido pago sólo sería una
compensación por dicho concepto.
Finalmente, la prueba más categórica de que el acuerdo “take pr pay” es el que se
encuentra vigente, y que entre las empresas no rige un acuerdo de distribución
exclusiva, sería que Quimpac transa hipoclorito de sodio con empresas competidoras
directas de Clorox. Por ejemplo, una de estas empresas es Intradevco, productora y
comercializadora de productos de limpieza para el hogar, la cual comercializa las
marcas muy bien conocidas Sapolio y Patito, por medio de las cuales compite
directamente con Clorox en el mercado de lejías y desinfectantes. Además, Clorox
también ha vendido el hipoclorito de sodio a Quimex S.A. y a A&D Químicos Diversos
S.A., empresas distribuidoras y comercializadoras de insumos químicos, entre los
cuales se encuentra el insumo en cuestión.
ii) Eficiencias producidas por el contrato
El contrato en cuestión permitía a la empresa Quimpac tener un ingreso fijo mínimo
por la venta de gran parte del hipoclorito de sodio que producía, disminuyendo así los
costos de transacción que implicaba el esfuerzo de distribución del insumo. Además,
esta práctica sería una estrategia empresarial coherente, en tanto el hipoclorito no es
la línea de producción principal de la empresa, ni la fuente principal de sus ingresos,
sino que es un subproducto de menor importancia. En efecto, el mercado de
hipoclorito de sodio representa para Quimpac ventas de alrededor de US$ 3 millones
anuales, frente a mercados de otros químicos que produce la empresa, como la soda
cáustica, donde las ventas sólo en el primer semestre de 2006 fueron de US$ 19
millones187.
Ahora bien, cabe resaltar que el hipoclorito de sodio no es un insumo de libre
comercialización, sino que es un insumo controlado, por el hecho de que puede ser
utilizado en la elaboración de pasta básica de cocaína. En consecuencia, la
comercialización del hipoclorito de sodio es fiscalizada por las autoridades, tal como lo
185
186
187
Escrito de defensa de Quimpac, 14 de mayo de 2004. Expediente N° 003-2003-CLC
Ver el acápite 3.1.
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008
192
establece el D.L. N° 25623. Esto significa se tiene que llevar un registro especial de
ventas donde se detalla minuciosamente toda clase de información, desde los datos
de todo el equipo de mensajeros y recibidores, hasta la documentación que avala la
constitución legal de la empresa que adquiere el insumo. Tanto los costos de adquirir
la información necesaria para comercializar con los clientes, como el riesgo de tener
algún malentendido por delitos de narcotráfico, habrían sido demasiado elevados para
Quimpac, lo cual justificaría el traslado este costo administrativo a Clorox, a cambio de
la distribución exclusiva y una participación en las ventas a terceros. Asimismo, es
importante mencionar que el hipoclorito de sodio no sólo es un insumo controlado, sino
que también es altamente corrosivo, por lo cual su manejo implica riesgos tales como
la responsabilidad civil por algún daño o los costos de su disposición, los cuales se
derivan de las “externalidades ambientales que se derivan de la ausencia de
regulaciones para la buena disposición de los excedentes de producción188”.
Otra de las eficiencias del contrato se encuentra relacionada con el prestigio y el
soporte que recibe la empresa Clorox de su casa matriz norteamericana, The Clorox
Company, la cual opera desde 1913 y, hoy en día, produce en más de 15 países,
aunque comercializa sus productos en más de 100, con ventas que ascienden a US$
5.500 millones189. Como resultado de este prestigio, confiabilidad y capacidad de pago,
el riesgo de default para con Quimpac sería casi nulo. Asimismo, una compañía de la
importancia de The Clorox Company, exige altos estándares de calidad a sus
subsidiarias en la elaboración de sus productos. De este modo, Quimpac habría
obtenido el “know how” para la producción de dicho insumo, un intangible de gran
valor, con respecto a los proceso técnicos y administrativos obtenidos. Así también,
esta transferencia no sólo habría beneficiado a ambas empresas, sino también al
consumidor, que podría adquirir productos elaborados con hipoclorito de sodio de
mejor calidad.
Por el lado de Clorox, la entrega de este intangible le aseguraría no solo que, en
efecto, los estándares de calidad mencionados se cumpliesen, sin correr el riesgo de
desprestigiar la imagen de su marca, sino que también se cercioraba de contar con un
suministro constante y confiable de hipoclorito de sodio, el cual era esencial para la
fabricación de sus productos.
iii) Errores en la definición del mercado relevante: ¿barreras a la entrada
o falta de iniciativa empresarial?
Con respecto a la supuesta posición de dominio de Quimpac en el mercado de
producción del hipoclorito de sodio, esta empresa recalcó que el mercado relevante
estaría mal delimitado. Las empresas denunciantes consideraron al hipoclorito de
sodio como un insumo irremplazable para la producción de lejía, sin considerar que en
otros países como China o India, el hipoclorito de calcio también es utilizado como
insumo para la producción de desinfectantes, blanqueadores, además de la lejía.
Por lo tanto, si se considera la sustituibilidad del hipoclorito de sodio, el mercado
relevante sería mucho más amplio que el analizado. En este punto, es interesante
resaltar que, cuando un producto cuenta con sustitutos cercanos, la elasticidad precio
de la demanda de dicho producto tiende a ser elevada, puesto que los consumidores
pueden reaccionar a incrementos en el precio consumiendo más cantidad del sustituto
y disminuyendo el consumo del producto en cuestión. Ahora bien, para definir un
mercado relevante es importante tomar en cuenta que un producto o grupo de
188
189
Informe N° 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 28.
The Clorox Company. “Informe anual 2009 para accionistas y empleados”.
193
productos no se consideran un mercado relevante hasta que las elasticidades de
oferta y demanda sean lo suficientemente bajas. Por lo tanto, las empresas
investigadas, en realidad, estarían argumentando que, de tomar sólo el mercado de
hipoclorito de sodio como mercado relevante, la elasticidad-precio de este sería
demasiado elevada como para que sea un mercado relevante como tal. Sin embargo,
si en el mercado relevante se consideran tanto al hipoclorito de calcio como al
hipoclorito de sodio, la elasticidad precio sí sería bastante reducida, puesto que no se
ha detectado otros insumos que puedan suplir a los considerados para la producción
de desinfectantes.
Quimpac presentó una relación de veinticinco empresas nacionales que tendrían la
producción de hipoclorito de sodio dentro de su giro comercial. Estas empresas,
inscritas en el Registro de Productores Industriales Nacionales (RPIN), además de
reducir la participación de Quimpac al 90% del mercado nacional, resultarían
importantes competidores potenciales, en tanto posean capacidad ociosa instalada
que, en un futuro relativamente cercano, podrían utilizar para ingresar al mercado.
Por otro lado, la hipótesis de la existencia de altas barreras de ingreso al mercado,
propuesta por las empresas denunciantes, también carecería de sustento. Por
ejemplo, las supuestas “barreras de entrada estratégicas” serían sólo una conjetura de
las denunciantes, puesto que no se ha demostrado que Quimpac haya pretendido
realizar o haya realizado acciones que incrementen el costo de ingreso de nuevos
competidores. Asimismo, tampoco existirían barreras a la importación, puesto que,
producto de acuerdos bilaterales, el arancel a las importaciones del insumo es de 0%.
Finalmente, la inversión requerida para la producción de hipoclorito de sodio en
plantas de reducida escala tampoco sería prohibitiva, puesto que el costo estimado de
una planta pequeña sería de aproximadamente US$ 13.200190. De este modo, se
podría considerar que existe una competencia potencial en el mercado, producto de la
relativa facilidad de ingreso al mismo. Por lo tanto, el hecho de que dicha competencia
potencial no se haya materializado no podría se atribuido a Quimpac, sino más bien a
falta de investigación, elevada aversión al riesgo y carencia de iniciativa empresarial.
En suma, dada la posibilidad de sustitución del insumo y la inexistencia de barreras de
ingreso al mercado, se podría concluir que Quimpac no tiene posición de dominio en
el mercado de producción de hipoclorito de sodio. De este modo, el acuerdo en
cuestión tampoco podría haber generado que Clorox adquiera una posición de dominio
en el mercado de distribución de dicho insumo. Consecuentemente, en el supuesto de
haber existido un acuerdo de distribución exclusiva –hecho que es rechazado por las
denunciadas, puesto que este habría sido del tipo “Take or Pay”-, este acuerdo no
habría tenido la capacidad de dañar la competencia y, por lo tanto, tampoco debería
ser sancionado.
iv) Los beneficios y la ausencia de perjuicios en el mercado
El acuerdo no habría causado daño alguno a las empresas a lo largo de la cadena de
producción de la lejía. Más aún, se habría visto un claro beneficio para el consumidor
que, producto de la competencia en el mercado, habría podido acceder a un producto
de mayor calidad y, además, a un menor precio.
Por ejemplo, las empresas denunciantes señalan probar la existencia del abuso de
posición de dominio, refiriendo como prueba la modificación de la presentación de la
190
Declaración de Oscar Pérez Salas, representante de una de las empresas denunciantes,
citada por Quimpac. Ver Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, p.18
194
lejía a botellitas y no cojines, todo esto a un precio de S/.0.50, el cual sería “demasiado
bajo”. No obstante, este nuevo producto fue resultado de las investigaciones de
Clorox, que permitieron no sólo disminuir sus costos de producción, sino también
mejorar el producto acorde con las preferencias del consumidor. En resumidas
cuentas, el supuesto “daño” para los competidores de Clorox no habría hecho más que
promover la competencia y beneficiar al consumidor.
Finalmente, Quimpac y Clorox resaltaron que el acuerdo de distribución exclusiva
tampoco habría causado daño alguno ni a los envasadores ni tampoco a los ahora
redistribuidores de hipoclorito de sodio. En efecto, la participación de los
redistribuidores no habría caído de manera significativa y, además, los volúmenes de
comercialización se habrían mantenido constantes, a pesar de las prácticas de Clorox.
Más aún, las ventas directas del insumo por medio de Clorox a los envasadores
también se habrían mantenido estables.
v) Cargos de discriminación contra Clorox
Con respecto a la primera de las modalidades de discriminación de precios que se le
imputan a Clorox, esta empresa señaló que el gran volumen de hipoclorito de sodio
que adquiere de Quimpac, además de su prestigio y buena relación comercial,
permiten que esta empresa pueda acceder a un mejor precio que el de las empresas
denunciantes. Además, en el momento de venta del insumo de Quimpac a Clorox, la
primera empresa no discrimina cuántas TM se destinarán a la producción de la propia
Clorox y cuántas serán distribuidas en el mercado. Por lo tanto, el precio que
realmente se paga es un promedio entre el total pagado, adicionándole los beneficios
de las ventas obtenidas por Clorox que se trasladan a Quimpac, y el total, en TM, del
insumo adquirido.
En relación a la segunda de las supuestas modalidades de discriminación, Clorox
afirmó que los descuentos y créditos otorgados a las empresas demandantes del
insumo no sólo se basan en la cantidad que estas adquieren, sino también en otros
criterios como su comportamiento de pago, las garantías que pudieran ofrecer y la
duración y solidez de la relación comercial, por lo cual no podría argumentarse
discriminación alguna en la venta del insumo a estas empresas.
9.5 El informe final de la Secretaría Técnica
El 24de septiembre de 2007 la Secretaría Técnica emitió el informe 064-2007INDECOPI/ST-CLC donde recomendaba sancionar a Quimpac por abuso de posición
de dominio, producto del acuerdo de distribución exclusiva, en tanto no se habría
demostrado que la exclusividad fuese necesaria para que se produzcan las eficiencias
producto de la restricción. Asimismo, también determinó que las denuncias por
discriminación contra Clorox no se encontrarían justificadas. Las principales
conclusiones del informe, sobre las cuales basó su recomendación fueron las
siguientes:
a) Sobre el mercado relevante y la posición de dominio
Si bien el hipoclorito de sodio es técnicamente sustituible por el hipoclorito de calcio,
no lo es en el plano económico, dado que tanto su precio como los costos de
distribución serían bastante más elevados, tal como lo señala el estudio de la GEE. En
segundo lugar, la delimitación del ámbito geográfico también presentaría errores,
195
puesto que la importación del insumo tampoco es económicamente viable producto de
los fletes que deben pagarse, a pesar del arancel de 0%. En efecto, tomando en
consideración los costos de transporte, el precio del hipoclorito de sodio sería entre
120% a 340% mayor al precio de venta de Quimpac y, hasta 61% más elevado que el
precio de reventa de Clorox191. Más aún, se destacó que, como resultado de este
elevado flete, las importaciones representaron menos del 1% del hipoclorito de sodio
transado en total.
Es así como el mercado relevante quedaría delimitado como “el mercado de venta o
suministro de hipoclorito de sodio (como insumo para la producción de lejía) a
distribuidores o envasadores de lejía en el territorio nacional”192.
Ahora bien, sobre la base de este mercado relevante, la CLC planteó que,
efectivamente, existirían importantes barreras a la entrada de nuevos competidores.
En primer lugar, los costos de inversión para una nueva planta de cloro-soda193 serían
bastante elevados, oscilando entre US$ 5 a US$ 10 millones. Así, la CLC desestimó el
posible ingreso de competidores con una pequeña escala de producción, como
sustentan las empresas investigadas, puesto que no sería una alternativa
económicamente rentable. En efecto, el problema con esta tecnología es que
requeriría como insumo esencial el gas cloro, el cual sólo es provisto por Quimpac y
cuyo precio habría aumentado de US$ 300 a US$ 1.100 por TM. Es por este motivo
que la pequeña empresa a la que Quimpac hizo referencia en sus descargos dejó de
producir hipoclorito de sodio en 1997 para empezar a adquirirlo de Clorox.194.
Tomando en cuenta el mercado relevante, y considerando las altas barreras de
entrada, tanto para los productores nacionales como para los importadores del
insumo, la Secretaría Técnica calculó que la participación de Quimpac en el mercado
se encontraría por encima del 90% y, consecuentemente, un IHH también por encima
del orden de 0.8. En este punto, se resaltó que este valor sería muy superior al nivel
máximo del IHH permitido en los Estados Unidos, ascendente a 0.18, según los
criterios desarrollados en las “Horizontal Merger Guidelines” del Departamento de
Justicia y la Federal Trade Commission. Sobre la base de estos argumentos, la CLC
ratificó la existencia de una clara posición de dominio en el mercado de producción del
hipoclorito de sodio a nivel nacional, durante todo el periodo de investigación, desde el
año 1998 hasta el año 2003.
b) Sobre los alcances del contrato celebrado entre Quimpac y Clorox
i) Sobre el contrato de exclusividad
Uno de los puntos clave del proceso fue determinar la naturaleza del contrato firmado
por Quimpac y Clorox. La Secretaría Técnica, al igual que las empresas denunciantes,
determinó que este sería un contrato de distribución exclusiva, y no uno del tipo “take
or pay”, como afirmaban las empresas denunciadas. En efecto, la Secretaría Técnica
subrayó que los contratos de este último tipo se caracterizan por fijar un pago mínimo
por la disponibilidad de cierta cantidad de un producto, bajo el riesgo de que sea este
utilizado o no por el adquiriente. No obstante, el acuerdo en cuestión no sólo ponía a
disposición de Clorox una cantidad referencial del insumo, con el fin de asegurar un
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008.
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008, pg. 17.
193
Cabe recordar que el hipoclorito de sodio no se produce en plantas especializadas para este insumo,
sino que se obtiene como uno de los productos remanentes de la producción de cloro-soda.
191
192
194
Ver numeral 227 del Informe Nº 025-2005/GEE.
196
ingreso mínimo para Quimpac, sino que también impedía que esta última empresa
distribuya el hipoclorito de sodio a competidores de Clorox, dejando la distribución de
este nicho de mercado en manos de esta última, de manera exclusiva.
La referida condición eliminaría el riesgo inherente a los contratos del tipo “Take or
Pay”, es decir, que el comprador requiera una cantidad menor a la cantidad mínima
pactada inicialmente, a pesar de que tiene que pagar por esta última cantidad. En
efecto, el hecho de asegurarse la distribución del hipoclorito de sodio que no utilice,
eliminaba la posibilidad de este último escenario para Clorox195. En consecuencia, no
puede considerarse al acuerdo como uno del tipo “Take or Pay”, puesto que Clorox
operaba como distribuidor exclusivo del hipoclorito de sodio y no como un adquiriente
de este insumo para su propia producción, sin ser vulnerable a los riesgos producto de
un contrato con las condiciones de uno “Take or Pay”.
ii) Sobre la existencia de eficiencias
La Secretaría Técnica reconoció que el contrato de distribución exclusiva originaba
algunas eficiencias, tales como la disminución de los costos de transacción, el
aseguramiento de un monto mínimo de ingresos o un flujo constante del insumo y la
realización de transferencias de tecnología, entre otros, las cuales aparecen detalladas
en el cuadro N° 3.
La reducción del riesgo en la comercialización del hipoclorito de sodio habría sido, sin
embargo, mínima, puesto Quimpac también comercializaba ácido clorhídrico, insumo
que también se encontraba controlado. Esto significa que la empresa podría haber
aprovechado los modelos de sistemas de obtención y procesamiento de información
que aplicaba con este insumo.
Otra posible eficiencia que también es considerada insignificante sería la disminución
de los costos de comercialización. Este hecho se debe a que Quimpac ya cuenta con
una organización en cuanto a la distribución y ventas del resto de sus productos
químicos, por lo que el comercializar el hipoclorito de sodio no supondría costos
adicionales ni grandes inversiones para esta empresa.
Sin embargo, estas eficiencias, vitales o no para el desarrollo del mercado, también
habrían poderse logrado por alguna otra relación comercial de largo plazo, que no
incluya cláusulas exclusivas que excluyan del mercado a otros competidores.
c) Análisis de proporcionalidad de los efectos en el mercado
La restricción vertical en cuestión influyó directamente en dos eslabones de la cadena
productiva de lejía. Por un lado, el mercado de producción de hipoclorito de sodio,
donde opera Quimpac, y, por otro lado, el mercado de distribución de este insumo,
donde opera la empresa Clorox. Asimismo, dicha restricción también terminó
afectando el mercado del producto final, el envasado y venta de lejía.
En primer lugar, cuando se analizan las participaciones locales en el área geográfica
donde opera Gromul y que corresponde a las ciudades de Huánuco y Pucallpa, en el
195
Cabe resaltar que un contrato del tipo “Take or Pay” tampoco impide al adquiriente distribuir el insumo
remanente por sus propios medios, con el objetivo de no caer en pérdidas por la transacción. No
obstante, se estaría cuestionando la distribución exclusiva (monopólica y no competitiva) de dicho insumo
remanente.
197
departamento de Huánuco, y Tingo María, en Ucayali, se puede concluir que Clorox no
ganó participación en el mercado de envasadores de lejía en el periodo investigado.
En efecto, la participación de ventas de Gromul frente al de Clorox, se mantuvo
relativamente estable entre 1998 y 2003. Fue recién a partir del año 2003 que el
crecimiento de Clorox frente a Gromul se intensificó, a pesar de que, en términos
absolutos, la empresa Gromul creció de manera importante y que, además, el precio
del hipoclorito de sodio se incrementó.
Asimismo, la participación de las empresas redistribuidoras tampoco habría caído de
forma significativa frente a Clorox. Es decir, a pesar de que el volumen transado en el
mercado de redistribución de hipoclorito de sodio era menor al total producido, puesto
que Clorox consumía un aproximado de 373 TM al mes, los volúmenes de compra de
las redistribuidoras se mantuvieron estables entre los años 1999 y 2003, así como las
ventas directas de Clorox a los envasadores. La CLC concluyó que esta estabilidad en
las compras de los redistribuidores implicaría que sus ventas tampoco habrían caído.
Con respecto al mercado de venta de lejía al consumidor final, la Secretaría Técnica
tampoco habría detectado daño alguno a la competencia. En efecto, el precio de la
lejía, manteniendo la misma concentración, no sólo no se habría incrementado, sino
que más bien habría disminuido de S/. 1.00 a S/ 0.50 por el frasco de 250 gr. Este
hecho hizo que los competidores también tengan que disminuir sus precios, además
de realizar innovaciones en los envases de cojines a botellas. Además, el crecimiento
de la participación de Clorox no ha sido sostenida luego de la implementación del
contrato, sino más bien el incremento de su participación se nota a partir del año 2003.
Cuadro N° 3: Eficiencias alegadas por Quimpac y Clorox
198
d) La discriminación realizada por Clorox
Con respecto a la primera modalidad de discriminación, es decir, la diferencia entre el
precio al que Clorox adquiere el hipoclorito de sodio y el precio al cual lo revende, la
GEE había determinado que sí existiría una infracción. Esta decisión se basó, en
primer lugar, a que Clorox adquiere el insumo a US$65 y utiliza sólo 373 TM, es decir,
un volumen mucho menor que otras empresas. En segundo lugar, la GEE resaltó el
gran incremento de precios del insumo desde la celebración del acuerdo, en 1999,
hasta el año 2003, donde el precio pasó de US$180 a US$250.
Sin embargo, la Secretaría Técnica determinó que esta diferencia de precios no es
susceptible de ser evaluada bajo el supuesto de discriminación, puesto que no se
puede suponer que existen transacciones de venta del insumo al interior de Clorox. Es
decir, el hecho de que Clorox sea, al mismo tiempo, distribuidor de hipoclorito de sodio
y demandante del mismo, al ser productor de lejía, no implica que esta empresa pueda
venderse el insumo a sí misma. Ahora bien, las desventajas a las que hacen
referencia las empresas denunciantes es producto del cierre del mercado, causado por
el contrato de distribución exclusiva. Por lo tanto, al eliminarse este contrato, el
proceso competitivo podría volver a la normalidad.
Con respecto a la segunda de las modalidades de discriminación, tanto la Secretaría
Técnica, como la GEE estuvieron de acuerdo en que las diferencias en los precios de
venta a las empresas distribuidoras no serían significativas. Además, cabe resaltar que
Clorox cobraría un único precio de lista, aunque aplicando descuentos similares, que
varían entre 26% y 30% del valor de venta.
e) Las sanciones a imponer
La Secretaría Técnica recomendó sancionar a la empresa Quimpac, excusando a
Clorox de las prácticas discriminatorias. La principal razón para excusar a Clorox era
que, a pesar de que ella también había participado del acuerdo, esta empresa no tenía
posibilidades de afectar la competencia por si misma, en tanto no contaba con
posición de dominio en el mercado. Es decir, habría sido Quimpac quien en forma
unilateral decidió implementar del acuerdo de exclusividad, producto de su posición de
dominio. Por lo tanto, Clorox sólo habría podido alcanzar la referida posición de
dominio por medio de este acuerdo, que es al causante de las lesiones a la
competencia. En consecuencia, no se le podría imputar responsabilidad alguna a
Clorox por abuso de posición de dominio.
Dado que Quimpac no solo ostentaba posición de dominio en el mercado de
producción de hipoclorito de sodio sino que mantenía el monopolio de la producción
nacional de dicho producto qúimico, se consideró que la infracción debe ser
considerada como grave. Para efectos del cálculo de la multa a ser impuesta a la
empresa infractora se tomó en cuenta el beneficio ilícito esperado de la comisión de la
infracción al Decreto Legislativo 701, aplicando la probabilidad de detección de la
misma.
El beneficio ilícito que Quimpac esperaba obtener de la implementación del acuerdo
de exclusividad está representado por la participación que le correspondía sobre el
beneficio percibido por Clorox como distribuidor, la misma que, conforme a la cláusula
Décimo Primera del Contrato de Suministro y Distribución Exclusiva, ascendía a un
65%. La fórmula utilizada fue la siguiente:
Beneficio esperado de Quimpac = (PvQv - PcQc) x 65%
199
Donde:
Pv: Precio mínimo de reventa de la tonelada de hipoclorito por parte de Clorox (igual a
$146).
Qv: Volumen total revendido por parte de Clorox (1200 tm por mes)
Pc: Precio de compra de Clorox a Quimpac (igual a $65).
Qc: Volumen total comprado por parte de Clorox a Quimpac (1200 tm por mes dado el
contrato take or pay).
En consecuencia, el beneficio ilícito esperado de Quimpac por la implementación de la
relación de exclusividad sería de US$ 2 274 480,00; que al tipo de cambio vigente en
enero de 1998 (S/. 2,72), equivaldría a S/. 6 186 585,60, que divididos por el valor
actual de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT, equivalente a S/. 3 450,00) da como
resultado 1 793,21 UIT.
De acuerdo con los criterios establecidos por la Comisión en pronunciamientos
anteriores, este importe debe ser dividido por la probabilidad de detección, la cual
puede ser considerada alta y fijada en 90%, teniendo en cuenta que los instrumentos
elegidos por la empresa para cometer la infracción no tuvieron un carácter secreto o
clandestino y que la exclusividad se trata de una conducta implementada por una
empresa con posición de dominio, cuya existencia podía ser identificada por los
distintos agentes económicos en el mercado de hipoclorito.
En consecuencia, la multa resultante ascendería a 1 992.46 UIT, obtenidos de la
siguiente manera:
Multa = Multa base / probabilidad de detección = 1 793,21 / 0,9 = 1,992.46 UIT
De otro lado, considerando que, en el presente caso, se acreditaron algunas
ganancias de eficiencia para la infractora, aún cuando pudieron haberse obtenido
recurriendo a un instrumento que no lesionara la competencia, corresponde reducir la
multa obtenida en 75%, con lo que se obtiene una multa de 498,11 UIT.
Asimismo, teniendo en cuenta que no se ha acreditado daño a los consumidores en el
mercado de lejía, y más bien se ha podido verificar una reducción en el precio final del
producto –que podría ser parcialmente atribuible a las ganancias en eficiencia
mencionadas-, corresponde reducir la multa obtenida en el numeral anterior en 50%,
con lo que se obtiene una multa de 249,06 UIT.
Finalmente, se recomendó a Quimpac, como medida complementaria, abstenerse de
establecer futuras relaciones de exclusividad que puedan lesionar la competencia,
considerando su amplia participación en el mercado de hipoclorito de sodio y de otros
insumos, así como conductas que tengan efecto discriminatorio.
9.6 La Resolución de primera instancia
El 22 de febrero de 2008 la CLC emitió la resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, donde
se recogió la mayoría de las recomendaciones de la Secretaría Técnica, salvo el
aspecto relacionado con excusar a Clorox de haber abusado de la posición de dominio
adquirida, así como el monto de la multa. Es decir, se estableció que sí habría habido
un contrato de exclusividad, el cual permitía generar algunas eficiencias, las cuales
fueron resumidas en el cuadro N° 3, pero que estas no justificaban la exclusividad,
200
puesto que “los mismos pudieron ser alcanzados mediante mecanismos menos
restrictivos para la competencia”.196
La decisión de no excusar a Clorox basó en el hecho de que el acuerdo había sido una
decisión de las dos partes para desarrollar una estrategia empresarial conjunta. Es
decir, no se habría tratado de una relación comercial impuesta a Clorox por parte de
Quimpac, a pesar del monopolio de esta última del hipoclorito de sodio, sino que nos
encontraríamos frente a un acuerdo conjunto, que beneficiaba a ambas partes.
El procedimiento para calcular el monto para la multa fue distinto. El incremento de
precios resultante del acuerdo, de acuerdo con el criterio de la CLC, fue de US$ 20,
que corresponde al aumento de US$ 160 a US$ 180 en el máximo precio cobrado por
Clorox., en los años 1999 y 2000. Al multiplicar este incremento de precios por los
volúmenes comercializados en dichos años, se obtuvo un “beneficio resultante del
acuerdo” de US $ 754.907, 40. Luego, al dividir este monto entre la probabilidad de
detección que fue fijada en 90%, se obtuvo como multa base un total de US$ 838
786,00 que, al tipo de cambio vigente en enero de 1998 (S/. 2,72)41, equivaldría a S/.
2 281 497,93, monto que al ser dividida por el valor actual de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT, equivalente a S/. 3 500,00), da como resultado 651,86 UIT.
En síntesis, la resolución de la CLC se puede resumir en tres grandes puntos:
•
En primer lugar, la CLC resolvió declarar fundada la denuncia por la
implementación de restricciones verticales, en la modalidad de acuerdo de
distribución exclusiva, tanto por parte de Quimpac como de Clorox. En
consecuencia, cada una de las empresas tendría que pagar una multa de
325.93 UIT, es decir, la mitad de la multa de 651.86 UIT, inicialmente
propuesta por la Secretaría Técnica sólo para Quimpac.
•
En segundo lugar, declaró infundada la denuncia por la presunta negativa de
venta injustificada contra Quimpac, en tanto esta negativa se habría dado en el
marco de la restricción vertical ya sancionada. Además, declaró infundada la
denuncia contra Clorox por discriminación de precios del hipoclorito de sodio y
desestimó la pretensión de las empresas denunciantes de imputarle una
infracción por precios abusivos.
•
Finalmente, se ratificó la medida complementaria sugerida por la Secretaría
Técnica y se ordenó a Quimpac y a Clorox asumir el pago de los costos en los
que hubiesen incurrido las denunciantes, Gromul y Dispra, a lo largo del
procedimiento.
9.7 La resolución de segunda instancia
a) Los fundamentos de la apelación
El 18 y el 24 de marzo de 2008, Quimpac y Clorox interpusieron recursos de apelación
contra la Resolución de la Comisión, en los siguientes términos:
•
196
El Decreto Legislativo 701 no tipifica que los acuerdos de exclusividad, por sí
mismos, constituyan prácticas restrictivas de la libre competencia o abusos de
posición de dominio.
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, numeral 69, p. 22
201
•
Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión debió evidenciar si la relación de
exclusividad ha afectado realmente a la competencia, causando mayores
perjuicios que beneficios al mercado, a sus competidores y, en particular, a los
consumidores. Por el contrario, la Comisión reconoce que la supuesta
restricción no ha causado un efecto significativo sobre los redistribuidores del
insumo, los competidores de Clorox , envasadores de lejía o el consumidor
final.
•
El ingreso de operadores en el mercado de lejías demuestra que el mercado
viene funcionando de manera adecuada debido a que no existen barreras a la
entrada. Prueba de ello es el incremento de las ventas de empresas como
Intradevco y Liguria.
•
En el 2003 los denunciantes pierden cuota de mercado en Ucayali y Huanuco
como consecuencia de la introducción por parte de Clorox de la lejía en
botellita sin tapa de 250 gr, que significó una reducción en sus costos de
producción y, por ende, la fijación de un menor precio ascendente a S/. 0,50
por cada botellita.
Con respecto al mercado de venta de lejía al consumidor final, la Secretaría Técnica
tampoco habría detectado daño alguno a la competencia. En efecto, el precio de la
lejía, manteniendo la misma concentración, no sólo no se habría incrementado, sino
que más bien habría disminuido de S/. 1.00 a S/ 0.50 por el frasco de 250 gr. Este
hecho hizo que los competidores también tengan que disminuir sus precios, además
de realizar innovaciones en los envases de cojines a botellas. Además, el crecimiento
de la participación de Clorox no ha sido sostenida luego de la implementación del
contrato, sino más bien el incremento de su participación se nota a partir del año 2003.
b) La resolución del Tribunal
El 24 de febrero de 2009 el Tribunal emitió la resolución N° 068-2009/SC1-INDECOPI
donde confirmó la resolución de primera instancia, en el extremo que declara fundada
la denuncia formulada por Group Multipurpose S.R.L. y Dispra E.I.R.L. contra Quimpac
S.A. y Clorox Perú S.A. por la comisión de prácticas colusorias verticales en la
modalidad de contratos de distribución exclusiva en infracción de los artículos 3 y 6 del
Decreto Legislativo 701; toda vez que se ha evidenciado que la conducta podría haber
generado efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.
Los argumentos fueron, en gran medida, recogidos de la resolución de primera
instancia, pero se introdujeron algunos elementos adicionales que es importante
mencionar. En primer lugar, con relación a lo sostenido por Quimpac respecto a que el
acuerdo de exclusividad le permitía ahorrar costos administrativos al tratar sólo con
clientes grandes y reconocidos, dado su interés de colocar una gran parte de su
producción, la Sala consideró que ello no guardaba relación con el comportamiento
observado por dicha empresa, toda vez que según los reportes de venta de hipoclorito
de sodio remitidos por la denunciada, se observa que, a excepción de Clorox, los otros
clientes de Quimpac adquirían volúmenes inferiores a las 20 Ton. que fue lo que en un
inicio solicitaron le denunciantes.
En segundo lugar, el Tribunal consideró que el mantenimiento de una relación de
exclusividad, en un contexto en el que Quimpac gozaba de posición de dominio en el
mercado de producción y suministro de hipoclorito de sodio, como único insumo para
el envasado de lejía en el territorio peruano, probablemente hubiera podido generar un
resultado negativo al proceso competitivo. Esto, debido a que, al cerrar la posibilidad
de provisión directa del insumo, se ha incrementado artificialmente los costos de
202
permanencia en el mercado a los competidores y, eventualmente, ello hubiera podido
significar la exclusión arbitraria, no basada en eficiencias, de los otros envasadores de
lejía. Esta potencialidad de resultado lesivo también se generó cuando Clorox, en su
calidad de distribuidor exclusivo, incrementó el precio de lista del hipoclorito de sodio
para los otros envasadores de lejía, mientras que el precio que Clorox pagaba a
Quimpac para su giro como envasador de lejía era de US$ 65,00 por tonelada. En
efecto, en 1999 Clorox cobraba un precio de US$ 180,00 por Ton. de hipoclorito de
sodio, pasando a US$ 250,00 por tonelada en el 2003; este hecho eventualmente
podría haber generado que algunos competidores se vean marginados del mercado
como resultado de la conducta de Clorox.
Asimismo, se consideró que el hecho de que Intradevco S.A. apareció en el mercado
posteriormente a la celebración del acuerdo de exclusividad adquiriendo hipoclorito de
sodio directamente a Quimpac, no atenuaba la potencialidad de los efectos negativos
para la competencia, dado que cualquier nuevo entrante tenía que adquirir el insumo a
un precio más alto, incrementando sus costos de permanencia en el mercado de
manera artificial.
Sin embargo, el Tribunal consideró que, en vista de que el acuerdo colusorio no tuvo
un efecto material negativo sobre el mercado (entendido como un resultado negativo
para la competencia y los consumidores) y que la dimensión del mercado que
potencialmente habría podido ser afectado ha sido poco significativa, debía reducirse
las multas impuestas por la primera instancia en un (75%), de tal manera que la multa
a imponerse sería equivalente a ciento sesenta y dos coma noventa y seis (162,96)
UIT.
La razón para señalar que el acuerdo no tuvo un efecto material negativo sobre el
mercado es que la salida del mercado de Gromul (y, eventualmente, de otras
empresas) no se habría debido a la relación de exclusividad entre Quimpac y Clorox,
sino principalmente a la mejora y estrategia empresarial de ésta última empresa que
ofreció un producto barato y más atractivo. En efecto, Gromul comenzó a perder
participación de mercado cuando Clorox ingresó con su presentación de botellita de
lejía sin tapa a S/. 0,50. Asimismo, se consideró el hecho que Clorox no incrementó
sustancialmente sus niveles de ventas inmediatamente luego de la firma del contrato,
dado que existen otras empresas productoras de lejía que no solamente lograron
mantenerse en el mercado, sino que también pudieron incrementar su participación en
el mercado de lejía para lavar, ofreciendo a los consumidores un producto que ha
podido competir con los de Clorox. Así, por ejemplo, se observa que la empresa
Liguria ha ido incrementando su participación de mercado en los últimos años.
Por otro lado, se tomó en cuenta el hecho de que el mercado de hipoclorito de sodio a
nivel nacional representa ventas anuales de aproximadamente 22 000 toneladas, lo
cual a un precio de US$ 180,00 por tonelada ascienden a un total aproximado de US$
3 960 000,00 por año. Quimpac, por su parte, había señalado que las ventas de
hipoclorito de sodio oscilaron entre US$ 1 600 000,00 y US$ 1 700 000,00 en el
periodo 2001 – 2003, lo cual representó un valor menor al 0,01% del Producto Bruto
Interno nacional para dicho periodo. El Tribunal consideró, por lo tanto, que la
conducta no habría sido desarrollada en un mercado sustancialmente grande en
comparación con la producción de otros insumos dentro del sector de químicos;
especialmente si se tiene en consideración que el hipoclorito de sodio no es el
principal producto que elabora Quimpac.
Finalmente, el Tribunal confirmó, de la resolución de primera instancia, el ordenar que
Quimpac, en tanto mantenga su posición dominante en la producción y distribución de
hipoclorito de sodio, se abstenga de establecer relaciones de exclusividad que puedan
203
constituir restricciones verticales a la competencia, así como otras conductas que
pudiesen tener un efecto exclusorio. Por lo tanto, cuando Quimpac coloque el
hipoclorito de sodio en el mercado, deberá cumplir con brindar un trato no
discriminatorio a aquellos agentes económicos que demanden el producto.
9.8 Comentarios finales
Uno de los aspectos más saltantes del caso que acabamos de presentar, es la
dificultad que tienen tanto la CLC como el Tribunal para apreciar la verdadera
magnitud de una práctica anticompetitiva, cuando los denunciantes son pequeñas
empresas como Gromul y Dispra, y donde la primera de las nombradas tenía incluso la
reputación de ser una mala pagadora. Cuando las empresas denunciantes solicitaron
una medida cautelar que ordene a Quimpac a venderles el hipoclorito de sodio, la CLC
se mostró primero reticente, pero después dispuesta a otorgarla; sin embargo, el
Tribunal revocó la medida alegando que no había evidencias claras de daño. Se tuvo
que solicitar a la Gerencia de Estudios Económicos un estudio del caso para que, dos
años después de la denuncia, se tenga un informe sobre las implicancias del acuerdo
de exclusividad entre Quimpac y Clorox. Aun así, la CLC tardó tres años más en emitir
una resolución y el Tribunal un año adicional. Es decir, las autoridades del Indecopi
tardaron seis años para resolver un caso que pudo y debió ser resuelto en forma
mucho más rápida.
En segundo lugar es notorio cómo tanto la Secretaría Técnica como la CLC y el
Tribunal fueron reduciendo el monto total de la multa de casi 2,000 UIT’s a un poco
más de 160 UIT’s, alegando las “eficiencias” resultantes del acuerdo y la reducida
magnitud del daño. Sobre esto cabe remarcar que la única eficiencia que queda clara
fue la reducción del riesgo de no pago para Quimpac, puesto que el argumento del
ahorro de los costos administrativos fue desvirtuado por el Tribunal. La única
eficiencia que realmente podría haber sido importante fue la supuesta transferencia
tecnológica realizada por Clorox, la cual nunca fue acreditada. Por otro lado, la
reducida magnitud del daño al mercado, alegada por el Tribunal, no se encuentra
acreditada, puesto que no se realizó ningún estudio al respecto.
En efecto, resulta difícil creer que no hubo daño en un mercado, como el del
hipoclorito de sodio para la lejía, que ha sido totalmente monopolizado por Clorox,
como consecuencia del acuerdo con Quimpac. Si bien es cierto que el precio del
producto final, es decir, la lejía, no parece haberse elevado, habría que haber
demostrado que, en un contexto de libre competencia, el resultado hubiera sido el
mismo.
Es interesante mencionar un caso similar, ocurrido en Colombia en el año 2008, donde
Clorox se opuso a la compra de Prodesal, la principal empresa productora de
derivados de la sal, incluyendo el hipoclorito de sodio, por parte de Mexichem, una de
las empresas químicas más importantes de América Latina. Lo curioso del caso es
que el principal accionista de Prodesal es nada menos que Quimpac. Dado que en
Colombia existe una ley de fusiones, y la autoridad competente es la Superintendencia
de Industria y Comercio (SIC), Mexichem solicitó la autorización de este organismo.
Clorox argumentó que “el hipoclorito de sodio es un producto de difícil importación y la
apertura de una planta no es atractiva, por los márgenes que deja el negocio de
blanqueadores y limpiadores y debido a que no está dentro de sus focos de
negocios.”. Es decir, sostuvo todo lo contrario a lo que planteó en su recurso de
defensa ante Indecopi, para justificar la concentración de la industria.
204
La solicitud de compra fue denegada en un primer momento, pero luego se
condicionó a que Mexichem Colombia (Mexcol) vendiese una planta que produce
hipoclorito de sodio en Cajicá (a 39 Kms de Bogotá), y apta para generar 13.300
toneladas anuales y los cuales iban a traspasarse a una nueva firma mediante una
escisión. Ahora que Mexichem ha iniciado el proceso de compra de Prodesal, la
primera empresa ha entrado en conversaciones con Quimpac para adquirir las
acciones de esta última.
205
10 La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial
10.1
Antecedentes
CCPSA es la empresa operadora del Jockey Plaza Shopping Center (JPSC), el cual
inició sus operaciones en el año 1997 con la nueva modalidad de alquilar espacios
comerciales a las empresas que deseasen vender sus productos al interior de sus
instalaciones. De acuerdo con el texto de la denuncia, Arcos Dorados manifestó su
interés en alquilar un espacio dentro del JPSC, en reiteradas ocasiones, durante un
periodo de diez años. CCPSA habría rechazado dichas solicitudes en forma verbal,
aludiendo que el rubro al que se enfoca Arcos Dorados se encontraba suficientemente
cubierto en sus instalaciones. Sin embargo, según declara el denunciante, se le siguió
negando el acceso a pesar de que en el año 2006 tres restaurantes habían
suspendido sus operaciones, y existirían, por lo tanto, espacios disponibles. En
cambio, otras empresas del mismo rubro como “Pasquale Hermanos”, sí fueron
permitidas de ingresar como arrendatarias.
El 8 de junio de 2006, Arcos Dorados remitió una carta a CCPSA donde reiteraba su
solicitud de ingreso al referido centro comercial. En su carta de respuesta del 12 de
junio, CCPSA señaló que tendría algunas “limitaciones del tipo contractual con otro
operador” que le impedían aceptar sus solicitudes de ingreso al centro comercial.
En opinión de Arcos Dorados, las limitaciones contractuales a las que CCPSA hacía
referencia en su carta sugerían la existencia de una restricción vertical, es decir, un
contrato con un tercer operador que impediría, explícitamente, el ingreso de Arcos
Dorados como operador de restaurantes de comida rápida en el JPSC. Dicho acuerdo
vendría a constituirse en una negativa concertada e injustificada de negociar con
Arcos Dorados, la cual tomaría la forma de un acuerdo colusorio cuya existencia se
comprobaría una vez conocidas las “limitaciones del tipo contractual” que CCPSA
expresaba tener. Por tratarse de una barrera artificial de ingreso al mercado que limita
las posibilidades de elección de los consumidores estos también estarían sufriendo un
daño tangible.
El 26 de septiembre de 2007 Arcos Dorados, empresa franquiciante en el Perú de la
cadena de comida rápida McDonald’s, interpuso una denuncia ante la Comisión de
Libre Competencia (CLC) en contra de la empresa Centros Comerciales del Perú S.A.
(CCPSA), por la supuesta aplicación de prácticas restrictivas de la libre competencia,
en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer una oferta de
prestación de servicios, tal como está especificada en el literal g) del artículo 6 del DL
N°701.
Arcos Dorados también señaló en su denuncia que en este caso no se cumplían las
excepciones establecidas por el Tribunal del Indecopi para que los acuerdos colusivos
no sean declarados ilegales. Las excepciones a las que se hace mención son las que
se señalaron en la Resolución Nº 0224-2003/TDC-INDECOPI, que dio fin a la vía
administrativa en el procedimiento de oficio seguido contra la Asociación Peruana de
Empresas de Seguros, por haber concertado el precio de la prima del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito. En dicha resolución el Tribunal dejó sin efecto
los precedentes de observancia obligatoria de las Resoluciones N° 206-97-TDC y
N°276-97-TDC (agregar carac)
En la nueva resolución el Tribunal planteó que los acuerdos de fijación de precios y
reparto del mercado debían ser ilegales solo cuando se podía demostrar que su
206
finalidad y único efecto era restringir la competencia. En cambio, aquellos acuerdos
que sean subordinados a alguna integración o acción que busque lograr una mayor
eficiencia, debían ser analizados bajo la regla de la razón, tomando en cuenta los
posibles efectos positivos de dicha práctica y la razonabilidad de la misma.
Sobre la base de estas resoluciones, los acuerdos de integración y los acuerdos
complementarios estarían permitidos si se cumplían los siguientes supuestos:
a) Se realizan como consecuencia de un contrato de integración que incrementa,
en conjunto, la eficiencia económica;
b) Las cuotas de mercado de los integrantes del acuerdo no provocan que la
restricción ocasione un daño a la competencia, y
c) Los integrantes de los acuerdos no tienen como principal propósito restringir la
competencia. Sin embargo, estas normas no dejaban claros ni los motivos ni
los lineamientos para aplicar la referida norma.
Este precedente de observancia obligatoria señalaba que podrían existir conductas
restrictivas de la competencia exentas de reproche y sanción si se pueden acreditar,
de forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos que superen el perjuicio
a los consumidores. De esta manera, los casos no sancionables debían cumplir con
tres requisitos:
a) Contribuir a mejorar la producción o distribución de los productos o fomentar el
progreso técnico, del cual los consumidores también pudieran beneficiarse;
b) Que esta conducta sea el único mecanismo para alcanzar los objetivos
señalados en a) y, finalmente,
c) Que dichas conductas no se conviertan de manera indirecta en un mecanismo
para que las empresas involucradas puedan eliminar la competencia.
10.2
La investigación preliminar de la Secretaria Técnica
Luego de recibida la denuncia, la Secretaría Técnica de la CLC realizó una
investigación preliminar para determinar si existían indicios suficientes para admitirla a
trámite. Dicha investigación consistió en determinar si, en primer lugar, había existido
la conducta a la que hacía referencia Arcos Dorados y cuáles eran los otros agentes
involucrados en el supuesto acuerdo anticompetitivo, además de CCPSA. Y, en
segundo lugar, establecer si dicha conducta podría ser susceptible de sanción, luego
de tomar en cuenta lo dispuesto en el D.L. 701 así como los requisitos dispuestos en
la Resolución N° 0224-2003/TDC-INDECOPI (caso SOAT), mencionados en la sección
anterior.
a) Sobre la existencia de la práctica denunciada
La denuncia de Arcos Dorados sólo identificaba a una de las partes del supuesto
acuerdo restrictivo, la empresa arrendadora CCPSA, a pesar de que los términos de
dicho acuerdo permitían suponer que debía existir necesariamente una tercera parte
que probablemente era una competidora directa de McDonald’s. Por otro lado, la carta
de respuesta de CCPSA a Arcos Dorados, del 12 de junio de 2006, no constituía en si
misma una prueba de la existencia de un acuerdo colusorio, puesto que para que ello
ocurra era necesario demostrar que la negativa a contratar era el resultado un
concierto de voluntades y no una simple decisión unilateral.
207
La Secretaría Técnica encontró que sólo dos establecimientos de venta de
hamburguesas habían operado en el patio de comidas del JPSC desde sus inicios:
Sigdelo S.A y Bembos S.A.C.. La primera de las nombradas pertenece al grupo
Delosi, que es el operador en Lima de las cadenas de franquicias de Pizza Hut, Burger
King, Kentucky Fried Chicken (KFC), Chili’s y, más recientemente, Starbucks Cofee.
Todas estos establecimientos tienen puntos de venta al interior del JPSC.
Las conversaciones sostenidas con los representantes de CCPSA permitieron
determinar que esta mantenía una obligación para con la empresa Sigdelo S.A.,,
producto de contrato contenido en una carta dirigida por CENTROS COMERCIALES a
SIGDELO, fechada 20 de febrero de 1997, en la cual se consignó lo siguiente:
“En virtud de la presente, nos comprometemos
irrevocablemente, frente a ustedes, a lo siguiente:
1.- Que no arrendaremos ni sub-arrendaremos ningún local
a McDonald’s, ni ningún licenciatario de Mc Donald’s el
Complejo Comercial construido sobre los CIENTO TREINTA
Mil METROS CUADRADOS ya obtenidos como Derecho de
Superficie del JOCKEY CLUB y que en el Food Court de
ese Complejo Comercial, no arrendaremos ni subarrendaremos ningún local para el expendio especializado
de pollos y/o pizzas.
2.- Que en caso de obtener del JOCKEY CLUB nuevo
Derecho de Superficie, posesión o propiedad sobre la
parcela aproximadamente CINCUENTA MIL METROS
CUADRADOS (50,000 m2) pegada a la esquina donde está
ubicado el BURGER KING, y de existir áreas disponibles
para restaurantes, nos comprometemos a reservar un área
para un local de KENTUCKY FRIED CHICKEN, similar en
sus características a las de los locales externos. En tal caso
no cobraremos Derecho de Llave, y el arriendo será similar
al actuar (U$S 12.00 por metro cuadrado) mas su
indexación para compensar mayores costos. En ningún
caso negociaremos un local con McDonald’s con ningún
licenciatario de McDonald’s en esta parcela.
3.- Que, en caso de obtener otros contratos con el JOCKEY
CLUB que nos permitan obtener Derecho de Superficie,
propiedad o posesión sobre nuevas áreas en el Hipódromo
de Monterrico, sus empresas gozarán de preferencia para la
suscripción de contratos de arrendamientos similares a los
de las minutas de la referencia.
El ejercicio de este derecho de preferencia por ustedes será
en condiciones de mercado y significará, igual que en el
punto uno, que no arrendaremos a McDonald’s ni a ningún
licenciatario de MC McDonald’s”
Tal como se puede apreciar, el acuerdo otorgaba condiciones de exclusividad a varios
de los establecimientos de Sigdelo dentro del JPSC. En primer lugar, se comprometían
a no arrendar ni subarrendar a terceros ningún local especializado en la venta de
pollos o pizzas dentro del patio de comidas del centro comercial. En segundo lugar,
comprometía a CCPSA a no arrendar ni subarrendar ningún espacio a McDonald’s al
208
interior del JPSC, así como cualquier nueva área adquirida por derechos de superficie.
Finalmente, se otorgaba trato preferencial a Sigdelo, en caso de obtener un nuevo
derecho de superficie por parte del Jockey Club, sin cobrar derecho de llave , así como
el pago de un arriendo indexado de US$12.00 por m2.
La comprobación de la existencia de un documento escrito donde se estipulaban
dichas exclusividades constituyó, a criterio de la Secretaría Técnica, un indicio de la
voluntad expresa de excluir a un competidor. La “promesa unilateral” en cuestión no
sólo sería una simple declaración de voluntad, sino que constituiría un compromiso
que crearía obligaciones y derechos adicionales a los contratos de arrendamiento.
Dicha propuesta, asimismo, fue aceptada por Sigdelo S.A., al sellar y firmar sus
representantes la referida carta.
b) Sobre la legalidad de la práctica denunciada
Luego de comprobar que, efectivamente, la conducta observada correspondía a una
negativa concertada a contratar, el siguiente paso era determinar si dicha conducta
podría o no ser considerada justificable. La comisión tomó en cuenta el literal g) del
artículo 6° del D.L N° 701, donde se precisaba que, para que una conducta califique
de negativa concertada e injustificada a contratar, se necesitaba el cumplimiento de
cuatro condiciones:
a) Existencia de un acuerdo
b) Si es que, como producto del acuerdo, una o varias empresas se negaron a
satisfacer demandas de productos o servicios
c) La ausencia de alguna justificación para tal negativa, distinta a la obtención de
beneficios anticompetitivos.
d) Si la negativa tiene como efecto, real o potencial, restringir o impedir la
competencia.
La Secretaría Técnica consideró que ya existían evidencias suficientes para
determinar que las dos primeras condiciones se cumplían. Sin embargo, para analizar
el cumplimiento de las dos condiciones siguientes, la Secretaría tomó en cuenta, en
primer lugar, la posible justificación del acuerdo; y, en segundo lugar, el alcance y la
vigencia de las exclusiones generadas por la restricción vertical.
Con respecto a las posibles justificaciones para el acuerdo, CCPSA señaló que este
se dio en el marco de una alianza comercial entre Centros Comerciales, Sigdelo S.A.
y otros operadores de mediana y gran envergadura (como aquellos que conducen las
tiendas anclas, los cines, los restaurantes, entre otros), con el propósito de asegurar el
financiamiento de la construcción del Jockey Plaza. Un proyecto inmobiliario de la
envergadura del JPSC fue posible gracias al esfuerzo conjunto de CCPSA y los
primeros operadores que como Sigdelo S.A., contribuyeron al financiamiento de sus
instalaciones y coadyuvaron también a su consolidación comercial en el tiempo. Para
el logro de este objetivo se hizo necesario negociar condiciones comerciales que les
permitiesen garantizar el éxito de la inversión efectuada. Estas condiciones incluían
derechos de exclusividad similares a los que se dieron a favor de Cinemark del Perú
S.R.L. (antes Cinemark del Perú S.A.), para la operación de su sala de cine.
Asimismo, se
otorgó un derecho de preferencia para suscribir contratos de
arrendamiento a favor de Happyland Perú S.A. y Entretenimientos Happyland Perú
S.A., para el desarrollo de actividades de recreación Finalmente, añade que
comercialmente sería contraproducente que funcione más de un operador en los
rubros a los que se dedican dichas empresas.
209
La Secretaría Técnica desestimó este argumento porque consideró que, si bien la
negativa concertada podría generar garantías para que Sigdelo recupere sus
inversiones, también generaba un mecanismo para excluir de manera permanente del
patio de comidas a empresas competidoras en el expendio de pollos y/o pizzas y,
además, excluía a Arcos Dorados, o a cualquier operador de McDonald’s de competir
de forma definitiva en todas las áreas del centro comercial. Más aún, esta exclusión se
extendía más allá de los terrenos en los que originalmente se llevó a cabo el proyecto
inmobiliario.
También tomó en cuenta el argumento de la denunciante, respecto a que el JPSC es
un centro comercial que sigue en expansión y que, por lo tanto, su posibilidad de
seguir ampliando la oferta de productos y servicios aun no ha sido agotada. Más aún,
este centro comercial se encuentra ubicado en un lugar estratégico, entre la
intersección de la Carretera Panamericana y la Avenida Javier Prado, dos de las vías
más importantes de la ciudad. Y, si se toma además en cuenta la participación
mayoritaria que tiene en el mercado, Arcos Dorados estaría siendo excluida del centro
comercial más importante del país. Por otro lado, la vigencia de esta restricción vertical
tendría una duración de, al menos, 20 años, tomando en cuenta que esta se encuentra
vinculada directamente con la duración de los contratos de CCPSA con Sigdelo.
La Secretaría Técnica consideró, por lo tanto, que sí existían indicios razonables para
suponer que el acuerdo no sólo originaba una negativa concertada a contratar, sino
que esta era injustificada y generaba un perjuicio económico a la empresa
denunciante. La Comisión hizo suyas las conclusiones de la Secretaría Técnica y el 15
de abril de 2008 emitió la resolución 017-2008-INDECOPI/CLC donde admite a trámite
la denuncia presentada por Operaciones Arcos Dorados y de Perú S.A. contra Centros
Comerciales del Perú S.A. y Sigdelo S.A., e incorpora de oficio en el procedimiento a
los directores de ambas empresas por la presunta comisión de prácticas restrictivas en
la modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar, prohibida por el literal
g) del artículo 6° del Decreto Legislativo Nº 701. Esta conducta podría ser susceptible
de sanción, conforme a lo previsto en el artículo 23 del referido cuerpo legal.
10.3
Fundamentación de las empresas denunciadas
Luego de que CCPSA y Sigdelo fueron notificadas de la resolución que admitía a
trámite la denuncia, procedieron a presentar una fundamentación más amplia y
detallada de los acuerdos realizados. Cada empresa contrató a sus propios
consultores y presentó sus escritos de manera independiente. Sin embargo, existen
semejanzas obvias entre los argumentos contenidos en ambos estudios. A
continuación presentaremos una síntesis de los fundamentos más importantes que se
presentaron en los respectivos escritos.
La experiencia internacional establece que, para determinar si este tipo de acuerdos
puede ocasionar daño a la competencia, debe comprobarse, en primer lugar, que se
está afectando un porcentaje significativo del mercado relevante. De acuerdo con el
numeral 204 de los Lineamientos para las Restricciones Verticales de la Comunidad
Europea, para presumir la existencia de efectos negativos debe haber una
participación en el mercado no menor de 30%, tanto “aguas abajo” como “aguas
arriba” (upstream). Asimismo, el numeral 205 señala que para suponer que el mercado
está siendo obstruido de manera significativa deben existir barreras de ingreso al
mercado. La legislación norteamericana es un poco más flexible y plantea un umbral
que puede oscilar entre 30% y 40%.
210
En segundo lugar, debe tomarse en cuenta las eficiencias que pueden resultar de
estos acuerdos. El numeral 205 antes citado de los lineamientos de la Comunidad
Europea reconoce explícitamente, que en la medida en que se pueda comprobar que
los acuerdos verticales hacia arriba generan eficiencia para los vendedores de bienes
y servicios, resulta difícil presumir que la obstrucción del mercado represente un daño
efectivo a la competencia y al bienestar de los consumidores. La legislación
norteamericana, por su parte, reconoce que estos acuerdos pueden tener
justificaciones económicas legítimas y efectos pro competitivos.
De acuerdo con el razonamiento que aquí se viene desarrollando, el primer paso del
análisis consiste en determinar cuál es la porción del mercado que se está viendo
afectada como resultado del acuerdo entre CCPSA y SIGDELO. Esto implica definir el
mercado relevante, tomando en cuenta los productos sustitutos, y cuál es la porción de
este mercado que está controlada por las empresas denunciadas. Luego de
determinar si existe o no posición dominante, sobre la base del 30% que es el criterio
que utiliza la Comunidad Europea, se analizará si es que existe o no abuso de
posición de dominio, tomando en cuenta los beneficios y los daños que podría estar
originando el acuerdo materia de la denuncia.
a) Definición del mercado relevante y determinación del mercado afectado
por el acuerdo
Las pautas de la Comunidad Europea para determinar el mercado relevante señalan
que este debe ser calculado sobre la base de las ventas de los bienes y servicios
materia del contrato y de todos los otros bienes y servicios ofrecidos por el ofertante
que sean considerados intercambiables o sustituibles por el comprador, en razón de
las características del producto, sus precios y su uso. El mismo criterio es utilizado por
los jueces norteamericanos en la decisión de la Corte Suprema en el caso Tampa
Electric Co. v. Nashville Coal Co (1961).
i)
El mercado relevante del ofertante
Dado que el ofertante, en este caso particular, es CCPSA como proveedor de
espacios comerciales para un establecimiento de comida rápida como McDonalds o
Burger King, el mercado relevante está conformado por todas las áreas utilizables por
este tipo de establecimientos para la venta de sus productos. Para efectos del análisis
se considera, en primer lugar, una definición en sentido amplio, que comprende todos
los espacios disponibles en Lima Metropolitana. En segundo lugar, se considera una
definición en sentido restringido, para el caso de un establecimiento que desea brindar
sus servicios a los consumidores que desean acudir a un establecimiento de comida
rápida en las inmediaciones del Jockey Plaza.
Para definir cuál es el territorio dentro del cual una empresa de comida rápida puede
realizar sus operaciones, debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que existen cuatro
canales de consumo:
•
Comedor (eat in): venta de los productos del establecimiento en un local
exclusivo donde el público puede sentarse a comer.
•
Delivery: venta por teléfono para la entrega a domicilio
•
Para llevar (take out): venta en un establecimiento donde el público puede
comprar la comida para comerla en su domicilio.
211
•
Patio de comidas (express): venta en un espacio donde se ofrecen los
productos de varios establecimientos y existen mesas comunes donde el
público puede sentarse a comer.
De acuerdo con el estudio BIT (brand image tracking), realizado por CUORE –CCR
mediante entrevistas a una muestra de 450 personas de los niveles socieconómicos A,
B y C, con edades comprendidas entre 16 y 49 años, en el área de Lima Metropolitana
y Callao, el porcentaje de compras de comida rápida en patios de comida representó
menos del 5% del total, en el transcurso del año 2007 y el primer trimestre de 2008.
Los resultados completos por canal de venta se muestran en el gráfico N° 1 . La venta
en comedores representó alrededor del 75% y los servicios de delivery y “take out” el
20% restante. Para calcular estos porcentajes se preguntó a las personas
encuestadas cuántas veces habían comprado comida rápida en cada uno de estos
canales, en los últimos tres meses.
Estas respuestas están referidas a todas las compras de comida rápida realizadas por
el público en todos los tipos de establecimientos, es decir, pollos a la brasa
(incluyendo Kentucky), pizza, comida mexicana y hamburguesas. En ausencia de
estudios específicos para el caso de las hamburguesas, podemos concluir que los
porcentajes señalados en párrafo anterior son aplicables tanto para McDonald’s como
para Burger King.
La negativa de CENTROS COMERCIALES a ofrecer un espacio dentro de su patio de
comidas representa, por lo tanto, una obstrucción de un parte del 5% que los
establecimientos de comida rápida venden a través de este canal. Debe tomarse en
cuenta, en efecto, que el Centro Comercial Jockey Plaza es solo uno de los once
centros comerciales que existen en Lima y que cuentan con patios de comidas. Estos
son, efecto:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Plaza San Miguel
Jockey Plaza
Mega Plaza Norte
Plaza Lima Sur
Primavera Park &Plaza
Centro Comercial Caminos del Inca
Centro Comercial Larcomar
Centro Comercial Arenales
Centro Comercial Molina Plaza
Centro Comercial Royal Plaza (Independencia)
Centro Comercial Risso (donde McDonald’s se encuentra solo)
A estos once centros comerciales debe añadirse el patio de comidas de Saga
Falabella en San Isidro-
212
Gráfico N° 1 : Porcentaje de visitas a establecimientos de comida rápida
por canal de venta
Eat-In
Take-Out
Delivery
Express
72%
70%
11%
10%
7%
8%
12%
14%
13%
12%
2%
5%
6%
5%
4%
2007-1Q
2007-2Q
2007-3Q
2007-4Q
2008 -1Q
77%
9%
12%
75%
75%
Fuente: CUORE_CCR, primer trimestre 2008
.
Dado que no existen estadísticas sobre la participación relativa de estos doce patios
de comidas en las compras del público, puede plantearse, como una aproximación
gruesa que el Jockey Plaza concentra entre 5 y 10%de las visitas del público. Esto
significa que el acuerdo entre CENTROS COMERCIALES y SIGDELO que impide el
acceso de un local de McDonald’s al patio de comida representa una obstrucción no
mayor del 0.5% del mercado de esta empresa. Cabe añadir que McDonald’s tiene
locales dentro de los centros comerciales Risso, Caminos del Inca
Si se toma en cuenta el propósito del denunciante de abrir un McCafé dentro de las
instalaciones del Jockey Plaza, el análisis del mercado relevante también debería
incluir los comedores, los cuales representan el 75% de las ventas de los
establecimientos de comida rápida. Sin embargo, a diferencia de los patios de comidas
que, con pocas excepciones, se encuentran casi exclusivamente dentro de los centros
comerciales, los comedores pueden estar ubicados en cualquier parte de Lima. Es
decir, en este caso el mercado relevante ya no está restringido a los espacios
disponibles dentro de los centros comerciales, sino a todas las áreas comerciales
dentro de la ciudad de lima.
Es interesante remarcar que existe una diversidad de áreas comerciales dentro de la
ciudad de Lima que concentran un número de establecimientos suficientemente
grande como para ofrecer las mismas ventajas que un centro comercial. A manera de
ejemplo podemos citar los casos de diez áreas bastante conocidas:
•
•
•
•
El Polo
San Borja: zona comprendida entre las avenidas Javier Prado, Guardia Civil y
Aviación
Las Gardenias
Las Begonias
213
•
•
•
•
•
•
Aurora (cuadras 17 y 18 de la avenida Benavides)
Camacho
Ovalo Monitor
Ovalo Gutiérrez
Ovalo del Cine Pacífico
Royal Plaza (entre las avenidas Eyzaguirre y Panamericana, en el Cono Norte)
En consecuencia, el acuerdo materia de la denuncia representa solo un espacio
comercial de los 21 disponibles (11 centros comerciales más 10 áreas comerciales)
que difícilmente podrían representar más del 10% del mercado de establecimientos de
“Eat-in”, que a su vez constituyen el 75% del mercado de comida rápida. Esto
representa, por lo tanto, solo un 7.5% del mercado,
Es interesante observar que McDonald’s tiene establecimientos dentro de cada una de
estas áreas comerciales. Los locales de San Borja, Camacho, Ovalo Monitor y el Polo
se encuentran en los alrededores del centro comercial Jockey Plaza. Asimismo, tiene
locales ubicados en las cercanías de los siguientes centros comerciales:
•
•
•
San Miguel: esquina avenida la Marina con la avenida universitaria
Independencia: avenida Alfredo Mendiola, al costado del Metro.
Lima Sur: Prolongación paseo de la República, frente a Metro de Chorrillos
Y, finalmente cuenta con otros cuatro establecimientos en las siguientes ubicaciones:
•
•
•
•
Avenida Pershing (esquina con Sánchez Carrión)
Jirón de la Unión (esquina con Miró Quesada)
San Juan de Lurigancho (avenida Próceres de la Independencia)
Aeropuerto Jorge Chávez
En síntesis, CENTROS COMERCIALES no tiene una posición de dominio dentro del
mercado de espacios comerciales, puesto que cualquier establecimiento de venta de
comidas dispone de una amplia oferta de áreas con fuerte concentración de demanda,
incluyendo 11 centros comerciales y por lo menos 10 áreas con gran concentración de
establecimientos, así como otras zonas con alto flujo de consumidores potenciales. Es
interesante remarcar que el hecho de que ARCOS DORADOS no esté presente dentro
de los centros comerciales San Miguel e Independencia y Lima Sur, no ha sido
impedimento para que pueda abrir establecimientos de McDonald’s en sus
inmediaciones, aprovechando la fuerte afluencia de público en dichos centros.
ii) El mercado relevante del demandante
Dado que los demandantes en este caso son empresas como Sigdelo y Arcos
Dorados, que expenden comida rápida, es importante conocer la extensión y las
características de este mercado.
Se define como comida rápida a los alimentos que se ofrecen bajo un formato que
está adaptado para que ser preparado y servido en poco tiempo y a un bajo costo. La
oferta de estos productos implica cierto nivel de especialización y estandarización de
la presentación. Estos alimentos pueden ser adquiridos y consumidos en las
instalaciones del establecimiento que los ofrece así como también es frecuente su
214
consumo a través de las modalidades para llevar y delivery. Dentro de la oferta local,
se encuentran las hamburguesas y sánguches, la pizza, el pollo y el chifa. 197.
Existen pronunciamientos de diversas autoridades de competencia del mundo, en el
cual se ha considerado que existe una amplia gama de establecimientos que brindan
negocios de comida y que son sustitutos de los establecimientos de hamburguesas, de
tal manera que deben ser incluidos en la definición del mercado producto, aún cuando
no sean estrictamente hablando negocios de comida rápida. El caso mejor conocido
es el de Dunafon v. Mc Donald’s (1988198), donde esta última fue denunciada por
haber firmado un contrato de alquiler con un centro comercial en Missouri, donde se
imponían restricciones al ingreso de nuevos establecimientos de comida rápida. La
empresa denunciante quería instalar un puesto de Taco Bell, pero la cláusula
restrictiva se lo impedía.
La corte distrital señaló que “el mercado relevante incluye todos los productos
alimenticios de bajo costo similares a los que vende McDonald’s”, y que, por lo tanto,
el denunciante no había podido demostrar que la referida cláusula restringía “los
espacios disponibles a los competidores en general”199. Es decir, no se había podido
demostrar que había una “exclusión del mercado relevante”200. La corte determinó que
la cláusula en cuestión “no tenía un efecto adverso sustancial sobre la competencia y
que por lo tanto no existía una violación de la ley Sherman”201. Es importante señalar
que la corte también también señaló que “ las restricciones anticompetitvas son
comunes en los centros comerciales y que, en efecto, el denunciante había propuesto
una cláusula similar en el contrato de alquiler que remitió [al arrendatario] para alquilar
especio para un Taco Bell en el Biscayne Mall.”202
Siguiendo esta misma línea de razonamiento, se puede afirmar que el mercado de
producto dentro del cual participan tanto Sigdelo como Arcos Dorados está constituido
por todos los productos similares a los que venden estas dos empresas. A
continuación presentamos una lista de las principales marcas de comida rápida que
cumplen con estas características:
197
Al respecto cabe mencionar que, de acuerdo a información recogida CUORE_CCR, primer
trimestre 2008, entre todas las opciones de comida fuera del hogar el consumidor peruano
prefiere en primer lugar el pollo, en segundo el chifa, y, en tercer lugar las hamburguesas.
198
Dunafon v. Delawere McDonald’s Corp. 691 F. Supp. 1232 (W.D. Mo,1988)
199
Dunafon v. Delawere McDonalds (1988) 1242
200
Idem.
201
Idem.
202
Idem, 1243 n.3
215
Gráfico N° 2: Principales marcas de comida rápida que conforman el mercado
relevante
Fuente: Ipsos APOYO Opinión y Mercado/Cadenas de comida rápida
Semana Económica 1123 (01 junio 2008)
Tal como se puede apreciar en el gráfico N° 2, el mercado que manejan las dos
empresas, solo a nivel de las hamburguesas, representa únicamente el 24% de la
asistencia a los establecimientos de comida rápida. Este porcentaje es la suma de los
porcentajes de asistencia a Bembos, McDonald’s y Burger King. Es interesante
observar la marcada preferencia del público por la comida rápida a base de pollo, que
es vendida por Kentucky Fried Chicken, Norky’s y Roky´s. Estas tres marcas
concentran el 60% de la asistencia al pública.
En otras palabras, el mercado que estaría siendo objeto de prácticas restrictivas por
parte de Sigdelo y CCPSA representa solo el 24% del mercado de comida rápida.
También es importante remarcar que, dentro del rubro de las hamburguesas, la marca
que maneja Sigdelo, es decir, Burger King, representa solo el 12,5%, mientras que la
marca manejada por Arcos Dorados, que es McDonald’s concentra el 43%, es decir,
mas del triple de la primera.
En efecto, McDonald’s han podido instalar 18 establecimientos en zonas estratégicas
que los han convertido en la segunda cadena de hamburguesas más grande de Lima,
después de Bembos, que cuenta con 26 locales. Es importante remarcar que Burger
King tiene solo 14 locales en Lima, de los cuales 8 son puestos en patios de comidas
en centros comerciales, incluyendo a Saga Falabella.
Dado que Bembos, que es la empresa dominante en el mercado de hamburguesas,
está presente en el Jockey Plaza no existe razón para suponer que Sigdelo esté
tratando de acaparar dicho mercado mediante el acuerdo de exclusividad materia de la
denuncia.
Por otro lado, si nos limitamos al mercado definido en sentido aun mas estrecho, que
sería la venta de comida al interior del Jockey Plaza, se puede comprobar fácilmente
que dicho centro cuenta con una vasta oferta de comida. Como se puede apreciar en
el cuadro N° 1, la oferta del Jockey Plaza contempla las alternativas de comida de
mayor preferencia (pollos, hamburguesas, pizzas y postres):
216
Cuadro N° 1: Establecimientos de venta de comida y bebidas al interior del
Jockey Plaza Shopping Center
Cafés y helados
Bocattas
Bembos Café
Chef's Café
Expresso & Co.
Frutix
Havanna
Laritza D
Quatro D
Starbucks Coffee
Comida rápida
Bembos
Burger King
China Wok
Dunkin Donuts
KFC/Pizza Hut
Manos Morenas
Pasquale Hermanos
Shogun
Restaurantes
Beninhana
Chili's
China Plaza
Long Horn
Makoto
Mediterráneo Chiken
News Café
Pizza Hut
Tony Roma´s
Fuente: Página web del Jockey Plaza
Se puede afirmar, por lo tanto, que carece de validez la afirmación del denunciante
respecto a que “como consecuencia del acuerdo suscrito entre CCPSA y Sigdelo se
ha reducido significativamente las opciones de los consumidores al interior del Jockey
Plaza”. Lo que se está limitando es la duplicidad de servicios equivalentes (los
ofrecidos por McDonald’s y Burger King) dentro del Jockey Plaza. Sin embargo, se
debe tener también en cuenta que en el patio de comida del Jockey Plaza se
encuentran operando las franquicias Bembos y Burger King que, conjuntamente,
representan casi el 60% de la asistencia del público a este mercado. Por otro lado, si
se considera los otros establecimientos que operan en el Jockey Plaza que también
ofrecen hamburguesas, sanguches y postres dentro de sus respectivos menús (como
por ejemplo News Café, Pascuale Hermanos, Laritza, Delicass, entre otros, ratifica la
afirmación que la cláusula en cuestión no afecta la variedad ni la cantidad de opciones
para elegir de los consumidores. se ha visto afectada por el acuerdo impugnado.
Otra manera de comprobar la variedad de alternativas que tiene el público en el
mercado definido en términos generales, es decir, de todos los establecimientos de
comida rápida, es observando los precios. Como se puede apreciar en el cuadro N° 2,
los precios de las hamburguesas de Burger King son menores a los de McDonald’s y
Bembos, y a las de ofertas similares por otros establecimientos. Es decir, no hay
ninguna señal de que el consumidor se haya visto afectado por el acuerdo,
217
Cuadro N° 2 Comparación de precios de los combos personales (Febrero, 2009)
Bembos1
McDonalds2
Burger
King1
Campesino3
S/. 12.50
KFC1
S/. 14.40
S/. 12.50
S/. 11.90
Papas
Papas
Papas
S/. 13.90
Royal Jr.
Bic Mac
Mediana
Whooper Jr. Hamburguesa Hot wings,
con jamón,
nuggets ,
queso y tocino puré regular
Gaseosa
Gaseosa
Gaseosa
Mediterráneo4
S/. 13.90
Ensalada
Gaseosa
1/4 de pollo con
papas
Norky's2
Roky's2
Pizza Hut1
Chifa
Excellency5
S/. 12.50
S/. 11.90
S/. 11.90
S/ 12.00
Ensalada
Ensalada
Palitos
Wantán frito
1/4 de pollo 1/4 de pollo Pizza
con papas
con papas personal
Gaseosa
Gaseosa
Arroz chaufa
de pollo
Gaseosa
Elaboración: Estudio Bullard, Falla, Ezcurra
1/ Información obtenida a partir de la respectiva página web. 2/ Información obtenida a partir
de la central de delivery. 3/ Información obtenida del local de la avenida Manuel Olguín. 4/
Información obtenida del local del Jockey Plaza. 5/ A modo ilustrativo del caso de los chifas se
tomó este local que se encuentra ubicado en la avenida Aviación 2978.
b) Ganancias de eficiencia resultantes del acuerdo
El acuerdo de exclusividad firmado entre CENTROS COMERCIALES y SIGDELO
permite obtener importantes beneficios tanto privados como sociales. Sin embargo,
para comprender la naturaleza e importancia de estos beneficios es necesario saber
cómo se ha venido desarrollando el mercado de centros comerciales en las dos
últimas décadas.
i)
El despegue de los centros comerciales en la segunda mitad de los
noventas
A mediados de la década de 1990, se inicia la construcción y expansión de los nuevos
centros comerciales, tal como los conocemos hoy en día, y, junto con ellos, de muchas
otras tiendas de retail, servicios, entretenimiento, así como diversas franquicias,
especialmente tiendas de comida rápida, alquiler de video y transporte. Cabe remarcar
que, como resultado de la crisis económica de fines de los ochentas, el Centro
Comercial de Camino Real había entrado en crisis y los nuevos centros de Caminos
del Inca, El Polo y Camacho, construidos en 1990, no alcanzaron el éxito esperado.
Todos estos centros funcionaban con la modalidad de venta de las tiendas. Es decir, la
empresa que construía el centro comercial desaparecía del escenario luego de que las
tiendas eran vendidas, puesto que la administración del centro recaía en una junta de
propietarios.
El Jockey Plaza Shopping Center (JPSC), inaugurado en 1997, significó una
importante revolución en el negocio de los centros comerciales. Este fue un proyecto
desarrollado por la empresa Centros Comerciales del Perú S.A. (CCPSA), siguiendo
del modelo de los “Shopping Malls” tal como se aplica en las ciudades más
importantes del mundo. Es decir, de una empresa que administra el centro comercial y
alquila las tiendas a los establecimientos minoristas. Un año después se construyó el
Centro Comercial Larcomar, con características similares al JPSC, aunque de menor
tamaño.
El desarrollo y expansión de estos centros comerciales no fue fácil, puesto que en
1998 la economía peruana entró en recesión, como resultado de la crisis financiera
que afectó a varias regiones del mundo. Fue recién al cabo de cuatro años que la
218
economía peruana volvió a crecer y estos centros comerciales lograron consolidarse.
No fue sino hasta el año 2002 que se comenzaron a construir nuevos centros
comerciales, mas específicamente, Megaplaza Norte, Primavera Park & Plaza, Minka
y Plaza Lima Sur. A partir de dicho momento se inició el despegue de esta industria, al
punto que a finales del año 2008, se encontraban operativos 16 centros comerciales
en todo el país, 12 de los cuales se encontraban en Lima Metropolitana y Callao .
ii) La problemática del “tenant mix”
Un rasgo específico de la nueva tendencia de los centros comerciales consiste en que
la empresa promotora no solo mantiene la propiedad de los locales y los arrienda a los
clientes interesados, sino que busca una mezcla óptima de arrendatarios ( “optimal
tenant mix”). Es decir, la administradora del centro comercial genera una combinación
de arrendatarios que atraiga el mayor flujo posible de visitantes y, de esta manera
maximice los ingresos por rentas del centro comercial.
El “tenant mix” óptimo suele incluir algunas tiendas “ancla” que, por lo general, son
grandes tiendas por departamento e hipermercados, que ofrecen una amplia gama de
mercancías, prendas de vestir, muebles y accesorios, además de otro tipo de negocios
de gran envergadura, como salas de bowling, multicines, parques recreativos, entre
otros. Estas tiendas “ancla” son una pieza fundamental de los centros comerciales,
puesto que aseguran un número fijo de clientes . Además de estas tiendas “ancla”, se
encuentran tiendas más pequeñas y especializadas, cuya función es satisfacer
necesidades específicas de los consumidores y así permitirles ahorrar tanto su tiempo
como el costo de transporte. Por último, se encuentran los operadores de los patios de
comida que, además de atraer a cierto segmento de los consumidores y facilitar la
prolongación de su tiempo de estadía, cumplen una función espacial, al congregar el
gran tráfico de visitantes en un solo lugar . Entre los operadores de más importantes
de este rubro se encuentran Kentucky Fried Chicken (KFC), Pizza Hut, Burger King,
Bembos, Pascuale, China Wok, etc, Norky’s, Papa Jones, entre otros.
La empresa administradora también tiene la misión de organizar las actividades de
mantenimiento y servicios, tales como el parqueo y limpieza de instalaciones; de
organizar eventos para generar mayor afluencia del público y, finalmente, de llevar a
cabo estudios de mercado que le permitan definir con certeza el mejor “tenant mix”,
para adaptarlo a las condiciones cambiantes del mercado. Actualmente, como se
puede apreciar en el gráfico N° 3, el “tenant mix” de los centros comerciales
metropolitanos se ha caracterizado por una predominancia de establecimientos de
prendas de vestir. Resalta también la importancia de los restaurantes, servicios y
bancos. Es también significativa la presencia del rubro “otros”, que agrupa artículos
como artesanías, juguetes, discos musicales, licores y juegos electrónicos y
mecánicos.
219
Gráfico N° 3: Tenant mix (promedio 2005-2008)
Centros comerciales metropolitanos
Fuente: Colliers Knowledge Report – 2005 a 2008.
Es importante resaltar que, muchas veces, el tamaño e importancia relativa de las
tiendas “ancla” les permite gozar de una alta capacidad de negociación que les
permite gozar de condiciones contractuales especiales, tanto a nivel de la renta
pactada como de la duración de los contratos. De acuerdo con la teoría de los costos
de transacción, desarrollada por Coase (1937) y Williamson (1975, 1985), las dos
partes suelen ver conveniente pactar estas condiciones especiales cuando tanto el
riesgo, como el volumen de la inversión requerida, son suficientemente altos como
para compartir riesgos. En efecto, la existencia de inversiones específicas genera un
problema del doble riesgo moral entre el arrendador y el arrendatario. Es decir, de
conductas oportunistas que pueden provenir de cualquiera de las dos partes.
Asimismo, es necesario tomar en cuenta las externalidades positivas que generan
estas tiendas ancla hacia los establecimientos más pequeñas y menos conocidos, por
medio del cobro de una prima.
220
Cuadro N° 3: Detalle de los Centros comerciales en Lima en el año 2008
Centro Comercial
Jockey Plaza
Larcomar
Plaza Lima Sur
Mall Aventura Plaza Bellavista
Mega Plaza
Molina Plaza
Minka
Atocongo Open Plaza*
La Marina Open Plaza*
Canta Callao Open Plaza*
Plaza San Miguel
Primavera Park Plaza
Sur Plaza Boulevard
Total
Ventas
2008 (mill Participación
US$)
480.00
25.29%
65.00
3.42%
160.00
8.43%
316.00
16.65%
45.00
2.37%
168.00
8.85%
88.00
4.64%
96.00
5.06%
321.00
16.91%
139.00
7.32%
20.00
1.05%
1898.00
N°
Tiendas
N° Visitas
(prom. mensual)
235
159
220
120
280
15
1000
45
28
20
206
94
200
2,500,000
500,000
1,200,000
2,900,000
220,000
1,700,000
550,000
600,000
200,000
2,500,000
1,100,000
450,000
2622
14,420,000
Inauguración
Septiembre 1997
Noviembre 1998
Diciembre 2005
Diciembre 2008
Noviembre 2002
Diciembre 2005
Agosto 1999
Octubre 2005
Octubre 2004
Octubre 2008
Octubre 1975
Agosto 2001
Diciembre 1998
Gráfico N° 4: Porcentaje de visitas a establecimientos de comida rápida por tipo
de comida
POLLO A LA BRASA (Norkys, Rokys, Pardos)
HAMBURGUESAS (McDonalds, Bembos, Burger King)
FAST FOOD POLLO (KFC)
PIZZA (Pizza Hut, Dominos, Dinnos)
OTROS (Fridays y Chilis)
38%
39%
42%
45%
28%
27%
24%
22%
15%
14%
14%
13%
17%
17%
16%
16%
2%
2%
2%
2%
2006-1Q
2006-2Q
2006-3Q
2006-4Q
37%
37%
38%
27%
27%
26%
15%
16%
15%
16%
18%
17%
18%
17%
16%
18%
1%
2%
2%
2%
2%
2007-1Q
2007-2Q
2008-3Q
2007-4Q
2008-1Q
41%
26%
37%
25%
Fuente: CUORE_CCR, primer trimestre 2008
221
iii) Diversidad y calidad de comidas dentro del patio de comidas y el
centro comercial en general
La diversificación de negocios que caracteriza al “tenant mix” dentro de un centro
comercial no se limita a las categorías de servicios ofrecidos, sino también a la
variedad de productos que se ofrecen dentro de cada categoría, especialmente en el
rubro de restaurantes. En efecto, es muy raro que existan más de dos puestos de
comida de un mismo tipo en los centros comerciales más importantes del mundo,
especialmente dentro del patio de comidas. Estos acuerdos buscan que el público
tenga a su disposición una amplia variedad de comidas, al mismo tiempo que evitan
que exista un exceso de comidas de un mismo tipo.
A este respecto cabe agregar que las hamburguesas no son la comida preferida del
público limeño. Como se pueda apreciar en el gráfico N° 4, estas ocupan el segundo
lugar después de los pollos. El pollo a la brasa y el pollo del Kentucky concentran el
55% de las visitas del público a establecimientos de comida rápida, mientras que las
hamburguesas representan solo el 25%. Por lo tanto, tener dos establecimientos de
hamburguesas en un centro comercial, que de por si representan el 72% del mercado
constituye una oferta significativa y admitir a otras cadenas generaría un exceso de
oferta de un tipo de comida que no es el preferido del público limeño.
iv) Desarrollo de nuevas inversiones
El acuerdo contribuyó al éxito del proyecto de construcción de centros comerciales
más ambicioso en su momento, tomando en cuenta que, en 1996, la economía
peruana recién se estaba recuperando de la crisis económica y de los efectos de
terrorismo. Sobre la base de la experiencia del centro Camino Real, que ya estaba en
serias dificultades financieras, se decidió que los locales no serían vendidos sino más
bien alquilados. Esto implicó la necesidad de ofrecer una variedad adecuada de
atractivos en términos de tiendas de almacén, ropa, comida, cines y otros, que
atraigan al público y reduzcan el riesgo de la inversión.
Por otro lado, algunos de los establecimientos tuvieron que realizar inversiones
significativas que solo podrían recuperarse si se garantizaba la exclusividad de la
operación. Este fue el caso de la empresa Cinemark que financió la inversión del local
donde hoy se encuentran sus salas de cines y que, obviamente, no podía estar segura
de recuperar la inversión en un terreno que no era de su propiedad, si existía la
probabilidad de que se instale otra empresa similar. Lo mismo ocurrió con el grupo
DELOSI, que construyó un local de Pizza Hut con un formato único nivel mundial, y
otro de Chili´s, franquicia traída al Perú para ser ubicada en el Jockey Plaza, en los
costados del cine e instaló puestos de venta de Pizza Hut, Kentucky y Burger King en
el patio de comidas.
El acuerdo para impedir el acceso de otros establecimientos de venta de pollos, pizzas
y hamburguesas tenía, por lo tanto, el objetivo de asegurar la recuperación de las
“inversiones específicas” del grupo DELOSI. Estas inversiones son específicas porque
solo pueden generar ingresos al interior del Jockey Plaza y la empresa no tiene la
propiedad del terreno. Adicionalmente, el acuerdo permitía que exista una amplia
diversidad de comidas y evitaba una sobresaturación de un tipo de alimento específico
que podría terminar dañando la imagen del Jockey Plaza. En efecto, una proliferación
de puestos de venta de pizzas, pollos o hamburguesas podría terminar ahuyentando a
las personas que van al Jockey Plaza por la variedad de comidas que uno puede
encontrar en este centro comercial.
222
Es importante señalar que esta protección de la calidad y diversidad de la oferta de
comidas sigue beneficiando tanto a CPPSA como a SIGDELO, como empresa
administradora una parte las franquicias del grupo DELOSI que están involucradas en
la denuncia. En efecto, ambas empresas siguen realizando inversiones para atraer un
mayor público y mejorar la calidad de los servicios prestados.
v) Garantía de un ingreso mínimo para CCPSA
Otro elemento importante a tomar en cuenta dentro de las ganancias de eficiencia es
la necesidad de garantizar la viabilidad del Jockey Plaza. Tal como vimos en el acápite
a), este fue el primero de una nueva generación de centros comerciales que se
comenzaron a construir luego de la quiebra del Camino Real y de las dificultades que
enfrentaron otros centros comerciales como Caminos del Inca, El Polo y Plaza
Camacho, para salir adelante. Dado que la nueva modalidad que inauguró el Jockey
Plaza consistía en arrendar los locales, en lugar de venderlos, era necesario
asegurarse una renta permanente suficientemente alta. Ello significaba, a su vez, la
necesidad de garantizar las inversiones de SIGDELO dentro del Jockey Plaza. El
acuerdo de exclusividad, como veremos a continuación, contribuyó a cumplir ambos
objetivos.
En la misma fecha de la carta del 20 de febrero de 1997, mencionada en la sección
3.1, ambas antes suscribieron tres (3) contratos de arrendamiento. Mediante estos
contratos, SIGDELO asumió el compromiso de arrendar cuatro locales, dos locales de
aproximadamente 130 metros cuadrados interiores en el Jockey Plaza (Locales Nos. 7
y 8 del patio de comidas) y dos locales de 500 metros cuadrados en la zona exterior
del Centro Comercial (zonas laterales izquierda y derecha del complejo de cines).
Dichos locales se destinarían de forma exclusiva al uso de establecimientos
comerciales para el expendio de comidas y bebidas bajo los nombres comerciales
“KFC”, “Pizza Hut”, BURGER KING y “Chilli’s”.
Los arrendamientos se pactaron por un plazo diez (10) años, prorrogable
automáticamente por otros diez (10) años. En todos los casos, tanto el plazo como la
prórroga se pactaron como forzosos para el arrendador, esto es CCPSA. Como
contraprestación se acordó que SIGDELO pagaría a CCPSA lo siguiente:
•
Por cada uno de los Locales Nos. 7 y 8 ubicados al interior del centro
comercial, una renta equivalente al 8% de las ventas totales mensuales netas,
esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por los
servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin
perjuicio de lo anterior, se estableció que la renta mínima mensual no sería en
ningún caso inferior a US$30 mensuales por metro cuadrado del área total del
local y US$10 por metro cuadrado que en proporción al área del local
corresponda a las arrendatarias respecto del área común de servicios. Esta
renta mínima se reajustaría luego del tercer año en un 7%, luego del quinto año
en otro 7% y así sucesivamente cada dos años.
•
Por los dos locales exteriores ubicados en la zona de los cines, una renta
equivalente al una renta equivalente al 7% de las ventas totales mensuales
netas, esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por
los servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin
perjuicio de lo anterior, se estableció que la renta mínima mensual no sería en
ningún caso inferior a US$12 mensuales por metro cuadrado del área total del
local lo que resultaría en un total de US$ 12,000 dólares mensuales de renta
223
mínima. Esta renta mínima se reajustaría luego del tercer año en un 7%, luego
del quinto año en otro 7% y así sucesivamente cada dos años.
Adicionalmente, SIGDELO realizó el pago de una suma equivalente a US$ 450,000
por concepto de “Derecho de Llave” sobre los locales materia de arriendo.
Podemos afirmar, por lo tanto, que SIGDELO no fue un simple arrendatario sino que
ambas empresas establecieron una relación comercial integral, mediante la cual
SIGDELO claramente asumió una inversión significativa y participando de esta forma
en el riesgo del proyecto. Sobre la base de esta misma relación, ambas suscribieron
un cuarto contrato de arrendamiento de un local para la nueva franquicia comercial de
SIGDELO, Starbucks Coffee, en septiembre de 2003.
En síntesis, las condiciones comerciales negociadas entre ambas empresas
permitieron garantizar el éxito de la inversión SIGDELO, en su condición de
arrendatario del proyecto inmobiliario Jockey Plaza, así como el de CCPSA en su
condición de inversionista.
Esto ha sido expresamente reconocido por ambas partes203 y no cabe duda que las
características del acuerdo permiten deducir que esto fue efectivamente así. Las
restricciones a las que se refiere el acuerdo están relacionadas directamente con la
competencia que enfrentaría SIGDELO al interior del Jockey Plaza y que podría
afectar la rentabilidad derivada de los arrendamientos. En efecto, las prohibiciones se
refieren exclusivamente al arriendo de locales del centro comercial o sus ampliaciones
a favor de McDonald’s y a no arrendar locales del patio de comidas del centro
comercial a favor de establecimientos que comercialicen pollos y pizzas.
vi) Protección contra posible acciones oportunistas
Las inversiones realizadas por el grupo DELOSI, una vez garantizada la viabilidad del
Jockey Plaza, podrían verse afectadas por la pérdida de interés de CENTROS
COMERCIALES en mantener y promocionar el acceso a las áreas donde se
encuentran operando los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King. En
efecto, dado que CENTROS COMERCIALES es la dueña de todas las instalaciones
del Jockey Plaza, ella puede decidir la calidad del mantenimiento de cada uno de los
espacios, en términos de cuidado y limpieza, así como la modificación de los pasillos
de acceso y la construcción de nuevos espacios.
El hecho de evitar una proliferación de establecimientos, a través de un acuerdo de
exclusividad es un mecanismo que le permite a DELOSI asegurarse que el esfuerzo
que vaya a realizar CENTROS COMERCIALES para mantener la calidad de las áreas
donde operan los establecimientos de la primera, sea el adecuado y se mantenga en
forma sostenida en el tiempo. Además, tal como planteó Bork (1978) es un mecanismo
para garantizar que estos esfuerzos no se vayan desviar a favor de terceros. Un
esfuerzo inadecuado por parte de CENTROS COMERCIALES podría afectar la
afluencia de clientes que suelen comer en los establecimientos del grupo DELOSI y
podrían terminar dañando su reputación.
203
Ver absolución de requerimiento de información presentado por CENTROS COMERCIALES a la
Comisión con fecha 18 de febrero de 2008. “…la promesa unilateral contenida en la Carta, está
relacionada a la existencia y vigencia de los contratos de subarrendamiento suscritos con Sigdelo S.A.
y Saidel S.A.”.
224
vii) Creación de derechos de propiedad para las externalidades generadas
por DELOSI
La presencia de los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King, así como
de Chili´s, y últimamente Star Bucks, pertenecientes al grupo DELOSI constituye uno
de los atractivos más importantes del centro Jockey Plaza y es indudable su
contribución a la afluencia de público. Esto representa una externalidad positiva,
generada por DELOSI, en favor de CENTROS COMERCIALES y de las diferentes
tiendas de ropa, electrodomésticos, productos de cuidado personal y otros, que operan
dentro del Jockey Plaza. Como bien señala Marvel (1982) la solución adecuada para
corregir esta externalidad es la creación de derechos de propiedad en favor de
DELOSI. En un mundo sin costos de transacción y con información perfecta, sería
posible identificar la cantidad de personas que ingresan al Jockey Plaza, atraídas por
los establecimientos de DELOSI, la solución ideal sería fijar un pago por persona. Sin
embargo, en el mundo real donde vivimos es imposible tener esta información y sería
sumamente complicado establecer un contrato, aceptado por ambas partes, donde se
establecerían los términos de este pago. La exclusividad se constituye en una solución
adecuada dentro de este contexto.
Debe remarcarse que existe una amplia variedad de contratos que responde a este
criterio. Así, por ejemplo, son muy conocidas las relaciones de exclusividad entre una
cadena de comidas y una marca de bebidas gaseosas. Burger King lo hace con Pepsi
Cola, McDonald’s con Coca Cola y Bembos con Inca Kola. El prestigio de cada una
de estas marcas de gaseosas es un atractivo importante para las personas que van a
comer hamburguesas en cada uno de los establecimientos mencionados, y es por
dicha razón que exigen la exclusividad. Estos acuerdos se complementan muchas
veces con campañas de publicidad conjunta. Acuerdos similares existen en las salas
de cine y los restaurantes donde solo se vende una marca de gaseosa. Del mismo
modo, en muchos bares y restaurantes solo se vende una marca de cerveza. Nadie
cuestiona estos acuerdos que obstruyen de manera efectiva una porción del mercado,
pero no lo suficientemente grande como para generar un daño a la competencia.
Otro ejemplo es el de algunas marcas de ropa como Benetton, Tommy Hilfiger y MNG,
que solo se venden en SAGA FALABELLA, o de Michel Belau, que solo se vende en
Ripley. Al igual que en el caso de las gaseosas o la cerveza, estos acuerdos obstruyen
una porción del mercado, pero no de manera significativa.
Uno de los casos más recientes es el acuerdo firmado entre Apple y ATT en los
Estados Unidos para la comercialización del iPhone. Solo los usuarios de ATT pueden
comprar el iPhone y Apple cobra un porcentaje de 20% de los ingresos obtenidos por
ATT. Apple ha introducido el iPhone en el mercado español mediante un acuerdo de
exclusividad con Telefónica, con las mismas condiciones.
c) Inexistencia de daños para el denunciante
ARCOS DORADOS señala en su denuncia que el acuerdo materia de la denuncia
cuestión ha impedido el ingreso de un competidor al mercado de “aguas abajo”, tal
como se puede apreciar en la siguiente cita :
“… ha traído como consecuencia la exclusión de ARCOS
DORADOS del mercado relevante y, por ende, le ha
causado un evidente e importante perjuicio económico, al
225
impedirle competir por las utilidades derivadas de la venta
de comida rápida en dicho mercado relevante” 204
Tal como se ha podido apreciar en la sección 4.1. ARCOS DORADOS cuenta con
diversas alternativas para comercializar sus productos en el mercado relevante. Ello le
ha permitido obtener una sólida posición en el mercado de hamburguesas, a pesar de
no estar presente en el Jockey plaza desde el momento de su inauguración.
En efecto, la cadena McDonald’s ingresó al mercado peruano en 1996, con la
inauguración de su primer restaurante en San Borja (en el cruce de las avenidas
Guardia Civil y Aviación) y hacia el cierre de ese año ya contaba con dos restaurantes
en Lima. Desde el inicio, su principal competidor, en el mercado de hamburguesas,
fueron la cadena peruana Bembos y la cadena norteamericana BURGER KING. Sin
embargo, también debe tener en cuenta que su mercado relevante no estaba limitado
a las hamburguesas, sino que era mucho más amplio, puesto que incluye todas las
variedades de comida rápida. Como se puede apreciar en el gráfico N° 5, el ingreso de
McDonald’s coincidió con el de Domino’s, pero antes de esto el mercado peruano ya
contaba con otros restaurantes de comida rápida como KFC, Pizza Hut, Bembos,
Chifast y Burger King; y posteriormente, se incorporaron al mercado las cadenas
China Wok y Manos Morenas, entre otras.
Gráfico N° 5: Fechas de inicio de operaciones de algunas cadenas de comida
rápida
Revista Portafolio, Junio 1999
En este contexto, si McDonald’s se hubiese visto afectada por algún acuerdo que
afecte sus operaciones, no habría podido competir con cadenas que ya se
encontraban posicionadas en el mercado en el momento de su ingreso al mercado.
McDonald’s, como hemos visto, contaba con solo dos restaurantes a fines de 1996
mientras que Burger King y Bembos contaban con ocho (8) y diez (10) restaurantes,
respectivamente. Sin embargo, en menos de dos años McDonald’s llegó a tener siete
restaurantes, poniéndose a la par de sus competidores más cercanos. En la
actualidad, McDonald’s cuenta con dieciocho restaurantes y cinco McCafé solo en
Lima205 establecimientos, superando en crecimiento a muchos de sus competidores
que se encontraban ya en el mercado antes del ingreso de MCDONALDS. El siguiente
gráfico muestra la evolución de establecimientos de McDonald’s en Lima frente al de
su competidor directo BURGER KING hasta el año 2008:
204
205
(pag 25 escrito complementario)
Ver página web http://www.mcdonalds.pe/.
226
Gráfico N° 6 Evolución del número de locales de Burger King y McDonald's
18
Mc. Donald's
14
11
12
10
17
Burger King
16
13
11
9
8
8
6
4
5
6
7
2
0
2
1996
1997
1998
1999
2008
Fuente: Apoyo y Opinión del Mercado S.A.
Como se puede apreciar en el gráfico N° 6, en un inicio Burger King contaba con un
mayor número de locales que McDonald’s; pero en el transcurso de los años esta
brecha se ha venido cerrando hasta el punto que en la actualidad este último cuenta
con más locales que el primero. Asimismo, MCDONALDS ha aumentado
significativamente la oferta de sus productos, puesto que ahora no solo vende
hamburguesas sino también helados, ensaladas, jugos, café y postres. Todo ello le ha
permitido ubicarse entre las principales franquicias de comida rápida, como se puede
apreciar en el siguiente cuadro:
Cuadro N° 4:
(2007)
Participación de las principales franquicias de comida rápida
Franquicias
% del mercado
KFC
31%
Bembos
23%
McDonald’s
21%
Pizza Hut
16%
Burger King
9%
Total
100%
Fuente: Estudio del Mercado Potencial para MCDONALDS en
Jockey Plaza Shopping Center (2007)
El cuadro N° 2 muestra claramente que McDonald’s se ubica en la tercera posición
dentro de los principales restaurantes de comida rápida y se encuentra por encima de
otras franquicias que estaban operando antes de su ingreso en el mercado, como es
el caso de Pizza Hut y su competidor directo Burger King.
Una variable que permite cuantificar con mayor precisión el crecimiento de la
franquicia, es el volumen de las importaciones de sus insumos, el cual también ha
mostrado una evolución positiva, especialmente a partir de 2007. El gráfico N° 5 que
se muestra a continuación permite apreciar cómo ha evolucionado la importación de
preparaciones y conservas de la especie bovina, tanto por parte de Sigdelo como de
Arcos Dorados. El mayor crecimiento de las importaciones de estos insumos por parte
227
de Arcos Dorados, en comparación con las Sigdelo, es una clara muestra de la mayor
velocidad de crecimiento de las operaciones de la primera.
Gráfico N° 7: Evolución de las importaciones de preparaciones y conservas de
la especia bovina 1998-2008 (TM)
500
450
ARCOS DORADOS
400
SIGDELO
350
300
250
200
150
100
50
0
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Fuente: Sunat
La evolución de las importaciones de papas congeladas por parte de las misma
empresas, muestra un crecimiento mucho más rápido para Arcos Dorados, tal
como se puede apreciar en el gráfico N° 5.
Gráfico N° 8: Evolución de las importaciones de papas congeladas 1997 –
2008 (TM)
2500
Arcos Dorados
Industria
2000
1500
1000
500
0
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Fuente: Sunat
228
d) Comentarios adicionales
Los argumentos de las empresas denunciadas se concentran en tres puntos básicos:
a) Las empresas firmantes del acuerdo materia de la denuncia no tienen posición
de dominio en ninguno de los mercados involucrados. CCCPSA no tiene
posición de dominio en el mercado de espacios para establecimientos de
comida rápida. Sigdelo tampoco tiene posición de dominio en el mercado
donde opera la denunciada.
b) El acuerdo ha contribuido a garantizar la rentabilidad del Jockey Plaza
Shopping Center, en un contexto de incertidumbre en el mercado centros
comerciales.
c) La empresa denunciada no se ha visto afectada por el referido acuerdo.
Estos argumentos son correctos, pero consideramos que no se ha puesto suficiente
énfasis en el hecho de que los centros comerciales de todo el mundo suelen firmar
acuerdos de exclusividad similares al que es materia del presente trabajo, con los
arrendatarios. Si bien no existe una vasta literatura sobre el tema, hemos encontrado
algunos trabajos que tratan el tema de manera extensiva. El primero de ellos, en orden
de antigüedad, es el elaborado por el Harvard Law Review (1973). Allí se aprecia el
interés que ha despertado el tema entre los abogados, aunque todavía es notoria la
tradicional reticencia de la escuela de Harvard hacia las restricciones verticales. En
efecto, los autores señalan que las practicas restrictivas aplicadas por los centros
comerciales deberían ser analizadas con la regla de la razón, con excepción de las
cláusulas excluyentes, incluyendo a los acuerdos de exclusividad, los cuales deberían
ser considerados ilegales per se. Sin embargo, debe remarcarse que aun no habían
aparecido los trabajos de Posner (1974) y Bork (1978) que contribuyeron a cambiar la
forma de pensar de los académicos y los jueces sobre el tema.
El segundo trabajo es un libro escrito por Halper (1979[2003]) dedicado a los centros
comerciales y los contratos de alquiler. Allí el lector puede encontrar la historia de los
centros comerciales en los Estados Unidos y la evolución de los contratos de alquiler
con las tiendas comerciales, así como recomendaciones prácticas para el diseño de
estos contratos. En el capítulo 9 el autor realiza un extenso análisis sobre las cláusulas
referentes al uso de los espacios dentro de los centros comerciales. En lo que se
refiere a la importancia de estas cláusulas para los propietarios del centro, el autor
señala que:
“Las cláusulas que restringen el uso del espacio pueden ser consideradas, como ha
quedado justificado por la experiencia, el fundamento de los centros comerciales
modernos” (p. 9.1)
“El centro comercial moderno es un ambiente creado de manera artificial; y, por lo
tanto, para ser exitoso requiere de un ambiente planificado en forma cuidadosa. Debe
ser planificado de manera gradual para simular el mundo del comercio minorista que
surge en forma natural y gradual en las ciudades importantes” … “ Un centro comercial
puede ser percibido como una isla rodeada por el océano psicológico de la reticencia
de los consumidores a realizar el esfuerzo de subirse al auto y manejar hasta otro
estacionamiento. Dedicar un espacio de estacionamiento para el uso común de los
comerciantes de un centro comercial, crea un pequeño mundo dentro del cual, durante
un cierto periodo de tiempo, un cliente que estaciona su auto será cautivo de estos
comerciantes hasta que ellos lo aburran o lo satisfagan en forma completa” (p. 9.8).
229
Estas cláusulas también son importantes para los arrendatarios, como queda
demostrado en la siguiente frase:
“Inversamente, cuando se evalúa si debe alquilarse o no una tienda en un centro
comercial que va a ser desarrollado en el futuro, la decisión va a depender
principalmente de las proyecciones” … En particular, el potencial arrendatario de un
nuevo centro comercial está forzado a depender de su contrato de alquiler para
determinar si el proyecto va a tener un ambiente competitivo amable u hostil. La
cláusula de exclusividad podría asegurar que el arrendatario tenga el derecho
exclusivo a vender un cierto tipo de mercancía o de brindar una categoría de servicio
… Si un comerciante no puede conseguir el derecho exclusivo a vender un cierto tipo
de mercancía, podría tener éxito en insistir que sea solo uno de los dos o tres
comerciantes que tiene el derecho a vender ese tipo de mercancía … Muchos
arrendatarios sienten que necesitan las cláusulas de exclusividad para asegurarse del
comportamiento de los otros arrendatarios y el grado en que otros pueden vender
mercancías similares o proporcionar servicios similares ” (p. 9.9)
Asimismo, se hace referencia al problema del “tenant mix”:
“La teoría convencional sobre la industria de los centros comerciales indica que la
capacidad del arrendador para decidir qué arrendatarios pueden vender ciertos tipos
específicos de mercancías y brindar ciertos tipos de servicios, es un elemento esencial
del proceso de planificación y desarrollo del centro comercial. En efecto, el sistema
mediante el cual se toman estas decisiones es considerado como una ciencia por
algunos que pretenden entender realmente la lógica subyacente de la industria de los
centros comerciales” (p. 9.10)
“… Alquilar a más de un supermercado dentro del mismo centro comercial puede
distorsionar el delicado ‘tenant mix’ del centro. Los centros comerciales tienden a
prosperar alquilando espacios a diferentes tipos de arrendatarios, y el duplicar un tipo
de alquiler tan importante opera en contra de dicho principio” (p. 9.36)
En lo que se refiere a la actitud de las autoridades antimonopólicas de los Estados
Unidos respecto a las cláusulas de exclusividad, el libro de Senn (2004) tiene
comentarios que vale la pena remarcar. Allí se señala claramente que dichas
cláusulas solo pueden ser consideradas ilegales per se, si es que en primer lugar
restringen el comercio interestatal. Luego hay que ver si se trata de una fijación de
precios, repartición de mercados, un boycott, una negativa a vender o comprar o una
venta atada (Senn, 2004, p. 11-38). “Si la restricción al comercio no es una violación
per se, entonces debe se analizada con el enfoque de la regla de la razón para
determinar si es no razonable. Por ejemplo, la prohibición de que el arrendador alquile
a otra tienda dentro de un centro comercial o a una distancia de una milla del centro,
no es ilegal per se de acuerdo con la ley Sherman y requiere un análisis bajo la regla
de la razón” (ibid, p. 11-39).
Senn cita el caso National Super Markets, Inc., v. Magna Trust Co (1991206), donde la
primera de las nombradas había firmado un contrato de arrendamiento de largo plazo
con la segunda, donde se estipulaba lo siguiente:
“El arrendador declara y acepta, a partir de la fecha y durante el plazo que este
contrato esté en efecto, no arrendar, alquilar, ocupar, consentir o permitir que cualquier
parte de las instalaciones del Centro Comercial … sea ocupada con el propósito de
operarla o usarla como tienda de alimentos, o para el almacenamiento o venta fuera
206
212 Ill. App. 3d 358; 570 N.E. 2d 1191 [1991].)
230
de las instalaciones de alimentos, productos de carne, lácteos, productos de panadería
o cualquiera de ellos, ya sea por el propietario, sus sucesores, herederos o
apoderados, o los principales propietarios del arrendador, o los accionistas, directores
o los ejecutivos o sus derechohabientes, que se encuentre dentro de una milla de las
instalaciones del Centro Comercial,; y asimismo, que si el arrendador o los propietarios
adquieren nuevos terrenos durante la vigencia de este contrato, dentro de dicha
distancia del Centro Comercial, tampoco hará los mismo sin imponer una restricción
que asegure el cumplimiento de los términos de este contrato”
Este contrato, tal como se puede apreciar, es muy similar al que es materia del
presente estudio. Cuando National descubrió que Magna Trust pretendía arrendar un
espacio a otra tienda de alimentos, llevó el caso a la corte, alegando una violación de
la cláusula restrictiva y con el propósito de evitar que dicho arrendamiento se lleve a
cabo. Mangna Trust reconoció que había incumplido el contrato, pero señaló que dicha
clásula violaba la Ley Sherman y , por lo tanto, era imposible cumplirla.
La corte de primera instancia, después de un cuidadoso análisis del mercado relevante
caso, llegó a la conclusión de que no había un impacto significativo sobre la
competencia. La corte también señaló la restricción era de corto alcance, puesto que
solo se aplicaba al Centro Comercial y su vigencia estaba limitada por la duración del
contrato. El area geográfica restringida por el contrato estaba limitada a una milla del
área arrendada, y, por lo tanto, no violaba la Ley Sherman.
Como bien señala Russell (1995) “Una de las principales razones por las que
cláusulas como esta no han sido considerado ilegales per se es que ellas promueven
el desarrollo económico. Las cláusulas están diseñadas para incentivar a los
arrendatarios a abrir tienda, y a su vez, para atraer a otros arrendatarios que estarán
deseosos de ingresar al mercado”.
En un estudio reciente de Yuo et al (2004) para los centros comerciales del Reino
Unidos, se realiza una comprobación empírica de la importancia de la variedad de
productos ofrecidos para determinar la ganancia potencial de los arrendatarios y el
alquiler que pueden cobrar los arrendadores.
Para concluir, haremos una reflexión final sobre el tema del mercado relevante, con
ayuda de una definición proporcionada por Hovenkamp (2004) la cual nos parece de
gran utilidad para este tema. De acuerdo con Hovenkamp, un mercado relevante es el
menor grupo de ventas para el cual las elasticidades de demanda y de oferta son
suficientemente bajas como para que una empresa que controle el 100% de dicha
agrupación pueda encontrar rentable el reducir la producción y aumentar el precio de
manera sustancial, por encima del costo marginal. Esto significa que un determinado
agrupamiento de las ventas no es un Mercado relevante hasta que tanto la elasticidad
de la demanda y la oferta sean tan bajos que:
•
Los consumidores no van a poder encontrar fácilmente sustitutos adecuados,
en respuesta a un aumento en el precio.
•
Las otras empresas no deben poder ingresar al mercado en cuestión o cambiar
su propia producción.
Así, por ejemplo, la división de autos para pasajeros de la Vollkswagen produce “autos
Volkswagen”, “autos para pasajeros alemanes”, “autos para pasajeros” y “vehículos”.
En este caso particular, el mercado relevante es, probablemente, el mercado de “autos
para pasajeros”. Si una sola empresa fabricase la totalidad de los autos para pasajeros
del mundo y aumentara el precio en $1,000, la elasticidad de demanda sería bastante
231
baja, puesto que los consumidores tendrían que trasladar su demanda a la compra de
camiones, motocicletas o bicicletas. Por otro lado, las empresas en las industrias
relacionadas podrían encontrar atractivo producir autos, pero cambiar la línea de
producción toma tiempo.
Si aplicamos esta definición a nuestro caso y nos preguntamos cuál es el mercado
relevante, algunas de las posibles respuestas serían: (i) los puestos de hamburguesas
dentro del centro comercial Jockey Plaza, (ii) los puestos de hamburguesas en las
inmediaciones del Jockey Plaza, (iii) los puestos de venta de comida rápida dentro del
Jockey Plaza y (iv) los puestos de venta de comida rápida en las inmediaciones del
Jockey Plaza”. Es claro que las alternativas (i) y (ii) no constituyen el mercado
relevante puesto que existen muchos sustitutos cercanos de las hamburguesas dentro
de la categoría de comida rápida, no solamente en el patio de comidas, sino también
en las otras áreas del centro comercial e incluso en las inmediaciones del Jockey
Plaza. En efecto, si una sola empresa monopolizara la totalidad de puestos de venta
de hamburguesas dentro del Jockey Plaza y sus inmediaciones, no le sería rentable
aumentar el precio de manera significativa puesto que los consumidores podrían
sustituir fácilmente las hamburguesas por pollo, salchipapas, pizza y distintos tipos de
sándwich. Es decir, la demanda de hamburguesas sería demasiado elástica como
para que un monopolista pueda abusar de su condición de tal en el mercado.
Las alternativas (iii) y (iv) sí son mas concordantes con una definición del mercado
donde la demanda es fuertemente inelástica. Es decir, si una sola empresa
monopolizara todos los puestos de venta de comida rápida, podría aprovechar el
poder que tiene en el mercado para incrementar sus ganancias mediante un alza en
los precios, al menos hasta el punto donde la comida rápida comenzaría a competir
con otros establecimientos como el Chilis, el TGI Fridays, el Delicassen, el 4D, el
Newscafé y el Beninhana, entre otros, que ofrecen comidas de mayor precio. Sin
embargo, no es obvio que la elasticidad de oferta sería suficientemente baja puesto
que estos últimos establecimientos podrían comenzar a ofrecer comida rápida si el
precio es suficientemente atractivo.
De todos modos, lo que sí es claro que para que una empresa tenga un poder
suficientemente alto como poder subir el precio sin que los consumidores encuentren
sustitutos cercanos, al menos en el corto plazo, tendría que controlar todos los
puestos de venta de comida rápida dentro del Jockey Plaza y sus inmediaciones. El
contrato de exclusividad que es materia del presente estudio, está muy lejos de
obtener este resultado.
10.4
Comentarios finales
Este caso aun no ha sido resuelto por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.
Nuestra opinión personal es que el contrato firmado entre CCPSA y Sigdelo, si bien es
excluyente, obstruye una porción del mercado tan pequeña que no valdría la pena
siquiera analizar sus eficiencias. Sin embargo, de la información proporcionada por
las denunciadas se desprende que la aplicación de cláusulas de exclusividad, no
solamente a favor de Sigdelo sino también de otras empresas como Cinemark, se ha
constituido en un mecanismo importante para incentivar el desarrollo de inversiones
por parte de los arrendatarios dentro del Jockey Plaza. En el caso específico de la
exclusividad a favor de Sigdelo, una justificación adicional es la importancia del
“product mix”, es decir, la oferta de una variedad suficientemente grande de comida
rápida para mantener el interés de los consumidores en visitar el Jockey Plaza y
comprar en los otros establecimientos.
232
Creemos, por lo tanto, que la denuncia formulada por Arcos Dorados debería ser
declarada infundada. La Comisión de Libre Competencia podría, en nuestro modesto
entender, solicitar que se esclarezca el tiempo de vigencia de la exclusión de
McDonald’s y ordenar que esta caduque cuando se cumpla el plazo estipulado.
233
IV. PRÁCTICAS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
234
11 La negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas en el
mercado de cerveza
11.1
Antecedentes
a) Características generales de la industria
La industria cervecera se caracteriza por la presencia de fuertes barreras a la entrada
que le otorgan una ventaja significativa a la empresa establecida. En primer lugar,
existen importantes economías de escala, como resultado de los elevados costos fijos,
así como los altos gastos de transporte y comercialización que se requieren para
producir la cerveza y ponerla al alcance de los consumidores. También existen
economías de alcance por las ventajas que ofrece la producción de diferentes marcas
así como de productos relacionados como bebidas gaseosas e hidratantes. Así, por
ejemplo, en el caso de Estados Unidos se calculó que, para el año 2003, el nivel
mínimo de escala eficiente anual, producto de las economías de escala, estaba en
alrededor de 18 millones de barriles de cerveza al año207, que equivalen a 2.112
millones de litros, tal como se puede observar en el gráfico N° 1. Es interesante
remarcar que el Perú la producción total apenas supera los 1.000 millones de litros.
Gráfico N°1: Economías de escala en la industria cervecera de EEUU
Costo
Unitario
(US$)
Millones
de Barriles
Otra barrera importante son los altos costos hundidos en publicidad. Una empresa ya
establecida y con amplia participación de mercado debe gastar mucho menos en
publicidad, como porcentaje de sus ventas, en comparación con una empresa que
recién ingresa al mercado y con una baja participación en el mercado.
Finalmente, la alta integración vertical en la industria también constituye una fuerte
barrera al ingreso, especialmente cuando el fabricante no cuenta con una red de
transporte y distribución a nivel tanto mayorista como minorista. Los acuerdos de
exclusividad a nivel de kioskos, restaurantes, bares y otros canales minoristas
refuerzan la dificultad para que una nueva empresa ingrese al mercado.
207 ”The U.S. brewing industry: data and economic analysis”. Victor J. Tremblay & Carol Horton
Tremblay. MIT Press Books, 2005
235
b) Evolución del mercado de cervezas
La primera empresa que ingresó al mercado peruano fue la Compañía Nacional de
Cerveza (CNC), fundada en 1863, y poco después, en 1886, después se instala la
Cervecería Backus & Johnston. Luego, en 1926 se crea la Compañía Cervecera del
Sur (Cervesur), como resultado de la fusión de la Cervecería Alemana de Arequipa y
una empresa similar en el Cusco. De esta manera tenemos que hasta la primera mitad
de los años 1990’s habían tres grandes fabricantes de cerveza. Backus creó dos
empresas subsidiarias fuera de Lima: Cervecería San Juan en Pucallpa y Cervecería
del Norte en Chiclayo, mientras que la CNC creó la Sociedad Cervecera de Trujillo.
Estas tres subsidiarias producían marcas de cerveza regionales. Por otro lado, Backus
creó Maltería Lima S.A para abastecerse de malta.
Es bien sabido que hasta comienzos de la década de 1990 existía un acuerdo implícito
mediante el cual cada empresa evitaba invadir los territorios de las demás. Así, por
ejemplo, el área de influencia de Cervesur era toda la región sur del país, Backus y
CNC se concentraban exclusivamente en Lima, mientras que San Juan lo hacía en la
selva y la Cervecera del Norte y la Sociedad Cervecera de de Trujillo en la región del
norte.
Sin embargo, la crisis económica comenzó a modificar la estructura oligopólica de este
mercado. La primera afectada fue la CNC que en 1994 vendió el 62% de sus acciones
a Backus. Luego, en 1996, se produjo la fusión de las fábricas de cerveza de Lima y
Chiclayo de la primera y de las dos fábricas de la segunda, para conformar la Unión de
Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A. Por otro lado, Cervesur ingresó al
mercado de Lima, mientras que Backus hizo lo mismo en el sur, desatándose una
fuerte competencia que dejó a Cervesur severamente afectada. En consecuencia, en
el año 2000 Cervesur fue adquirida por Backus y esta empresa obtuvo el control
absoluto del mercado nacional de cerveza. Su única competencia la constituían las
importaciones, que no llegaban a representar el 1% del mercado. En el año 2002, el
grupo colombiano Bavaria toma el control del grupo Backus. Luego, en el año 2005,
Bavaria se integra al consorcio SABMille, que adquiere el control total de la empresa.
Gráfico N°2: Distribución de las ventas en el mercado de cerveza (2009)
No es sino hasta el año 2005 que ingresa al mercado Ambev Perú, miembro del
consorcio cervecero Inbev, con la marca Brahma y posteriormente con Zenda. Dos
años después, en setiembre de 2007, ingresa al mercado Ajegroup, con sus marcas
Caral y Club.
236
Hoy en día las ventas en el mercado de cervezas ascienden a US$1 950 millones
anuales208, de los cuales el grupo Backus sigue siendo el principal productor a nivel
nacional, puesto que concentra el 88.4% de las ventas. Por otro lado, Ambev
concentra el 8.1% del mercado, mientras que Ajegroup tan solo el 1.8%.
c) Principales indicadores del mercado
Como consecuencia de la concentración del mercado que tuvo lugar en la década de
los 1990’s, la producción de cerveza entró en un proceso de declive. El consumo per
capita, luego de llegar a 31,6 litros anuales en 1994 sufrió un fuerte descenso hasta
llegar al mínimo histórico de 19.7 litros anuales en el año 2001, tal como se puede
apreciar en el gráfico N° 3.
En el mismo gráfico se puede observar que el periodo 2000-2005 fue el de menor
consumo de cerveza per cápita histórico de las últimas décadas, con 22,1 litros
anuales. Estas cifras contrastan con la recuperación que mostró la economía peruana
en términos generales entre 1990 y 2005, tanto en lo que se refiere a la capacidad de
producción de la industria manufacturera como a la capacidad de consumo de la
población.
Gráfico N°3: Consumo per cápita anual de cerveza (litros/habitante)
Backus
adquiere
la CNC
Ambev
ingresa al
mercado
Ajeper
ingresa al
mercado
Fuente: INEI, BCRP
A partir del ingreso de Ambev al mercado, tanto el consumo per cápita como la
producción total se incrementaron considerablemente. En efecto, en el año 2005 el
consumo per capita se incrementó 15%, y mantuvo el mismo ritmo de crecimiento en
los tres años siguientes. Más sorprendente aún fue que, en el periodo 2005-2010
creció 72% con respecto al quinquenio anterior, tal como se puede apreciar en la tabla
siguiente. En 2008, con el ingreso de Ajeper al mercado, se alcanzó el nivel de
producción y el consumo per cápita más elevado (42 litros anuales).
208
Scotiabank – Reporte Sectorial Mercado de Cervezas 2009.
237
11.2
La denuncia de AmbevPerú
a) El acuerdo de intercambiabilidad
A comienzos de la década de los 1960’s, cuando existían tres grandes empresas en el
mercado peruano de cerveza, el gremio de fabricantes de cerveza agrupados en el
Comité de Fabricantes de Cerveza (CFC) de la Sociedad Nacional de Industrias,
acordó un arreglo institucional para incentivar el consumo de cerveza, a través de la
estandarización de la forma y el tamaño de las botellas retornables de 620ml. Este
sistema permitía que el consumidor pueda adquirir distintas marcas de cerveza con
una misma botella, lo cual evitaba que tenga que pagar por un nuevo envase cada vez
que deseaba probar una marca distinta. Asimismo, los puntos de venta podían
devolver botellas vacías de cualquier marca a cada uno distribuidores, quienes las
transportaban a las fábricas para que vuelvan a ser rellenadas y lanzadas al mercado.
En otras palabras, había una importante reducción en los costos de transacción. Para
poner en práctica este acuerdo se diseñó un signo distintivo del gremio, en forma de
un triángulo equilátero con las iniciales CFC (Comité de Fabricantes de Cerveza), las
ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo que aparecería en todas
las botellas para que las empresas puedan reconocerlas y aceptarlas. Dicho triángulo
fue registrado como marca ante el ente encargado de registrar tales signos distintivos
en ese entonces.
Cuadro N°1: Consumo per cápita anual de cerveza (litros/habitante)
Periodo
Miles de
HL
1980-1985
1985-1990
1990-1995
1995-2000
2000-2005
2005-2010
268
336
324
344
298
513
Consumo
Var.
Var.
per cápita
Quinquenal
Quinquenal
(promedio)
29.061
25.60%
32.927
13.3%
-3.46%
28.724
-12.8%
6.12%
27.903
-2.9%
-13.40%
22.313
-20.0%
72.11%
36.046
61.5%
Fuente: INEI, BCRP
Este acuerdo también buscaba reducir los costos dentro de la industria, puesto que en
un sistema de botellas retornables cada fabricante debe contar con un stock de
botellas suficientemente grande como para cubrir la producción durante el lapso de
tiempo que toma a los distribuidores recoger las botellas vacías y reenviarlas a la
planta de producción. Durante este lapso de tiempo, que suele ser de varias semanas,
se llenan las botellas vacías para ser entregadas a los distribuidores, quienes a su vez
las reparten en los establecimientos minoristas donde son vendidas al público. Una
vez que los consumidores retornan las botellas al minorista, este las devuelve al
distribuidor quien a su vez las despacha al fabricante, para iniciar un nuevo ciclo de
producción y distribución. En ausencia de un acuerdo de intercambio, los minoristas y
los distribuidores no solamente tienen que seleccionar las botellas para asegurarse
que corresponden a la marca del fabricante, sino asegurarse que haya pasado un
tiempo prudencial como para que exista un número de botellas vacías suficientemente
grande para justificar una nueva entrega. El acuerdo permite que cada fabricante
recupere más rápidamente el número de botellas que lanzó al mercado, puesto que al
momento en que el distribuidor hace una nueva entrega y recoge las botellas vacías
correspondientes, no existe necesidad de que el minorista tenga el número exacto de
botellas vacías que cuadre con la nueva entrega.
238
Esta práctica, por lo tanto, no solo abarataba el costo de adquisición para los
consumidores, incentivando el mayor consumo de cerveza en comparación con otros
sustitutos, sino que reducía los costos de operación de cada una de las empresas
fabricantes al aumentar la velocidad de rotación de botellas, permitiendo de esta
manera que cada empresa cubra su producción con un menor stock de botellas. En
otras palabras, se trataba de un acuerdo que beneficiaba a los fabricantes y a los
consumidores finales, así como a todos los agentes intermediarios dentro de la cadena
productiva; es decir, a todos los participantes del mercado de cerveza.
Una vez que el Grupo Backus absorbió a sus dos competidoras, la industria de
cerveza pasó a estar constituida por una sola empresa que producía todas las marcas
de cerveza que existían anteriormente. Sin embargo, esta estructura no genera ningún
efecto perceptible sobre el mercado –desde la perspectiva de los consumidoresmientras que no aparezca un nuevo competidor en el mercado: se mantiene la
capacidad de adquirir cualquier marca de cerveza con un mismo envase.
Es en este contexto que, a inicios de 2003, AmBevPerú manifestó su interés por entrar
al mercado peruano de cerveza. Dado que la mayor parte de la cerveza que se
consume en el Perú es la que viene en las botellas de 620ml, los representantes de
Ambev iniciaron conversaciones con los directivos de Owens Illinois, que es el único
fabricante de envases de vidrio en el país, para encargar botellas con estas
características. Los representantes de esta empresa les hicieron presente que tenían
un convenio de exclusividad con el CFC para la producción de este tipo de botellas, y
que por lo tanto era necesario solicitar el permiso de dicho comité, o afiliarse al mismo.
De otro modo, solo podrían proporcionarles botellas con otras dimensiones.
El siguiente paso de AmbevPerú fue, obviamente, dirigirse al Comité de Fabricantes
de Cerveza (CFC) de la Sociedad Nacional de industrias, el cual estaba controlado
por el grupo Backus, dueño de todas las fábricas de cerveza que en ese momento
existían en el país209. El 22 de abril AmBevPerú solicitó su ingreso al CFC, pero el 5 de
mayo le comité le responde señalando que solo fue admitida como miembro adherente
Cuando AmBevPerú reiteró su pedido para ser reconocido como miembro pleno, con
carta del 26 de mayo, el CFC volvió a denegarlo mediante una carta firmada el 10 de
julio. En dicha carta se señalaba que la solicitud había sido denegada por
“unanimidad” debido a que “ustedes (en referencia a AmbevPerú) actualmente no
elaboran ni embotellan cerveza en el Perú”.
Curiosamente, mientras que el CFC “estudiaba” el pedido de AmbevPerú, Backus
presentaba una solicitud ante la Oficina de Signos Distintivos (OSD) del Indecopi, con
fecha 10 de junio, para registrar el signo de producto constituido por “la forma
tridimensional de una botella de cuerpo cilíndrico con boca redonda, pico ranurado,
con cuello sobresalido, delgado que se va ampliando hasta la parte comba y se ancha
en la base, usado la denominación BACKUS para distinguir cervezas, aguas minerales
y gaseosas de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza”.
El 16 de setiembre AmbevPerú pidió que se revoque la denegatoria señalando que ni
los estatutos de la SNI ni los del Comité exigen como requisito de incorporación
elaborar o embotellar cerveza en el Perú al momento de presentar la solicitud de
ingreso; y, que como miembro adherente de la SNI gozaba de los mismos derechos
que los socios industriales, incluido el derecho de integrarse a un comité. Asimismo,
también manifestó su interés y necesidad de incorporarse al sistema de intercambio de
envases administrado por el CFC.
209
Las otras empresas son Cervesur, San Juan y Maltería
239
Una semana después, el 23 de septiembre, Backus junto con sus subsidiarias
Cervesur y San Juan constituyeron una asociación sin fines de lucro denominada
Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (CTMCP), con el
propósito de “defender” las marcas y los signos distintivos registrados por sus
asociados. Dos días después, el 25 de septiembre, el CFC reiteró su negativa a
incorporarlo señalando que “ para ser miembro industrial y participar en los Comités
Gremiales se requiere, como requisito esencial, haber iniciado sus actividades, en un
caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en
el Perú, es decir en la fabricación de cerveza”.
El 14 de octubre de 2003, Ambev Perú volvió a solicitar su incorporación al CFC y, por
ende, al SIE. Asimismo, informó su decisión de utilizar botellas de color ámbar de 620
ml. de capacidad de idénticas características a las existentes en el mercado con el
siguiente argumento:
“…Como ustedes comprenderán, para iniciar nuestra producción de cerveza en el país
y cumplir con la formalidad que ustedes estiman necesaria para formar parte del CFC,
requerimos tener definido de antemano qué envases utilizaremos cuando salgamos
con nuestro producto al mercado … Por ello, (…) entendiendo, de acuerdo con su
carta, que en cuanto iniciemos la producción de cerveza en el país seremos
igualmente incorporados al CFC, les informamos que hemos decidido utilizar para
nuestra producción, botellas de color ámbar de 620 ml. de idénticas características a
las existentes, como envase de la cerveza que produciremos en el Perú. Ello con el
fin de tener desde el inicio acceso a la intercambiabilidad de los envases como el resto
de la industria cervecera nacional…”
En el mes de noviembre Backus modificó el registro contable de las botellas de
cerveza, las cuales habían sido consideradas hasta ese momento como existencias,
para pasar a incluirlas dentro de sus activos fijos. Es interesante remarcar que Backus
aplicó este tratamiento a todas las botellas en circulación, sin tomar en cuenta que
muchas de ellas habían sido compradas por los consumidores. Luego, el 4 de
diciembre del mismo año, el CFC transfirió la titularidad de sus marcas colectivas hacia
la CTMCP. Según la empresa denunciante, este contrato tendría como único objetivo
el impedir que Ambev utilice las marcas colectivas de titularidad del CFC.
Sin embargo, el 3 de diciembre la OSD emitió la resolución Nº 14290-2003/OSDINDECOPI donde le otorga a Backus el registro del signo solicitado el 10 de junio, sin
reivindicar la forma tridimensional de la botella, señalando que la forma de botella es
irreivindicable. Es decir, solo le reconoció la titularidad de la etiqueta donde se pone la
palabra Backus. El 10 de febrero Backus interpuso recurso de apelación ante el
Tribunal del Indecopi con los siguientes fundamentos:
•
Backus fabrica el 100% de la cerveza nacional y es propietaria del parque de
envases, por lo que es el único grupo empresarial que hace uso de los envases
de 1 L en todo el territorio nacional.
•
Backus es la única empresa que emplea los envases de vidrio de 1 L, cuyo
registro se solicita, por lo que no se puede aceptar que se diga que “otras
empresas” están haciendo uso de los mismos, porque ello no es cierto. Así, al
no existir empresas competidoras que hagan uso de los envases en cuestión,
no queda duda que la presencia del referido diseño (entiéndase, forma) en el
mercado remite a los consumidores a un solo grupo empresarial: al grupo
Backus.
240
•
El signo solicitado es susceptible de ser registrado como marca, de acuerdo
con el último párrafo del artículo 135 de la Decisión 486 que recoge la figura
del “secondary meaning”,
•
De confirmarse la resolución de la OSD, se configuraría un daño a la industria
cervecera nacional, ya que si se permite el uso de su envase característico a
un futuro fabricante, éste se aprovechará del esfuerzo ajeno sin haber
realizado ninguna inversión en la construcción y desarrollo de dicha
presentación, dando origen a un claro acto de competencia desleal.
Ocho días después de la resolución de la OSD, el 11 de diciembre, el CFC solicitó
ante la misma oficina la aprobación e inscripción de la transferencia de las marcas
colectivas constituidas por el triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de
cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo, en las categorías de bebidas (clase
N° 32 de la Nomenclatura Oficial) y de envases de vidrio (clase N° 21), a favor de la
CTMCP. Asimismo, solicitó la transferencia de la marca colectiva constituida por la
botella pequeña para distinguir envases de vidrio, en la clase N° 21.
Finalmente, mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Perú solicitó al CFC
que “detalle con precisión cuál es el porcentaje de la actividad” al que se refirieron en
su carta del 25 de setiembre de 2003 y que señale cuáles eran los requisitos
completos para su incorporación al mismo. De igual forma, solicitó al CFC que, como
titular de las marcas colectivas señaladas en párrafo anterior, lo autorice para ordenar
a Owens Illinois Perú S.A. la fabricación de diez mil botellas de color ámbar de 620
ml. de capacidad, identificadas con el logotipo del CFC, a fin de que pueda iniciar las
pruebas de envase requeridas para la puesta en operación de los procesos
productivos y de comercialización.
Es importante mencionar cuando el CFC volvió a denegar los pedidos de AmbevPerú
se habían cumplido ocho meses de su solicitud de ingreso como miembro plenob) Los fundamentos de la denuncia de AmbevPerú
El 8 de enero de 2004, AmbevPerú interpuso una denuncia contra Backus, Cervesur,
San Juan y Maltería Lima210, así como el CFC y la CTMCP por abuso de posición de
dominio a través de su negativa de ingreso al CFC con el propósito de frustrar su
ingreso al mercado. Los principales fundamentos de la denuncia fueron los
siguientes211:
i)
El Grupo Backus, que ostenta posición de dominio, intenta impedir o
retrasar injustificadamente la entrada de Ambev Perú en perjuicio del
mercado y de los consumidores, valiéndose para ello no de ventajas
derivadas de un desempeño eficiente en el mercado, sino del control que
ejerce sobre el CFC, el cual administra, desde hace más de treinta años, un
sistema de distribución eficiente de cervezas: el sistema de
intercambiabilidad de envases de color ámbar 620ml, no personalizados o
genéricos entre las empresas que operan en el mercado.
210
Tanto Cervesur como San Juan y Maltería Lima son de propiedad de Backus..
Escrito de denuncia de Ambev Perú S.A.C. contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston
S.A.A y otros, 8 de enero de 2004.
211
241
ii)
El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE) que
surgió como un medio para facilitar la comercialización de cerveza en el
mercado, fue un desarrollo natural al cual los distintos empresarios llegaron
para aumentar la eficiencia en la industria mediante el ahorro de costos
operativos. Este sistema reduce los costos para los consumidores porque
se les libera de la necesidad de comprar un nuevo envase al momento de
realizar la primera compra de una cerveza de una marca nueva; para las
empresas, pues los fabricantes ahorran los costos de selección de envases
extraños que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de
venta y para los minoristas o puntos de venta porque permite reducir los
espacios destinados al almacenamiento de envases vacíos así como los
costos asociados a la clasificación de los mismos. Adicionalmente, este
sistema de intercambiabilidad reduce los incentivos para el desarrollo de
prácticas desleales entre las empresas como por ejemplo la rotura masiva
de botellas del competidor
iii)
No menos del 80% del total de la cerveza consumida en el mercado local
se comercializa en la popular botella de 620 ml. de color ámbar. A nivel de
los consumidores, existe una clara preferencia por ese tipo de envase y
presentación. Esta dependencia de la industria cervecera de los envases
de vidrio retornable no es un fenómeno aislado. Existen otros mercados de
la región donde la cerveza es consumida mayormente en envases de vidrio
no retornable, como es el caso de Panamá (70%), Venezuela (77%),
Guatemala (89%), el Salvador (74%), Honduras (83%) y Nicaragua (79%).
iv)
El SIE es administrado por el CFC, el mismo que es el titular de las marcas
colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de modo
que los envases que contengan cerveza elaborada por alguno de los
miembros del CFC, pueden ser intercambiados libremente sin importar la
marca de la cerveza propiamente dicha (etiqueta de papel adherida a la
botella consignando las marcas Cristal, Pilsen, Cusqueña, etc.).
v)
Es importante enfatizar que este procedimiento no trata sobre el uso de las
botellas del Grupo Backus, ya que Ambev Perú va a encargar la fabricación
de sus propias botellas que considere necesarias para entrar al mercado.
Es decir, Ambev Perú no está pidiendo usar botellas ajenas, sino dejar que
sus propias botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de otros
competidores bajo las mismas reglas con las que ha venido funcionando
por años el mercado cervecero peruano.
No existe, por lo tanto, un caso de “free riding”, pues no hay inversión ajena
de la que Ambev Perú pretenda aprovecharse; aun en el caso de que se
alegue que este aprovechamiento se da por el uso de las marcas colectivas
ello no resulta correcto ya que se trata de un bien que pertenece a todos
los integrantes del CFC; y, si Ambev Perú tiene derecho a ser miembro del
mismo porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene derecho a
usar dichos bienes comunes.
Solo podría decirse que existe un aprovechamiento de las inversiones
realizadas por el CFC, si las marcas colectivas en cuestión identificaran un
estándar de calidad o un origen determinado de la cerveza. Sin embargo,
está demostrado que dichas marcas no identifican ninguna calidad u origen
determinado; prueba de ello es que no se recuerda ninguna inversión
publicitaria orientada a asociar las marcas colectivas con alguna
característica de la cerveza.
242
vi)
De acuerdo al artículo 5° de la Ley de Propiedad Intelectual, el uso regular
de una marca no puede ser considerado una práctica monopólica, de aquí
se deriva que el uso irregular sí puede serlo ya que constituiría un abuso de
derecho. En este sentido, la agencia de competencia debe adoptar las
medidas necesarias para coordinar las normas de propiedad intelectual y
las de competencia a fin de evitar que el uso indebido de las primeras
ocasionen la ineficacia de la regulación de competencia.
Es interesante mencionar la referencia que se hizo en el escrito de la denuncia a una
frase del libro de Bellamy y Child (1982) sobre el Derecho de la Competencia en el
Mercado Común, donde se señala que: “Una situación análoga a un boicot es una
negativa a admitir a un nuevo miembro en un acuerdo o en una asociación, cuando el
acuerdo o asociación controla el acceso a una actividad económica importante. Una
negativa no razonable a admitir un nuevo miembro puede por sí misma infringir el
artículo 85,1 (del Tratado de Roma212)213”.
Asimismo se señaló que de acuerdo con el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 701,
que trata sobre el abuso de la posición de dominio, “para que se configure una
negativa injustificada de trato se requerirá que: a) la empresa que desarrolló la práctica
tenga una posición de dominio; b) que se compruebe que la empresa denunciada se
niega a contratar con la empresa denunciante; y c) que dicha negativa no se encuentre
justificada por una razón comercial válida”. Para ilustrar la aplicación de este criterio se
hizo referencia al procedimiento iniciado por la Empresa Industrial Comercial Holguín e
Hijos S.A. contra la Empresa Nacional de Comercialización de la Coca (ENACO) en el
cual ENACO se había negado a vender hoja de coca. La CLC analizó la posición de
dominio de dicha empresa y determinó que ENACO tenía el monopolio del acopio, la
comercialización y la industrialización de la hoja de coca al ser el “organismo
funcional” encargado de adquirir y tomar posesión de la totalidad de la cosecha de
hojas de coca en cumplimiento de Tratados Internacionales sobre la materia214.
Dado que ENACO competía con Comercial Holguín en el mercado de comercialización
de mate de coca y se negaba a venderle la coca a dicha empresa, se determinó que
la primera podría tener la intención de excluir a su competidora del mercado y
extender su monopolio a la comercialización de coca al de comercialización de mate
de coca. Por ello, la CLC declaró fundada la denuncia, ya que la negativa no se
encontraba justificada por una razón valida.
También se hizo referencia a la denuncia presentada por Roberto Bergerman Acosta y
Walter Barboza Mendoza contra la Asociación de Productores Agrícolas del Mercado
de Santa Anita, donde la CLC determinó que se había negado injustificadamente el
acceso al mercado de Santa Anita al producto Arroz Super Extra Molino del Rey
comercializado por los denunciantes. Para ello, comprobó que el mercado de Santa
Anita contaba con posición de dominio puesto que a través de él se comercializaba el
50% de la producción nacional y que, además contaba con capacidad amplia de
recepción, abastecía a ciudades de provincia y ofrecía servicios complementarios,
como seguridad y agencias bancarias que otros mercados no ofrecían215.
212
Dicho artículo se refiere a la prohibición de acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común.
213
BELLAMY, Christopher y Graham CHILD “Derecho de la Competencia en el Mercado Común”. Madrid,
Editorial Civitas, 1992. p. 237.
214
Resolución No. 016-94-CLC, de fecha 24 de julio de 1994,
215
Resolución No. 002-99-CLC, de fecha 19 de marzo de 1999.
243
En virtud a estos fundamentos, AmbevPerú solicitó que la CLC declare que las
empresas denunciadas habían infringido el artículo 3° y los incisos a) y f) del artículo
5° del DL 701, y que al amparo del artículo 23° del Decreto Legislativo 701 se califique
las infracciones denunciadas como muy graves, y se sancione a las empresas que
conforman el Grupo Backus con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de
cada una de ellas registradas en el año anterior; y se sancione al CFC y a la CTMCP
con una multa de hasta 1 000 UITs, teniendo en cuenta que éstas habían participado
directamente en el diseño e implementación de la estrategia anticompetitiva del Grupo
Backus
Asimismo, la denunciante solicitó que se ordene a las empresas del Grupo Backus así
como al CFC y a la CTMCP lo siguiente: (a) realizar las acciones que resulten
necesarias a efectos de permitir a Ambev Perú participe de manera plena del sistema
de libre intercambiabilidad de envases; y (b) inhibirse de desarrollar cualquier acto o
acción destinada a impedir que Ambev Perú pueda utilizar el sistema de intercambio
referido, incluyendo la transferencia de la marca colectiva a un ente distinto al CFC
que no garantice el acceso al sistema por parte de Ambev Perú o de cualquier otro
fabricante de cerveza.
También solicitó diversas medidas cautelares para evitar que las conductas
anticompetitivas de Backus retrasaran su ingreso al mercado y sigan causando
perjuicio a los consumidores. En el primer pedido, presentado el 8 enero solicitó: (i)
el cese de cualquier transferencia de marcas colectivas a nombre de la CFC y (ii) la
imposición de reglas de conducta a Backus para que Ambev pueda comprar a Owens
Illinois un lote de 10 mil botellas ámbar de 620 ml. para pruebas y ajustes de equipos.
Dos semanas después, el 22 de enero de 2004 se notificó a la CLC una resolución
expedida por el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante
la cual se concedía una medida cautelar genérica a favor de Backus donde se
ordenaba que AmbevPerú se abstenga de producir o comercializar cerveza en el
Perú, directa o indirectamente, utilizando los envases de la solicitante, sin antes contar
con la autorización de Backus. Dicha medida fue apelada por AmbevPerú el 26 de
enero mediante un escrito donde señalaba que no se había acreditado la verosimilitud
del derecho referido a la propiedad de Backus sobre los envases en cuestión ni se ha
tomado en cuenta que algunos consumidores han adquirido la propiedad de algunos
envases y, por lo tanto, son libres de intercambiarlos con quien les plazca. Asimismo,
precisaba que el verdadero propósito de la medida cautelar solicitada por Backus era
impedir el ingreso de Ambev Perú al mercado y con ello la libre competencia entre
ambas, tema que estaba siendo discutido ante la CLC.
El 28 de enero AmbevPerú solicitó una ampliación del requerimiento de medida de
cautelar, pidiendo: (i) el cese de cualquier acción que modificase el reglamento d de
uso de las marcas colectivas de titularidad del CFC de tal manera que Ambev no
pueda acceder lícitamente a su uso, (ii) el cese cualquier acción que buscase
modificar los requisitos de ingreso al CFC y, finalmente, (iii) que se autorice la
fabricación de las botellas en cuestión, prescindiendo de la autorización del CFC.
El 17 de febrero de 2004 AmbevPerú acusó al Grupo Backus de ejecutar –de manera
complementaria a los hechos expuestos en su denuncia– una campaña destinada a
incrementar arbitrariamente los obstáculos para distribuir y comercializar sus
productos, a través de contratos de exclusividad con diversos establecimientos
minoristas, incluyendo bodega, restaurantes y licorerías. Para sustentar su denuncia,
presentó copia de los contratos de exclusividad que Backus habría celebrado con sus
distribuidores minoristas, los cuales se habrían suscrito entre junio y julio de 2003, esto
es, luego de que Ambev presentara su solicitud de incorporación al CFC de la SNI.
244
En la cláusula Segunda de los contratos de exclusividad se señalaba expresamente
que: “El CLIENTE se obliga a vender en forma exclusiva en EL LOCAL (…), así como
en todas las actividades que se realicen en él, los productos elaborados y
comercializados por LA CERVECERÍA (…); quedando prohibida la venta y publicidad
de cualquier otra marca de cerveza. La exclusividad materia del presente contrato
comprende los siete días de cada semana, en todas las actividades normales y
eventos extraordinarios, presentaciones artísticas, servicios de restaurantes, etc. que
tenga a su cargo o sean organizadas por EL CLIENTE y/o terceras personas en EL
LOCAL indicado en la cláusula primera, así como en el caso que esta ceda su local a
otras personas o el uso de su nombre comercial”
Dicha contrato no sólo surtía efectos sobre las partes contratantes, sino también en
caso que el establecimiento se transfiera o entregue en uso a un tercero, o que el
distribuidor inaugure futuros establecimientos o locales comerciales que inaugure.
Es importante tomar en cuenta que estas denuncias AmbevPerú no hicieron referencia
a las acciones que tuvieron lugar en el transcurso del 2003 para evitar que se
construya la planta de Huachipa. Luego de que AmBevPerú invirtiera US$ 40
millones en la compra del terreno de Huachipa para instalar una planta de un millón
de hectolitros, se presentaron 17 denuncias alegando un supuesto daño ambiental. El
poder judicial solo admitió una denuncia presentada por un transportista apellidado
Orejón quien había formulado 5 de las 17 acusaciones. Curiosamente, cuando un
medio de información lo entrevistó por las cinco querellas que había presentado, sólo
pudo dar una explicación confusa sobre cómo la planta contaminaría el agua del lugar.
No supo dar el nombre de sus abogados ni en qué juzgados fueron presentadas216.
Dicha querella retardó la construcción de la planta durante un año. Según fuentes
extraoficiales, habrían sido ejecutivos de Backus los que impulsaron estas acciones y
no los vecinos en Huachipa.
c) El intento de Backus para que la CLC se declare incompetente
El 20 de febrero se notificó al Indecopi la demanda judicial de declaración de derechos
interpuesta por Backus ante el Vigésimo Sexto Juzgado, solicitando que se la declare
propietaria de 88’330,000 envases de vidrio, color ámbar, de 620 mililitros de
capacidad, con el signo en forma triangular que contiene las letras CFC. También
solicitaba que se declare que Ambev no tenía derecho a utilizar dichos envases y se
ordene a las empresas distribuidoras García S.A.C., Hulume S.A., SanIgnacio S.A.,
Distribuidora Central del Norte S.A.C, Central del Sur S.A. y Europa S.A.C. a no
entregar o disponer la entrega de los envases a personas ajenas a Backus sin la
previa autorización voluntaria de nuestra empresa, en particular a Ambev. Y,
finalmente, que se declare que el Indecopi no puede disponer la entrega de dichos
envases a personas ajenas a Backus sin su previa autorización, en particular a Ambev
La Secretaría Técnica hizo la consulta a la Gerencia Legal del Indecopi respecto a si
las eventuales medidas cautelares que podría dictar la CLC contravendrían el mandato
cautelar dictado por el Vigésimo Sexto Juzgado. La Gerencia Legal emitió el Informe
N° 010-2004/GEL del 1° de marzo de 2004, donde señaló que ninguna de las
virtuales medidas cautelares a ser concedidas por la CLC a favor de AmbevPerú
transgredirían la medida cautelar concedida por el órgano jurisdiccional a favor de
Backus, puesto que los sujetos, el objeto y los fundamentos de ambos
216
http://www.cerveceroslatinoamericanos.com/Semana%20Cervecera/Marzo29Abril2/CuerpoNC.htm
245
pronunciamientos son completamente distintos. En efecto, la demanda de Backus ante
el órgano jurisdiccional incide sobre una facultad de derecho real, referente al uso de
un bien en concreto existente, que en este caso son las botellas. Las medidas
cautelares solicitadas por AmBevPerú, a la CLC se referían, en cambio, a la titularidad
de una determinada marca colectiva que aparece inserta en los envases.
El 5 de marzo 2004 la Gerencia Legal del Indecopi propuso en el proceso civil las
excepciones de falta de legitimidad para obrar y falta de agotamiento de la vía
administrativa, con los siguientes argumentos:
i)
Que, si el mencionado proceso civil tiene por finalidad que se declare la
propiedad de Backus sobre un determinado número de envases, entonces
la demanda no debió dirigirse al Indecopi pues en ningún momento esta
institución ha realizado algún acto dirigido a cuestionar el derecho de
propiedad de Backus.
ii)
Que, el Juzgado deberá guardar especial cuidado de no interferir en el
ámbito de competencia de la CLC, sobre todo “si las cuestiones
controvertidas en uno y otro ámbito son muy distintos.” Ello tomando en
cuenta que en el “ámbito judicial está en discusión el uso de envases de
vidrio que virtualmente pertenecerían a Backus; y en el ámbito
administrativo, Indecopi se pronunciará sobre supuestos actos contrarios a
la libre competencia en la modalidad de abuso de posición de dominio.”
iii)
Que, en ese sentido, si la autoridad administrativa resuelve la causa
extralimitándose en sus facultades legales, el administrado puede solicitar
la tutela jurisdiccional a través del proceso contencioso – administrativo.
Por lo tanto, se puede inferir que no cualquier órgano jurisdiccional puede
realizar este acto de revisión, sino que en estos casos son competentes las
Salas Contenciosas Administrativas de las Cortes Superiores.
iv)
Que, el procedimiento administrativo comenzó primero toda vez que Ambev
Perú presentó su denuncia el 8 de enero de 2004.
El mismo día Ambev Perú propuso un recurso similar señalando que :(i) la cuestión
litigiosa se enmarca dentro de un supuesto de libre competencia y que, por ende, el
órgano competente es la Comisión de Libre Competencia y no el órgano jurisdiccional,
(ii) en el procedimiento administrativo se está discutiendo el acceso de Ambev Perú al
SIE que impera en el mercado peruano desde hace más de 30 años, (iii) de acuerdo
con el artículo 16° de la Ley 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, no
podrá recurrirse al Poder Judicial en tanto no se haya agotado previamente la vía
administrativa, (iv) AmbevPerú no ha pretendido desconocer la supuesta propiedad
de Backus sobre los envases en cuestión. (v) dado que son los propios consumidores
quienes en definitiva, y llegado el momento, van a intercambiar los envases de su
propiedad con los que sean nuestros, la presente demanda debió dirigirse contra los
consumidores finales o contra las instituciones que defienden los derechos de los
consumidores, más no así contra nuestra empresa.
11.3 La investigación preliminar de la CLC
Antes de detallar el análisis que realizó la CLC es importante señalar que en esta
etapa del procedimiento ninguna de las empresas denunciadas presentó descargos.
Esto se explica por los intentos de Backus de evitar que la denuncia sea ventilada en
246
el Indecopi, mediante el procedimiento en la vía judicial que se detalló en la sección
anterior.
a) La admisibilidad de la denuncia
En la resolución N° 010-2004.INDECOPI/CLC, del 10 de marzo, la Comisión analizó,
en primer lugar, si existía una posición de dominio por parte de Backus. Para este
propósito definió al mercado relevante como la cerveza producida y comercializada
dentro del territorio peruano. En efecto, el producto relevante debía ser la cerveza
dadas las preferencias del consumidor peruano por la misma y la diferencia de
características (sabor, grado alcohólico, patrones de consumo) entre este producto y
otras bebidas alcohólicas. El ámbito geográfico relevante debía ser el territorio
peruano considerando los altos costos de transporte asociados al traslado de un
producto de bajo valor en relación a su volumen y a la escasa evidencia de
transacciones de comercio exterior en este mercado (tanto importaciones desde otros
países como exportaciones desde el Perú). Se comprobó que a lo largo del periodo
1995-2002 el ratio importación/producción local no había superado el 0.3% y el ratio
exportación/producción local el orden de 0.8%.
En cuanto a la participación de Backus en el mercado relevante se consideró que
dicho mercado está compuesto por las tres empresas productoras de cervezas: Unión
de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A. y
Cía. Cervecera del Sur del Perú S.A., y que como resultado de la adquisición del
control de la Compañía Nacional de Cerveza S.A. y la Sociedad Cervecera de Trujillo
S.A. por parte del Grupo Backus en 1994 y la posterior adquisición de Cervecera del
Sur del Perú S.A. en el 2000, que ha determinado que en la actualidad Backus posea
el 100% del mercado.
La calidad de monopolio de Backus quedaría confirmada por el propio grupo
económico que en su escrito de solicitud de conciliación del 27 de enero de 2004
remitido al Centro de Resolución de Conflictos de Miraflores , señaló que “actualmente
Backus es el fabricante del 100% de la cerveza nacional”.
En segundo lugar, la CLC analizó la existencia de barreras al mercado para el ingreso
de nuevos competidores. Sobre este punto consideró que en este mercado era
fuertemente probable que el ingreso de un nuevo competidor involucre altas
necesidades de inversión en la adquisición de activos productivos, en el
establecimiento de una red de distribución y en la introducción de nuevos productos.
Para ejemplificar los altos costos en los que una empresa debería incurrir a efectos de
ingresar a operar en el mercado de producción y venta de cerveza, la CLC mencionó
los siguientes datos (i) la valorización de Backus es del orden de US$ 1,500 millones;
(ii) la adquisición de Cía. Cervecera del Sur S.A.A. en el 2000 se dio por US$ 164
millones, incluyendo la adquisición de activos de una embotelladora (Embotelladora
Frontera) y que (iii) Ambev tiene planes de inversión del orden de US$ 80 millones en
la adquisición de una red de distribución en el norte del país (inversión ya realizada en
la adquisición de Embotelladora Rivera) y la construcción de su planta de producción
en Lima.
Considerando la alta participación de mercado de la denunciada; el alto grado de
concentración de la industria; la tenencia por parte de Backus de un sistema de
distribución desarrollado, así como una capacidad productiva significativa y, en
general, los altos costos de ingreso al mercado, la CLC determinó que existían indicios
razonables respecto a que Backus ostentaba una posición de dominio en el mercado
de venta de cerveza en el Perú.
247
Enseguida se procedió a analizar la denuncia de AmbevPerú respecto a que Backus
habría abusado de su posición dominio al negar su acceso al SIE a través del uso de
las Marcas Colectivas que administra el CFC, y que Backus habría utilizado el control
exclusivo que ejerce sobre dicho órgano de la SNI para impedir a AmbevPerú su
ingreso formal como miembro del comité.
La CLC tomó en cuenta el argumento de AmbevPerú respecto a que para elaborar y
embotellar cerveza en el mercado peruano se requeriría participar en el SIE
administrado por el CFC, puesto que más del 80% de la cerveza consumida en el Perú
se comercializa a través de los envases de vidrio de color ámbar de 620 ml con el
triángulo que contiene las iniciales de la CFC, los cuales están protegidos con las
marcas colectivas señaladas en la denuncia. En tal sentido, una empresa entrante
como Ambev Perú no podría iniciar sus actividades de producción y envasado de
cerveza sin las licencias sobre dichas marcas, pues estarían excluidos de una porción
importante del mercado de cerveza.
La negativa sistemática del Grupo Backus de incorporar a la denunciante en el seno
del CFC podría hacer inferir la existencia de un indicio razonable que revelaría la
intención de la denunciada de impedir el acceso de AmbevPerú al sistema de
intercambiabilidad de envases (SIE) a través de su exclusión del Comité.
Precisamente por tal razón, la otra estrategia que estaría implementando Backus sería
transferir las Marcas Colectivas a la CTMCP con el único propósito de impedir a
Ambev Perú su acceso al SIE.
Por otro lado, si bien la constitución de la CTMCP no sería cuestionable por sí misma,
resulta bastante extraño el hecho de que se haya celebrado un contrato con la misma,
luego de que acababa de ser creada, transfiriéndole las Marcas Colectivas en las
cuales se sustenta el SIE. Al parecer, esta operación se habría realizado con el único
propósito de impedirle a AmbevPerú la utilización de las Marcas Colectivas, dado que
realmente no habría un cambio de titularidad respecto de las marcas: los miembros del
CFC son los mismos miembros de la CTMCP. Asimismo, de operar dicha
transferencia, no tendría sentido que posteriormente se acepte el ingreso de la
denunciante al CFC pues el efecto seguiría siendo el mismo: la negativa de acceso al
sistema de intercambiabilidad de envases (SIE).
La CLC concluyó, por lo tanto, que del análisis conjunto de los hechos se podría inferir
que existían indicios suficientes para presumir que Backus podría estar desarrollando
una serie de actos destinados a impedir que AmbevPerú acceda al SIE, lo cual podría
constituir una infracción al Decreto Legislativo 701.
También señaló que existían indicios razonables para suponer que los contratos de
venta exclusiva celebrados por Backus tenían efectos anticompetitivos. En base a
estas consideraciones decidió admitir a trámite la denuncia en los siguientes extremos:
i)
ii)
Denuncia contra Backus, Cervesur, Maltería Lima, San Juan, el CFC, la
CTMCP y la SNI por un supuesto abuso de posición de dominio en la
modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE, tipificado en el primer
párrafo del artículo 5° del Decreto legislativo 701
Denuncia contra Backus, Cervesur y San Juan por abuso de posición de
dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva,
tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701.
El 16 de marzo, es decir, menos de una semana después de que la resolución haya
sido notificada, Backus solicitó a la CLC que suspenda el procedimiento administrativo
248
argumentando la existencia de un proceso judicial en trámite ante el Vigésimo Sexto
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, iniciado con anterioridad al procedimiento
administrativo. Por lo tanto, si la Comisión continuara con el trámite del presente
procedimiento administrativo sancionador, se estaría avocando a una causa pendiente
de ser resuelta en el Poder Judicial con lo cual incurriría en responsabilidad de índole
política, administrativa, civil y penal.
El proceso judicial en cuestión era la medida cautelar, solicitada el 19 de enero,
otorgada el 21 y notificada el 22 del mismo mes, donde ser ordenaba a AmbevPerú
que se abstenga de producir o comercializar cerveza empleando los envases de
Backus, sin antes contar con su autorización.
La CLC denegó esta solicitud de suspensión mediante la resolución N° 031-2004/CLCINDECOPI del 26 de mayo, donde señaló, en primer lugar se trata de una denuncia
informativa sino de una denuncia concreta, lo cual la faculta a ser parte del
procedimiento, y además de un procedimiento trilateral debido a que tiene lugar entre
dos o más administrados. De acuerdo con el artículo 221.1 de la ley 2744, Ley de
Procedimientos Administrativos, el procedimiento trilateral se inicia con la presentación
de la reclamación. En consecuencia, el presente procedimiento administrativo
sancionador trilateral se inició con la denuncia presentada por Ambev Perú el 8 de
enero de 2004, es decir, con anterioridad a la demanda que formulara Backus el 12 de
enero de 2004 ante el 26° Juzgado Civil de Lima.
Por otro lado, señaló que lo dispuesto en el artículo 65° del Decreto Legislativo 807
respecto a que un procedimiento administrativo seguido ante el Indecopi será
suspendido cuando se haya iniciado con anterioridad un proceso judicial, solo es
aplicable cuando este verse sobre la misma materia. En este caso particular, los dos
procesos, el civil y el administrativo, tratan sobre materias distintas: “en el proceso civil
se deberá determinar si los envases en cuestión son de propiedad exclusiva de
Backus y si Ambev Perú tiene o no derecho a hacer uso de ellas, lo cual implica
establecer si Backus tiene o no la obligación de permitir a Ambev Perú el uso de las
referidas botellas”. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la
Comisión, la causa petendi de Ambev Perú estaría constituida por el supuesto abuso
de posición de dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de
las Marcas Colectivas del mismo
y, por ende, ingresar al sistema de
intercambiabilidad sustentado en la homogeneidad de los envases”.
También señaló que en los procesos civiles se ventilan causas que incumben los
intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses privados derivados de
relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos administrativos
tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el interés económico
general, esto es, un interés público.
Por otro lado, no es materia de controversia en el presente procedimiento declarar si
Backus es o no titular del derecho de propiedad sobre los envases. En consecuencia,
si la Comisión no va a emitir una declaración respecto de la propiedad de los envases,
es imposible que un eventual pronunciamiento suyo declarando la existencia de abuso
de posición de dominio pueda significar una contravención a la decisión final que tome
el juez, cualquiera que fuera ésta.
249
d) El tratamiento de las medidas cautelares
En la misma resolución del 10 de marzo que admitió la denuncia, la CLC consideró
verosímil la afirmación de la denunciante respecto a que la negativa de acceso al CFC
en contra de AmbevPerú era injustificada y que, por lo tanto, la transferencia de las
marcas colectivas hacia la CTMCP podría entorpecer la eficacia de la decisión final.
En consecuencia, determinó que era necesario otorgar la medida cautelar solicitada
por AmbevPerú, en el extremo referido a ordenar que no se concrete la transferencia
de las marcas colectivas materia de la controversia a la Confederación. Asimismo,
ordenó no modificar los estatutos del CFC, ni el reglamento de uso de las marcas
colectivas bajo titularidad del mismo. Sin embargo, decidió postergar su
pronunciamiento respecto al resto de pedidos hasta luego de evaluar los argumentos y
pruebas proporcionadas por las partes.
También señaló que los mandatos judiciales pretenden evitar que el Indecopi disponga
que AmbevPerú pueda ejercer la posesión sobre los bienes muebles corpóreos y
fungibles que supuestamente son de propiedad de Backus y que actualmente están en
el mercado. En cambio, en el procedimiento seguido ante la CLC, “uno de los temas
centrales de discusión será el determinar si el libre acceso al sistema de
intercambiabilidad de envases (SIE) es beneficioso para la eficiencia del mercado y el
bienestar de los consumidores y si genera comportamientos oportunistas en desmedro
de la inversión, y ello al margen de quien sea el propietario de los actuales envases.
En efecto, para dilucidar bajo la regla de la razón los efectos procompetitivos y
anticompetitivos del acceso por parte de cualquier agente económico al SIE, no resulta
consustancial el análisis de la propiedad de los envases que actualmente se
encuentran en el mercado”.
El 16 de marzo Backus interpuso recurso de apelación contra la medida cautelar,
manifestando que dicha medida restringía injustificadamente los derechos
constitucionales de propiedad, libre contratación y libertad de empresa. Asimismo,
señaló que lo que perseguía Ambev era "acoplarse parasitariamente a la red de
comercialización desarrollada por las empresas del Grupo Backus, aprovechándose
de los canales de distribución de ésta y, en particular, del parque de envases existente
y de los valiosos intangibles asociados a dicha red." Según Backus, la manera en que
Ambev lograría dicho propósito, sería recurriendo "a la figura de un ficticio "sistema de
intercambiabilidad de envases" administrado por el CFC", que convertiría su red de
comercialización en una suerte de infraestructura pública de libre acceso convertida en
facilidad esencial. También manifestó que no existía el sistema de intercambiabilidad
de envases supuestamente administrado por el CFCEl mismo día, 16 de marzo, Backus solicitó a la CLC que suspenda el procedimiento
administrativo sancionador en el extremo referido a la supuesta negativa injustificada
de acceso al SIE. Fundamentó su pedido en los siguiente motivos: (i) la existencia de
un proceso judicial en trámite, donde las partes discutían la misma materia; (ii) la
necesidad de que se dilucide previamente, en sede judicial, la discusión sobre el
derecho de propiedad de Backus respecto a la botella de 620 ml; y (iii) la
responsabilidad en la que incurriría la Comisión al avocarse al conocimiento de una
causa pendiente en el Poder Judicial, desviando a Backus de la jurisdicción
predeterminada por ley.
La CLC denegó esta solicitud de suspensión mediante la resolución N° 031-2004/CLCINDECOPI del 26 de mayo, donde reiteró la afirmación de que los dos procesos, el
civil y el administrativo, tratan sobre materias distintas: “en el proceso civil se deberá
determinar si los envases en cuestión son de propiedad exclusiva de Backus y si
Ambev Perú tiene o no derecho a hacer uso de ellas, lo cual implica establecer si
250
Backus tiene o no la obligación de permitir a Ambev Perú el uso de las referidas
botellas”. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión, la
causa petendi de Ambev Perú estaría constituida por el supuesto abuso de posición de
dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de las Marcas
Colectivas del mismo y, por ende, ingresar al sistema de intercambiabilidad
sustentado en la homogeneidad de los envases”.
Otro argumento que vale la pena mencionar es que “en los procesos civiles se ventilan
causas que incumben los intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses
privados derivados de relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos
administrativos tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el
interés económico general, esto es, un interés público”.
Asimismo, la CLC reiteró que el derecho de propiedad de Backus sobre los envases
no era materia de la controversia administrativa y que, en consecuencia era imposible
que un eventual pronunciamiento suyo declarando la existencia de abuso de posición
de dominio pueda significar una contravención a la decisión final que tome el juez,
cualquiera que esta fuera.
Mientras tanto, la OSD emitió la resolución Nº 004544- 2004/OSD-INDECOPI del 19
de abril, donde decidió suspender el procedimiento del registro del contrato de
transferencia de las marcas colectivas, hasta que concluya el procedimiento ante la
CLC. Esta medida fue tomada en cumplimiento de la medida cautelar aprobada por la
CLC el 10 de marzo.
Al mismo tiempo que el Tribunal resolvía la apelación a la resolución de la CLC del 10
de marzo, Backus introdujo al mercado un nuevo lote de botellas, similares a las que
ya se encontraban en circulación, pero que en lugar de tener grabado el logo de la
CFC, tenían marcada la frase “Propiedad Backus”. Como consecuencia de este hecho,
AmbevPerú presentó una nueva solicitud ante la CLC, el 8 de junio del mismo año
para que se sancione a Backus por incumplimiento de la medida cautelar. Así también,
solicitó que, en caso no proceda dicha sanción, se dicten dos nuevas medidas
cautelares que ordenen a Backus: (i) No introducir al mercado nuevos envases con
idénticas características a los que sirven de base al SIE sin las marcas colectivas que
suelen distinguirlos o con símbolos distintos, además de no retener envases más allá
de sus necesidades, y (ii) abstenerse de modificar la estructura o el funcionamiento
del SIE. Asimismo, volvió a solicitar las tres medidas cautelares que la CLC había
denegado en la resolución del mes marzo.
Sin embargo, el 2 de julio la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi revocó la medida cautelar mediante la resolución N° 0282-2004/TDCINDECOPI, considerando que “no era verosímil que exista un sistema de
intercambiabilidad de envases, ya que esto significaría que dicho sistema estaría
operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en este caso, el
Grupo Backus”. Asimismo señaló que aun si existiera dicho sistema no existían
indicios suficientes y razonables que la conducta de Backus, destinada a cautelar los
envases con los que realiza sus actividades económicas, constituya un ejercicio
abusivo de su posición de dominio destinada a obstaculizar el ingreso y la operación
de nuevos entrantes. En efecto, de la información que obra en el cuaderno cautelar “ lo
que se aprecia es la conducta de un grupo económico destinada a proteger activos
que considera de su propiedad, sin que exista referencia alguna a la necesidad
insustituible de utilizar un sistema de intercambiabilidad de envases como condición
indispensable de acceso al mercado”. Es más bien este último tema el que deberá ser
objeto del tratamiento principal de la denuncia.
251
En virtud de esta resolución del Tribunal, el 29 de setiembre de 2004 la CLC declaró
improcedente la solicitud de sanción que AmbevPerú había solicitado el 8 de junio.
Cinco meses después, el 17 de febrero de 2005, la resolución N° 008-2005INDECOPI/CLC declaró, por mayoría, improcedentes las otras cinco medidas
cautelares pendientes.
El principal fundamento de esta resolución es que, en el presente caso, el “bien”
demandado por la denunciante era la utilización de un diseño de envase que le
permita distribuir y comercializar cerveza a un costo menor en beneficio de
productores y consumidores. Sin embargo, la CLC consideró que habría hasta tres
alternativas de distribución y comercialización de cerveza: (a) a través de un sistema
de intercambiabilidad con envases homogéneos (SIE); (b) a través de un sistema de
intercambiabilidad con envases heterogéneos; y (c) a través de envases heterogéneos
sin intercambiabilidad217.
“Si bien las opciones (ii) y (iii) antes mencionadas podrían resultar más onerosas que
comercializar cerveza utilizando el SIE, no hay evidencia suficiente que permita
suponer que se trate de una diferencia significativa … Por lo tanto, a criterio de esta
Comisión, es verosímil que el SIE cuenta con sustitutos razonables”218.
La CLC determinó, por lo tanto, que “la barrera impuesta a Ambev mediante la
negativa de acceso al SIE no constituye una barrera de acceso al mercado
significativa. Si se pretende sostener que lo que concedería posición de dominio a
Backus es el control del SIE, debería poderse afirmar también que el no acceso a
dicho sistema representa, cuando menos, una desventaja competitiva significativa o,
expresado en otros términos, una barrera de entrada al mercado significativa ‘en esta
etapa del procedimiento’ el acceso al SIE no sería una barrera a la entrada importante
para Ambev, por lo que el peligro de demora en el ingreso al mercado, así como el
sobrecosto para la empresa y la sociedad, no serían importantes219.
Como prueba de que el acceso al SIE era esencial o muy importante para poder
ingresar al mercado cervecero, la CLC señaló que en el pasado se habían introducido
con relativo éxito, otras presentaciones como la botella de un litro para la marca
”Cristal”, en 1993, o su variante de un litro y cien mililitros introducida por la entonces
Compañía Nacional de Cerveza para su marca “Pilsen”. Asimismo, el ingreso al
mercado de nuevas marcas como “Anpay” o de diseños novedosos como el de la
nueva “Pilsen 500” serían indicios de que para ingresar al mercado cervecero con
relativo éxito no se requiere utilizar un envase de 620 ml., ni ingresar al SIE.
En tal sentido, no podría afirmarse que el control del SIE concedía a Backus una
ventaja significativa en el mercado (en otros términos, posición de dominio), puesto
Ambev contaba con dos sustitutos razonables: ingresar al mercado con su propio
diseño de botellas e intercambiarlos con los envases del SIE, o ingresar con su propio
diseño de botellas sin intercambio alguno.
La CLC concluyó señlando que por todo lo expuesto no resultaba verosímil que el
Grupo Backus ostente posición de dominio en virtud del control que tiene sobre el SIE,
ni que la negativa de acceso a dicho sistema represente una barrera de acceso al
mercado significativa. En consecuencia, no se presentaría el requisito de la
verosimilitud de la denuncia necesario para el dictado de una medida cautelar.
217
Resolución N° 008-2005-INDECOPI/CLC, p. 10, numeral 26
Idem, pp. 10-11, numeral 27.
219
Idem, p. 11, numeral 28.
218
252
Es importante mencionar que dos de los cinco miembros de la CLC firmaron un voto
en discordia señalando que, a pesar de la opinión expresada por el Tribunal en su
resolución del 2 de julio del año anterior, “existen fuertes indicios de que el SIE sí
existe; no entre empresas productoras (como bien lo ha establecido el Tribunal) sino
entre fabricantes y consumidores (grupos económicos distintos por el lado de la oferta
y la demanda, respectivamente) que poseen envases homogéneos de color ámbar de
620 ml. acuñados con la marca colectiva; el primero para comercializar su cerveza en
el mercado, mientras que el segundo para adquirir la cerveza de los puntos de venta
denominados a “chapa cerrada” (v. g. supermercados, bodegas, licorerías, etc.)”220.
Más adelante señalaron que “pese a que en la actualidad sólo existe un grupo
económico que opera en el mercado cervecero, el SIE definido sobre la base de la
marca colectiva del Comité haría posible que cualquier productor que ingrese como
miembro de dicho ente gremial, pueda acceder al referido sistema con el sólo ejercicio
de su derecho a utilizar la marca colectiva en los envases de 620 ml. de color ámbar
… Es este SIE que, a criterio de quienes suscriben el presente voto, debe ser
protegido por la Comisión a efectos de asegurar un eventual pronunciamiento que
declare fundada la denuncia presentada por Ambev. Asimismo, este SIE debe ser
protegido hasta que quede determinado claramente a quién pertenece el diseño del
envase. Ciertamente, para que exista dicho SIE, las dos partes de la relación de
intercambio, es decir, los productores (incluyendo sus distribuidores minoristas) y los
consumidores, deben poseer estos envases, por lo que una estrategia dirigida a
sustraer los envases que sirven de sustento al SIE de una de estas partes, en este
caso del consumidor, estaría dirigida a destruir dicho sistema”221.
Luego, en lo que respecta al mercado relevante señalaron que el bien relevante no
está referido, como señala la mayoría, al uso de cualquier sistema que en cuanto a la
utilización de un diseño en particular y su posibilidad de intercambio, representen un
sustituto razonable como mecanismo de distribución o comercialización de cerveza.
“De esta manera, cabe preguntarse si Ambev cuenta con vías alternativas disponibles
para acceder al SIE. La respuesta a dicha interrogante evidentemente es que no
cuenta con tales alternativas, pues el único ‘producto’ relevante que permite acceder a
dicho sistema es la marca colectiva que permite su funcionamiento, entendida como
una facilidad gremial del Comité, es decir, el acceso al SIE sólo es posible como
miembro del Comité a través del uso de la marca colectiva de titularidad de esta
entidad gremial. En consecuencia, puede afirmarse, verosímilmente, que el control del
Comité (y, por ende, del SIE) sí concede al Grupo Backus posición de dominio”222.
Asimismo, dado que la misma Backus reconoció en sus escritos que tenía posición de
dominio en el mercado de cerveza223, “carecería de sentido el análisis que realiza la
Comisión respecto a si el SIE es una barrera importante para ingresar al mercado
cervecero, en el sentido de que mientras más importante sea el SIE, ello determinaría
mayor poder de mercado de la empresa que lo controle, es decir, el Grupo Backus.
Ello, toda vez que como se ha señalado, lo importante es determinar si la negativa de
uso de la marca colectiva como miembro del Comité es una barrera importante de
220
221
222
Idem, p, 23
Idem, p. 24
Idem, pp. 24-25.
En su recurso de apelación a la medida cautelar, Backus reconoció que concentraba casi el 100% del
mercado peruano de cerveza y utilizó este hecho como argumento para señalar que “la Comisión no ha
cumplido con explicar como es que existe un ‘sistema de intercambiabilidad de envases’ entre
competidores si es que, desde finales de los noventa —es decir hace ya unos buenos años— el Grupo
Backus es el único productor nacional de cerveza”
223
253
acceso al SIE. Como se ha visto anteriormente, se ha concluido que acceder al uso de
tal marca es la única vía para acceder al SIE”224.
Finalmente, señalaron que la Comisión debió otorgar una medida cautelar a favor de
Ambev, en virtud de la cual se ordene al Grupo Backus la cesación de cualquier acto
que implique directa o indirectamente la modificación o destrucción del SIE basado en
la marca colectiva del Comité. En particular, debió prohibirse al Grupo Backus la
introducción de envases de 620 ml. acuñados con la frase “Propiedad Backus”. Ello
debido al peligro que implica la destrucción del SIE a través de la “introducción” de
envases distintos en dicho sistema. “En efecto, al introducir al mercado envases
distintos a los que normalmente han sido utilizados en el SIE se está eliminando toda
posibilidad de intercambio de envases, toda vez que otros productores no podrían
envasar su cerveza en botellas que tengan acuñada la frase ‘Propiedad Backus’. Ello
conllevaría la eliminación de un sistema eficiente de distribución de cervezas que
beneficia al mercado y a los consumidores”225.
“Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el otorgamiento de la medida cautelar
solicitada por Ambev no implicaría que Backus, en virtud de su libre iniciativa privada y
de su libertad de empresa, no pueda innovar o desarrollar su creatividad empresarial,
diseñando y comercializando su cerveza en envases diferentes (v.g. la nueva
presentación de la marca Pilsen Callao con un envase de 500 ml. Con boca ancha y
sujetador). De hecho, aun si se dictara la medida cautelar, Backus gozaría del
derecho para comercializar su cerveza en los envases con diseño de su preferencia.
Lo único que se pretendería con el otorgamiento de una medida cautelar es mantener
el statu quo actual, manteniendo el SIE inalterado a fin de salvaguardar la eficacia de
una eventual decisión final por parte de la Comisión que declare fundada la
denuncia”226.
Es importante señalar que poco antes de que la CLC se pronunciara sobre estas
medidas cautelares, el 24 de junio la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del
Indecopi había confirmado la resolución de la OSD que no reivindicaba la forma
tridimensional de la botella en el registro solicitado por Backus. Los argumentos de la
resolución Nº 581-2004/TPI-INDECOPI fueron son los siguientes:
•
Para que las formas tridimensionales de los productos sean objeto de registro,
deben ser capaces de ser identificadas por el público consumidor en atención a
su origen empresarial, esto es, que por sí mismas tengan carácter distintivo y
permitan que los productos sean elegidos, sin necesidad de otro elemento
denominativo o figurativo adicional y que no se encuentren dentro de alguno de
los dos supuestos mencionados.
•
Existen una serie de marcas registradas a favor de distintos titulares que tienen
los mismos elementos básicos de la forma tridimensional de botella que se
pretende distinguir, incluyendo además otros elementos que sí son
caracterizantes, situación que no se advierte en el caso de la forma solicitada,
en la que se pretende el registro de una botella simple, que no cuenta con
ningún elemento caracterizante. En tal sentido, las formas de envases
registradas y encontradas en el mercado resultan sustancialmente similares a
la forma del envase solicitado.
224
Idem, p. 26.
Idem, p. 28.
226
Idem. p. 28.
225
254
•
La forma tridimensional solicitada no difiere sustancialmente de las formas de
envases ya existentes en el mercado, por el hecho de establecer unas
determinadas dimensiones en cuanto a la altura y al diámetro del mismo, ya
que la simple variación de dimensiones no es susceptible de configurar una
forma particular del envase y, por ende, de constituir derechos de exclusiva
sobre el mismo. En tal sentido, el envase solicitado constituye una forma usual,
dentro de los alcances de lo establecido en el artículo 135 literal c) de la
Decisión 486.
•
El envase solicitado no presenta detalles característicos distintivos ni contiene
alguna característica peculiar que altere la configuración ordinaria y común de
los envases utilizados para los productos que se pretende distinguir y que
pueda ser susceptible, en sí misma, de despertar en el público consumidor una
asociación respecto de un origen empresarial determinado, por lo que pasa
inadvertida y no sirve para orientar las preferencias de compra del público
consumidor. En tal sentido, no posee la distintividad exigida por el artículo 135°
literal b) de la Decisión 486.
•
En el presente caso, se determina que no resulta de aplicación la figura
“secondary meaning” o distintividad adquirida recogida en el último párrafo
artículo 135 de la Decisión 486, ya que dicha figura no está prevista para
signos constituidos por formas usuales de los productos o del envase de
mismos.
del
del
los
los
Backus interpuso una acción contenciosa administrativa ante la Segunda Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
Lima, el 24 de septiembre de 2004, a fin de que se declare la invalidez e ineficacia de
la resolución de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal.
11.4 Los descargos de las empresas denunciadas
Veamos a continuación los descargos presentados por las empresas denunciadas a la
denuncia de abuso de posición de dominio.
a) La negativa injustificada de acceso al SIE
Backus formuló sus descargos en los siguientes términos: (i) la existencia o no del
presunto SIE es una materia sometida a discusión en el Poder Judicial, único ente
competente para pronunciarse sobre relaciones de derecho privado, (ii) el SIE no
existe, pues no se aprecia un acuerdo, norma u acto jurídico que obligue a las
empresas del Grupo Backus a permutar sus envases con los de un tercero.
Dado que el CFC no administra un SIE, no es posible que Backus pueda crear
barreras de acceso al mercado o que esté impidiendo el acceso a una supuesta
facilidad de intercambiabilidad. Ambev no fue admitida en el CFC porque no cumplía
con los requisitos necesarios para ello. Tampoco existen mayores barreras de acceso
al mercado peruano de cervezas
Por otro lado, Backus reconoció que una empresa establecida en el mercado tendría la
obligación de compartir ciertos activos con las empresas competidoras, siempre que
se encuentre de por medio una facilidad esencial y que, además, no existían
justificaciones para tal negativa. También reconoció que existirían casos en los que
era posible obligar a la empresa establecida a contratar, a pesar de no encontrarse de
255
por medio una facilidad esencial, siempre que esta contara con posición de dominio y
que el efecto irremediable esta negativa sea excluir a la competencia.
Al respecto, en primer lugar, Backus argumentó que un supuesto SIE no representa
una facilidad esencial para ingresar al mercado, en tanto el ahorro en la adquisición de
envases no es significativo, en comparación con el monto total de inversión.
Asimismo, los sistemas de intercambiabilidad de envases no constituyen un estándar
internacional, ni siquiera en los países de América Latina. Más aún, Backus afirmó que
en países como Bolivia, Paraguay, Uruguay y Brasil, donde la matriz de Ambev es el
operador dominante, tampoco existe un SIE como el planteado. Así, se puede afirmar
que no sólo el ingreso al mercado sin un SIE es factible, sino que el operador,
además, tendría experiencia en dicha materia en mercados similares. Otro punto que
se resaltó fue el hecho de que existirían tecnologías alternativas para el envasado de
cerveza, tal como los envases de plástico (PET).
Existen justificaciones objetivas para negarse a acceder a la propuesta de intercambio
de Ambev: (i) el SIE les resulta innecesario, pues no existen motivos atendibles de
índole comercial o económico que impidan a Ambev ingresar al mercado peruano con
sus propios envases distintivos; (ii) el SIE encarecería las operaciones del Grupo
Backus, al obstaculizar y entorpecer el normal funcionamiento de sus procesos de
producción y distribución; (iii) implicaría la apropiación del goodwill de las empresas
del Grupo Backus; y (iv) se generaría un riesgo de confusión entre los consumidores
sobre la procedencia empresarial de los productos, pues los envases serían de
idénticas características.
La CFC señaló, por su parte, que las marcas colectivas registradas a su nombre
siempre han tenido siempre como finalidad distinguir las cervezas de los miembros de
dicho gremio, hoy las empresas del Grupo Backus, y no a los productos de la industria
cervecera nacional en general. Asimismo, las marcas colectivas no buscan facilitar un
supuesto SIE.
Según el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos del CFC, la
incorporación de una nueva empresa al CFC no le otorga automáticamente el derecho
de uso sobre las referidas marcas, pues, en primer término, el Directorio debe
autorizar dicho uso, luego de lo cual, se procede a notificar este hecho al INDECOPI y
a modificar el referido reglamento.
Los bienes adquiridos por el CFC pertenecen a sus miembros en copropiedad y en tal
sentido, cada uno es propietario de una cuota de dichos bienes. Los miembros han
contribuido a prorrata a los gastos de registro, renovación y defensa de las marcas
colectivas. Por lo tanto, las empresas del Grupo Backus, propietarias de las marcas
colectivas, pueden oponer su derecho a Ambev y excluirla del uso y disfrute de dichos
bienes. En tal sentido, la autorización a terceros para el uso de las marcas colectivas
únicamente puede provenir de un acuerdo voluntario de sus propietarios.
La CTMCP señaló, por su parte, que era falso que las marcas colectivas,
especialmente el triángulo con el logo CFC, hayan sido creadas para permitir el
funcionamiento de un supuesto SIE. Dichas marcas cumplían la función de distinguir la
cerveza elaborada por los miembros del CFC, es decir, las empresas del Grupo
Backus de otras bebidas que se expenden en el mercado, evitando el uso
indiscriminado de las botellas por parte de terceros, empresas no asociadas al CFC,
fabricantes clandestinos o empresas establecidas que elaboran otro tipo de productos.
256
Por otro lado, la distintividad de las marcas colectivas ha sido producto del innegable e
individual esfuerzo e inversión de las empresas del grupo Backus que conformaron el
CFC, dado que estas empresas son las únicas que han empleado las marcas
colectivas del CFC por más de 30 años, por lo que indudablemente remiten a los
consumidores a un solo origen empresarial: El Grupo Backus. Y, finalmente, al haber
sido transferidas dichas marcas colectivas a la CTMCP, ésta como única y legítima
propietaria de las marcas colectivas, puede autorizar el uso del triángulo CFC.
b) La celebración de contratos de exclusividad con clientes minoristas
Backus señaló que los acuerdos verticales firmados con los establecimientos
minoristas no tenían un carácter exclusorio porque, en primer lugar, no era cierto que
exista una posición de dominio en el mercado. El análisis sobre el mercado relevante
realizado por la CLC no consideró que el mercado de la cerveza era sensible a los
precios, como se advierte de las variaciones de la demanda y los flujos que se derivan
hacia otros productos que los consumidores consideran sustitutos como el ron y las
bebidas informales.
En opinión de la empresa, habría evidencia recopilada a través de encuestas y
estudios econométricos que demuestran que en el mercado peruano existe
sustituibilidad entre la cerveza y otras bebidas alcohólicas formales e informales,
especialmente el ron. Dicha sustituibilidad ha sido incluso reconocida por un estudio
preparado por la propia Secretaría Técnica en diciembre de 2000227 . Dichos
resultados serían consistentes con los obtenidos a partir de una encuesta entre
consumidores de cerveza efectuada por Apoyo Opinión y Mercado en mayo de 200, la
cual muestra cómo, a partir de cierto nivel de precios relativos entre la cerveza y el ron
y entre la cerveza y el vino, incrementos adicionales del precio relativo sólo conducen
a aumentos en la disposición de los consumidores a sustituir la cerveza por otras
bebidas alcohólicas.
Adicionalmente, Backus adjuntó copia del estudio de Apoyo Consultoría denominado
“Estudio de impacto del mercado de bebidas alcohólicas en el mercado cervecero” del
17 de setiembre de 2001, en donde se evalúa la sustituibilidad de la cerveza con otras
bebidas alcohólicas en base a tres ópticas: (i) análisis de usuarios (encuesta); (ii)
análisis de canales de venta (encuesta); y (iii) análisis estadístico (modelo de
demanda). La principal conclusión de dicho estudio es que existen diferentes bebidas
alcohólicas que se comportan como sustitutos cercanos de la cerveza.
Y, si se toma en cuenta que la política tributaria hace que la cerveza compita con otras
bebidas alcohólicas, el mercado relevante para evaluar los acuerdos verticales sería,
por lo tanto, el de bebidas alcohólicas en el Perú. Esto significa que el mercado
relevante incluye bebidas como el ron, el vino, los licores mezclados, etc. De otro lado,
el desarrollo de nuevas bebidas (alcopops) que ofrecen al consumidor un mayor
contenido alcohólico por sol gastado que la cerveza, constituyen una nueva fuente de
competencia. Finalmente, declaraciones de agentes del sector a propósito de la
“guerra de precios” en cerveza indican también la existencia de sustituibilidad entre la
cerveza y los alcopops. Desde esta perspectiva, Backus consideraba que su
participación en el mercado relevante, en términos de contenido alcohólico, era de
39%228.
227
“Impacto del Impuesto Selectivo al Consumo sobre la Competencia en los Mercados de Cervezas y
Rones”, Documento de Trabajo N° 006-2000
228
Apoyo Consultoría (2006) Opinión Técnica de Apoyo Consultoría sobre la denuncia presentada por
AmBev contra Backus ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi por prácticas anticompetitivas
257
Con respecto a los contratos de exclusividad, estos tienen un doble objetivo: (i)
contribuir al desarrollo, mejora, uniformidad y estabilidad de los puntos de venta; y (ii)
contribuir al desarrollo, fortalecimiento y ampliación de las ventas e imagen de
Backus.
Por otro lado, no es cierto que los contratos de exclusividad hayan comenzado a
suscribirse con el objetivo de cerrar el mercado de distribución minorista a los
productos de Ambev. Backus ha celebrado contratos de exclusividad a lo largo de toda
su historia comercial, en periodos de mayor o menor competencia intermarca. Backus
adjuntó copias de contratos suscritos desde 1989, “para acreditar que se trataba de
una práctica inveterada del Grupo Backus y no de una campaña oportunista”.
Los contratos de exclusividad se orientan a conseguir una adecuada colocación de la
imagen del producto en el mercado, a través de la exhibición de la cerveza y su
publicidad en establecimientos con exposición al público. Los consumidores tienen
acceso a mejores instalaciones y reciben un mejor suministro del producto a un precio
más competitivo, lo cual incentiva un mayor nivel de exigencia por parte del
consumidor peruano. Consecuentemente, se incentiva una mayor competencia entre
los establecimientos por ofrecer mejores condiciones a los usuarios.
Asimismo, dado que el índice de cierre de mercado en el caso de los contratos de
exclusividad de Backus estaba muy por debajo del 20%, no se podía considerar como
una práctica ilícita. Existe un elevado número de puntos de venta minoristas en el
mercado que permiten al usuario tener una alternativa de consumo. Ello posibilita que
los competidores puedan distribuir sus productos por medio de otros establecimientos,
o competir por la obtención de contratos similares sin perjuicio de que puedan crear
nuevos establecimientos minoristas.
11.5
Nuevos argumentos de la denunciante
Veamos a continuación los principales argumentos que se presentaron en los dos
estudios económicos que presentó AmbevPerú para fundamentar su denuncia
a) Los costos generados por la negativa de acceso al SIE
El hecho de que una nueva entrante al mercado de cerveza no sea admitida al CFC y
como consecuencia de ello no tenga acceso al SIE le generaría los siguientes
sobrecostos 229:
i) Costo de diseño y testeo de nuevos envases
ii) Costo de producción de nuevos moldes
iii) Sobrecosto de adquisición de los envases para los hogares que desean
adquirir la nueva marca de cerveza por primera vez
iv) Sobrecosto en la compra de envases y casilleros
v) Sobrecosto de transporte durante el periodo de tiempo necesario para
constituir el inventario óptimo de envases y casilleros
en la modalidad de negativa Injustificada de Acceso a un Sistema de Intercambiabilidad de Envases
Idénticos y Contratos de xclusividad”
229
Universidad del Pacífico, “Impacto Económico de las Barreras Estratégicas en la Industria de
Elaboración de Cerveza en el Perú”.Lima, enero 2004
258
En el corto plazo una empresa como AmbevPerú tendría que asumir un sobrecosto de
US$ 1 030.500 en su primer año de operaciones, que representan el 3,7% de las
ventas programadas para el 2004 y el 9,2% de su costo de ventas. Estos sobrecostos
están conformados por diferentes rubros, donde el primero en orden cronológico sería
la producción de nuevos moldes, el diseño y testeo de nuevos envases. Sin embargo,
los costos más significativos provienen de la compra de nuevos envases y casilleros,
por encima de los que tendría que realizar en un escenario de libre intercambiabilidad,
así como del costo adicional en fletes para transportar estos envases y casilleros.
Estos sobrecostos son especialmente importantes en el mes de lanzamiento del
producto, porque llegan a representar el 35% del costo de ventas de dicho mes.
incluyendo el sobrecosto en fletes. En los meses siguientes estos sobrecostos van
disminuyendo en forma progresiva hasta llegar a representar el 8.22% al final del año,
en términos acumulados.
En el segundo año de operaciones estos sobrecostos por la compra y transporte de
envases y casilleros ascenderían a US$ 1 379.290 que representan el 1,1% de las
ventas proyectadas y el 3% de su costo de ventas. En el primer mes de dicho año
estos sobrecostos llegan a representar casi el 20% del costo de ventas y luego van
disminuyendo progresivamente hasta llegar al 2.97%. Algo simular ocurriría cada vez
que la empresa incremente su participación en el mercado.
Por otro lado, los consumidores tendrían que asumir un sobrecosto de US$ 255.000
en el año 2004 y US$ 220.000 en el 2005, para adquirir los envases que les permitan
comprar el nuevo producto en el mercado. Estos sobrecostos representan el 2.3% y
0.4% del costo de ventas la empresa para dichos años, respectivamente.
En tercer lugar, la propia empresa establecida enfrentaría un sobrecosto de US$ 1
950,410 en el 2005, que equivalen al 0.65% de su costo de ventas. Este monto
representa el ahorro potencial en el stock de envases y en el costo de reposición que
lograrían estas empresas como resultado de la mayor disponibilidad de botellas en el
mercado, dentro de un escenario de libre intercambiabilidad. Este monto ha sido
calculado bajo el supuesto de que la participación de Ambev en el mercado de cerveza
en el año 2005, permitiría que todas las empresas operadoras reduzcan en un día el
stock óptimo de envases requerido para el desarrollo de su producción. Si esta
reducción aumentara a cuatro días, suponiendo una presencia significativa de Ambev
en el mercado, sus competidores podrían lograr un ahorro de hasta US$ 13 375,000
equivalentes al 4.5% de su costo de ventas.
Los efectos dinámicos de largo plazo son mucho mayores, puesto que en ausencia del
SIE las dos empresas presentes en el mercado (Backus y Ambev) adquirirían un poder
monopólico muy fuerte que les permitiría subir los precios y bloquear el ingreso de
cualquier nuevo competidor. El costo para los consumidores podría ascender a varios
cientos de millones de dólares. A manera de ejemplo se puede mencionar el caso de
las bebidas gaseosas donde una innovación tecnológica, constituida por los envases
PET, abarató el costo de los envases y permitió una mayor competencia que se
tradujo en menores precios y mayor producción. Los consumidores han experimentado
un aumento en su bienestar equivalente a mas US$ 200 millones, que equivalen a un
poco menos del 10% las ventas totales de la industria de bebidas gaseosas. Puesto
que el mercado de cerveza tiene la misma magnitud que el de bebidas gaseosas
podemos deducir que la no intercambiabilidad de envases tendría el mismo efecto de
un retroceso tecnológico que encarece el costo del producto para los consumidores y
que se traduce en mayores precios y menores volúmenes de producción. Los
consumidores experimentarían una pérdida en su bienestar que podría llegar a los
mismos US$ 200 millones.
259
En síntesis la no intercambiabilidad representa una barrera de entrada importante al
mercado de producción de cerveza, puesto que incrementa el costo de ventas del
nuevo competidor en 9.20% en su primer año de operación y en el mes de
lanzamiento este sobrecosto llega a representar el 35% del costo de ventas. En los
años siguientes el costo es menor, pero siempre es significativamente alto en los
primeros meses de operación cada vez que la empresa desee incrementar su
participación en el mercado. Por otro lado, los consumidores y el mismo grupo Backus
también enfrentan sobrecostos significativos como consecuencia de esta barrera. Sin
embargo, los mayores costos son los que generaría un mercado con mayor poder
monopólico, tal como se ha visto en el párrafo anterior.
b) Efectos económicos originados por la negativa de acceso al SIE230
El principal efecto negativo es el incremento los costos que tienen que enfrentar los
consumidores para ejercer su derecho a cambiar su opción de marca de cerveza,
constituyendo, de esta manera, una barrera que incrementa el costo de acceso a
cualquier nuevo competidor. Estos sobrecostos pueden ser analizados desde dos
perspectivas. La primera es la privación de un arreglo institucional que permitía reducir
los costos de transacción, tanto de los consumidores como de los puntos de venta; y
asimismo, disminuir los costos de operación de todas las empresas del mercado, que,
a su vez, permitía que los consumidores se beneficien con menores precios, e
impedía que se retroalimente el poder monopólico de la empresa dominante a
expensas de los consumidores.
Este tipo de acuerdos está presente en diversos tipos de actividades como es el caso
de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo IATA, creada en abril de 1945,
como un mecanismo de cooperación entre aerolíneas para mejorar los servicios de
transporte aéreo en beneficio de los consumidores. Esta asociación, actualmente,
interconecta las redes de información de 270 aerolíneas, cuyos vuelos representan el
98 por ciento de todo el tráfico aéreo internacional. A través de esta interconexión,
cada aerolínea puede acceder a la información sobre los vuelos, las tarifas y las
reservas de asientos de todas las otras aerolíneas afiliadas. Dicho acceso implica la
estandarización de toda la información con respecto a vuelos, horarios, rutas, tarifas,
boletos, entre otros.
Este acuerdo permite que cada pasajero individual pueda recurrir a una sola oficina de
ventas o agencia de viajes para informarse y tomar la decisión respectiva a la compra
de todas las conexiones que necesite realizar para desplazarse desde un punto hacia
un determinado destino. Dicho acuerdo también permite pagar en una sola moneda,
emplear un solo boleto para utilizar los servicios de diferentes aerolíneas en distintos
países, transferir equipajes cuando hay conexiones e incluso solicitar un reembolso.
Es decir, al reunir a todas las aerolíneas asociadas en un solo lugar, se evita la
necesidad de realizar múltiples negociaciones bilaterales, de modo tal que se reducen
los costos de transacción que enfrentan los consumidores que recurren a los servicios
de las líneas aéreas.
Otro ejemplo es el sistema de canje de cheques entre los bancos, cuyos orígenes se
remontan a la creación de los primeros bancos en Europa, con el fin de facilitar sus
operaciones y brindar un mejor servicio a sus clientes, mucho antes de que existieran
los bancos centrales. Este mecanismo permite que una persona que es cliente de un
solo banco pueda depositar en su cuenta cheques emitidos por todos los demás
230
Universidad del Pacífico, “Análisis Económico de los Efectos del Desmantelamiento de la
Estandarización de Envases por parte del Grupo Bavaria (Backus & Johnston)”. Lima, noviembre 2004.
260
bancos, gracias a que el banco receptor se encarga de hacerlo efectivo mediante un
acuerdo de canje con los demás bancos para saldar sus tenencias de cheques. Es
decir, el hecho de recibir un cheque de un determinado banco no le genera al receptor
ningún tipo de vínculo ni atadura con el mismo. Esto permite que las personas tengan
libertad de elegir el banco que consideren conveniente, independientemente de la
proveniencia de los cheques y, por lo tanto, promueve la competencia entre los bancos
a través de mejores servicios o tasa de interés. Si no existiera este arreglo
institucional, los bancos que concentran la mayor parte de los depósitos perpetuarían
su posición de dominio, puesto que los receptores de los cheques emitidos por dichos
bancos se verían incentivados a depositarlos en los mismos para incurrir en menores
costos de transacción.
Una segunda perspectiva es la de los costos de cambio que enfrentan los
consumidores. Se dice que existe un costo de cambio (swiching cost) cuando el hecho
de consumir por primera vez un determinado bien implica realizar una inversión inicial,
en el sentido más amplio de la palabra, que tendría que volver a llevarse a cabo si el
consumidor desease cambiar de proveedor231. Estas inversiones pueden adoptar
cualquiera de las siguientes formas: (1) física, como la adquisición de un equipo o
aditamento necesario para consumir el bien; (2) inmaterial, como el establecimiento de
una relación con el proveedor; (3) en información, como el aprendizaje en el uso de un
producto y sus características; (4) artificial, como el pago de un precio alto por la
primera compra, que permite adquirir las siguientes unidades a un precio menor; (5)
sicológica, como la “lealtad a la marca”.
El efecto más evidente de la existencia de costos de cambio es que las empresas
obtienen mayor poder de mercado sobre sus actuales consumidores, y, por ende, se
crean condiciones propicias para que estas obtengan ganancias monopólicas a costa
de los consumidores. Un segundo efecto es el poder que adquieren las empresas que
establecidas respecto de los potenciales competidores que están considerando la
posibilidad de ingresar.
Cuando los de cambio son muy bajos, la amenaza de entrada incentiva a la empresa
establecida a comportarse de manera más agresiva, fijando sus precios en un nivel lo
suficientemente bajo como para disuadir el ingreso del potencial competidor.
Inversamente, cuando los costos de cambio son demasiado altos o el tamaño del
mercado capturado es suficientemente grande, la empresa existente puede explotar
cómodamente su posición monopólica, dado que las potenciales competidoras
encontrarán poco atractivo el ingreso a este mercado. El único escenario donde la
potencial competidora no vería bloqueado el ingreso sería un mercado donde la
demanda creciera rápidamente a lo largo del tiempo, puesto que la cuota de mercado
que podría adquirir la empresa existente en el presente no sería suficientemente
grande comparada con el mercado que podría adquirir la competidora sin necesidad
de restarle clientes a la empresa existente
231
El análisis est’a basado en los trabajos de Paul Klemperer (1987 y 1995).
261
. Cuadro Nº 2: Precios explanta de la cerveza en América Latina
Precio US$
País
Litro
Botella 620ml
Guatemala
1.3800
0.8556
Honduras
0.8247
0.5113
Nicaragua
0.7725
0.4790
Panamá
0.7526
0.4666
El Salvador
0.7503
0.4652
Peru
0.6700
0.4154
Colombia
0.5400
0.3348
Bolivia
0.5254
0.3257
Venezuela
0.5140
0.3187
Uruguay
0.5127
0.3179
Ecuador
0.5111
0.3169
Chile
0.5092
0.3157
Brasil
0.4140
0.2567
Paraguay
0.4065
0.2520
Argentina
0.2240
0.1389
Fuente: Anual Reports de Quinsa, Bavaria, AC Nielsen,
AmBevPerú e información de mercado.
Elaboración: AmBevPerú
(*) Precios de venta en fábrica deducidos de impuestos
Pero, cuando los costos de cambio no son ni muy bajos ni demasiado altos, o el
mercado cautivo no es demasiado grande, ninguna de las empresas vería
conveniente iniciar una guerra abierta de precios, pues, dado que los costos de
cambio no son tan altos, a la empresa rival no le sería muy difícil reaccionar de
manera igualmente agresiva. De esta manera, ambas empresas encontrarían
mutuamente ventajoso mantener una política de precios altos, en lugar de adoptar un
comportamiento agresivo. Los modelos de diferenciación de productos sobre la base
de un costo de transacción, inspirados en el análisis de Hotelling, predicen, en efecto,
que, a mayor costo de transacción, las empresas gozan de un mercado cautivo mayor
que les permite cobrar un sobreprecio.
La existencia de costos de cambio cobra especial relevancia en el contexto actual de
la industria cervecera, puesto que el Grupo Backus está visiblemente cobrando un
sobreprecio monopólico. Tal como se puede apreciar en el cuadro Nº 2, el precio de la
cerveza en el Perú (antes del impuesto a las ventas) es uno de los más altos en
América Latina. Comparándolo con el promedio simple de los ocho países (excluyendo
a Argentina) cuyos precios son menores, se obtiene que el margen de sobreprecio por
litro de cerveza es de aproximadamente US$ 0.17. Si se multiplica este margen por el
total de litros producidos por el Grupo Backus durante el año 2002 se obtiene un valor
aproximado de las ganancias monopólicas obtenidas por la misma, equivalente a US$
28 millones, que representan el 26% de sus ventas anuales
Es dentro de este contexto que debe analizarse la negativa del Grupo Backus a
negociar con AmBevPerú. Si continuara operando el arreglo institucional, los
consumidores podrían cambiar libremente de marca sin tener que incurrir en el costo
del envase. La mayor competencia que esto traería consigo haría bajar los precios. En
cambio, si Backus se rehúsa a incluir a AmBevPerú en el SIE, los consumidores
tendrían que incurrir en un costo adicional (el del envase) cuando deseen cambiar de
262
proveedor. Cada empresa tendría un mercado cautivo y el incentivo para reducir los
precios sería menor.
11.6 La investigación de la CLC
Dado que la CLC nunca emitió un pronunciamiento sobre el fondo de la denuncia y
Ambev terminó presentando un recurso de desistimiento el 3 de abril de 2009,
haremos referencia a los informes elaborados en las resoluciones de los años 2004 y
2005, así como al Anexo Económico de la resolución N° 045-2009/CLC-INDECOPI,
del 25 de junio de 2009, que aceptó dicho recurso y dio por concluido el
procedimiento.
a) La definición del mercado relevante
Es interesante señalar que a lo largo del proceso la CLC no tuvo un enfoque
coherente respecto a cómo debía definirse el mercado relevante. En la resolución
de marzo de 2004 que admitió a trámite el proceso, la CLC distinguió un solo
mercado relevante para las dos prácticas de abuso denunciadas, que era el
mercado de la cerveza. Sin embargo, como se vio en la sección 1.2d), en la
resolución de febrero de 2005 que resolvió las medidas cautelares solicitadas por
Ambev, la CLC identificó un mercado relevante distinto para el extremo de la
negativa de acceso al SIE y otro para los acuerdos verticales en los mercados de
distribución y comercialización de cerveza. Finalmente, en el análisis económico
que acompañó a la resolución del año 2009 que aceptó el desistimiento volvió a la
definición original, como se aprecia a continuación
i)
El mercado relevante para los acuerdos verticales de venta exclusiva
La exclusividad contenida en los contratos de exclusividad celebrados por Backus con
los minoristas les impedía a estos últimos comercializar otras cervezas distintas a las
producidas por la empresa en cuestión. Dicha cláusula no estaba dirigida a impedir
que los minoristas comercialicen otras bebidas alcohólicas diferentes a la cerveza,
como el ron, vodka, whisky, pisco, alcopops, vino, entre otros. Esto evidenciaría que
Backus identifica como competencia directa de sus cervezas a las cervezas del resto
de productores, y son estas precisamente las que desea que no sean comercializadas
por los minoristas que suscriben el contrato de exclusividad.
El contrato de exclusividad también impedía la publicidad de cualquier otra cerveza
distinta a las de Backus, pero no la de otras bebidas alcohólicas. Por lo tanto, las
cláusulas señaladas en los contratos de exclusividad daban a entender que sólo las
cervezas de otros productores representarían productos competidores de las cervezas
de Backus. Este es un primer e importante indicador de que el producto relevante no
incluiría a otras bebidas alcohólicas distintas a la cerveza.
Para analizar cómo es que los consumidores perciben la posibilidad de sustituir la
cerveza por otras bebidas alcohólicas, la CLC utilizó las cifras proporcionadas por
PRODUCE y SUNAT sobre el consumo aparente de este tipo de bebidas. De acuerdo
con dichas cifras, el consumo aparente de cerveza medido en líquido representó para
el periodo 1996-2006 porcentajes entre el 94,7% y el 98,5% del consumo total del
conjunto de bebidas alcohólicas analizado. Asimismo, el consumo aparente de
cerveza medido en alcohol representó para el mismo periodo porcentajes entre el
76,8% y el 90,79%.
263
Esto significa que, aun si solo se consideran los niveles de alcohol consumidos, el
consumo de cerveza es ampliamente superior al consumo del resto de bebidas
alcohólicas. Los niveles relativamente bajos de consumo de otras bebidas alcohólicas
en comparación con los volúmenes de consumo de cerveza serían un primer indicio de
la inexistencia de sustituibilidad entre la cerveza y el resto de estas bebidas.
Por otro lado, de acuerdo con un estudio realizado por Apoyo Opinión y Mercado en el
año 2001 por encargo de Backus y que la propia empresa presentó a la CLC en sus
descargos, la cerveza es la bebida alcohólica más reconocida por los consumidores
para satisfacer sus necesidades, mientras que los porcentajes por el resto de bebidas
es significativamente bajo.
La misma percepción se obtiene de las entrevistas que sostuvieron los funcionarios del
Indecopi con diversos agentes vinculados a la comercialización de bebidas alcohólicas
en el Perú, en relación a la posible existencia de sustituibilidad entre la cerveza y el
resto de bebidas alcohólicas. Dichas entrevistas se realizaron con representantes del
Grupo Comercial Bari S.A., Drokasa Perú S.A., GW Yi Chang & Compañía, Diageo
Perú S.A., Perufarma S.A.
De acuerdo a las declaraciones de Drokasa los momentos de consumo de la cerveza
son distintos a los momentos de consumo de otras bebidas alcohólicas como el ron, el
whisky y el vodka. Considerando esos momentos de consumo (por ejemplo,
momentos posteriores a actividades deportivas, distintas comidas, matrimonios,
celebraciones dominicales, celebraciones de fin de año, etc.) la cerveza sería
demandada por los consumidores para distintas ocasiones que el resto de bebidas
alcohólicas. En tal sentido, Bari y Drokasa coinciden en señalar que podría existir una
sustituibilidad entre rones y vodkas, la que respondería al momento de consumo de
tales bebidas. Bari añade a ese grupo a los alcopops, mientras que Drokasa incluye en
el mismo grupo a los Whiskies. A entender de estas dos empresas la cerveza no
compartiría los mismos momentos de consumo de tales bebidas por lo que podría
desprenderse la inexistencia de sustituibilidad entre dichas alternativas232.
La inexistencia de sustituibilidad entre las cervezas y las bebidas destiladas se puede
desprender también de la afirmación de Bari en relación a la nula afectación del
consumo de rones frente a reducciones de precios de las cervezas. Si bien es cierto
que una de las empresas (Yi Chang) señaló que en su opinión sí podría existir
sustituibilidad en el consumo entre cerveza y otras bebidas alcohólicas, dicha opinión
resulta minoritaria si se tiene en consideración además las declaraciones de Diageo y
Perufarma que identifican como productos competidores únicamente a aquellos
pertenecientes a un mismo tipo de bebida alcohólica233.
Para una definición más estricta de mercado relevante, la CLC hizo referencia al
criterio empleado por las agencias antimonopólicas de Estados Unidos234 y la Unión
Europea235. Ambas agencias establecen el “test SSNIP” (o “test del 5%”), según el
cual un mercado relevante de producto está bien definido cuando dicho producto es
232
Anexo Económico a la resolución N° 045-2009/CLC-INDECOPI, 25 de junio de 2009, p. 48
Idem, p. 49
234
United States Department of Justice and Federal Trade Commission (1997) 1992 Horizontal Merger
Guidelines (with April 8, 1997, revisions to section 4 on efficiencies), Washington D.C. Disponible en:
http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm.
235
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la
normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03), COMUNIDAD EUROPEA, Diario Oficial
nº C372 del 9 de diciembre de 1997, págs. 0005 – 0013. Disponible en: http://eurlex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML .
233
264
controlado por un hipotético monopolista y éste puede implementar un incremento de
precios pequeño, pero significativo y no transitorio de entre 5% a 10% por un año, de
manera rentable. Si el intento de practicar un incremento de precios con tales
características no resulta rentable porque los consumidores migran a otros productos,
éstos deberán incorporarse como parte del mercado relevante.
Dicha definición no se aplica al análisis desarrollado en el estudio de Apoyo del año
2001, puesto que allí se expone al consumidor a una hipotética situación en la que no
se encuentra el producto cerveza, o a incrementos hipotéticos incrementos de precios
muy superiores al 5% ó 10% y en base a las respuestas de los consumidores ante
tales incrementos de precios se desprende la conclusión de existencia de
sustituibilidad.
Por otro lado, la Secretaría Técnica encontró que la gran mayoría de una muestra de
bebidas analizada tiene precios por litro de alcohol inferiores a los de la cerveza. Las
únicas excepciones fueron el champagne y las sangrías. Dado que los niveles de
consumo de estas bebidas son muy inferiores a los de la cerveza, a pesar de su bajo
precio, no resultaría poco creíble que estos sean productos sustitutos.
Asimismo, las estimaciones que realizó la propia Secretaría Técnica de coeficientes
de correlación de los precios de la cerveza con los de una muestra de 16 bebidas
alcohólicas, para el periodo junio 2001-setiembre 2004, mostraron correlaciones
negativas en la mayoría de casos, lo que sería un indicador adicional de inexistencia
de sustituibilidad. Solo se encontraron coeficientes postivos en los casos del ron
Appleton Dorado (0,43), el Ron Pomalca (0,21), el Alcopop 3XXX (0,32) y el vino
Zumuva (0,25), pero dado que estos son en todos los casos menores a 0,5, no
resultan indicadores de la existencia de sustituibilidad entre la cerveza y dichos
productos236.
Todas estas consideraciones llevaron a la CLC a concluir que el mercado de producto
relevante sería el mercado de producción y distribución mayorista de cerveza. En lo
que se refiere al mercado geográfico relevante, este debería estar restringido a la
cerveza que se produce dentro del país, puesto que las importaciones para el periodo
1996 – 2006 representaron entre el 0,03% y el 1,06% del total del consumo
ii) El mercado relevante para el SIE
En la resolución N° 008-2005/INDECOPO-CLC del 17 de febrero que declaró
improcedentes todas las medidas cautelares solicitadas por AmBevPerú, la CLC
señaló, como hemos visto más arriba, que el mercado relevante para la supuesta
negativa de acceso al SIE debería determinarse en función de los bienes que podrían
ser sustitutos del “bien” demandado por Ambev. Este bien sería el diseño de envase
utilizado por el SIE, con el propósito de distribuir y comercializar cerveza a un costo
menor en beneficio de productores y consumidores. Por lo tanto, el mercado de
producto debería incluir al SIE y a todos aquellos sistemas o vías alternativas que
representen, en cuanto a la utilización de un diseño en particular y la posibilidad de
intercambio, un sustituto razonable de dicho sistema como un mecanismo de
distribución y comercialización de cerveza.
Desde esta perspectiva, los sustitutos serían, en primer lugar, un sistema de
intercambiabilidad con envases heterogéneos y, en segundo lugar, un sistema de
envases heterogéneos sin intercambiabilidad.
236
Idem, cuadro N° 9, p. 59.
265
Sin embargo, en el anexo económico que acompañó a la resolución N°0452009/INDCOPI-CLC, la Comisión retomó la definición original, señalando que dado
que el SIE está referido a un acuerdo de colaboración entre empresas sobre el
producto cerveza, el mercado relevante debería definirse en función de dicho
producto y sus sustitutos cercanos, en el ámbito de mercado de producto; y en función
de la fuentes de aprovisionamiento disponibles, en el ámbito de mercado geográfico
relevante. Por lo tanto, el mercado relevante en este caso sería el mismo que para el
de los acuerdos verticales de venta exclusiva, esto es, el mercado de producción y
distribución mayorista de cerveza en el Perú237.
b) Determinación de la existencia de posición de dominio
Luego de las sucesivas operaciones de concentración empresarial que llevaron a la
incorporación al Grupo Backus, primero, de la CNC en el año 1994 y, posteriormente,
de Cervesur en el año 2000, la producción nacional de cerveza quedó a cargo de un
único agente económico, el Grupo Backus. La única fuente de competencia de la
cerveza de dicho grupo económico, hasta el ingreso al mercado de Ambev en el año
2005 fueron determinadas marcas de cervezas importadas, que representaron un
escaso porcentaje del consumo de cerveza en el Perú, entre 0,12% y 0,25%. En
consecuencia, las cuotas de mercado del Grupo Backus dentro del total de consumo
aparente de cerveza entre los años 2001 y 2004 fueron del orden de 99,75% a
99,88%.
Estos altos niveles de cuotas de mercado del Grupo Backus, cercanos a 100%,
sostenidos a lo largo del tiempo, resultarían un primer indicador de la tenencia de
posición de dominio por parte del mencionado grupo económico en el mercado
relevante. Sin embargo, la CLC consideró que esta alta cuota de mercado podría ser
mal indicador de la existencia de posición de dominio, si es el caso que los niveles
existentes de competencia potencial pueden disciplinar el comportamiento del agente
establecido. Por dicho motivo era importante evaluar las barreras a la entrada al
mercado relevante y el impacto de éstas en la existencia de competencia potencial
c) Análisis de las barreras a la entrada
La CLC tomó en cuenta los diferentes aspectos que podrían representar barreras a la
entrada al mercado relevante para este caso:
i)
Desarrollo de redes de distribución
Durante el periodo de investigación, el Grupo Backus no sólo era el único agente en el
mercado sino que, al tratarse de un conjunto de empresas con una prolongada
presencia en éste, habría consolidado una importante red de distribución a través de la
tenencia de activos de producción descentralizados y de las relaciones establecidas
con un número importante de distribuidores mayoristas, lo que le permitiría abastecer
a minoristas de todo el territorio nacional.
En efecto, a noviembre de 2004 Backus poseía 5 plantas de producción y envasado
(Ate, Motupe, Arequipa, Cusco y Pucallpa), una planta de envasado adicional (Trujillo);
27 Centros de Distribución; y 78 Distribuidores Mayoristas. Dicha red de distribución le
237
Idem, p. 68.
266
permitía abastecer a 201 936 minoristas. Esta red de distribución con los alcances y
características señaladas podría ser considerada como una barrera a la entrada al
mercado relevante por su impacto sobre la decisión de ingreso de nuevos agentes,
debido a (i) el riesgo de enfrentar a una empresa con una red de distribución
desarrollada; y (ii) la necesidad de desarrollar una red de distribución, con los costos y
el tiempo involucrados, a efectos de ser un competidor efectivo del agente establecido.
ii) Costos hundidos
La CLC identificó dos tipos de costos que por su carácter irrecuperable podrían
significar barreras a la entrada: (i) equipos para la elaboración de cerveza; y (ii) gastos
en publicidad. De la información provista por Backus se pudo observar que de un total
de 27 equipos utilizados para el proceso de elaboración de cerveza 14 de ellos eran
específicos a la actividad productiva de la cerveza y, por ende, no tenían usos
alternativos en otras industrias. Por otro lado, los gastos en publicidad representaron
un porcentaje significativamente alto del total de ingresos por la venta de cerveza para
el periodo 2001-2004238. Dicho nivel de costos hundidos asociados a la operación en
el mercado relevante también podría ser considerado como una barrera a la entrada.
iii) Integración vertical
Las actividades de producción y comercialización de cerveza de Backus son
efectuadas con la participación de diversas empresas integradas verticalmente
pertenecientes a dicho grupo económico, más específicamente:
•
Maltería, que se encarga de proveer a los productores del Grupo Backus, malta
y maíz desgerminado. Maltería vende el 100% de su producción de malta a
dichas empresas.
•
Agro Inversiones S.A., empresa domiciliada en Chile, encargada de la provisión
de malta a las productoras de cerveza del Grupo Backus.
•
Industrias del Envase S.A., empresa dedicada a la provisión de etiquetas, cajas
de plástico y cajas de cartón.
•
Transporte 77 S.A., empresa de transporte que se ocupa del traslado de los
productos desde las plantas de elaboración o envasado hasta los Centros de
Distribución y Distribuidores Mayoristas. Adicionalmente, la empresa presta
servicios de mantenimiento de vehículos.
La CLC consideró que esta integración vertical de las empresas productoras de
cerveza de Backus con empresas proveedoras de insumos para la producción y
comercialización de sus productos, también podría ser entendida como una barrera de
acceso al mercado.
d) Evidencia de ejercicio de poder de mercado
De acuerdo a la evidencia de la evolución de los precios del producto relevante, se
encuentra que cuando Ambev inició actividades productivas en el Perú, la nueva
estructura del mercado llevó a una caída en los niveles de precios de 14,3%, pasando
238
El porcentaje fue declarado como dato confidencial y, por lo tanto, no aparece en el informe publicado
en la página web de Indecopi.
267
de S/. 3,5 a S/. 3,0 por botella de 620 ml), tal como se aprecia en el gráfico N° 4. La
CLC consideró que estos datos constituyen un buen indicador de que en la etapa
anterior al ingreso de Ambev, Backus ejerció su poder de mercado protegido por las
barreras de ingreso al mercado descritas más arriba.
De acuerdo al análisis realizado, se tiene que en el mercado relevante, durante el
periodo de investigación, habrían existido diversos elementos que constituyeron
barreras a la entrada por su capacidad para disuadir el ingreso de potenciales
competidores. En particular, la tenencia de una red de distribución desarrollada por
parte del Grupo Backus; su integración vertical con proveedores de insumos; la
tenencia de capacidad instalada ociosa; el liderazgo de sus marcas; la existencia de
costos hundidos (en maquinaria y publicidad); y un conjunto de requisitos legales
necesarios para operar en el mercado239.
Adicionalmente, se tendría como evidencia de la existencia de barreras a la entrada la
propia experiencia de Ambev relativa a su proceso de ingreso al mercado; y la
evolución de los precios en el mercado relevante que denotaría un ejercicio de poder
de mercado por parte del Grupo Backus de manera previa al ingreso de Ambev.
Gráfico N° 4: Evolución del precio promedio al consumidor de cerveza
(Nuevos soles por botella de 620 ml)
Considerando la cuota de mercado del Grupo Backus (cercana a 100%),la tenencia
por parte de dicho grupo de un sistema de distribución desarrollado, su integración
vertical con proveedores de insumos; la tenencia de capacidad instalada ociosa, el
liderazgo de sus marcas, la existencia de costos hundidos (en maquinaria y
publicidad), las barreras legales a la entrada identificadas, así como la evidencia de
ingreso al mercado de Ambev y la evolución de los precios de manera posterior a
239
Idem, p. 85
268
dicho ingreso, la CLC llegó a la conclusión que el Grupo Backus habría tenido posición
de dominio en el mercado relevante dentro del periodo de investigación240.
e) Análisis del supuesto abuso de posición de dominio mediante acuerdos
verticales de venta exclusiva
Tal como se puede apreciar en el cuadro Nº 2 donde se muestra el número de
contratos de exclusividad suscritos por Backus según el año de suscripción, para el
periodo 2002-2005, se puede apreciar que a partir del 2003 Backus incrementó
significativamente el número de clientes exclusivos. En dicho año se suscribieron 2395
contratos de exclusividad, cifra mucho mayor que el número de contratos suscritos en
el 2002 que ascendió a sólo 79. Esta información confirma lo sostenido por
AmBevPerú en cuanto a la coincidencia de la mayor difusión de la política de contratos
de exclusividad y el anuncio de ingreso al mercado por parte de dicha empresa. En los
años posteriores si bien se verifica una disminución en el número de contratos de
exclusividad suscritos por año, se tuvo un promedio de 1000 contratos por año. El
porcentaje más importante de contratos suscritos en cada uno de los años del periodo
analizado corresponde a clientes de la región Lima, mientras que en otras regiones del
país el número fue significativamente menor.
Cuadro N° 2: Número de contratos de exclusividad suscritos por Backus241
Por año de suscripción
Año
Número
de contratos
79
2935
1027
974
2002
2003
2004
2005
Fuente: grupo Backus
Elaboración: Secretaria Técnica CLC
Sin embargo, el porcentaje el índice de cierre de mercado para los años 2003 y 2004
medido según volúmenes de ventas de clientes exclusivos vinculados al Grupo Backus
en la región Lima habría sido de 8.93% y 12.64%, respectivamente.
Los periodos de duración de los contratos de exclusividad son variables, desde plazos
menores a los 6 meses hasta plazos superiores a los 3 años. La mayor cantidad de
contratos contienen plazos de 2 años y 11 meses y 3 años. Sin embargo, del análisis
del contrato estándar, que prevé un esquema de contraprestaciones parciales, cabe la
posibilidad de interpretar que los minoristas podrían dejar sin efecto el contrato de
exclusividad sin ningún tipo de pago. En consecuencia, el contrato de exclusividad por
el plazo de tres años (contrato estándar), podría terminar durando un plazo bastante
menor (1 ó 2 años) si se consideran las posibilidades que el propio contrato brinda.
240
La tenencia de posición de dominio sería una cuestión reconocida por parte del propio grupo Backus,
puesto que en la Memoria Anual del 2000, a propósito del proceso de concentración con Cervesur se
señaló lo siguiente: “ Un aspecto importante de la evaluación estuvo constituido por el estudio de las
consecuencias jurídicas que podrían resultar de convertirnos en el único grupo fabricante de cerveza en el
mercado nacional. A este efecto se hizo consultas a distintos abogados especialistas, quienes las
absolvieron concluyendo que la ley no impide que una empresa tenga una posición de dominio en el
mercado, como resultaría en caso que se concretara la adquisición de las acciones de Cervesur”.
241
Incluye contratos de las empresas productoras del Grupo Backus (Backus, Cervesur y San Juan), San
Ignacio y otros centros de distribución o distribuidores mayoristas del Grupo Backus que celebraron
contratos de exclusividad con minoristas.
269
Por otro lado, si bien es cierto que los contratos de exclusividad tienen cláusulas de
prórroga automática para los minoristas que no consiguieran satisfacer sus metas de
compra, el nivel de difusión de dichos contratos, medido a través del índice de cierre
de mercado, eliminaría la posibilidad de que la política comercial analizada pueda
constituir una práctica anticompetitiva.
Sobre la base de estas consideraciones, la CLC consideró que no se habría
constituido el abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de
venta exclusiva denunciado por Ambev, y en ese sentido, no se estaría afectando los
intereses de terceros o el interés general, por lo que no correspondería continuar de
oficio con el procedimiento, debiendo declararse su conclusión, en relación a este
extremo de la denuncia.
f) Análisis del supuesto abuso de posición de dominio mediante la negativa
injustificada de acceso al SIE
La CLC había admitido la existencia del SIE en la resolución del 10 de marzo de 2004
que dio inicio al procedimiento. Asimismo, había señalado que el SIE funciona no sólo
con envases exactamente iguales, sino que también requiere de un conjunto de
marcas colectivas de titularidad del CFC que distingue aquellas botellas que participan
en el sistema.
El origen del SIE radicaría en la decisión de que las marcas colectivas, de las cuales
es titular el CFC, sean utilizadas por todos sus miembros a través de envases
homogéneos. La existencia de este sistema estaría comprobada por las condiciones
de uso de las marcas colectivas del CFC establecidas en el Reglamento de Uso
Colectivo de la Marca de Fábrica del CFC del 12 de enero de 1976. Este reglamento
tenía por finalidad normar el uso de las marcas colectivas constituidas por la figura del
“Triángulo CFC”, de tal manera los productores de cerveza miembros del CFC
quedaban facultados para hacer uso de estas marcas colectivas siempre y cuando
éstas sean estampadas, grabadas o acuñadas en los envases ya descritos. Esto
explica por qué que los productores miembros del CFC utilizan envases idénticos para
la distribución y comercialización de su cerveza; y, por lo tanto, se da una suerte de
estandarización de envases.
Sin embargo, el Tribunal del Indecopi en la resolución del 2 de julio de 2004,
consideró que no era verosímil que exista un SIE, ya que eso significaría que dicho
sistema hubiese estado operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo
económico, en este caso, el Grupo Backus. Recordemos que esta es la misma
resolución don el Tribunal había señalado que no resultaba verosímil que “exista una
necesidad insustituible de utilizar un SIE como condición indispensable de acceso al
mercado”.
Luego, en la resolución N° 008-2005 del 17 de febrero de 2005, la CLC estableció que
el SIE no existía como un acuerdo entre empresas, dado que las empresas del grupo
Backus eran las únicas que operaban en el mercado cervecero. Sin embargo, señaló
que sí podía considerarse que en el mercado cervecero existía un sistema de
intercambio de envases homogéneos, en virtud del cual los consumidores y los
vendedores minoristas intercambiaban al momento de comprar y vender cerveza, aun
cuando se tratara de marcas diferentes. Dado que el mercado relevante estaba
constituido por los sistemas alternativos de envase que podía utilizar una empresa
entrante para ingresar al mercado de producción y comercialización de cerveza, como
vimos más arriba, y que estas dos alternativas eran sustitutos adecuados, la CLC
270
consideró que el control del SIE no significaba una ventaja significativa para Backus
en el mercado (definido en otros términos).
En el anexo económico de la resolución del 25 de marzo de 2009, volvió a evaluar el
tema de la existencia del SIE luego de una exhaustiva revisión de los documentos
internos del CFC. Dicho análisis permitió determinar que este acuerdo efectivamente
existió y se comenzó a gestionar en la década de los 1950s, tal como consta en libro
de actas del CFC.
En efecto, el CFC se constituyó el 19 de setiembre de 1957 y, de acuerdo con su
estatuto, su principal finalidad es la protección y defensa de la industria cervecera,
tratando de propiciar la coordinación de los intereses de sus integrantes. Desde sus
inicios, el CFC evidenció la intención de registrar su botella de cerveza y una marca de
fábrica con el fin de distinguir este producto. En el acta de sesión del 10 de diciembre
de 1958 está registrado el siguiente acuerdo:
“… enseguida, se pasó a tratar sobre la necesidad de registrar las botellas cerveceras
por el CFC y solicitar se hagan unas muestras en las fábricas de vidrios. Fue
acordado”.
Luego, en el acta de sesión del 4 de diciembre de 1961 consta el siguiente acuerdo:
“… luego el señor Camino se refirió al envío que había hecho a las compañías del
proyecto de botellas con distintivo del CFC … el CFC acordó … que el material podría
adquirirse en otras fábricas de manufactura de vidrio siempre bajo franquicia …
también manifestaron que estaban conformes con el punto de vista sobre las botellas
que actualmente se usaban sin distintivos las que serían eliminadas lentamente;
asimismo la política a seguir con las botellas que se irían eliminando paulatinamente
con el uso de ellas…”
El 24 de noviembre de 1962, se registró la marca colectiva con las letras CFC, para
distinguir los envases de cerveza de cada uno de sus miembros. Pero, fue recién el 7
de mayo de 1966 que la Comisión Técnica aprobó las características y modelos de
las botellas cerveceras de 620 ml y el CFC acordó su registro. Posteriormente, las
cajas de plástico que se utilizan para el transporte de las botellas de 620 ml. también
fueron estandarizadas. En efecto, el 23 de agosto de 1973 el CFC registró la caja en el
ente encargado de los signos distintivos en ese momento, el Ministerio de Fomento y
Obras Pública. Luego, en la sesión del 25 de abril de 1974 las empresas asociadas
acordaron utilizar dichas cajas y hacerlas intercambiables entre los asociados del
CFC, con compromiso de entregar igual número de cajas en buen estado de las que
eventualmente se deterioren por uso normal.
Cuando la CLC se pregunta cuál era la razón por la cual el CFC pretendía distinguir
sus botellas mediante una marca colectiva, solo encuentra una referencia en el acta de
la sesión del 28 de enero de 1972, donde se hace referencia a la conveniencia de
mantener un control estricto de normalización técnica de los envases y a la necesidad
de registrar el diseño industrial elaborado por el CFC, para garantizar la genuinidad y
calidad del producto y de los envases, dado que estos eran frecuentemente utilizados
en muchos casos por fabricantes clandestinos, y en otros en forma indebida por
empresas establecidas, fabricantes de otros artículos. En otras palabras, el uso
indiscriminado de los envases constituía un grave riesgo y un serio daño no solamente
para la industria cervecera, sino para la salud de la población.
Con todos estos elementos de juicio, la CLC llegó a la conclusión de que el SIE surgió
como resultado de la propia dinámica de la comercialización de cervezas con envases
271
estandarizados. Dado que todas las empresas del CFC utilizaban botellas idénticas,
las empresas recolectaban botellas vacías que necesariamente eran las mismas que
ellas habían introducido, puesto que también podían utilizar las botellas introducidas
por otras empresas, produciéndose así un intercambio de envases entre empresas. La
facilidad otorgada para que en el momento de realizar su compra pueda adquirir
cualquiera de los productos de las distintas empresas sin necesidad de contar con un
envase diferente, puesto que todos utilizaban una botella idéntica, no era sino un
efecto adicional de la estandarización.
La intercambiabilidad de botellas se siguió produciendo luego de la absorción de la
CNC y de la incorporación de Cervesur al grupo Backus, pero como un flujo de
botellas entre las distintas empresas del grupo Backus, al igual que el efecto de dicho
sistema sobre los consumidores. En efecto, durante el periodo entre la concentración
del mercado (2000) y el anunció del ingreso al mercado de Ambev (2003) los
elementos que constituían el SIE se mantuvieron intactos. En efecto, Backus mantuvo
la comercialización de sus productos utilizando la botella ámbar de 620 ml identificada
con el triángulo CFC.
También se puede afirmar que dicho sistema se mantuvo abierto para nuevos
competidores que ingresasen al mercado, toda vez que, de acuerdo al nuevo
reglamento del CFC, aprobado en 1993, un nuevo miembro tendría derecho al uso de
las marcas colectivas luego de comunicada su incorporación al INDECOPI y
modificado en tal sentido el reglamento. Así, cualquier nuevo agente que ingresase al
mercado peruano de producción de cerveza y se incorporase al CFC podía usar el
Triángulo CFC y envasar sus productos en botellas color ámbar de 620 ml. En relación
a la posibilidad de envasar cerveza en botellas color ámbar de 620 ml, cabe resaltar
que dicha posibilidad estaba abierta para cualquier productor dado que dicho envase
no estaba registrado a favor de ningún agente en particular.
Por otro lado, la negativa injustificada de acceso al SIE se habría manifestado en dos
etapas. En la primera, se aprecia la negativa sistemática del Grupo Backus de
incorporar a AmBevPerú en el seno del CFC y en la segunda, Backus habría
transferido las marcas colectivas del CFC a la CTMCP, mediante la celebración de un
contrato, con el propósito de impedir a Ambev su acceso al SIE.
En lo que respecta al primer punto, la CLC determinó que a partir de la lectura
conjunta de los estatutos del CFC se desprende que para formar parte del mismo es
necesario ser miembro de la SNI, más no ser miembro industrial, como alega Backus y
el CFC en sus escritos. Asimismo señaló que el ofrecimiento realizado por Backus a
AmBevPerú para establecer un sistema alternativo de intercambio de botellas, no es
un alegato que resulte pertinente para analizar la razonabilidad de la negativa de
acceso a Ambev, pues se trata de un acto que no se encuentra estrictamente
relacionado con dicha denegatoria.
Sin embargo, la CLC consideró que no era posible comprender al CFC como parte
denunciada en el presente procedimiento administrativo, puesto que dicha entidad no
calificaba como persona jurídica ni como organización contemplada en el Código
Civil242. En consecuencia, la negativa injustificada de acceso al CFC debería ser
atribuida en todo caso sólo a las empresas que lo conforman, es decir, al grupo
Backus, más no al CFC como sujeto de derecho.
La CLC determinó, finalmente, que luego de analizar las comunicaciones cursadas
entre Ambev y el CFC, así como los alegatos de las partes, se podría concluir que la
242
Idem, p. 130
272
negativa de acceso al CFC, contravino normas contenidas en los Estatutos de dicho
CFC y de la SNI y, por lo tanto, constituyó una negativa injustificada.
En lo que concierne a la transferencia de las marcas colectivas, la CLC tomó en
cuenta la resolución Nº 004544- 2004/OSD-INDECOPI del 19 de abril de 2004, donde
la OSD decidió suspender el procedimiento de registro del contrato de transferencia
hasta que concluya en la vía administrativa el procedimiento de abuso de posición de
dominio. Sin embargo, la CLC consideró que dicha transferencia se produjo al amparo
de lo dispuesto por el artículo 183° de la Decisión 486, el cual establece que las
marcas colectivas pueden ser transferidas de acuerdo a las normas internas de una
asociación u organización, lo cual, como se ha podido apreciar, se produjo. El artículo
183°señala que la inscripción del acto solo surte efectos frente a terceros, es decir, la
suspensión o la falta de inscripción de la transferencia no determina que el acto sea
inválido entre las partes que lo celebraron. En consecuencia, la suspensión del
procedimiento del registro del contrato de transferencia de marcas colectivas entre el
CFC y la CTMCP no generó la invalidez del contrato entre las partes que lo
celebraron, sino que se trata de un acto que no surte efectos frente a terceros.
Es importante señalar que la argumentación de la CLC no tomó en cuenta la decisión
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entidad ante la cual Backus había
apelado la decisión de la Sala de Propiedad Intelectual del 24 de junio del 2004,
confirmando la resolución de la OSD de no reivindicar la forma tridimensional de la
botella en el registro de la marca solicitada. En la resolución del 5 de septiembre el
Tribunal Andino señaló que la autoridad competente, en este caso la OSD, es la que
debe determinar la registrabilidad de la marca, de acuerdo con las normas vigentes.
Una vez determinada la negativa de acceso al SIE por parte de Backus, a través de la
negativa injustificada de ingreso al CFC, más no a través de la transferencia de las
marcas colectivas, la CLC consideró que era necesario evaluar si esta práctica podría
constituir un abuso de posición de dominio. Es decir, si la negativa de acceso al SIE
por parte de Backus en contra de Ambev representó una barrera a la entrada, para lo
cual habría que comprobar que la primera le impuso costos a la segunda de un
magnitud tal que la ponían en una situación de desventaja frente a la empresa
establecida, dificultando su penetración en el mercado.
Con ayuda de un modelo de simulación con datos provenientes de la información
proporcionada por las partes, la CLC determinó que el costo de cambio atribuible a
cada venta oscilaba entre 0,003 y 0,014 soles por botella vendida, dependiendo de si
el porcentaje de botellas introducidas por AmBevPerú variaba entre 25% y 30% del
stock de botellas de Backus. Esto representaba incrementos en los precios de entre
0,12% y 0,46%, respectivamente, y reducciones en los volúmenes vendidos de entre
0,20% y 0,79%. La CLC llegó a la conclusión que, dado que ninguno de estos
porcentajes puede ser considerado significativo, no se podía afirmar que haya un
posible efecto de dilación de la entrada de AmBev al mercado.
Esta conclusión se habría visto apoyada, a criterio de la CLC, por el hecho que, de
acuerdo a lo afirmado por la propia denunciante, durante el procedimiento existieron
diversos factores que dilataron la construcción de su fábrica en Huachipa e
inmediatamente después de culminarse dicho proyecto, Ambev inició su participación
en el mercado nacional con la producción en dicha fábrica. Por otro lado, en lo que
respecta al posible impacto de la negativa injustificada de acceso al SIE en otro tipo de
costos como, por ejemplo, los costos de almacenamiento y selección de envases a
cargo de los puntos de venta minoristas, la denunciante no cuantificó dicho supuesto
impacto. Esto también permite presumir que los costos asociados a dichas actividades
sean similares en un escenario con SIE que en uno sin él.
273
Estos argumentos llevaron a la conclusión a establecer, en la resolución de marzo del
2009 que aceptó el desistimiento de AmBevPerú, que no se habría constituido el
abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al
SIE, y en ese sentido, no habría la posibilidad de afectación de intereses de terceros o
del interés general. En consecuencia, no correspondía continuar de oficio con el
procedimiento, debiendo declararse su conclusión.
11.7 El desestimiento de AmbevPerú
El 3 de abril de 2009, AmbevPerú presentó un escrito donde manifestaba su voluntad
de desistirse de todas las pretensiones formuladas en contra de Backus, Cervesur,
San Juan, Maltería, el Comité, la Confederación y San Ignacio por la presunta
comisión de actos contrarios al Decreto Legislativo 701. Ambev señaló que las
circunstancias de terminación del procedimiento por desistimiento, no afectaría ningún
tipo de interés que amerite que la Comisión continúe de oficio el procedimiento, motivo
por el cual, debía declararse su conclusión.
Debe remarcarse que un año antes, AmbevPerú había logrado incorporar al
procedimiento a San Ignacio S.A., agente de distribución mayorista de Backus y
Cervesur, por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad
de acuerdos verticales de venta exclusiva con puntos de venta minoristas. Dicha
incorporación, para variar, había sido igualmente accidentada que todo el
procedimiento puesto que inicialmente la CLC declaró improcedente el pedido,
mediante la resolución Nº 006-2007-INDECOPI/CLC del 31 de enero de 2007. Sin
embargo, pocos meses después, la Sala de Defensa de la Competencia emitió la
resolución Nº 2047-2007/TDC-INDECOPI del 24 de octubre donde declaró nula la
decisión de la primera instancia. Finalmente, la CLC emitió la resolución Nº 0042008/ST-CLC-INDECOPI del 19 de noviembre de 2008, admitiendo la solicitud de
ampliación de denuncia.
De acuerdo con el análisis que detallamos en la sección anterior, la CLC llegó a la
conclusión de que no había una posible afectación al interés de terceros ni al interés
general, en relación a los dos prácticas de abuso de posición de dominio denunciadas,
es decir, la celebración de acuerdos verticales de venta exclusiva y la negativa
injustificada de acceso al SIE.
Backus habría ostentado posición de dominio en el mercado de producción y
distribución mayorista de cervezaen el Perú durante el periodo de investigación. Sin
embargo, el porcentaje del mercado relevante que habría sido cubierto por los
acuerdos de venta exclusiva celebrados entre Backus y los minoristas no podría
representar un problema para la competencia, puesto que se trataría de cuotas
relativamente pequeñas y la duración efectiva de los contratos de exclusividad, a
pesar del plazo pactado de aproximadamente 3 años y la posibilidad de prórroga de
dicho plazo por el incumplimiento de las metas de compra establecidas en los
contratos,
Por otro lado, la negativa de acceso al SIE resultó injustificada dado que contravino
normas contenidas en los Estatutos del CFC y de la SNI. Adicionalmente, habría
tenido un impacto sobre los costos de cambio y una intención de dilatar el proceso de
ingreso al mercado de Ambev. Sin embargo, el costo impuesto a AmbevPerú no fue
significativo.
274
11.8 Comentarios finales
Lo primero que salta a la vista en este caso es la lentitud con la que la CLC procedió o
no quiso proceder, puesto la propia denunciante fue la que se desistió del
procedimiento luego de que habían pasado cinco años sin un pronunciamiento
definitivo. Llama también la atención la amplitud y profundidad del informe de la
Secretaría Técnica que acompañó a la resolución donde se aceptó el desestimiento, lo
cual era una clara muestra de que la demora para emitir una opinión era una decisión
autónoma de la CLC.
Creemos que en el presente caso la denuncia tenía todos los elementos para ser
declarada fundada y que así habría ocurrido en los Estados Unidos y la Unión
Europea, por las razones que exponemos a continuación.
En primer lugar, la empresa denunciada era clara e indiscutiblemente una empresa
dominante, por el simple hecho de que en el momento de la denuncia tenía el
monopolio casi absoluto del mercado de cerveza en el país. En segundo lugar,
también era perfectamente claro que la denunciada venía aprovechando su posición
monopólica para fijar precios muy por encima del promedio latinoamericano y que
estos precios bajaron luego del ingreso de la denunciante y más aún luego del ingreso
de un tercer fabricante.
En tercer lugar, era claro que la negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de
botellas y que los acuerdos de exclusividad eran estrategias para frustrar el ingreso de
un nuevo competidor. La primera era mucho más grave porque la denunciante se
escudó en el control que tenía en ese momento del CFC al interior de la SNI. Lo
curioso en este caso es que, contrariamente a lo ocurrido en los casos del cartel de
pollos y del SOAT, donde la CLC no dudó en sancionar a las entidades gremiales que
habían facilitado los acuerdos, en este caso las eximió de toda responsabilidad tanto al
CFC como a la SIN.
Estas dos estrategias vinieron acompañadas del intento de registrar la botella de
620ml de color pardo como marca, que la tanto la Oficina de Signos Distintivos como
el Tribunal de la Propiedad Intelectual se negaron a aceptar. Parecería que las oficinas
encargadas de la protección de la propiedad intelectual han sabido actuar con mejor
criterio que sus similares en el tema de la competencia.
En cuarto lugar, el hecho de que en el momento de la denuncia todavía seguían
circulando las botellas con el logo del CFC era una muestra evidente que el acuerdo
de intercambiabilidad existió, a pesar de que la empresa denunciada negó su
existencia en todo momento. Así también lo reconoció el propio informe de la
Secretaría Técnica, el cual recién salió a la luz con la aceptación del desestimiento.
Dado que el CFC es una organismo al interior de la SNI, el acuerdo en cuestión tenía
un alcance mucho mayor que un simple acuerdo voluntario, puesto que cualquier
nuevo miembro del comité tendría un legítimo derecho a reclamar su participación en
el mismo. La denegatoria era, por lo tanto, un acto tanto ilegal como abusivo, cosa que
la tanto la CLC como el Tribunal de Defensa de la Competencia nunca quisieron
reconocer.
En quinto lugar, el hecho de que la referida denegatoria haya venido acompañado de
otras prácticas para obstruir el ingreso de la denunciante aumentaban la gravedad de
la falta.
Esta lentitud y laxitud para tratar las controversias entre empresas privadas contrasta
con la rapidez y severidad con que se han trabajado las denuncias de oficio y es, por
275
lo tanto, un tema importante que debería ser tomado en cuenta para mejorar la
aplicación de la política antimonopólica en el Perú.
276
12 La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa
concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu
12.1 Antecedentes
a) El ferrocarril del Sur Oriente (FSO)
El FSO está conformado por una línea principal de trocha angosta, es decir de 0,914
metros de ancho, con una longitud de 121,7 Km. que se inicia en la ciudad del Cusco
(Km. 0,0) y termina en la Hidroeléctrica Machupicchu (Km. 121,7), y un ramal de 13
Km. que comienza en la estación de Urubamba y se une a la línea principal en la
estación de Pachar, como se muestra en el siguiente gráfico.
Gráfico N°1: Ruta del ferrocarril del Sur Oriente (FSO)
Fuente: OSITRAN
Hasta 1998 el FSO llegaba hasta Quillabamba, pero la caída de un aluvión en febrero
de dicho año a la altura de la Hidroeléctrica, destruyó un tramo parte importante de la
vía férrea el cual no ha sido reparado hasta el momento.
La particularidad del ancho de trocha se debe a los bajos radios de curva, derivados
de la topografía de la zona, lo que obligó a colocar los rieles a una distancia de 3 pies,
es decir, 0,914 metros, en lugar de los 1,435 metros habituales. Asimismo, tal como lo
señala Tamayo (2000, p. 67) la sinuosidad origina amarre de las curvas, lo cual limita
el largo de los trenes. Otra restricción importante está constituida por la dificultad en la
entrada y salida al Cusco, debido a los zigzags que obligan a una fuerte disminución
de la velocidad de recorrido y, por lo tanto, del número de trenes que pueden partir en
un mismo día.
Existe una carretera asfaltada para el tramo Cusco – Ollanta (Km. 67,2) y una
carretera rural de trocha afirmada para el tramo Ollanta – Piscaycucho (Km. 82,0).
Ambas corren paralelas a la línea férrea. Pero, de Piscaycucho hasta la Hidroeléctrica
(Km. 121,7) el único medio de transporte motorizado es el ferrocarril, al margen de
caminos locales para el tránsito de animales domésticos (llamas, alpacas, caballos,
277
mulas, etc.), así como de los turistas que hacen el recorrido a pie en la ruta del
Camino del inca.
El ferrocarril transporta tanto pasajeros como carga. En lo que respecto a los
pasajeros, se puede distinguir dos segmentos de consumidores, en función a sus
necesidades de transporte. El primer grupo está conformado por los residentes de los
poblados situados en el área de influencia del ferrocarril, que se trasladan en todo el
tramo Cuzco – Hidroeléctrica y viceversa. El segundo grupo está compuesto por los
turistas que se desplazan en el tramo Cuzco – Machupicchu y viceversa. Este
segundo grupo puede diferenciarse a su vez de acuerdo a su disposición a pagar.
Se ha descartado la posibilidad de construir una carretera que llegue a la ciudadela de
Machupicchu debido a la necesidad de preservar la zona arqueológica y a la
recomendación de la UNESCO de limitar admisible de turistas a un tope de 2.500
personas simultáneamente. Dicha limitación se hecho más importante luego de que
Machupicchu haya sido declarada una de las nuevas siete maravillas del mundo.
Este tope en la capacidad de atención de la demanda, como bien señala Tamayo
(Op.cit., p. 78) tiene implicancias importantes para la política tarifaria del operador,
independientemente de quien sea, dado que de acuerdo con el ritmo de crecimiento
del turismo, la única manera de resolver el exceso de demanda es mediante un
aumento en los precios.
Tradicionalmente, ha existido una política de discriminación de precios, para
aprovechar la disposición a pagar de los diferentes segmentos de consumidores.
Antes del proceso de la concesión de 1999 existían tres servicios: Inka, autovagones y
el tren local. El nuevo operador ha creado el servicio mochilero (backpacker).
También existe un servicio de transporte de carga, el cual es utilizado principalmente
por empresas distribuidoras de productos de consumo masivo cuyo objetivo es
satisfacer la demanda de los turistas que llegan a Machupicchu.
b) Características generales de la industria de ferrocarriles
El negocio de ferrocarriles es uno de los más regulados del mundo, tanto en términos
de participación directa del gobierno en la gestión como en cuanto a la determinación
de las tarifas. Esto ha ocasionado serios problemas en la viabilidad económica y
financiera de las empresas. En el caso de los países europeos, por ejemplo, un
estudio de la OCDE (1998, p. 191) reporta que en la década de los noventas los
ingresos cubrían solo una parte de los ingresos, yendo desde un rango mínimo de 2025% en algunos países hasta 80-85% en otros243.
El mismo estudio señala que si bien es cierto que la regulación de tarifas ha evitado la
obtención de rentas monopólicas en términos de ganancias empresariales, dichas
rentas han ido a parar en manos de otros participantes en el proceso productivo como
los trabajadores y los proveedores. Otro problema adicional ha sido la búsqueda de de
otros objetivos no económicos, especialmente los relacionados con el medio ambiente,
lo cual ha constituido una justificación adicional para las pérdidas obtenidas.
243
En 1995 el porcentaje de los costos que era cubierto por lo ingresos era de 30% en Italia,
40% en España, 46% en Francia, un poco más de 50% en Alemania. El único país donde el
problema estaba en vías de solución era Gran Bretaña donde los ingresos cubrían el 80% de
los costos.
278
Para resolver estos problemas los gobiernos han venido tratando de incentivar la
participación del sector privado, aplicando distintos esquemas de organización que
tienen implicancias muy importantes en cuanto a la competencia que puede haber
entre las empresas en cada una de las actividades que conforman esta industria y que
se muestran en el gráfico N° 2. De acuerdo con el informe de la OCDE, existen tres
modelos básicos de organización, cuyas características serán detalladas a
continuación:
Gráfico N° 2 La industria ferroviaria
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi
i)
Modelo de integración vertical
Es el modelo tradicional, donde una sola empresa controla tanto la infraestructura
como el manejo de los servicios de transporte ferroviario. Este es el esquema que
siguen la mayor parte de países europeos, a través de empresas estatales. También
es empleando en Nueva Zelanda, pero con una empresa privada, y en los Estados
Unidos y Japón con empresas regionales.
Las principales ventajas de este modelo son: (i) permite un planeamiento integrado de
las operaciones, (ii) facilita la planificación de las inversiones de largo plazo, y (ii)
permite internalizar y reducir los costos de transacción. Sus principales limitaciones
son (i) su baja capacidad para responder a las necesidades de la demanda, (ii) pocos
incentivos para reducir las ineficiencias en la organización interna y en la asignación
de recursos, (iii) pobre desempeño financiero y (iii) barreras sustanciales para la
competencia.
279
Cabe destacar que el hecho que la propiedad de la infraestructura y los servicios de
transporte pertenezcan a una misma empresa no implica necesariamente que haya
monopolio en este último mercado, ya que pueden surgir acuerdos de accesibilidad a
las vías férreas entre las distintas empresas regionales. Tal es el caso de Amtrak en
Estados Unidos, que presta servicios de transporte de pasajeros utilizando las vías
férreas que pertenecen a empresas prestadoras de servicios de transporte de carga.
ii) Modelo de mercado interno
Este modelo identifica los diferentes mercados que utilizan la infraestructura
ferroviaria, como, por ejemplo, el transporte de carga y el transporte de pasajeros local
o de larga distancia, y asigna cada uno de ellos a una empresa distinta. Estas
empresas pagan un alquiler por el uso de la infraestructura a una entidad regional.
Este modelo fue aplicado en Gran Bretaña entre 1980 y 1994, y, posteriormente, en
España, Holanda y Alemania. Sus principales ventajas son que provee mayores
incentivos comerciales, facilita la integración de los servicios, minimiza los costos de
coordinación y brinda mayor transparencia con relación a los costos y los subsidios.
Sus principales debilidades son, en primer lugar, la dificultad para asignar el costo
correspondiente a cada servicio por utilizar los activos de uso común, y en segundo
lugar, la falta de competencia en cada mercado específico constituyen sus principales
desventajas.
iii) Modelo de separación vertical
En este modelo, el manejo de toda la infraestructura es encargado a una sola empresa
y los prestadores de servicios de transporte pagan una tarifa a esta empresa para
acceder a la infraestructura. El principal objetivo de esta separación es permitir la
competencia en los servicios de transporte. No obstante, no excluye la posibilidad que
el operador de la infraestructura desarrolle también servicios de transporte. Los
principales beneficios que ofrece este modelo son que permite la especialización y que
promueve la competencia. Sin embargo, genera complicaciones en la asignación de
horarios y espacios, y dificulta el planeamiento de las inversiones y la integración de
las tarifas.
La experiencia latinoamericana de concesiones en el sector se ha basado
principalmente en el primer modelo, como es el caso de Argentina, Brasil, Bolivia,
Guatemala y México. Sin embargo, además del Perú, Chile y Colombia han
implementado modelos que combinan elementos de la integración y de la separación
vertical. Por ejemplo, en el caso de Chile, Ferrocarriles del Estado se encarga del
manejo de las vías principales y de la provisión del servicio de transporte de pasajeros,
mientras que la empresa privada Ferrocarril del Pacífico, que solo realiza el servicio de
transporte de carga, maneja las vías secundarias y paga a la empresa estatal un cargo
por el acceso a las vías principales. En cambio, Colombia, en un inicio, aplicó el
modelo de separación vertical, manteniendo el manejo de las vías en manos de la
empresa estatal Ferrovías y asignando la operación del servicio de transporte a un
consorcio mixto, la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario. No obstante,
debido a los malos resultados de este modelo, se separó la red ferroviaria en dos
tramos, que fueron otorgados en concesión por separado a empresas verticalmente
integradas, con la opción de ingreso de terceros operadores.
280
c) La concesión del ferrocarril de Machupicchu
i)
La situación de los ferrocarriles antes del proceso de concesiones
Hasta 1972 el sistema de ferrocarriles era de propiedad de la Peruvian Corporation
Limited. En dicho año el gobierno militar estatizó la red ferroviaria y creó la Empresa
Nacionales de Ferrocarriles del Perú (ENAFER).
En la segunda mitad de la década de los ochenta, ENAFER había sufrido una pérdida
importante de locomotoras, como consecuencia de la ausencia de inversiones de
mantenimiento y reposición, así como del terrorismo.
El 5 de noviembre de 1991, el gobierno peruano emitió el Decreto Legislativo 690
donde se declara de preferente interés nacional la inversión privada en la actividad
ferroviaria. Los motivos por los cuales se emitió este decreto se encuentran
expresados en los considerandos resumidos a continuación. En primer lugar, el
Estado reconoció que el sector público había sido ineficiente en el manejo de la
actividad ferroviaria, y que esto había traído como consecuencia el deterioro por falta
de mantenimiento de la infraestructura de este sector. Así, por ejemplo, en año 1996
ENAFER operaba a la mitad de su capacidad máxima de transporte y solo el 6% de
las vías se encontraba en buen estado, debido, entre otras razones, a que la empresa
registraba pérdidas por 152 millones de soles.
En el mismo artículo 1° donde se señalaba la necesidad de promover la participación
del sector privado, se declaraba prohibida cualquier forma de monopolio y de prácticas
restrictivas en la actividad ferroviaria. Asimismo, se establecía que el Estado
garantizaba la libertad de tráfico ferroviario en el país. Con este propósito se
diferenciaron las actividades vinculadas a la infraestructura ferroviaria (construcción,
rehabilitación y mantenimiento) de las del servicio de transporte, para que resulte
viable permitir la libre competencia de operadores privados en esta última actividad,
con el fin de mejorar la calidad de dicho servicio.
Esta diferenciación del manejo de la infraestructura ferroviaria y de la prestación de
servicios daba a entender que se iba a aplicar el modelo de separación vertical
descrito más arriba. En efecto, dada la magnitud de la inversión que se requiere para
replicar la red de vías férreas, esta se considera como un monopolio natural. En
cambio, el servicio de transporte puede ser brindado por más de una empresa
ferroviaria siempre que esta cumpla con las condiciones de seguridad y con los cargos
de acceso fijados por el operador de infraestructura.
Cabe precisar que, en el artículo 2° de la referida norma, se consideraba dentro de la
infraestructura ferroviaria a las vías férreas permanentes, al ancho de la zona del
ferrocarril, a los terraplenes, puentes, túneles, rieles y durmientes, así como a las
instalaciones complementarias, que comprende, patios, talleres, estaciones y puntos
de conexión intermodal. Por otro lado, el mismo artículo definía como servicio de
transporte a todas las actividades necesarias para el movimiento de pasajeros y de
carga, así como a las operaciones relacionadas con el material rodante y los sistemas
de señalización, telecomunicaciones y electricidad.
Asimismo, se declaró a la Empresa Nacional de Ferrocarriles S.A (ENAFER) en
reorganización y se autorizó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) a
otorgar en concesión los tramos de las vías férreas que juzgue conveniente, bajo el
compromiso de los concesionarios de ocuparse de la rehabilitación y el mantenimiento
de la infraestructura vial ferroviaria respectiva. Dichos concesionarios cobrarían
directamente a los operadores del servicio de transporte ferroviario las tarifas que
apruebe el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, previos los estudios técnicos
necesarios que permitan definir su monto.
281
ii) Las bases de la licitación
El 18 de diciembre de 1998 la CEPRI-ENAFER publicó las bases de los procesos de
concesión de la infraestructura vial ferroviaria y de los servicios de transporte de los
ferrocarriles del centro, sur y sur-oriente (Cusco-Machu Picchu). De acuerdo con las
bases, los contratos tendrían una duración de 30 años. Allí también se señaló que el
material rodante y tractivo operativo de propiedad de ENAFER también formaría parte
del proceso de concesión. Adicionalmente, el adjudicatario debería adquirir de
ENAFER los repuestos y materiales adquiridos tanto con fondos propios como fondos
del Banco Mundial.
De acuerdo con la información de la CEPRI-ENAFER, el número de vagones a junio
de 1998 era mayor de 800 en el ferrocarril del Centro y de 900 en el ferrocarril del Sur,
mientras que el número de locomotoras (tanto de patio como de línea principal) era
mayor de 20 en cada caso. En el caso del ferrocarril del Sur Oriente existían 8
autovagones, 7 locomotoras y 36 coches.
Sin embargo, una parte importante de este material se encontraba inoperativo o en
mal estado. Así por ejemplo, de las 7 locomotoras del FSO, 4 se encontraban en mal
estado, 1 en estado regular y solo 2 en buen estado. Sin embargo, una de estas dos
locomotoras desapareció en el huayco que destruyó el ferrocarril a Quillabamba en
febrero de 1998. Asimismo, de los 8 autovagones 1 se encontraba en mal estado, 3 en
estado regular y 4 en buen estado. No existe información sobre el estado de los
coches.
El pago que el adjudicatario debía entregar al Tesoro Público consistía de (i) un canon
anual calculado sobre los ingresos brutos, excluyendo aquellos los que vengan de la
explotación del material tractivo o rodante de propiedad del Estado y (ii) un canon
mensual calculado sobre los ingresos brutos derivados de la explotación del material
tractivo o rodante de propiedad del Estado y que estará preestablecido en el Contrato
de Concesión.
Las tarifas a cobrar por el concesionario serían establecidas libremente por éste, con
excepción de la tarifa por el derecho de acceso a la vía cuyo monto será fijado en el
Contrato de Concesión, el mismo que también establecerá la respectiva fórmula de
ajuste.
También se señaló la adecuación del proceso de concesión a la Ley Nº 26917,
promulgada el 22 de enero del mismo año, que estableció el marco legal para la
supervisión de la inversión privada en la infraestructura de transporte de uso público,
dentro de la que expresamente se incluyó a la infraestructura férrea. Dicha ley creó al
Organismo Supervisor de Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público,
Ositran.
Cabe también señalar si bien el Decreto Legislativo 690 había diferenciado las
actividades vinculadas a la infraestructura ferroviaria y los servicios de transporte,
dicha distinción no excluía la posibilidad de que ambas sean realizadas por empresas
vinculadas, siempre que cumplan con las regulaciones establecidas en el contrato bajo
la supervisión de OSITRAN. Las bases de la concesión parecían más bien incentivar
la integración vertical, puesto que en el numeral 5.1.2.3, relativo a la información
técnica y financiera requerida para acreditar la experiencia, se señala expresamente
que “... el postor (...) deberá presentar (i) una declaración jurada que acredite dicha
experiencia [en la administración de infraestructura vial ferroviaria y servicios de
transporte ferroviario] y precise su compromiso de actuar como administradora de la
282
infraestructura vial ferroviaria y de los servicios de transporte ferroviario...”244.
Asimismo, en el numeral 8.3.1 de las mismas bases se reconoce la posibilidad de que
el concesionario contrate servicios de terceros para administrar la infraestructura y los
servicios de transporte, e incluso menciona la posibilidad de que ambos sean
realizados por un sola empresa jurídica, siempre y cuando cuente con la autorización
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Este cambio en el enfoque por parte del gobierno podría deberse al temor que se
produzca una demora entre el momento de la concesión de las vías férreas y el
ingreso de empresas de transporte. En efecto, tres meses después, el 15 de marzo de
1999, la CEPRI-ENAFER emitió la circular Nº 17 donde se señalaba que: (1) A fin de
brindar continuidad en las operaciones que Enafer prestará hasta la fecha de cierre, el
Adjudicatario deberá garantizar que cuenta con un operador de servicios de transporte
ferroviario, y (2) Para tal efecto el Adjudicatario deberá contratar, o en su defecto,
constituir una persona jurídica que actúe como operador del servicio de transporte
ferroviario.
Lo mismo ha ocurrido en otros sectores como el eléctrico, donde, a pesar de que la
Ley de Concesiones Eléctricas (Decreto Ley 25844, promulgado el 19 de noviembre
de 1992) diferenció las actividades de generación y distribución, no se prohibió que
una misma empresa participe en ambas operaciones. Así, por ejemplo, el grupo
español Endesa realiza la actividad de distribución a través de su subsidiaria Edelnor,
y la de generación a través de Edegel. Del mismo modo, la empresa norteamericana
PSEG Global realiza las mismas actividades a través de Luz del Sur y Electroandina,
respectivamente.
Otra situación similar es la del sector de telecomunicaciones. La Ley de
Telecomunicaciones (Decreto Legislativo 702 del 8 de noviembre de 1991) distinguió
el servicio de telefonía fija local de los servicios de larga distancia, telefonía celular y
servicios de valor agregado. Sin embargo, en el momento de llevar a cabo la
concesión de los servicios de telefonía fija local y de larga distancia, ambos fueron
ofrecidos en un solo paquete para que los adquiera un solo operador. Por este motivo,
Telefónica realiza actualmente ambos servicios, pero esto no impide que existan
varias empresas que prestan el servicio de larga distancia en forma competitiva.
Una semana antes de las licitaciones, el gobierno emitió el Decreto Supremo N° 027MTC, Reglamento que regula los procedimientos para el otorgamiento de permiso de
operaciones del servicio de transporte ferroviario. Allí se señala que el Permiso de
Operaciones que otorga la Dirección de Circulación Terrestre del MTC faculta al titular
a prestar los servicios de transporte siempre que este haya cumplido con presentar el
contrato de acceso a la vía férrea, así como el detalle del material tractivo y rodante y
el detalle de la tripulación que utilizará para la prestación del servicio.
iii) La licitación de julio de 1999
El proceso de concesión se realizó el 19 de julio, resultando ganadores Ferrovías
Central Andina para las vías férreas del centro, y Ferrocarril Trasandino S.A (Fetrans)
para las vías férreas del sur y sur-oriente. La concesión otorgó el derecho de usar
todos los bienes de la concesión y en ambos casos el consorcio ganador se encargó
también del servicio de transporte ferroviario.
Este proceso fue considerado exitoso puesto que, a pesar de que solo se presentaron
dos postores, el canon ofrecido fue superior al 30% en ambos casos y estuvieron
largamente por encima del mínimo de 10% establecido en las bases.
244
CEPRI-ENAFER (1998), numeral 5.1.2.3.
283
El contrato estableció las condiciones que debían cumplirse para el acceso de otros
competidores. En el numeral cinco de la cláusula sexta se señala que el concesionario
dispone de libertad en la gestión y conducción del negocio, dentro de los límites
establecidos. Uno de estos límites es la obligación de permitir el ingreso a la línea
férrea a toda aquella persona que cumpla con los requisitos para prestar servicios de
transporte ferroviario, establecida en el segundo numeral de la cláusula segunda.
Asimismo, en el sexto numeral de la cláusula séptima se señala que el concesionario
no puede discriminar entre operadores de servicios de transporte ferroviario que
soliciten servicios equivalentes. Sobre este punto es importante precisar que, en el
tercer numeral de esta misma cláusula, al referirse a los contratos que firme el
concesionario con operadores de servicios de transporte ferroviario, solo se menciona
expresamente el ingreso a la vía férrea. Esto permite entender por qué el contrato
estipula que cuando dos o más operadores desean acceder a las vías
simultáneamente se debe realizar un concurso para seleccionar a cuál de ellos se
adjudicará el horario solicitado. Por otro lado, la cláusula duodécima, que establece las
obligaciones del concesionario, solo menciona entre estas el ingreso a la vía férrea y
la no interrupción del tránsito, y la provisión de información. Por consiguiente, son
estos los únicos deberes que establece explícitamente el contrato de concesión. Dado
que no se menciona la adquisición del material tractivo y rodante por parte del
operador, se puede deducir que la obtención de estos equipos no es responsabilidad
del concesionario.
En el numeral 7.1 se estableció que el único pago que podía recibir el concesionario
de los operadores del servicio de transporte ferroviario por su acceso a la línea férrea
era la “tarifa por uso de vía” (tarifa máxima). Esta tarifa se fijó con anterioridad a la
licitación en US$ 3,00 y US$ 0,45 por cada kilómetro vagón recorrido en el ferrocarril
del Sur Oriente y en el Ferrocarril del Sur, respectivamente. Cabe señalar que los
vagones destinados al transporte de residuos sólidos en el ferrocarril del Sur Oriente
están exentos del pago de la tarifa por derecho de uso de vía. Esta tarifa se ajusta de
manera automática con frecuencia anual mediante el Índice de Precios al Consumidor
del Estado de Nueva York en los Estados Unidos de América, siendo función de
Ositran verificar que el ajuste se realice de forma adecuada
En suma, el modelo aplicado en el proceso de concesión de ferrocarriles combina
elementos de los modelos de integración vertical y de separación vertical, ya que, si
bien identifica como dos actividades distintas al manejo de las vías y a la operación del
servicio de transporte, permite que ambas sean realizadas por dos empresas
vinculadas.
12.2 El inicio del proceso sancionador de oficio
a) El intento por parte de Fersimsac de alquilar los vagones y locomotoras
otorgados en concesión a Fetrans
A fines de 2002 la empresa Ferrocarril Santuario Inca Machupicchu S.A.C. (Fersimsac)
solicitó el permiso de operación ferrroviaria de carga y pasajeros pasajeros en la vía
del FSO (ruta Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica). El 30 de diciembre MTC le
otorgó dicho permiso por el período de un año, mediante la Resolución Directoral N°
009-2002-MTC/14. De acuerdo con las normas vigentes, el MTC le otorgó un plazo de
treinta días hábiles para presentar copia de las pólizas de seguros emitidas en el país
y copia del contrato vigente de derecho de acceso a la línea férrea suscrito con el
concesionario Fetrans.
284
El 17 de enero de 2003 Fersimsac solicitó a Fetrans el alquiler de material tractivo y
rodante y el acceso a las estaciones ferroviarias de esta empresa con la finalidad de
operar en la ruta Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica, en los siguientes términos:
“Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, a fin de oficializar el requerimiento (adjunto
al presente) del parque tractivo y rodante y estaciones ferroviarias para nuestra
operación; en calidad de alquiler para operar entre Cusco - Machupicchu –
Hidroeléctrica…”.
Una semana después, el 24 de enero, Fersimsac solicitó formalmente a Fetrans la
suscripción de un contrato de derecho de acceso a la línea férrea del FSO (ruta Cusco
– Machupicchu – Hidroeléctrica). El mismo día, Fetrans respondió con una negativa a
la primera solicitud señalando lo siguiente:
“…Queremos informales que no tenemos dicho material tractivo y rodante disponible.
Todo el material tractivo y rodante proporcionado al Concesionario según los términos
del Contrato de Concesión ha sido arrendado a PeruRail S.A. de acuerdo a los
términos y condiciones del Contrato de Arrendamiento, que fuera oportunamente
presentado al Ositran…”
En la misma carta Fetrans manifestó que había tomado conocimiento que el Permiso
de Operación otorgado a Fersimsac estaba condicionado a la presentación de las
respectivas pólizas de seguros, motivo por el cual remitía a Fersimsac un borrador del
contrato de derecho de acceso a la línea férrea, solicitándole la presentación de la
siguiente documentación:
i) Copia de las pólizas de seguro por daños a terceros.
ii) Cobertura contra riesgo de destrucción parcial de la infraestructura
ferroviaria.
iii) Cobertura por daños a personas para el servicio de pasajeros.
iv) Evidencia de su estructura financiera y de la de sus accionistas.
v) La capacidad de proporcionar garantías financieras.
vi) El detalle de los empleados, en especial de aquellos que serán
responsables de la seguridad, mantenimiento y operación.
vii) El detalle del material tractivo y rodante que proponen utilizar.
El 12 de febrero Fersimsac respondió señalando lo siguiente:
i) Que había cumplido con remitir al MTC las pólizas de seguros exigidas
ii) Que las evidencias económicas solicitadas se encontraban en las referidas
pólizas de seguros
iii) Que adjuntaba un borrador del “Contrato de Derecho de Acceso a la Línea
Férrea” a efectos de que Fetrans lo revise y señale día y hora para su firma.
En la misma comunicación Fersimsac adjuntó la relación de sus empleados, las
frecuencias e itinerarios solicitados y la descripción del material tractivo y rodante que
pensaba utilizar para el desarrollo de sus actividades.
Fetrans respondió el 24 de febrero haciéndolo presente que era necesario que
proporcione mayor detalle sobre los servicios que iba a prestar, los horarios y
frecuencias en que serían prestados y su capacidad financiera para asumir la garantía
a favor del concesionario de la vía férrea (Fetrans); asimismo, manifestó la necesidad
de realizar una inspección técnica del material tractivo y rodante que sería operado.
285
Dado que el plazo de treinta días hábiles otorgado por el MTC para acceder un
contrato de acceso a la vía férrea, Fersimsac solicitó una ampliación de dicho plazo el
17 de febrero. El 25 de febrero el MTC le otorgó treinta días adicionales. Entretanto,
Fetrans reiteró que estaban pendientes las observaciones formuladas en su carta del
24 de febrero.
Debido al entrampamiento de las negociaciones con Fetrans, el 10 de marzo
Fersimsac solicitó al Consejo Directivo del Ositran que dicte un mandato de acceso
temporal de acuerdo a lo previsto en el artículo 63° del Reglamento Marco de Acceso
a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA), argumentando que dicho
mandato le permitiría cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 13° del
Decreto Supremo 027-99- MTC144 y, en consecuencia, continuar con los trámites
necesarios para la prestación efectiva del servicio de transporte ferroviari
El artículo 63° del REMA se refiere al mandato de acceso temporal a una facilidad
esencial que Ositran puede ordenar en caso que las partes no se hayan puesto de
acuerdo sobre los cargos o condiciones de acceso, o en caso que habiéndose
otorgado la buena pro en una subasta, la entidad prestadora se negara a suscribir el
contrato. El texto del artículo dice lo siguiente:
“En atención a los intereses de los usuarios o por estar en discusión sólo aspectos
accesorios del contrato de acceso, el Consejo Directivo de Ositran podrá disponer,
mediante resolución debidamente motivada, que se brinde temporalmente acceso a la
infraestructura para brindar los servicios objeto de la solicitud en tanto se aprueba el
mandato definitivo. En ese caso la resolución que ordena el acceso temporal
establecerá qué términos y condiciones aún no establecidas o definidas regularán el
acceso en tanto se emite el mandato definitivo. Si esta decisión fuera impugnada,
dicha impugnación no suspende la ejecución del acceso temporal. El acceso temporal
puede concederse hasta por un periodo de seis meses renovables sucesivamente por
decisión motivada del Ositran”
Cabe señalar que de acuerdo con el Anexo 2 del REMA, en el caso de los ferrocarriles
la facilidad esencial está constituida por la vía férrea y el área adyacente de
terminales. Estas son necesarias para brindar lo siguientes servicios:
•
•
Infraestructura esencial: línea férrea, patios de maniobras, estaciones de carga
y descarga de mercancías, estaciones de embarque y desembarque de
pasajeros desvíos.
Servicios esenciales: uso de vía, movilización de carga, embarque y
desembarque de pasajeros.
El Consejo Directivo del Ositran decidió dictar un Mandato de Acceso Temporal por un
periodo de seis (6) meses, con la finalidad de que Fersimsac empresa continúe los
trámites correspondientes ante el MTC, y para ello emitió la resolución N° 003-2003CD/OSITRAN del 24 de marzo de 2003. Como consecuencia de esta resolución, el
MTC resolvió ampliar el plazo para que Fersimsac culmine sus trámites hasta el 30 de
junio.
Sin embargo, el MTC resolvió finalmente declarar la caducidad del permiso de
operación ferroviaria de carga y pasajeros otorgado a Fersimsac, mediante la
Resolución Directoral N° 054-2003-MTC/14 del 14 de julio de 2003. El motivo de dicha
decisión fue que, de acuerdo con el literal c) del artículo 10 del Decreto Supremo 02799- MTC, cuando la empresa presta servicios de transporte de pasajeros y/o de carga
por un periodo mayor de seis meses, el Permiso de Operaciones queda sin efecto.
286
Fersimsac interpuso recurso de apelación el 17 de julio, pero dicho recurso fue
declarado infundado por la Resolución Vice Ministerial N° 275-2003-MTC/02 del 26 de
agosto de 2003, quedando así agotada la vía administrativa.
b) El informe de la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi
El 1° de agosto de 2003 Ositran remitió al Indecopi un oficio245 donde le solicitaba
opinión respecto de una posible infracción a las normas de libre competencia en las
que habría incurrido Fetrans, la empresa concesionaria del Ferrocarril Sur-Oriente
(FSO)
El 18 de agosto de 2004 la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi emitió el
informe N° 055-2004/GEE, cuyas conclusiones eran las siguientes:
(i) En el tramo del FSO la competencia intermodal es bastante limitada.
(ii) Existe la posibilidad teórica de que se desarrolle competencia intramodal en
el FSO; sin embargo, en la práctica se observa que ha existido un solo
operador dominante en este mercado, durante los últimos 4 años.
(iii) La evidencia encontrada en otros procesos de concesión distintos al FSO
muestra que la competencia intermodal contrarresta los posibles efectos
restrictivos de la libre competencia derivados del modelo de integración
vertical.
(iv) El desarrollo de competencia intramodal en el FSO se ve limitada por la
especificidad de los activos necesarios para prestar el servicio de
transporte ferroviario de pasajeros y los costos hundidos que involucra la
inversión en material tractivo y rodante.
(v) Existe asimetría en la rentabilidad de prestar el servicio de transporte
ferroviario en el FSO, entre el entrante que invierte en la adquisición de su
propio material tractivo y rodante y el que alquila el material tractivo y
rodante concesionado a Fetrans en condiciones similares a las del
operador establecido.
(vi) No se debe descartar la posibilidad de que un entrante que adquiera
material tractivo y rodante, capture rápidamente una porción importante del
mercado y/o acceda a niveles de financiamiento con plazos mayores (en
cuyo caso, las rentabilidades registradas podrían ser aun mayores). Sin
embargo, la enorme disparidad de los indicadores de rentabilidad de dicha
empresa con los resultados de la entrada vía alquiler del material tractivo y
rodante, en las mismas condiciones del actual operador, refleja que en el
caso de esta última alternativa se darían mejores condiciones para la
competencia que en el primero.
(vii) Una estrategia que busque promover la competencia intramodal a través
de mecanismos que incentiven al concesionario el alquiler del material
tractivo y rodante a otros competidores sería relativamente más eficaz en
términos de promoción de la competencia y reducción del poder de
245
Oficio N° 362-03-GG-OSITRAN
287
mercado del operador establecido, que una que busque promover la
entrada vía la inversión en material propio.
(viii) En el caso que Fetrans ostente una posición de dominio en el mercado
relevante, una negativa por parte de éste de arrendar material tractivo y
rodante a un potencial nuevo operador, deberá estar debidamente
justificada por razones de eficiencia empresarial. De no ser así, podría ser
considerada como un acto de abuso de posición de dominio en el marco del
Decreto Legislativo 701.
Asimismo, podría considerase como una violación de lo estipulado en el
Contrato de Concesión celebrado entre el Estado peruano y Fetrans, el cual
en su artículo 7.6 señala que el concesionario no podrá discriminar entre
los operadores que soliciten servicios equivalentes.
(ix) Al ser Fetrans y Perurail empresas vinculadas empresarialmente, ambas
pueden reformular los términos del contrato de alquiler original a fin de
facilitar la entrada de un tercero al mercado, a través del alquiler del
material tractivo y rodante. Por lo tanto, carecería de sentido alegar la
existencia de un contrato de alquiler como un impedimento real para que
algún operador entrante tenga acceso al uso del material tractivo y rodante.
c) La denuncia de Fersimsac
El 27 de agosto de 2004 Fersimsac presentó una denuncia en contra de Fetrans por
abuso de posición de dominio y monopolio del transporte ferroviario en la ruta Cusco –
Machupichu – Hidroeléctrica. En el escrito de la denuncia se formularon los siguientes
argumentos:
(i) Fetrans le ha causado un serio perjuicio económico al haberse negado
reiteradamente a atender su solicitud de alquiler del material tractivo y rodante
entregado por el Estado, como parte de los bienes de la concesión del FSO.
(ii) El MTC le otorgó a Fersimsac un permiso de operación para el servicio de
transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO, mediante Resolución
Directoral N° 009-2002-MTC/14 del 30 de diciembre de 2002.
(iii) No obstante haber iniciado las negociaciones con Fetrans para suscribir el
contrato de acceso a la vía férrea, a efectos de cumplir con lo dispuesto en la
referida resolución, dicha empresa dilató el tiempo para la firma del referido
contrato, motivo por el cual el MTC declaró la caducidad del permiso de
operaciones de Fersimsac.
(iv) No obstante haber solicitado a Fetrans el alquiler de parte del material tractivo
y rodante, dicha empresa contestó que no existía disponibilidad de dicho
Material toda vez que lo tenía arrendado a en la modalidad de negativa
injustificada (o trato discriminatorio) (en adelante, Perurail).
(v) Fersimsac inició las acciones pertinentes ante Ositran a efectos de que se
ordene a la concesionaria cumplir con su obligación de “equidad en servicios”,
es decir, la obligación de tratar a todas las empresas que soliciten sus
288
servicios de forma equivalente, contenida en el numeral 7.6 de la cláusula
sétima del Contrato de Concesión del FSO.
(vi) El argumento utilizado por Fetrans para no alquilar el material tractivo y
rodante que es propiedad del Estado y no del concesionario constituye, por lo
tanto, una flagrante infracción al principio de “Equidad de Servicios”, puesto
que solo beneficia a Perurail, empresa vinculada a Fetrans.
d) El informe de la Secretaría Técnica
Sobre la base del informe de la Gerencia de Estudios Económicos, la Secretaría
Técnica preparó un estudio más amplio, el informe 035-2004-INDECOPI/ST-CLC el
cual fue emitido el 26 de octubre de 2004. Cabe remarcar que en este informe no
existe la menor referencia a la denuncia de Fersimsac.
i)
Barreras a la entrada
La línea férrea del FSO es de trocha angosta (0,914 m.), lo cual determina que los
interesados en operar en dicha red sólo puedan prestar el servicio con material tractivo
y rodante que cumpla con las especificaciones para operar en este tipo de situaciones.
Dado que en el mundo prácticamente no existen redes viales de trocha angosta, con
excepción de Colombia, Guatemala y Alaska, sería muy difícil encontrar un mercado
secundario de material tractivo y rodante que cumpla con estas características
Dado que en los países europeos se emplean estándares técnicos distintos de los
utilizados en el Perú, encargar la fabricación de material tractivo y rodante bajo las
mismas características que el sistema ferroviario peruano implicaría costos adicionales
asociados a su adaptación a las especificaciones técnicas propias de la vía férrea del
FSO.
En consecuencia, cualquier operador que intente entrar a prestar el servicio de
transporte ferroviario en el FSO tendría que incurrir en costos adicionales de búsqueda
y acondicionamiento, lo cual constituye una barrera de ingreso al mercado.
Por otro lado, en el FSO, Perurail es la única empresa prestadora del servicio de
transporte
ferroviario y, además, se encuentra vinculada con la empresa
concesionaria, Fetrans. Toda vez que las mencionadas empresas pertenecen al
mismo grupo económico es de suponer que toman decisiones conjuntas y se
comportan como empresas verticalmente integradas. Esto puede dificultar la entrada
de competidores potenciales al mercado.
El servicio relevante
La Secretaría Técnica señaló que el material tractivo y rodante constituye un insumo
fundamental para la operación ferroviaria, pues a través de éste se realiza el traslado
físico de las personas o las mercancías, a través de la línea férrea. Esto significa que
Fersimsac o cualquier otro potencial operador que desee prestar de manera efectiva el
servicio de transporte ferroviario de carga y/o pasajeros en el FSO tendría
necesariamente que contar con dicho material.
Si bien podrían existir distintas fuentes de aprovisionamiento de material tractivo y
rodante; no todas se encuentran disponibles de forma efectiva para Fersimsac o para
cualquier otro potencial operador. Según información proporcionada por el MTC, una
289
empresa interesada en entrar al mercado de servicios de transporte en el FSO podría
adquirir el material tractivo y rodante de fabricantes provenientes de China, Estados
Unidos de América y/o España, a precios que fluctúan entre US$ 1 400 000 y US$ 2
700 000 por una locomotora, dependiendo de si es comprada en China o en Estados
Unidos, y US$ 70 000 para un vagón tolva.
Otra alternativa el alquiler de material tractivo y rodante del cual Fetrans es
concesionario, dado que no se ha constatado la existencia de otras fuentes
alternativas de aprovisionamiento.
Dada la diferencia considerable en inversión entre la compra de material tractivo y
rodante y su arrendamiento, podría suponerse que existe una desventaja para el
operador entrante que decida comprar el material en lugar de alquilarlo, tal como lo
señaló el informe de la Gerencia de Estudios Económicos.
Debe tomarse además en cuenta que en la medida en que los activos que pretenda
adquirir Fersimsac, o cualquier otro potencial operador, tengan un valor de reventa
limitado debido a su carácter especializado o específico, y no exista un mercado
desarrollado para este tipo de material, la entrada a este mercado involucra la
existencia de altos costos hundidos.
Y, si se toma en cuenta que los costos hundidos derivados de la compra de material
tractivo y rodante pueden ser superiores a los costos que enfrenta el operador
establecido (Perurail) derivados del alquiler de dicho material a Fetrans (concesionario
del FSO), es posible afirmar que la especificidad de los activos y los costos hundidos
asociados a su adquisición representan una barrera a la entrada.
Por lo tanto, dadas las particularidades técnicas y comerciales existentes (trocha
angosta de la línea férrea, empresas integradas, bajos costos de alquiler para el
operador establecido, entre otros), la compra de material tractivo y rodante no
constituye una alternativa real de aprovisionamiento para Fersimsac o cualquier otro
potencial operador, pues el operador establecido (Perurail) se aprovisiona arrendando
dicho material de su empresa vinculada (Fetrans, concesionaria del FSO) a un bajo
costo. Esta situación resta la posibilidad de entrada a Fersimsac o a cualquier otro
potencial operador que desee participar competitivamente en la prestación del servicio
de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO.
En consecuencia, el alquiler sería la única alternativa real y viable de
aprovisionamiento de material tractivo y rodante para una empresa ferroviaria que
pretenda operar en el FSO, por lo que, en principio, el servicio relevante para efectos
de delimitar el mercado producto relevante es el alquiler de material tractivo y rodante.
ii) El mercado geográfico
De acuerdo con la información proporcionada por el MTC, Ositran, Fetrans, Perurail, la
Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi y otros en el marco de la investigación
preliminar, no existiría un mercado de alquiler de material tractivo y rodante que pueda
operar en el FSO, a excepción del material otorgado en concesión a Fetrans y
arrendado a Perurail).
La Secretaría Técnica determinó, por lo tanto, que existirían indicios razonables para
suponer que Fetrans es la única fuente de aprovisionamiento de material tractivo y
rodante que puede operar en el FSO y, por ende, la única alternativa a la que podría
acceder Fersimsac o cualquier otro potencial operador. Por lo tanto, el mercado
290
geográfico está constituido por el material tractivo y rodante concesionado a Fetrans y
ubicado en la Región Cusco.
iii) La presunta posición de dominio de Fetrans
La Secretaría Técnica consideró que el Contrato de Concesión no había previsto la
posibilidad de que los operadores de transporte de carga y pasajeros pudieran
acceder al material tractivo y rodante a través de un concurso público. El contrato
planteó más bien la posibilidad de que Fetrans contratara con un operador vinculado a
efectos de que la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros
no se viera afectada.
Por lo tanto, dado que Fetrans alega que todos los vagones y locomotoras están
alquilados a Perúrail, la única manera de facilitar el ingreso de nuevos competidores
sería modificar el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas empresas. Esta
modificación permitiría que tanto el potencial entrante como Perurail puedan competir
en forma equitativa por el alquiler del material tractivo y rodante, lo cual podría
redundar en una mejor asignación social de los recursos. Ello sería además
consistente con el objetivo inicial de la privatización del FSO, esto es, otorgar el control
de la infraestructura ferroviaria a una sola empresa en tanto monopolio natural,
incentivando la generación de condiciones de competencia en los segmentos
competitivos de la industria, como es la prestación del servicio de transporte ferroviario
de carga y pasajeros.
En base a este razonamiento, la Secretaría Técnica llegó a la conclusión que la
barrera estratégica a la entrada no era el contrato de alquiler entre Fetrans y Perurail,
puesto que este es un acto jurídico fácilmente modificable por estar suscrita por dos
empresas pertenecientes a un mismo grupo económico. La barrera era más bien la
integración vertical existente entre Fetrans y Perurail, que a su vez sirve de medio
facilitador de la negativa del primero a otorgar el acceso a un tercero de un insumo
fundamental para la prestación del servicio de transporte ferroviario.
En este sentido, solo si Fetrans estuviera dispuesto a alquilar el material tractivo y
rodante no solo a su operador vinculado Perurail, sino también a otros operadores no
vinculados, se estaría cumpliendo lo establecido en el numeral 7.6 de la cláusula
sétima del Contrato de Concesión referido a la equidad en el servicio225, según el
cual “ …el concesionario no podrá discriminar entre los Operadores del Servicio de
Transporte Ferroviario que soliciten servicios equivalentes.”
iv) Conclusiones y recomendaciones
El informe concluyó con la recomendación de que la Comisión de Libre Competencia
inicie un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Fetrans por la
presunta comisión de un abuso de posición de dominio en las modalidades de:
i)
Negativa injustificada de contratar el alquiler de material tractivo y rodante
con Fersimsac para la prestación del servicio ferroviario de transporte de
carga y pasajeros en el Ferrocarril Sur – Oriente, conducta que se
encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5° del Decreto Legislativo
701; y,
ii) Trato discriminatorio en la prestación del servicio de alquiler de material
tractivo y rodante contra Fersimsac y cualquier otro potencial operador,
291
conducta que se encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5 del
Decreto Legislativo 701
Por otro lado, planteó las siguientes alternativas de solución:
i)
Resolver el contrato entre Fetrans y Perurail y hacer posible de esta
manera el arrendamiento de la totalidad del material tractivo y rodante a un
potencial entrante, de manera tal que se separe en los hechos la
administración de la infraestructura férrea y la prestación del servicio de
transporte. Esta alternativa sería acorde con la separación de las
actividades en la industria ferroviaria comprendida en la reforma regulatoria
que el Estado impulsó en la década pasada. Sin embargo, esta alternativa
no promovería la competencia en el alquiler del material tractivo y rodante
ni en la prestación del servicio de transporte. En rigor, se sustituiría un
monopolio por otro.
ii) Licitar la totalidad del material tractivo y rodante concesionado por el
Estado, de tal manera que Perurail compita con el potencial operador por la
adjudicación en alquiler de dichos activos. Esta opción no permitirá la
competencia en la prestación del servicio de transporte ferroviario, pero sí
permitirá fomentar la competencia en su adjudicación.
iii) Dividir el material tractivo y rodante concesionado en dos partes
equivalentes. Una parte sería alquilada a Perurail y la otra sería entregada
directamente en alquiler al potencial entrante. Si bien esta opción no
permitiría la competencia en la adjudicación del material tractivo y rodante,
sí lo haría en la prestación del servicio de transporte.
iv) Dividir el material tractivo y rodante administrado por Fetrans en dos partes
equivalentes. Una parte quedaría en alquiler de Perurail y la otra sería
licitada entre todos los potenciales entrantes que tengan la intención de
operar en el FSO. Esta opción permitiría, en una primera etapa, la
competencia en el alquiler del material tractivo y rodante, y en una
segunda, la competencia en la prestación del servicio de transporte.
v) De ser posible, dividir el material tractivo y rodante adjudicado en tres
partes equivalentes. Una parte quedaría en alquiler de Perurail. Las otras
partes dos serían alquiladas directamente a los potenciales entrantes. Esta
opción no permitiría la competencia en la adjudicación del material tractivo
y rodante, pero sí en la prestación del servicio de transporte.
e) La decisión de la CLC
El 27 de octubre de 2004 la CLC emitió la resolución N° 067-2004- INDECOPI/CLC
mediante la cual aprobó e hizo suyo el informe de la Secretaría Técnica y resolvió
iniciar un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Fetrans, en los
mismos términos planteados en el informe. Asimismo resolvió acumular este
procedimiento sancionador de oficio con la denuncia presentada por Fersimsac.
292
12.3 Los descargos de Fetrans
En los escritos de descargos presentados por Fetrans, el 19 de noviembre de 2004 y
el 5 de enero de 2005, la empresa señaló lo siguiente:
a) Respecto al contrato de alquiler del material tractivo y rodante con su
empresa vinculada Perurail
El contrato se firmó dentro del marco de las bases de la Licitación Pública Especial
Internacional para la Entrega en Concesión de la Administración de los Ferrocarriles,
las cuales fueron aclaradas mediante la Circular N° 17. Este último dispositivo
estableció que, con la finalidad de no afectar la operación del sistema ferroviario, el
adjudicatario de la Concesión debía contratar con, o constituir, una persona jurídica
distinta que actúe como operador del servicio de transporte ferroviario.
b) Respecto a las negociaciones con la potencial entrante
En la primera comunicación de Fersimsac, el 5 de enero de 2004, dicha empresa sólo
se refirió a tratar los términos de un contrato de acceso a la vía férrea, sin mencionar
su intención de alquilar el Material. Fue recién el 17 de enero que informó su intención
de arrendar el material que Fetrans había obtenido en la concesión, ante lo cual se le
comunicó con fecha 24 de enero que no era posible atender su pedido dado que dicho
material ya había sido arrendado en su integridad a Perurail.
Sin embargo, en la siguiente comunicación de Fersimsac, con fecha 12 de febrero,
donde esta empresa remitió observaciones al proyecto de contrato de acceso a la vía
férrea que le había remitido Fetrans, declaró que contaba con: (i) dos unidades
locomotoras diesel eléctricas; (ii) seis coches de pasajeros; y (iii) una autovía
Por lo tanto, a partir de las propias declaraciones de Fersimsac se puede inferir que
hasta ese momento era razonable suponer que dicha empresa poseía su propio
material tractivo y rodante. Fue por dicho motivo que Fetrans comunicó a Fersimsac
que como concesionaria se encontraba obligada a supervisar la idoneidad técnica del
material que había declarado que poseía para operar en el FSO.
Fetrans también señaló que con fecha 15 de marzo de 2003, el Gerente de
Supervisión del Ositran le comunicó, mediante el Oficio N° 217-03-GS-C3-OSITRAN
que el MTC había encargado a dicho organismo regulador que comunique a Fetrans a
efectos de que ésta proceda a realizar las verificaciones pertinentes sobre el personal
y el material tractivo y rodante mencionados por Fersimsac en su Carta GG/GG-016FC.Santuario.2003.
c) Respecto al mercado relevante
Fetrans señaló que no se podía afirmar que Fetrans goza de una posición de dominio
en el mercado de material tractivo y rodante, puesto que existe una gran cantidad de
proveedores de dicho material y cuya cercanía con el Perú permite su adquisición.
Además, no se debe descartar la posibilidad de adquirir material de trocha ancha y
luego proceder a adaptarlo a trocha angosta. Así por ejemplo, Perurail ha adquirido y
acondicionado material tractivo y rodante de trocha ancha bajo la supervisión de
Ositran y el MTC. Por tanto, el servicio relevante debe estar constituido por “el
aprovisionamiento de material tractivo y rodante a nivel mundial, y no el material
293
concesionado a Fetrans y ubicado en la ciudad del Cusco, como plantea el informe de
la Secretaría Técnica.
En términos más específicos, el mercado relevante debería incluir los siguientes
ámbitos geográficos:
(i) Compra de material (trocha ancha o angosta): A nivel mundial (en
particular, Argentina, Brasil, Canadá, Alemania, Estados Unidos de América
y España)
(ii) Alquiler de material de trocha angosta: A nivel local en el Perú se puede
alquilar material tractivo y rodante del Ferrocarril de Huancayo –
Huancavelica. Asimismo, se puede encontrar empresas que operan con
material de trocha angosta en diversos países como: Colombia, El
Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Irlanda y Panamá.
Fetrans sustentó este argumento con un informe elaborado por Apoyo246, en la cual se
observa un listado de ferrocarriles en el mundo que tienen la misma característica
técnica que el FSO, es decir, una trocha de 914 mm, entre los cuales destacan:
Guatemala, Colombia, Panamá, Venezuela, Cuba, El Salvador, Singapur, entre otros.
Por otro lado, Fetrans señaló que en la denuncia de Fersimsac no se había señalado
cuál era el mercado relevante, en términos de producto y zona geográfica en el que
Fetrans tendría posición de dominio. En este sentido, resulta cuestionable que la
Comisión admita a trámite la denuncia de Fersimsac señalando que los hechos
denunciados son los mismos a los que dieron origen al procedimiento de oficio. Este
argumento es especialmente importante si se toma en consideración que las
denuncias por prácticas anticompetitivas sólo deben admitirse a trámite si existen
indicios razonables que evidencien la comisión de la conducta ilícita
d) Respecto a los recursos importantes y las facilidades esenciales
La Secretaría Técnica ha distinguido entre una facilidad esencial y un “recurso
importante”, sin que haya precisado las características que debe reunir un recurso
para ser considerado “importante”. No obstante, ha señalado que Fetrans debe alquilar
el material tractivo y rodante que ha obtenido en concesión debido a que su compra no
constituye una real alternativa de aprovisionamiento. Es decir, que un recurso será
calificado como importante en la medida que sea necesario para un nuevo operador y
su adquisición resulte demasiado onerosa por razones técnicas y económicas.
En otras palabras, se le ha otorgado a los “recursos importantes” las mismas
características que las facilidades esenciales. Sin embargo, el acceso al material
tractivo y rodante en general no ha sido incluido dentro del REMA, debido a que
Ositran ha considerado que dichos materiales pueden ser adquiridos libremente por
los distintos agentes económicos. Cabe señalar que ordenar compartir un recurso es
una medida excepcional, incluso en el supuesto de que una empresa tenga posición
de dominio.
246
Apoyo Consultoría S.AC. “Opinión Técnica sobre los Informes N° 055-2004/GEE y 0352004-INDECOPI/ST-CLC del INDECOPI y sobre la Resolución 067- 2004/CLC que inicia un
procedimiento de oficio contra FETRANS por supuestas prácticas anticompetitivas”, Lima,
2005.
294
e) Respecto al carácter público del material tractivo y rodante en manos de
Fetrans
Fersimsac ha señalado que el material tractivo y rodante que la denunciada se niega a
alquilarle es de propiedad del Estado, lo cual justificaría su uso compartido, “colectivo”
o “comunitario”. A este respecto Fetrans señaló que cuando el Estado otorga un bien
en concesión, el titular adquiere el derecho a la explotación económica del bien en
cuestión, a cambio de una retribución por la explotación de los bienes de la concesión
así como de la obligación de invertir en su mejora. Luego del término de la concesión,
los bienes y sus mejoras serán devueltos al Estado.
Durante el periodo de la concesión el titular puede ejercer el derecho de explotación
con plena libertad de decisión comercial, salvo en los aspectos regulados en el
Contrato de Concesión y en las normas expedidas por el ente regulador, que en este
caso es Ositran. Por tanto, la regla es la libertad de decisión comercial, mientras que la
excepción son las restricciones a esa libertad. En virtud de la libertad de decisión
comercial, Fetrans puede alquilar el Material en las condiciones que considere
conveniente.
Si bien es cierto que existen bienes de titularidad del Estado que son de uso público,
tal carácter no se origina en su condición de bien estatal, sino por la propia naturaleza
del bien que tiene carácter de facilidad esencial, como es el caso del acceso abierto a
la vía férrea y a las estaciones.
Esto significa que los bienes dados en concesión a Fetrans son de dos tipos. En
primer lugar están los bienes de uso público constituidos por la infraestructura
ferroviaria, los cuales están sujetos a tarifas tope por concepto de acceso. Y en
segundo lugar están los bienes que no son infraestructura esencial, por lo que no se
encuentran regulados y la renta que se cobra por ellos es libre. En estos últimos
bienes no se aplican los principios regulatorios de equidad, neutralidad o no
discriminación, pudiendo denegarse su uso a menos que se tenga posición de
dominio, situación que no se da en el caso de Fetrans.
f) Respecto a las conductas imputadas
No se puede afirmar que hay existido una negativa a contratar por parte de Fetrans,
toda vez que cuando ésta le comunicó a Fersimsac que no poseía Material disponible,
dicha empresa no manifestó su disconformidad con ello, sino que, por el contrario,
informó que ya contaba con material tractivo y rodante, señalando sus características
técnicas.
Tampoco se puede afirmar que hay existido un práctica discriminatoria, porque la
prohibición de discriminación a la que se refiere el numeral 7.6 de la cláusula séptima
del Contrato de Concesión, es a las empresas que cuentan con facilidades esenciales
a realizar conductas discriminatorias. Así por ejemplo, Fetrans no puede cobrar
diferentes precios por el uso de la vía férrea favoreciendo a su vinculada.
12.4 La resolución de primera instancia
Al igual que en el caso del algodón, la CLC falló en un sentido distinto a la
recomendación de la Secretaría Técnica, pero por consideraciones de carácter formal
y legal, tal como se muestra a continuación.
295
a) El informe de la Secretaría Técnica
El 13 de junio de 2005 la Secretaría Técnica emitió el informe N° 023-2005INDECOPI/ST-CLC, cuyas conclusiones son idénticas a las del estudio que había
realizado el año anterior, pero con algunos argumentos adicionales que vale la pena
mencionar, como se aprecia a continuación:
i)
Sobre el servicio relevante
La Secretaría Técnica señaló que en el informe de Apoyo donde se mencionan los
países con vías férreas del mismo ancho de trocha que el FSO, es decir, 914mm, no
se menciona el hecho de que estos países tengan un mercado de material de segunda
mano. También hizo mención a un pie de página del mismo informe donde se señala
que la empresa EMD Motors, para fabricar locomotoras de 1,100 HP, como la que se
requiere para cubrir la ruta de Cusco Machupicchu) acepta pedidos de mínimo 50
unidades pues su producción está orientada a la elaboración de locomotoras que
emplean entre 4,000 y 6,000 HP.
En base a estos argumentos, la Secretaría Técnica reafirmó su opinión respecto a que
la compra de material tractivo y rodante no constituía una alternativa real de
aprovisionamiento. Sin embargo, añadió el argumento de que “Fetrans obtuvo los
bienes de la concesión, entre los cuales se encontraban el Material, sin tener que
realizar desembolso alguno por dichos bienes, lo cual ciertamente le dio y le da una
situación ventajosa frente a cualquier potencial entrante”247, puesto que “la empresa
establecida (Perurail) se aprovisiona de dicho material — alquilándolo— a un costo
significativamente menor del que tendría que asumir un potencial operador que
decidiera comprarlo, lo que descartaría la adquisición en propiedad como alternativa
viable para el ingreso al mercado”248.
ii) Sobre el mercado geográfico
La Secretaría Técnica volvió a señalar que a partir de la información proporcionada por
el MTC, Ositran, la GEE y los funcionarios entrevistados, no existía un mercado de
alquiler de material tractivo y rodante que pueda operar en el FSO, a excepción del
material otorgado en concesión a Fetrans (arrendado a Perurail).
Para sustentar su afirmación señaló que el Ferrocarril Huancayo — Huancavelica
contaba con cuatro locomotoras y veinte coches, ocho de los cuales son de madera
con más de cuarenta años de antigüedad. De las cuatro locomotoras, dos se
encuentran operando y dos se encuentran fuera de servicio. Asimismo, de acuerdo
con las declaraciones de un funcionario del MTC, el mal estado del material tractivo y
rodante del Ferrocarril Huancayo — Huancavelica haría muy poco probable, sino
imposible que se encuentre en disposición de incursionar en el mercado de alquiler de
material tractivo y rodante.
247
248
Informe 023-2005-INDECOPI/ST-CLC, numeral 218, pp. 73-74
Idem, p. 73
296
iii) Sobre la posición de dominio de Fetrans
El hecho de que la adquisición del material tractivo y rodante no le haya significado un
pago inicial a Fetrans constituye una barrera a la entrada para cualquier agente
potencial que decida ingresar al alquilar material tractivo y rodante en el FSO. Y esta
barrera es la que a fin de cuentas le otorga posición de dominio a Fetrans en el
mercado relevante de alquiler del material concesionado para operar en el FSO
ubicado en el departamento (o región) del Cusco.
El grupo económico constituido por Fetrans y Perurail tendría la capacidad de reducir
sus precios por el servicio de transporte ferroviario a un nivel igual al costo de
operación (costo marginal). Este hecho no sólo implica un desincentivo para el ingreso
de competidores en el mercado de transporte ferroviario de carga y pasajeros
(competidores directos de Perurail), sino también de aquellos agentes potenciales
interesados en ingresar al mercado de alquiler de material tractivo y rodante para
operar en el FSO, toda vez que no tendrían demanda o clientela a quien ofrecer en
alquiler su material tractivo y rodante249.
En síntesis, aun si existieran otras alternativas para adquirir el material tractivo y
rodante, la capacidad con la que cuentan Fetrans y Perurail para reducir sus precios
por el servicio de transporte ferroviario a un nivel igual al costo de operación, hace que
la capacidad de cualquier otro potencial operador para acudir a dichas alternativas se
vea reducida notablemente, sino totalmente anulada.
iv) Sobre la negativa injustificada de alquiler del material tractivo y
rodante
En este punto la Secretaría Técnica verificó las comunicaciones entre Fersimsac y
Fetrans relativas a la solicitud de alquiler de la primera y la negativa de la segunda. Sin
embargo, llama la atención el hecho de que al referirse a la carta del 12 de febrero de
2003 que Fersimsac remitió a Fetrans y donde según esta última se hacía referencia
a dos locomotoras, seis coches y una autovía, la Secretaría Técnia afirmó que la copia
de la carta que obraba en su poder no tenía este contenido sino simplemente dos
cuadros con la lista de empleados y el borrador del contrato de acceso a la vía férrea.
Tampoco se hace mención al oficio que Ositran remitió a Fetrans con fecha 15 de
marzo, donde hace referencia al pedido del MTC para que esta última inspeccione al
personal y al material tractivo y rodante de Fersimsac.
Por otro lado, hizo una interpretación bastante particular del Contrato de Concesión,
pues señaló que el hecho de que se permitiera a Fetrans operar en el segmento de
transporte ferroviario, a través de Perurail, utilizando el material concesionado,
constituyó sólo una medida excepcional que tenía por objeto asegurar la continuidad
del servicio, y no el propósito constituir un monopolio en el segmento competitivo de
transporte ferroviario. Por lo tanto, cualquier operador de transporte ferroviario que
ingrese al mercado del FSO tendría del derecho de solicitar a Fetrans el acceso
competitivo al Material en igualdad de condiciones que Perurail. En efecto, según esta
interpretación250.
Es interesante también citar el siguiente párrafo:
249
250
Idem, numeral 257, p. 83
Idem, numeral 320, p. 106.
297
“Esta Secretaría Técnica ha concluido que esta interpretación es la correcta en la
medida que: (i) responde a la lógica del proceso de concesión de generar mayor
competencia en el transporte ferroviario del FSO, (ii) implica un mayor beneficio para
los consumidores (fruto de la reducción de precios como consecuencia de la entrada
de un competidor), (iii) significa mayores ingresos para el Estado (propietario del
Material) en tanto incrementarían sus ingresos por concepto de Retribución Principal y
Especial y (iv) no afectaría la ecuación económica financiera del Contrato de
Concesión de Fetrans”251.
v) Conclusiones y recomendaciones
El informe concluyó señalando que había habido un abuso de posición de dominio por
parte de Fetrans, por su negativa a alquilar el material tractivo y rodante solicitado por
Fersimsac. Para determinar el monto de la sanción se calculó las ganancias
extraordinarias monopólicas que habría obtenido la empresa entre septiembre de
1999, fecha en la que inició sus operaciones y marzo de 2003, fecha en la que habría
Fersimsac podría haber iniciado sus operaciones.
El cálculo de las ganancias extraordinarias se hizo en base a la diferencia entre los
precios cobrados en marzo de 2003 y los precios vigentes en septiembre de 1999,
actualizados por el índice de inflación de Estados Unidos, para cada tipo de servicio.
El producto de estas diferencias por el número de pasajeros transportados dio un total
de US$ 689,001,47 equivalente a 679,61 UIT
b) Los nuevos descargos de Fetrans
En el nuevo escrito donde Fetrans formuló su disconformidad con el informe de la
Secretaría Técnica, reiteró el carácter del contrato de concesión, el cual le otorgó la
administración de las vías férreas y del material tractivo y rodante, y donde el acceso a
terceros está referido exclusivamente a la vía férrea. Adicionalmente, presentó un
estudio de la Universidad del Pacífico, donde se profundiza el tema de la posición de
dominio y el carácter de esencial del material tractivo y rodante, como se muestra a
continuación.
i)
Sobre el mercado relevante
•
El mercado del producto
Contrariamente a lo que afirma la Secretaría Técnica, cualquier empresa ferroviaria
que desee proveer servicios de transporte de pasajeros puede adquirir el material
tractivo y rodante necesario a través de dos fuentes, independientemente del ancho de
la vía férrea. La primera fuente está constituida por el mercado de productos nuevos, y
la segunda, por un mercado secundario donde se transan locomotoras y vagones
usados.
En el primer caso, tanto las empresas fabricantes como las proveedoras están en
condiciones de entregar el material rodante de la trocha y las características que
requiera el comprador. Aunque el ancho de trocha de la ruta ferroviaria Sur-Oriente no
es el más común, debe considerarse que la suma de la extensión correspondiente a
todas las rutas con este ancho de trocha, que existen en todo el mundo, alcanza los
250 mil kilómetros. En efecto, existen vías férreas con esta característica en países tan
251
Idem.
298
diversos como Azerbaijan, Indonesia, la Isla de Man, Irlanda, Japón, México, Nueva
Zelanda, Filipinas, Noruega, Ucrania, Estados Unidos, entre otros. Por lo general, la
compra de este material requiere que se fabrique a pedido del cliente. Ejemplo de ello
es la compra de una locomotora nueva a la empresa Tracfer S.A. de Argentina,
realizada por Perurail a través de un pedido específico, según consta en la orden de
compra del 19 de octubre de 2004, por la cual se pagó un monto equivalente a US$
526,984. Además, también se sabe que la misma empresa puede proporcionar
autovagones hechos a pedido, valorizados en US$ 523,000. Esto prueba, por
consiguiente, que la adquisición de material nuevo no enfrenta ningún tipo de
restricción de volumen, que, a su vez, contrasta con los estudios realizados por
Indecopi, donde se señala que “la compra de material tractivo y rodante no constituye
una alternativa real de aprovisionamiento”252 para un potencial operador.
La otra alternativa disponible es una práctica usual en el negocio ferroviario, dado que
muchas empresas descartan parte de su material cada cierto tiempo y lo ofrecen a
empresas intermediarias que se encargan de conseguir quién lo compre. Estas últimas
también se encargan de conseguir los componentes y las piezas que se necesitan
para adaptar este material a las necesidades del comprador. Un artículo publicado en
la edición del mes de junio del año 2000 de la revista Railway Age253 señala que la
reconstrucción del material ferroviario permite obtener estándares equivalentes a los
que presentan los equipos nuevos, e incluso permite a las empresas ahorrar hasta
30% del costo.
Cabe resaltar que la adaptación de los coches y vagones es una práctica conocida y
aceptada por las autoridades peruanas. Es así que las directivas del Ministerio de
Transporte (MTC) no obligan a los operadores a adquirir material compatible con el
ancho de la trocha, sino que exigen que el material adaptado cumpla con los
estándares establecidos por la Federal Railroad Administration (FRA). En efecto, en
todos los casos donde se ha tenido que adaptar equipos, el MTC intervino mediante la
inspección de las características finales de los vagones adaptados, y luego emitió
recomendaciones sobre cómo mejorar esta adaptación.
La primera evidencia sobre la disponibilidad de sustitutos para el alquiler del material
tractivo y rodante otorgado en concesión a Fetrans y que actualmente alquila Perurail
son las compras realizadas por esta última a diferentes empresas ubicadas en
distintos países. Por ejemplo, en el año 2001, se adquirieron dos ferrobuses en Bolivia,
y, luego, en 2003, seis coches en Singapur para brindar el servicio de transporte de
lujo Hiram Bingham. En ambos casos fue necesario enviar los equipos a Arequipa
para efectuar un cambio en los bogies, de tal manera que estos coches que
originalmente transitaban por vías de 1,000 mm pudiesen operar en las vías de 914
mm del FSO.
En segundo lugar, tal como fue comunicado por Fetrans al MTC, Perurail rehabilitó
tres coches y una locomotora254 que formaban parte del Ferrocarril del sur (FS), cuyas
vías son de trocha ancha, para prestar servicios en el tramo Cusco-Machu Picchu del
FSO. Para poder efectuar la readaptación de los coches se cambiaron los bogies, y en
el caso de la locomotora, se cambiaron el motor diesel, seis motores de tracción, y dos
bogies. Al respecto, el Ministerio, mediante el informe Nº 049-2004-MTC, con fecha 9
de agosto de 2004, envío las recomendaciones técnicas necesarias para que la
locomotora y los coches cumpliesen con los estándares requeridos.
252
INDECOPI (2005), p. 74.
http://www.railwayage.com/jun00/components.html
254
Se trata de los coches Nº 1501, 1503 y 1504, y de una locomotora DL535.
253
299
Por último, la Asociación Latinoamericana de Ferrocarriles (ALAF), mediante un
memorando con fecha 17 de febrero de 2005, señaló que la transformación del
material tractivo y rodante de trochas anchas mayores a trocha de 914 mm es
técnicamente factible, aunque cada caso particular debe ser cuidadosamente sometido
a un análisis técnico-económico para determinar su conveniencia. Asimismo, se
mencionan los casos de Brasil y Argentina. En el primero distintas empresas
ferroviarias han utilizado vehículos – fundamentalmente locomotoras - adquiridos en
Estados Unidos, cuyas vías son de 1,435 mm de trocha, para ser utilizados sobre
trocha angosta de 1,000 mm, previo cambio de bogies. En el segundo, se transfirieron
unidades (locomotoras) del Ferrocarril General Urquiza-Mesopotámico, de trocha
estándar al Ferrocarril General Belgrano, de trocha de 1,000 mm, después del cambio
de bogies correspondiente. Un detalle particular de este último caso es la diferencia en
las características del trayecto recorrido por cada ferrocarril. Mientras que el primero
opera sobre un trayecto plano, el segundo presenta importantes tramos de montaña e
innumerables puentes, túneles y viaductos.
Finalmente, el proyecto de rehabilitación del ferrocarril Huancayo – Huancavelica,
conocido como el “Tren Macho”, cuyo ancho de trocha es también de 914 mm
constituye otra evidencia de la disponibilidad de sustitutos. El proyecto, que será
ejecutado por la empresa Ferrocarril Español de Vía Estrecha (FEVE), comprende la
refacción de dos locomotoras, un autovagón, seis coches de pasajeros y seis de
carga, así como la rehabilitación de la vía férrea, de las estaciones y de los paraderos.
Adicionalmente, se implementará un sistema de comunicación y se mejorará el estado
de los almacenes y los talleres. Cabe destacar que esta empresa española se
especializa en la operación de rutas de trocha angosta.
•
El mercado geográfico
Las compras realizadas por Fetrans en Argentina, Bolivia y Singapur, permiten afirmar
que el mercado geográfico relevante se encuentra en el ámbito mundial. A esto se
añade el segundo tema tratado en el memorando del la ALAF mencionado
previamente, con respecto a la ubicación del material de transporte. En particular, se
señala que para la trocha angosta de 914 mm que caracteriza al tramo Cusco – Machu
Picchu, es recomendable buscar en países centroamericanos que por racionalización
o cese posean excedentes de material. Asimismo, existe material usado en la trocha
de 1,000 mm, más difundida en Europa y Latinoamérica, cuya conversión requiere
adaptaciones menores: retrochamiento de ruedas en los ejes, adaptación de
timonerías y, según sea el caso, modificaciones de poca importancia en los bogies.
Al final del informe de la ALAF se detallan las empresas ferroviarias latinoamericanas
que cuentan con trocha de 914 mm. En Colombia se encuentran las empresas
Fenoco, Tren de Occidente, Drummond y Turistren; en El Salvador, F.C. Nacional de
El Salvador (Fenadesal); en Guatemala, Ferrovías Guatemala; en Honduras, F.C.
Nacional de Honduras (FNH); en Costa Rica, F.C. de Costa Rica (Incofer); y en el
Perú, además de Perurail, F.C. Huancayo a Huancavelica (FHH). Además, otros
países como Argentina, Brasil, Chile y Bolivia cuentan con la trocha de 1,000 mm, y,
por último, China, Australia y Sudáfrica también cuentan con trochas angostas, cuyo
material también puede estar disponible para la venta.
Asimismo, en el escrito N° 11-GL-2004/PR, enviado por Perurail el 23 de abril de 2004
a la Comisión de Libre Competencia de Indecopi, se señala que existen diversos
proveedores de material tractivo y rodante, tanto para trocha ancha como angosta.
Así, en dicha comunicación se mencionan los nombres y direcciones de 13
300
proveedores ubicados en Estados Unidos, España, Canadá, Argentina, Alemania y
Brasil, así como al representante de Ferrostaal en el Perú.
Por consiguiente, tanto el análisis del mercado del producto como el de su respectivo
ámbito geográfico permiten afirmar que el mercado relevante para la adquisición de
material tractivo y rodante es lo suficientemente amplio como para que una potencial
competidora con conocimiento del negocio ferroviario interesada en prestar el servicio
de transporte a pasajeros pueda ingresar a la ruta Cusco – Machu Picchu sin
obstáculos. Es decir, dado que ninguna de las empresas es lo suficientemente grande
como para ejercer una posición de dominio, existe la posibilidad de adquirir equipos,
ya sea nuevos o usados, provenientes de diferentes partes del mundo, e incluso de
otros ferrocarriles con similares características. En última instancia, pueden utilizarse
otros coches y locomotoras de otros ferrocarriles nacionales que se encuentran en
desuso. Así, por ejemplo, del mismo modo en que Fetrans reconvirtió sus equipos
para transferirlos de la ruta Cusco – Arequipa al tramo Cusco – Macchu Picchu, un
nuevo operador podría alquilar los equipos que recibió en concesión el operador del
ferrocarril Lima – Huancayo.
ii) El carácter de costo hundido del material tractivo y rodante del FSO
Existe suficiente evidencia de que la compra de material tractivo y rodante para operar
el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Cusco – Machu Picchu no constituye
un activo específico, entendido como un activo que no puede ser utilizado en ningún
otro mercado. Si bien es evidente que los vagones solo pueden ser utilizados para
transportar pasajeros, este mismo servicio puede ser prestado en otra ruta, ya sea
dentro o fuera del país, que de por sí constituye otro mercado final.
En primer lugar, tal como se explicó en la sección anterior, varios de los equipos han
sido adquiridos por Perurail en un mercado de segunda mano. Esto implica, por un
lado, que los vagones y locomotoras pueden ser vendidos a otros operadores
independientemente del ancho de trocha para el que estén hechos originalmente. En
el caso que no fuesen compatibles con el ancho de trocha de algún operador, este
puede adaptarlos mediante un procedimiento relativamente sencillo, usual en el
negocio ferroviario. Esto significa que tanto la empresa establecida como cualquier
otro competidor real o potencial puede revender los equipos adquiridos si desea
abandonar el negocio. El hecho de que vender equipos usados constituya una práctica
usual entre las empresas ferroviarias cuestiona, por tanto, la afirmación que venderlos
implique incurrir en una pérdida sustancial. En consecuencia, ni la empresa
establecida encuentra en ventaja, ni el potencial entrante enfrenta costos
irrecuperables para ingresar al mercado.
Asimismo, cabe precisar que todos los equipos de otorgados en concesión a Fetrans y
que actualmente alquila Perurail para sus operaciones en el FSO reciben
mantenimiento anual en Arequipa. Dado que la trocha del tramo Cusco – Arequipa es
estándar, ello implica que estos tengan que ser reconvertidos en uno y otro sentido
una vez al año. Si fuese costoso realizar este procedimiento, sería razonable suponer
que los talleres habrían sido trasladados al Cusco. Además, el MTC supervisa este
procedimiento mediante la fijación de normas y el envío de inspectores que
comprueban el cumplimiento de los estándares establecidos por la AAR, como ya fue
mencionado previamente.
301
iii) La supuesta naturaleza de “facilidad esencial” del material tractivo y
rodante
La teoría económica exige el cumplimiento de cuatro criterios para que una facilidad
sea considerada esencial:
i)
La facilidad debe ser controlada por una empresa dominante. En estos casos,
se requiere que la empresa cuente con una participación sustancial en el
mercado, y que, además, no existan productos sustitutos razonables para la
facilidad en cuestión. En caso contrario, se pierde el carácter de esencial255.
ii) Que las empresas competidoras carezcan de habilidad realista para reproducir
la facilidad. De acuerdo con el Tribunal Europeo, en el caso de Oscar Bronner,
para determinar que es imposible o irrazonablemente difícil reproducir la
facilidad, se requiere efectuar un análisis objetivo desde un punto de vista
técnico, legal o económico. Esta imposibilidad debe ser aplicable a cualquier
competidor, independientemente de las condiciones específicas en que se
encuentra el competidor que solicita el acceso a la facilidad256.
iii) Que el acceso a la facilidad sea indispensable para poder competir en el
mercado en cuestión. Esta condición se deriva de la inexistencia de sustitutos
razonables para la facilidad en cuestión.
iv) Que sea factible otorgar el acceso a la facilidad
Como ya se ha visto más arriba, el mercado relevante para este caso incluye a todas
las empresas que venden material tractivo y rodante en el ámbito mundial. Dichas
empresas pueden ser de tres tipos: aquellas cuyo principal giro es la fabricación y
comercialización de estos equipos; empresas prestadoras de servicios de transporte
que dan de baja parte de sus equipos; y, por último, empresas que fungen como
intermediarias. Esto permite afirmar que el mercado de este producto es lo
suficientemente amplio como para que Fetrans pueda ostentar una posición de
dominio. Por consiguiente, al incumplirse la primera condición, resulta inaplicable para
este caso el concepto de facilidad esencial.
No obstante, cabe enfatizar algunos otros puntos que contribuyen a la inaplicabilidad
de las otras condiciones. Por un lado, si bien es imprescindible disponer de material
tractivo y rodante para ingresar al mercado de servicios de transporte de pasajeros,
Fetrans no es la única fuente donde se puede conseguir este material. Es decir,
además de los vagones y locomotoras que el Estado otorgó en concesión a Fetrans,
existen muchos otros vagones y locomotoras nuevos y usados que se encuentran
disponibles para adquirir en su respectivo mercado, tal como lo muestra la evidencia
mencionada más arriba. Por otro lado, dado que los equipos en cuestión no
constituyen una facilidad esencial, no habría necesidad de justificar la negativa a
negociar.
Una experiencia similar que, en este caso, resulta ilustrativa ocurrió en la Comunidad
Económica Europea (CEE) con los servicios ferroviarios y los servicios de transporte
proveídos en el Eurotúnel. En enero de 1993, la empresa European Night Services
Ltd. (ENS) presentó una solicitud ante la Comisión Europea para ser exonerada del
artículo 2 de la Regulación (EEC) N° 1017/68257. Dicha regulación prohíbe los
255
Hovenkamp (1999), p.307.
Comunidad Económica Europea (1998).
257
Comunidad Económica Europea (1968).
256
302
acuerdos entre empresas que buscan compartir mercados de transporte, salvo que, de
acuerdo con el artículo 5, se compruebe que estos acuerdos incrementan la eficiencia
del servicio, en cuyo caso puede solicitarse una exoneración. Dicha solicitud se debía
al hecho que ENS era un consorcio conformado por varias empresas de ferrocarriles:
British Rail (BR), Deutsche Bundesbahn (DB), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) y
Société Nationale des Chemins de Fer Français (SNCF), que realizan operaciones
dentro del Eurotúnel. ENS había firmado varios acuerdos con estas empresas para
utilizar su material tractivo y rodante y otros equipos en un servicio especial nocturno.
La Comisión concedió la exoneración solicitada por un plazo de ocho años, pero bajo
la condición que las empresas que han firmado los acuerdos con ENS proporcionen
los mismos servicios que han accedido prestar a esta última a cualquier otra empresa
ferroviaria u operador de transporte que desee prestar servicios similares en el
Eurotúnel. Estos servicios comprenden la provisión de locomotoras, tripulación y el
derecho de paso a través de cada red nacional. Sin embargo, cuando las empresas
vinculadas al consorcio ENS apelaron ante la Corte Europea con respecto a esta
supuesta obligación, esta les dio la razón. Uno de los argumentos en que se basó la
Corte fue que la Política de Transporte de la Comunidad Europea establece que
cualquier operador que desee prestar servicios de transporte de pasajeros debe estar
constituido como empresa ferroviaria. Ello implica que, como tal, dicho operador debe
contar con el material tractivo (locomotora) y rodante (vagones) necesario para
proveer el servicio de transporte ferroviario, sea este propio o alquilado. Sin embargo,
la mencionada directiva258 no otorga ningún derecho a acceder a los servicios de
tracción, ni prohíbe que exista propiedad conjunta en la provisión de estos servicios y
de otros servicios relacionados, incluido entre estos últimos el servicio ferroviario259.
Sobre la base de este argumento, la Corte determinó que la Comisión Antimonopólica
de la CEE había cometido un error al establecer una diferencia entre las empresas
operadoras de servicios de transporte de pasajeros y las empresas ferroviarias
propiamente dichas, dado que para ser operador del servicio de transporte de
pasajeros es necesario estar constituido como empresa ferroviaria.
Adicionalmente, la Corte señaló que la Comisión incurrió en un segundo error al no
distinguir cuándo una facilidad puede ser considerada como esencial para que exista
competencia, y cuándo puede resultar meramente ventajosa para alguno de los
competidores. Si bien la posesión o el control de la infraestructura ferroviaria puede
ser considerada una facilidad esencial, no se puede afirmar lo mismo sobre el material
tractivo y rodante requerido para brindar el servicio de transporte de pasajeros. Para
que un activo pueda ser considerado como facilidad esencial, es condición necesaria
la imposibilidad de adquirirlo en el mercado o de contar con algún tipo de sustituto real
o potencial, ya sea mediante compra o alquiler. En este caso, sin embargo, no existe
dificultad para adquirir dichos activos en el mercado, a través de cualquiera de estas
dos modalidades. Asimismo, el hecho que ENS haya sido capaz de adquirir la
maquinaria en cuestión con anterioridad a sus competidores no significa que sean los
únicos que hayan estado en condiciones de hacerlo, ni genera impedimento alguno
para el resto. Por consiguiente, la Corte determinó que la doctrina de las facilidades
esenciales resultaba inaplicable para este caso260.
.
258
259
260
Ibíd.
Comunidad Económica Europea (1998), numeral 183.
Comunidad Económica Europea (1998), numeral 215.
303
c) La decisión de la CLC
El 4 de septiembre de 2006 la CLC emitió la resolución N° 064-2006-INDECOPI/CLC,
donde declaró infundada la denuncia de oficio con los siguientes argumentos:
i)
Con respecto a la posición de dominio
•
Los Informes de la GEE y la Secretaría Técnica no se centran en que no
existan proveedores, o que no sea posible la conversión técnica de material
tractivo y rodante para operar en el FSO, sino en que no es viable
económicamente optar por dichas alternativas. En efecto, de la revisión del
expediente se desprende que sí resulta viable técnicamente comprar o
reconvertir material tractivo y rodante para la prestación del servicio de
transporte de carga y pasajeros.
•
Con relación al mercado geográfico, los referidos informes indicaron que,
en virtud del Contrato de Concesión, Fetrans sería la única empresa que
interviene en el mercado de alquiler del material tractivo y rodante ubicado
en la región del Cusco con capacidad de operar en el FSO. En base a este
hecho, llegaron a la conclusión que esta empresa goza de posición de
dominio en el mercado relevante; es decir, que posee la capacidad de
establecer condiciones comerciales sin preocuparse porque su demanda se
vea afectada.
•
Por su parte, Fetrans ha presentado múltiples observaciones a lo señalado
en los Informes, basando sus argumentos en la posibilidad técnica y
económica de aprovisionarse de material tractivo y rodante de proveedores
capaces de ofrecer opciones de material, nuevo o usado, con capacidad de
operar en el FSO. Asimismo, ha señalado que existe la posibilidad técnica y
económica de convertir material tractivo y rodante de distinto ancho de
trocha a uno con capacidad de operar en el FSO; por lo tanto, el mercado
relevante no habría sido correctamente definido; en consecuencia, Fetrans
no tendría posición de dominio. Para evidenciar sus argumentos ha remitido
listados de potenciales proveedores de material tractivo y rodante, estudios
de mercado, así como ha mostrado haber convertido material tractivo y
rodante de trocha ancha a trocha angosta (914 mm.).
•
De los informes de la Secretaría Técnica antes mencionados se desprende
que ni la compra ni la conversión del material resultarían económicamente
viables para cualquier potencial operador, dadas las condiciones en que se
entregó el material tractivo y rodante al grupo económico que conforman
etrans y Perurail y las posibles estrategias que podría llevar a cabo este
grupo económico ante la entrada de un nuevo competidor.
•
Por lo tanto, el grupo económico que incluye a Fetrans y Perurail goza de
posición de dominio en el mercado de alquiler del material tractivo y rodante
de propiedad del Estado peruano que opera en el FSO.
•
Asimismo, esta Comisión considera que los contratos de alquiler del
material tractivo y rodante entre Fetrans y Perurail (empresas
pertenecientes al mismo grupo económico), sin que medie un
304
procedimiento competitivo al respecto, restringen fuertemente la
competencia en el mercado de servicios de transporte de carga y pasajeros
en el FSO.
ii) Con respecto al abuso de posición de dominio
•
A pesar que ha quedado acreditada la negativa a alquilar por parte de
Fetrans, dicha conducta de Fetrans no puede ser sancionada como una
negativa injustificada, dado que la posibilidad de alquilar el cien (100) por
ciento del material tractivo y rodante a su empresa vinculada era una
posibilidad que no solamente no estaba prohibida por la Circular N° 017,
sino que contractualmente era posible por el Contrato de Concesión.
•
El mantenimiento de esta situación resulta perjudicial para los
consumidores, y la sociedad en general, dado que consolida un poder
monopólico en el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO por
parte de Perurail, situación que no se condice con el hecho de que el
Estado había establecido previsiones en el contrato de concesión para
permitir que exista competencia en el mercado, regulando el acceso a la vía
férrea, dado que consideró que, desde el inicio, en este segmento y en ese
momento, no era posible la competencia. La temporalidad de la nueva
disposición introducida por la Circular N° 017 se ponía en evidencia con el
mantenimiento de la redacción de la cláusula 6.3, así como la cláusula 7.5
del Contrato de Concesión.
•
En consecuencia, convendría que el Estado, mediante el organismo
competente, a saber, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones – MTC,
intervenga para establecer un procedimiento que asegure el acceso al
material tractivo y rodante que forma parte de los bienes de la Concesión,
así como la supervisión respecto del cumplimiento de dicho procedimiento.
12.5 La resolución de segunda instancia
a) La apelación
En el momento en que la CLC emitió la resolución de primera instancia, Fersimsac
había dejado de existir. Sin embargo, Ositran presentó un recurso de apelación con
fecha 6 de octubre de 2006. La CLC lo declaró inadmisible señalando que, en primer
lugar, dicha entidad no había sido parte del proceso y que por consiguiente no podía
impugnar la referida resolución. Y, en segundo lugar, ya había vencido el plazo de 15
días que señala la Ley del Procedimiento Administrativo.
Sin embargo, luego que Ositran apelara esta resolución, el Tribunal emitió la
resolución N° 1825 ordenando a la Comisión admitir el recurso de apelación
interpuesto por Ositran contra la resolución N° 064-2006/INDECOPI-CLC.
.
El principal argumento de Osistran era que la Comisión había interpretado
erróneamente la Circular N ° 17, al haber omitido considerar otras cláusulas del
Contrato de Concesión que evidenciaban que el objetivo de la Concesión era asegurar
la competencia en el servicio de transporte ferroviario. Así, por ejemplo, en la misma
circular se estipulaba que quedaba vigente la obligación del Concesionario de otorgar
acceso a la vía férrea a cualquier empresa que lo solicitara y cumpliera los requisitos
necesarios , lo que sólo era posible económicamente a través del alquiler del material
305
otorgado por el Estado . Asimismo, la Comisión debió evaluar el hecho que sólo era
lícito el alquiler del 100% del material en tanto Fetrans usase de manera efectiva dicho
porcentaje, lo que no resultaba cierto, de acuerdo con el Informe N ° 201-06-GSOSITRAN.
b) Los descargos de Fetrans
El 9 de abril de 2007 Fetrans presentó escrito cuestionando los argumentos señalados
por Ositran en su apelación, en los siguientes términos:
•
La resolución N° 1825 que ordenó admitir el recurso de apelación interpuesto
por Ositran es nula, puesto que dicha entidad no fue parte del proceso y fue
interpuesto fuera del plazo establecido por ley.
•
Ositran pretende otorgarle al material tractivo y rodante la condición de
"facilidad esencial", lo cual es incorrecto dado que este puede ser provisto por
otros medios como la adquisición de material nuevo o usado de otras
empresas o el acondicionamiento de material de trocha ancha. La finalidad
primordial de la Concesión era promover la inversión en el sector ferroviario
que se encontraba en mal estado, por lo que se otorgó al Concesionario el
derecho a utilizar dicho material en exclusividad.
•
Obligar a Fetrans a brindar libre acceso al material a sus competidores - pese a
haber realizado inversiones para mejorar su estado -, implicaría modificar las
condiciones originales que la llevaron a participar como postor en el proceso de
Concesión.
•
Si bien el proceso de concesión preveía la posibilidad de que exista
competencia en el transporte ferroviario en el FSO, ella estaba pensada en el
supuesto que los nuevos competidores inviertan en adquirir el material, usando
sus propios recursos y no compartiendo los bienes del Estado, cuyo uso
constituía un derecho del Concesionario.
•
En el Contrato de Concesión no existe ninguna restricción para Fetrans
respecto al alquiler de la totalidad del material a su empresa vinculada, ni
tampoco obligación alguna de alquilar dicho material a terceros competidores,
por lo que tales prohibiciones y obligaciones resultan inexistentes al no estar
contenidas en una norma expresa;
•
Contrariamente a lo señalado por Ositran, Perurail sí utiliza el 100% del
material alquilado por Fetrans.
•
El periodo de investigación de Ostran corresponde únicamente a enero - junio
de 2006
306
c) Otras pruebas
El 8 de mayo de 2007, la Secretaría Técnica emitió el Informe N° 032- 2007/ST-CLC
reiterando los argumentos expuestos en la Resolución N° 064-2006/CLC y
recomendando se confirme la Resolución apelada.
Dos semanas después, el 24 de mayo de 2007, se realizó la Audiencia de Informe
Oral con la presencia de los representantes de Fetrans, Perurail y Ositran.
El 25 de mayo de 2007, Ositran presentó un escrito señalando que (i) el promedio de
utilización de las locomotoras por parte de Perurail no superaba el 59,8%; (ii) el
promedio de utilización de los autovagones, era del 60%; y, (iii) el promedio de
utilización de los coches de pasajeros, no superaba el 43%.
El 15 de junio de 2007, Fetrans presentó un escrito argumentando que no ostentaba
posición de dominio en el mercado de provisión de material, puesto que dos empresas
competidoras, Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp., habían obtenido
permisos de operación en el FSO contando con material propio, sin haber solicitado a
Fetrans el alquiler del material que le fue otorgado en la Concesión del FSO.
El 2 de julio de 2007, Perurail presentó un escrito alegando que la falta de
competencia en los servicios de transporte del FSO se debía al hecho de tener un
mercado con altas barreras económicas de entrada y un mercado ferroviario pequeño
en comparación con sus altos costos y no a una conducta anticompetitiva por parte de
Fetrans. Agregó que el inminente ingreso de las empresas Wyoming Railways S.A. y
Andean Railways Corp. como operadoras en el FSO constituía la mejor evidencia de
que Fetrans no tiene posición de dominio en el mercado de alquiler de material tractivo
y rodante.
d) La decisión del Tribunal
El 2 de julio de 2007 el Tribunal emitió la resolución N° 1122-2007/TDC-INDECOPI.
Los puntos más importantes fueron los siguientes:
i)
Respecto a la admisibilidad del recurso de apelación de Ositran
El Tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre el tema, e incluso no hizo mención
del cuestionamiento planteado por Fetrans en su recurso de apelación.
ii) Respecto a la definición del mercado relevante
El Tribunal señaló, en primer lugar, que la adquisición de material nuevo y/o usado de
otros agentes era una alternativa a todas luces más costosa que el alquiler del material
otorgado en concesión. En segundo lugar, los costos de adquisición de material para
operar en el FSO, representan una inversión que no puede trasladarse a otro mercado
geográfico fácilmente, considerando no sólo los costos de transporte sino las
particularidades técnicas del FSO, que ocasionaría que un entrante tenga que adaptar
el material adquirido a los diferentes anchos de las vías férreas.
Por lo tanto, la compra de material no sería un sustituto viable en términos económicos
al alquiler del material concesionado a Fetrans, dado que constituye: (i) una barrera de
acceso por los mayores costos en que debe incurrir un potencial entrante respecto de
307
aquellos que tuvo que afrontar Perurail; (ii) una barrera de salida por el costo hundido
incurrido; y, (iii) una importante inversión que, en principio, sólo podría ser recuperable
en un periodo de tiempo de siete años, de acuerdo con el estudio de la GEE. Ello
permitiría que Perurail pueda responder a la entrada de un nuevo agente mediante
una reducción de precios impidiendo la implementación de una estrategia de tipo "hit
and run" y eliminando la posibilidad de que la inversión realizada resulte rentable.
Las mismas conclusiones se aplicarían al aprovisionamiento de material de trocha
ancha y estándar y su posterior adaptación a trocha angosta. En dicho caso, no sólo
debe considerarse la reducción o eliminación de la rentabilidad de dicha opción para
un operador entrante frente a una disminución del precio en el servicio de transporte,
sino también los mayores costos que involucran la adaptación de este material.
Esto a su vez implica que el mercado geográfico relevante estaría restringido al
departamento del Cusco, tal como lo señaló la primera instancia.
iii) Sobre la posición de dominio de Fetrans
Con respecto al posible ingreso al mercado por parte de las empresas Andean
Railways Corp. y Wyoming Railways S.A., las cuales habían solicitado el permiso para
operar en el FSO con su propio material tractivo y rodante, el Tribunal señaló que la
obtención de un permiso de operación no acreditaba que dichas empresas “cuenten
con el material con el que podrían competir en el FS0, ni tampoco permite concluir que
otras fuentes de aprovisionamiento de material constituyan opciones viables en
términos económicos en comparación con el alquiler del material otorgado en la
Concesión del FSO a favor de Fetrans”261.
El Tribunal fundamentó esta afirmación haciendo uso del argumento de la CLC
respecto a que “debido a las condiciones en que Fetrans adquirió el material en la
Concesión del FSO, esta empresa se encuentra en aptitud para alquilar el material a
un precio tan bajo que otros agentes, que podrían arrendar o vender material a un
potencial entrante, no representarían alternativas viables en términos de precio. Al no
existir otras alternativas al alquiler del material, Fetrans se constituye en el único
agente que prestaba el servicio relevante”262.
Asimismo señaló que el hecho de que Fetrans obtuvo dicho material sin necesidad de
realizar aporte alguno, determina que “ la inversión efectuada por Fetrans para
acceder al material no sea de difícil recuperación. Por ello, Fetrans puede cobrar un
precio menor por el alquiler del material respecto de otros proveedores sin incurrir en
pérdidas, mientras que estos últimos tendrían que cubrir mayores costos para disponer
de material similar”263
En síntesis, el Tribunal manifestó su total conformidad con la decisión de la CLC
respecto a que Fetrans tenía posición de dominio en el mercado de prestación del
servicio de alquiler de material tractivo y rodante con capacidad de operar en el FSO,
en el departamento del Cusco.
Asimismo, hizo referencia a un escrito presentado por Ositran con fecha 25 de mayo
de 2007, donde señal que (i) el promedio de utilización de las locomotoras por parte
de Perurail no supera el 59,8%; (ii) el promedio de utilización de los autovagones, es
261
Resolución 1122-200t/TDC-INDECOPI, numeral 53, p. 23.
Idem, numeral 51, p.22.
263
Idem, numeral 56, p. 23.
262
308
del 60%; y, (iii) el promedio de utilización de los coches de pasajeros, no supera el
43%.
iv) Sobre la negativa injustificada de trato
El Tribunal señaló, en primer lugar, que el hecho de que la Circular N° 17 haya
permitido la integración vertical en el FSO no implicaba que Fetrans esté excluida del
respeto de normas de orden público, como la Constitución y el Decreto Legislativo N°
701. Una situación excepcional como la integración vertical en el FSO, permitida con la
sola finalidad de asegurar la continuidad del servicio de transporte ferroviario, no
permitiría justificar una conducta como la de Fetrans que busca extender su posición
de dominio al mercado del servicio de transporte ferroviario de pasajeros y carga. En
este sentido, la presunta infracción no consiste en el simple arrendamiento de la
totalidad del material a Perurail, sino en aprovechar dicha situación para apalancar su
posición de dominio negándose a arrendar el material a cualquier otro operador
Al igual que cualquier operador, Fetrans tenía la libertad de establecer vínculos
contractuales de integración vertical, pero también tenía el deber de garantizar que
mediante esta integración no se restrinja injustificadamente la libre competencia, lo
que constituiría una práctica ilícita.
En segundo lugar, el Tribunal determinó que de la lectura del Contrato de Concesión, y
en especial de la cláusula 5.2 donde se señala que Fetrans pagará al Estado el 50%
de los ingresos por la explotación del material tractivo y rodante, se podía inferir que
la intención del Estado era que este sea alquilado a terceros. El hecho de que Fetrans
alquile todo el material a Perurail implica un incentivo para subvaluar el precio del
alquiler, lo cual va en contra de los intereses del Estado.
Y, en tercer lugar, hizo referencia al principio de no discriminación establecido en la
cláusula 7.6 del Contrato de Concesión, donde se señala que el Concesionario no
puede discriminar entre los Operadores de Servicio de Transporte Ferroviario que
soliciten servicios equivalentes. Asimismo, el Concesionario reconoce expresamente
que se encuentra prohibido y será sancionado conforme a las Leyes Aplicables, en
caso realizara actos o conductas que constituyan abuso de posición de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia o el libre acceso a
la Línea Férrea.
El Tribunal interpretó que estos “servicios equivalentes”, también incluían al servicio de
alquiler del material, y que por lo tanto Fetrans no podría negarse a los requerimientos
de un tercero que solicite arrendar el material tractivo y rodante ni tampoco arrendar
dicho material a dos operadores con condiciones diferenciadas.
En síntesis, el Contrato de Concesión no amparaba la posibilidad de que Fetrans
rechazara las solicitudes de operadores no vinculados contemplaba la negativa de
alquiler por parte de Fetrans de acceso al material y, por el contrario, le imponía un
deber de no discriminación. Por lo tanto, la negativa de alquiler de Fetrans resultaba
injustificada.
309
v) Sobre los efectos anticompetitivos de la negativa
El Tribunal señaló que la restricción a la competencia en el mercado de transporte de
pasajeros y de carga en el FSO es importante si se tiene en consideración la ausencia
de competencia a nivel intermodal en el tramo Piscaycucho - Hidroeléctrica. De este
modo, los consumidores sólo tendrían una alternativa disponible para el transporte en
dicho mercado y deberían soportar eventuales precios anticompetitivos o monopólicos
del grupo Fetrans-Perurail, que no podrían ser desalentados mediante la amenaza de
competencia de potenciales entrantes en el mercado, si se mantiene la conducta
exclusoria.
Por otro lado, si bien como regla general, debería permitirse que una empresa utilice
en exclusiva los recursos en los que ha invertido para evitar posibles conductas de
free riding, el escenario en el presente caso es distinto. Para fundamentar por qué no
se debería permitir el uso exclusivo en este caso, la resolución del Tribunal citó el
siguiente párrafo de un artículo de Rey et al. (2006264):
"Si el cuello de botella es el resultado de la inversión o de las actividades de
innovación de la empresa dominante, obligando a la misma a permitir el acceso de sus
competidores a dicho cuello de botella, nos encontraríamos ante una expropiación de
la rentabilidad del esfuerzo de la empresa. Esto puede hacer que esta empresa y otras
desistan de invertir en el futuro y reducir los incentivos que existen para innovar. Por lo
tanto, tolerar un monopolio (temporal) puede ser la mejor manera de fomentar la
inversión y los incentivos para la innovación, promoviendo así una eficiencia dinámica.
Sin embargo, si el cuello de botella resulta de un legado histórico, de economías de
escala o de alcance, o de factores externos, la intervención estaría justificada”.
vi) Sobre las medidas correctivas
•
El Tribunal ordenó el cese de la negativa injustificada de alquiler del
material y el cumplimiento del deber de no discriminación contenido en la
Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión del Ferrocarril Sur – Oriente.
•
En lo que respecta al monto de la multa, el Tribunal señaló su conformidad
con el análisis efectuado en el primer y el segundo informe de la Secretaría
Técnica e hizo suyos los fundamentos ahí señalados al momento de
calcular el beneficio esperado por el agente infractor, estimado en S/ 2 289
551,89 equivalente a 663,3 UIT. Dicho monto reflejaría los beneficios que
habría obtenido el grupo Fetrans - Perurail al poder cobrar un nivel
determinado de precios por los servicios de transporte ferroviario sin
enfrentar competencia.
•
Sin embargo, el Tribunal consideró el hecho de que el transporte ferroviario
en el FSO era un mercado nuevo y que, por lo tanto, debía tomarse en
cuenta las acciones del grupo Fetrans-Perurail a fin de promocionar el
transporte ferroviario en el FSO, como factores atenuantes de la infracción.
Por dicho motivo correspondía reducir la multa en un 75% del valor original,
de tal manera que la multa a imponer sería de 165,9 UIT.
264
Rey, Patrick et al. (2006) “ Un Enfoque Económico del Articulo 82”, en . Martínez Lage
Santiago y Amadeo Petibó Juan (eds.). El Abuso de la Posición de Dominio, Barcelona: Marcial
Pons, p. 144
310
12.6 Las impugnaciones de Fetrans y Perurail ante el poder judicial
Fetrans y Perurail impugnaron la resolución del Tribunal a través de dos caminos. Por
un lado, Perurail inició un proceso de amparo contra la validez de la resolución N°
1825, la cual ordenó a la CLC admitir el recurso de apelación interpuesto por Ositran
contra la resolución N° 064-2006/INDECOPI-CLC, alegando que se había infringido su
derecho al debido proceso al conceder la impugnación interpuesta por Ositran sin que
esta entidad haya sido parte en el procedimiento y a pesar de que esta última
resolución había adquirido la calidad de firme, vulnerando así la prohibición de revivir
procesos fenecidos. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar para que se
disponga la suspensión de la resolución N°1825. Dicha solicitud fue declarada fundada
mediante resolución N° 3 del 21 de abril de 2008.
Asimismo, el Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró fundada la
demanda de amparo interpuesta por Perurail, mediante la resolución N° 7 del 4 de
abril de 2008 y, en consecuencia, declaró la nulidad de la resolución N°1825 y ordenó
a INDECOPI que se abstenga de dictar cualquier acto administrativo que tienda a
desconocer la firmeza de la Resolución N° 064. Dicha resolución fue confirmada por la
sentencia del 16 de noviembre de 2008 de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
Por otra parte, Fetrans interpuso una demanda contencioso administrativa contra la
resolución N° 1122-2007/TDC-INDECOPI, ante la Cuarta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando su
nulidad debido a que (i) se había interpretado de forma errada el Contrato de
Concesión del FS y FSO, (ii) se había dictado una medida cautelar imprecisa y
jurídicamente imposible, y (iii) la multa era arbitraria y desproporcionada. Asimismo,
solicitaron que se declare que la Resolución N° 064 dictada por la CLC adquirió la
calidad de firme y causó estado, al no haber sido impugnada oportunamente por las
partes en el procedimiento seguido contra Fetrans por supuesta infracción de las
normas de libre competencia.
Dicha sala, sin embargo, declaró infundada la demanda mediante la resolución 30 del
24 de diciembre de 2008, por considerar que: (i) no se había demostrado que la
Resolución N° 064 hubiese adquirido la calidad de firme, (ii) la resolución N°1122 no
había incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
Finalmente, la Corte Suprema declaró la conclusión de dicho proceso por sustracción
de la materia, mediante resolución s/n del 21 de enero de 2010, dado que la Corte
Superior de Justicia de Lima ya había confirmado la firmeza de la Resolución N° 064
en el proceso de amparo seguido por Perurail.
12.7 Comentarios finales
Este es, probablemente, el caso que mejor refleja la dificultad de tener una autoridad
antimonopólica independiente cuando la misma entidad, en este caso Indecopi, puede
abrir una investigación de oficio y resolver en primera y en segunda instancia.
En este caso hay dos temas centrales que ni la primera ni la segunda instancia
quisieron o supieron enfrentar de manera adecuada, debido a que tomaron al pie de
la letra las conclusiones de la Secretaría Técnica y no solicitaron una tercera opinión.
311
Esto a parte del grave error cometido por el Tribunal al admitir una apelación fuera de
plazo y que provenía de una entidad que no era parte en el proceso.
El primer tema es hasta qué punto se puede considerar que el material tractivo y
rodante que Fetrans obtuvo en la concesión es, efectivamente, un cuello de botella.
Sobre este punto es importante señalar, en primer lugar, que en ninguno de los
informes realizados por Ositran hasta 2003 se hace referencia a este tema. Incluso, en
un estudio encargado por dicho organismo se señala expresamente que
“tecnológicamente es factible utilizar el material tractivo y rodante en sistemas que
tienen diferente ancho de trocha, mediante el cambio de boogies” (Tamayo, p. 134 n.
205). En los descargos de Fetrans también se hace referencia a este tema, señalando
que todos los años la empresa hace el mantenimiento de los vagones y locomotoras
del FSO en Arequipa, realizando este cambio de boogies. También se precisó que
existen muchos ferrocarriles en el mundo con este ancho de trocha o uno muy similar
(la trocha métrica) y que, por lo tanto, adquirir material nuevo o de segunda mano no
representa mayor problema.
La mejor prueba de la posibilidad de adquirir el material tractivo y rodante es el
reciente ingreso de dos nuevos operadores. El primero, Inca Rail comenzó a operar en
septiembre de 2009 en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu y cuenta con seis
autovagones que dan el servicio en tres frecuencias. Sus trenes partes a las 6:30 am,
11:25 am y 4:47 pm y regresan a las 8:25 am, 2:12pm y 7:38 pm. Ofrece un servicio
Ejecutivo a US$ 100 y de Primera Clase a US$ 150.
La segunda empresa, Andean Railways, comenzó a operar en agosto de 2010,
también en la ruta Ollantaytambo-Cusco, con el nombre de Machu Picchu Train.
Cuenta con tres autovagones y por el momento opera con una sola frecuencia, que
parte a las 7.20 am y regresa a las 4.12 pm, con una tarifa de US$ 59. Sin embargo,
tiene planeado abrir dos frecuencias más.
Perurail, por su parte, ofrece el servicio Expedition que parte del Cusco a las 7:42 am y
regresa a las 5:03 con una tarifa de US$ 96, el Vistadome parte a las 6:53 y regresa a
las 4:00 pm cuesta US$ 142, y el Hiram Bingham parte a las 9:19 y regresa a las 6:07,
con una tarifa de US$ 412.
El marcado contraste entre los hechos y la historia que cuenta el informe de la
Secretaría Técnica revela la importancia de investigar con mayor profundidad los
argumentos que presentan las partes, con el fin de emitir un juicio objetivo.
El segundo tema es el hecho de que aun en el caso negado de que dicho material
constituyese efectivamente un cuello de botella, no fue obtenido por Fetrans de
manera gratuita. El canon que ofrecieron tanto Fetrans como Ferrovías Central Andina
en el proceso de concesión fue por el derecho de uso exclusivo tanto de las vías
férreas como del material tractivo y rodante. Una parte importante de este material,
como se ha visto más arriba estaba en mal estado o totalmente inservible y las dos
empresas han tenido que realizar inversiones importantes para ponerlo operativo y
conseguir nuevo material en el extranjero. Esto a parte del hecho que las locomotoras
y vagones necesitan un mantenimiento periódico. Como se ha visto más arriba, de las
7 locomotoras del FSO solo una estaba en buen estado y de los 8 autovagones solo 4
se encontraban en buen estado. En este contexto, la cita que hizo Tribunal de un
informe de Ositran respecto a que Fetrans solo estaría utilizando el 59.88% de las
locomotoras , el 60% de los autovagones y el 43% de los coches de pasajeros, fue
bastante desafortunada.
312
Tanto la primera como la segunda instancia han considerado que este material era
una suerte de “maná caído del cielo”, o como la resolución de la segunda instancia
señala expresamente de un “legado histórico”.
Creemos que en este caso se han cometido errores muy graves que se hubiera podido
evitar solicitando una tercera opinión o creando un mecanismo que evite que una sola
entidad investigue, denuncie y resuelva un mismo caso.
313
V. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES
314
De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, las principales
conclusiones y recomendaciones son las siguientes:
1. En primer lugar debe señalarse que la aplicación de la legislación antimonopólica
por parte, tanto de la Comisión de Libre Competencia como del Tribunal de
Defensa de la Competencia, ha contribuido en términos generales a aumentar la
confianza de los agentes económicos en los mecanismos de mercado. Ya han
quedado atrás los tiempos donde tanto los consumidores como las propias
empresas esperaban que el gobierno resuelva sus problemas a través
intervenciones directas sobre los precios o los aranceles.
Sin embargo, todavía subsisten problemas importantes tanto de carácter formal
como analítico que están pendientes.
2. En lo que se refiere a los aspectos estrictamente formales, el principal punto débil
del Indecopi es la ausencia de una separación real entre el análisis técnico, la
formulación de la denuncia y la resolución del caso. El hecho de que estas tres
funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma
oficina, es decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo
realmente independiente que garantice una total objetividad en la solución de los
casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al mismo tiempo
otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que solo
en la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del
Indecopi podrá haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados.
Los casos que aquí se analizado permiten apreciar los problemas que surgen
como consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la
misma oficina. En el caso del cartel de pollos el análisis de la concentración del
mercado realizado por la Secretaría Técnica fue bastante dudoso, al igual que en
el de la concertación del precio del algodón. En este último caso, por ejemplo las
comparaciones entre los precios del algodón nacional e importado muestran que
indudablemente se quería manipular los datos para demostrar una supuesta
concertación para pagar precios más bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo
mismo se puede decir de las ecuaciones de regresión que supuestamente estimó
la Secretaría Técnica y fueron imposibles de replicar, a pesar de que contar con la
misma data. En este último caso la CLC y el Tribunal fallaron en contra de
propuesto por la Secretaría Técnica por una razón puramente formal: las únicas
fechas donde aparentemente se demostraba que había concertación de precios no
coincidían con las del período de la denuncia.
En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxígeno medicinal se aprecia una
total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en
cuenta los estudios económicos presentados por las partes. SI bien es cierto es
cierto que la CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con
detenimiento los argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden
originar una nulidad del procedimiento, así como los relativos a la jurisprudencia,
no suele ocurrir lo mismo con los argumentos económicos. En la mayoría de casos
estos argumentos no solo siquiera mencionados, y en los contados casos en que
son citados son inmediatamente refutados con los resultados de la Secretaría
Técnica.
315
Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas:
•
Encargar el informe técnico a una empresa consultora independiente que
sea aceptada por las partes y cuyos resultados sean efectivamente
tomados en cuenta en las resoluciones.
•
Crear una oficina independiente que sea la encargada de presentar las
denuncias de oficio y de realizar las investigaciones preliminares.
•
Encargar la resolución en primera instancia a una comisión independiente,
quizás de una manera similar a Osiptel donde se forman cuerpos
colegiados ad hoc para cada caso.
•
Independizar el Tribunal, haciendo que este forme parte de otra entidad
distinta del indecopi.
Obviamente, habría que estudiar cada alternativa para determinar cuál podría ser la
más apropiada.
3. En lo que se refiere a las prácticas horizontales, todavía subsisten dos problemas
importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la
razón. Las “resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado
más confusión en lugar de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos
instancias. Creemos que el Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia
mundial que es la de aplicar la regla de la razón, o como bien señalan Sullivan y
Grilmes (2006) una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse
si las empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los
beneficios que aparentemente estaban buscando a través de una práctica
concertada.
En el caso Civa contra Mariscal Cáceres (1997) el Tribunal tomó la sabia decisión
de aceptar que muchos acuerdos podían ser eficientes con un daño muy pequeño
a la competencia. Sin embargo, un después el mismo Tribunal dio marcha atrás y
restringió la aplicación de este principio a las fusiones y absorciones, en una
resolución muy poco sabia donde parecería querer promover este tipo de
prácticas. La resolución del Tribunal en el caso del SOAT aumentó la confusión
cuando señaló que la legislación peruana no respondía a la tradición europea ni a
la estadounidense. Sin embargo, todas las resoluciones y los análisis de la
Secretaría Técnica se basan en análisis de casos estadounidenses y muy rara vez
a casos europeos.
4. El segundo problema en el tema de las prácticas horizontales es el tratamiento de
las evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos señalado en
nuestro análisis del caso de la concertación de precios del gas medicinal, el
Indecopi parece aferrarse a una tradición que estuvo de moda en la Corte
Suprema de los Estados Unidos entre fines de la década de 1930, a partir de la
decisión sobre el caso Interstate Circuit hasta mediados de la década de 1980 con
la decisión sobre el caso Matushita. En el primer caso el criterio a aplicar era que
“ allí donde las circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda
determinar que los conspiradores tenían una unidad de propósito o una intención y
entendimiento común, o una coincidencia de ideas respecto a una práctica ilegal,
es justificable concluir que hubo conspiración”. En el segundo caso la Corte
316
Suprema estableció que los denunciantes deben presentar evidencia que “tienda
a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente”.
5. En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de
análisis, tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia
estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya
incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. En el caso
del hipoclorito de sodio y la lejía solo se mencionan las posibles eficiencias del
acuerdo entre Quimpac y Clorox pero no se hace ninguna referencia a qué tipo de
actividades o prácticas son las que efectivamente podrían tener beneficios para los
consumidores. En el caso del contrato de exclusividad de espacios comerciales en
el Jockey Plazo, existen importantes oportunidades para un análisis detallado de
las eficiencias que las empresas denunciadas alegan, pero habría que esperar
para ver cómo se resuelve este caso.
6. En el tema de las prácticas de abuso de posición de dominio se aprecia una fuerte
asimetría en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre
dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. El caso de la
cerveza es un caso donde la CLC pudo haber sentado jurisprudencia para limitar
las prácticas abusivas de una empresa que tenía el control casi absoluto del
mercado. Sin embargo, por alguna razón inexplicable nunca quiso resolver el fondo
del asunto y tuvieron que pasar cinco años, cuando las condiciones del mercado
habían cambio, para aceptar el desistimiento de la denunciante. De alguna manera
este caso guarda bastante similitud con el caso de la exclusividad en la
comercialización del hipoclorito de sodio, donde tuvieron que pasar cinco años
para que el caso sea finalmente resuelto.
Todo lo contrario ocurrió en el caso del ferrocarril de Machupicchu, donde tanto la
CLC y el Tribunal fallaron de una manera totalmente ciega frente a todas las
evidencias de que era factible comprar vagones y locomotoras en el extranjero sin
necesidad de utilizar las que Fetrans había obtenido en la concesión. Este caso
también refleja la necesidad de una separación entre las funciones de análisis,
denuncia y resolución.
317
ANEXO 1
ANTEPROYECTO DE DECRETO LEY REGULANDO LA LIBRE CONCURRENCIA
EN EL MERCADO265
TÍTULO I
DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO Y DE LOS ACTOS
RESTRICTIVOS DEL COMERCIO
Art. 1° Están prohibidas las prácticas abusivas mediante las cuales una o varias
empresas explotan la posición de dominio, en la totalidad o en parte del mercado
nacional de manera injustificadamente lesiva a los intereses de la economía del país,
los intereses de los consumidores o la actuación de los restantes competidores.
Esta prohibición es también de aplicación a las prácticas abusivas que se realicen al
amparo de una posición de dominio en el mercado nacional establecida por
disposición legal.
Art. 2° Están prohibidos, asimismo, los actos, contratos, acuerdos o prácticas que
directa o indirectamente tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o
limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional.
El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que
no obstante la limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un
sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía
nacional.
Art. 3° Para los efectos de este Decreto Ley, se entiende:
a) Que una empresa goza de posición de dominio en el mercado cuando para un
determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante
dentro del mercado nacional, o en una parte de él, o cuando, sin ser la única,
no está expuesta a una competencia sustancial en el mismo;
b) Que dos o más empresas gozan de posición de dominio en el mercado para un
determinado tipo de producto o servicio cuando no exista competencia efectiva
entre ellos o sustancial por parte de terceros en todo el mercado nacional, o en
parte de él.
Art. 4° Considérense prácticas abusivas de una posición de dominio en el mercado a
que se refiere el artículo 1°:
a) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas para repartirse en beneficio de
determinadas personas naturales o empresas, todo o parte del territorio
nacional como mercados exclusivos para determinados productos o servicios,
con el propósito de suprimir la competencia, producir el alza o la baja de los
precios, o imponer un precio concertado respecto a los derechos relativos a
esos productos o servicios;
b) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas para limitar la producción o
elaboración de uno o varios servicios mediante el reparto de cuotas, o prácticas
265
Anteproyecto presentado en 1980, por el entonces ministro de economía y finanzas, Javier
Silva Ruete.
318
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
análogas, con el propósito de dificultar la libre concurrencia o impedir precios
de competencia leal para los consumidores o usuarios;
Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que restrinjan la libertad de los
compradores, distribuidores o concesionarios para comprar, revender o
exportar;
Los contratos o acuerdos que exijan del comprador, distribuidor o
concesionario de un artículo o producto, o del usuario de un servicio, como
condición necesaria para obtener ese artículo, producto o servicio, la
adquisición, arrendamiento o utilización de otros artículos, productos o
servicios;
Los actos, contratos, acuerdos o prácticas entre productores o entre
distribuidores que fijen directa o indirectamente los precios de compra, de
venta u otras condiciones de transacción, o las condiciones de propuestas a
licitaciones;
El alza injustificada de precios con el propósito de aumentar las ganancias sin
aumentar la producción;
La discriminación de precios entre compradores o vendedores, o la
determinación discriminatoria de la prestación del servicio;
Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que fijan niveles de calidad de
artículos o productos;
Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que prevengan o restrinjan el
empleo de cualquier método, maquinaria o proceso en la manufactura de
productos;
La destrucción voluntaria de materias primas, de productos agropecuarios o
industriales en cualquier grado de elaboración o producción, o la destrucción
de los medios destinados a extraerlos, producirlos o transportarlos, tendiente a
provocar el alza de los precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia o
impedir precios de competencia leal para los consumidores o usuarios;
El abandono voluntario de cosechas, cultivos o plantaciones o de productos
agrícolas o ganaderos, el paro total de fábricas, u otros establecimientos
industriales, el cese o suspensión de la explotación de yacimientos mineros y
de cualquier otra actividad productiva con el objeto de provocar el alza de los
precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia.
Los demás que señale la Ley;
Art. 5° Considéranse actos, contratos, acuerdos o prácticas que impidan, falsean o
limitan la competencia a que se refiere el artículo 2°:
a) Los que dificultan o tienden a dificultar a otras personas naturales o empresas,
la libre concurrencia en la producción, transporte o comercio nacional o
internacional;
b) La negativa, por parte de una empresa que tiene la capacidad de abastecer de
un artículo o producto, o de suministrar un servicio, a vender ese artículo o
producto o suministrar ese servicio en los términos y condiciones usuales,
siempre y cuando la compra o adquisición sea de buena fe y no esté prohibida
por la Ley;
c) Los que mediante la obstrucción del comercio nacional o internacional, la
interferencia en la eficiencia máxima de producción, o maniobras tendientes a
impedir precios de competencia leal para los consumidores, tengan por objeto
o produzcan el efecto de aumentar arbitrariamente las ganancias de quien o
quienes ejecutan tales actos, sin proporción con el capital efectivamente
empleado;
d) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que resulten en una sobrevaluación
o subvaluación en los pagos por cosas o servicios comprados o vendido s en
transacciones entre empresas vinculadas;
319
e) La venta de cosas o la prestación de servicios sostenidas por debajo del precio
de costo, no tratándose de artículos deteriorados o en liquidación;
f) La importación de aquellas mercancías que por las condiciones en que se
produzcan o comercien internacionalmente, puedan venderse en el país a base
de concurrencia desleal respecto a la producción nacional;
g) La venta a crédito que no contenga las siguientes estipulaciones:
i) El nombre de las partes contratantes;
ii) las condiciones del contrato;
iii) el precio de venta al por menor del artículo o producto;
iv) el monto total pagadero por la venta a plazos;
v) la tasa de interés si la hubiera;
h) El desarrollo de una política comercial que tienda, por competencia desleal, a
la eliminación de los competidores.
Se considera que constituyen actos de competencia desleal, los determinados
como tales en las convenciones y tratados internacionales, y especialmente los
siguientes:
1° Los medios o sistemas económicos encaminados a crear confusión con un
competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios.
2° Los medios o sistemas económicos encaminados a desacreditar a un
competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios.
3° Los medios o sistemas económicos encaminados a la desorganización
interna de una empresa competidora, o la obtención de sus secretos.
4° Los medios o sistemas económicos encaminados a obtener una desviación
de la clientela, por actos distintos a la normal y leal aplicación de la ley de la
oferta y la demanda.
5° Los medios o sistemas económicos encaminados a crear una
desorganización general del mercado.
6° Las falsas indicaciones de origen, de estado y de calidad de los productos, y
la mención de falsos patrocinios, honores, premios o distinciones
i) El dejar de proveer o suministrar, por parte de cualquier empresa dedicada a la
manufactura o importación de productos, una adecuada cantidad de repuestos
o un servicio de reparación, excepto por motivos fuera de su control;
j) La adquisición directa o indirecta que una persona natural o jurídica realice de
todo o parte de las acciones, cuotas, derechos, títulos o participaciones en el
capital de otra persona jurídica o de su activo, cuando esa adquisición tenga
por objeto ejercer prácticas abusivas de una posición de dominio en el mercado
o restringir o suprimir la competencia o eliminar los precios de competencia leal
para los consumidores o usuarios;
k) La intervención de la misma persona natural o jurídica en funciones de
dirección, gerencia o administración de diferentes empresas, o administración o
gerencia de una y dirección de otra u otras, cuando esta vinculación puede
conducir a prácticas de posición de dominio en el mercado, a la restricción o
supresión de la competencia o a la eliminación de precios competencia leal
para los consumidores o usuarios;
l) La distribución, por sí o por interposita persona, por los presidentes, gerentes,
directores, representantes legales, administradores o miembros de juntas
directivas de empresas industriales de los productos, mercancías, artículos o
servicios producidos por la respectiva empresas o sus filiales. Las personas
mencionadas tampoco podrán ser socios de empresas comerciales que
distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancías, artículos o
servicios;
m) Los demás que señala la ley;
320
Art. 6° No serán considerados como actos que impiden , falsean o limitan la
competencia:
a) Las restricciones de la competencia que se hallen expresamente establecidas
por dispositivo legal o por el ejercicio de facultades administrativas ejercidas en
virtud de disposición legal;
b) Los actos en que sea parte el Estado;
c) Los acuerdos relativos a sueldos, salarios y condiciones de trabajo;
d) Los actos o acuerdos relativos a la exportación de cualquier artículo o producto
o la prestación de cualquier servicio fuera del país, y a la exportación de bienes
o servicios dentro del contexto de un acuerdo de integración económica
regional o sub-regional;
e) Los acuerdos o actos de una empresa parcial o totalmente de propiedad del
Estado, que son necesarios para la realización de sus fines específicos;
TÍTULO II
DE LAS SANCIONES
Art. 7° El que incurriera en la comisión de cualquiera de las prácticas, actos,
contratos o acuerdos señalados en los artículos anteriores será reprimido con
multa no mayor del equivalente al diez por ciento del monto del capital y reservas
de la empresa y para las personas naturales no mayor del equivalente a cien
salarios mini-vitales, o prisión no mayor de tres años y multa.
Art. 8° En el caso de empresas con relación a las pernas indicadas en el artículo
anterior, la multa sería aplicada solidariamente sobre el patrimonio de la empresa y
el particular de los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o
miembros que hayan participado en la comisión del hecho punible y la pena de
prisión será aplicada a los directores, gerentes, administradores, mandatarios,
gestores o miembros que hayan participado en el hecho punible;
Art. 9° Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes se podrá
imponer como sanciones complementarias:
a) La pérdida de las concesiones de que gocen las personas naturales o
empresas.
b) La inhabilitación para el ejercicio del comercio por tres años después de
cumplida la condena.
Art. 10° Las infracciones señaladas en este Decreto Ley cometidas fuera del
territorio de la República serán reprimidas si están destinadas a producir o
producen efecto en el Perú;
Art. 11° Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravención del
presente Decreto Ley serán nulos de pleno derecho.
Art. 12° Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prácticas que se
realicen en contravención del presente Decreto Ley podrán ejercitar acción civil de
indemnización, por el doble de los daños y perjuicio sufridos, ante la jurisdicción
ordinaria, en plazo no mayor de un año contado a partir de la fecha en que quedó
consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro años desde
que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o prácticas. Si la
321
acción se declara fundad deberá ordenarse asimismo el pago de las costas
procesales y personales.
TÍTULO III
DEL PROCEDIMIENTO
Art. 13° Corresponde a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en lo que se refiere a las
prácticas señaladas en el artículo 4° y a los actos, contratos, acuerdos o prácticas
señalados en los incisos j), k) y l) del artículo 5°.
Art. 14° Para los fines de lo establecido en el artículo anterior toda fusión de
empresas deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusión no surtirá efecto.
Art. 15° Corresponde al Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración,
cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en lo que se refiere a los actos,
contratos, acuerdos o prácticas señalados en los incisos a) a i) del artículo 5°.
Art. 16° Corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros cautelar el
cumplimiento del presente Decreto Ley en las actividades que realicen las
entidades sujetas a su control y supervigilancia.
Art. 17° Si cualquiera de los organismos mencionados en los artículos precedentes
descubriera una infracción señalada en este Decreto Ley deberá preparar un
informe sumario y ponerlo en conocimiento del Ministerio Público a fin de que éste
haga la denuncia penal correspondiente.
Art. 18° El procedimiento a seguirse en las denuncias a que se refiere el artículo
anterior será el señalado en los libros, Primero, Segundo y Tercero del Código de
Procedimientos Penales, debiendo constituirse como parte civil el Procurador
General de la República, sin perjuicio de que lo hagan otros agraviados.
322
ANEXO 2
PROPUESTA DE LEY ANTIMONOPÓLICA DEL INSTITUTO LIBERTAD Y
DEMOCRACIA266
Art. 1° Debe prohibirse los actos, prácticas o acuerdos mediante los cuales una o
varias empresas, públicas o privadas, abusen de su posición de dominio en el
mercado para consolidar dicha posición.
Art. 2° Debe entenderse que una empresa goza de posición de dominio cuando es
la única oferente o demandante de un determinado bien o servicio o cuando tiene
una participación en el mercado que le permite fijar el precio. Para determinar si
hay posición de dominio en un mercado se deberá incluir todos los bienes y
servicios sustitutos, con excepción de aquellos cuya adjudicación sea más onerosa
para el consumidor en un porcentaje determinado en el reglamento
correspondiente.
Art. 3° Debe considerarse actos, prácticas o acuerdos abusivos de una posición de
dominio, los siguientes:
a) Restricción de la libertad de los compradores, distribuidores o
concesionarios, mediante cualquier tipo de actos, prácticas o acuerdos que
importen expresa p tácitamente una relación de exclusividad,
b) Contratación de bienes o servicios con cláusulas de atadura que obliguen a
la contratación de otros productos o servicios o que restrinjan la compra o
la utilización de máquinas, procesos productivos o servicios de otras
empresas.
c) Fijación de precios mínimos de venta
d) Discriminación de precios entre contratantes de bienes o servicios de igual
volumen y calidad.
e) Negación a proveer o suministrar, con fines anticompetitivos, un bien o
servicio.
f)
Provisión o suministro de bienes o servicios por debajo de su costo, con
fines anticompetitivos.
Artículo 4° Debe prohibirse los actos, prácticas o acuerdos realizados por cualquier
empresa, pública o privada, goce o no de posición de dominio, que, directa o
indirectamente, tengan por objeto impedir o limitar la competencia, tales como:
a) Distribución de mercados exclusivos en todo o parte del territorio nacional, con
el propósito de limitar la competencia o interponer un precio concertado.
b) Distribución de cuotas de producción o fijación de la calidad del producto que
va a ser puesto en venta, para limitar la competencia o imponer un precio
concertado.
266
Instituto Libertad y Democracia (1989), Cap. VII
323
c) Paralización de la producción de bienes o servicios o destrucción de una parte
o la totalidad de la producción, en ambos casos concertadamente, para alterar
el funcionamiento del mercado.
d) Aplicación de de políticas comerciales para eliminar deslealmente a los
competidores:
e) Desacreditar a un competidor o atribuirse un falso crédito
f)
Falsear el origen y calida de los productos o inducir a su confusión con otros.
a) Adquisición de empresas comerciales para limitar la competencia o eliminar los
precios de la competencia leal.
b) Intervención de la misma persona natural o jurídica en la dirección o
administración de distintas empresas que produzcan el mismo bien o presten el
mismo servicios, con la finalidad de limitar la competencia o eliminar los precios
de competencia leal.
Art. 5° No serán considerados como abuso de posición dominante u obstrucción o
eliminación de la competencia, los acuerdos relativos a sueldos, salarios y
condiciones de pago.
DE LAS SANCIONES
Art. 6° Quien interfiera en la comisión de cualquiera de las prácticas, actos,
contratos o acuerdos señalados en los artículos 1° al 5° será reprimido con multa
no mayor del equivalente al diez por ciento del monto del capital y reservas de la
empresa, o, en el caso de personas naturales, no mayor del equivalente a cien
salarios mínimos vitales o prisión no mayor de tres años y multa.
Art. 7° En el caso de empresas, la multa será aplicada solidariamente sobre el
patrimonio de la empresa y el patrimonio particular de los directores, gerentes,
administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en la
comisión del acto punible y la pena de prisión será aplicada a los directores,
gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan
participado en el hecho punible.
Art. 8° Sin prejuicio de lo establecido en los artículos precedentes, se podrá
disponer como sanciones complementarias:
a) La pérdida de las concesiones de las que gocen las personas naturales o
empresas
b) La inhabilitación para el ejercicio del comercio por tres años después de
cumplida la condena.
Art. 9° Las infracciones señaladas en los artículos 1° al 5° que fueran cometidas
fuera del territorio de la República serán reprimidas si están destinadas a producir
o producen efectos en el Perú.
Art. 10° Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravención de los
artículos 1° al 5° serán nulos de pleno derecho.
324
Art. 11° Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prácticas que se
realicen en contravención de los artículos 1° al 5° podrán ejercer acción civil de
indemnización, por el triple de los daños y perjuicios sufridos, ante la jurisdicción
ordinaria, en un plazo no mayor de un año contado a partir de la fecha en que
quedó consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro años
contados desde que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o
prácticas. Si la acción se declara fundada, deberá ordenarse, asimismo, el pago de
los costes procesales y personales.
DEL PROCEDIMIENTO
Art. 12° Corresponde a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
cautelar el cumplimiento de la presente ley, en lo que se refiere a las prácticas
señaladas en el artículo 3° y a los actos contratos, acuerdos o prácticas señalados
en los incisos e) y f) del artículo 4°.
Art. 13° Para los fines de lo establecido en el artículo anterior, toda fusión de
empresas deberá ser puesta en conocimiento de la
Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusión no surtirá efecto.
Art. 14° Corresponde al Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración la
cautelar el cumplimiento de la presente ley, en lo que se refiere a las prácticas
señaladas en el artículo 3° y a los actos contratos, acuerdos o prácticas señalados
en los incisos a) a d) del artículo 4°.
Art. 15° Corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros cautelar el
cumplimiento del presente Decreto Ley en las actividades que realicen las
entidades sujetas a su control y supervigilancia.
Art. 16° Si cualquiera de los organismos mencionados en los artículos precedentes
descubriera una infracción señalada en este Decreto Ley deberá preparar un
informe sumario y ponerlo en conocimiento del Ministerio Público a fin de que éste
haga la denuncia penal correspondiente.
Art. 17° El procedimiento a seguirse en las denuncias a que se refiere el artículo
anterior será el señalado en los libros, Primero, Segundo y Tercero del Código de
Procedimientos Penales, debiendo constituirse como parte civil el Procurador
General de la República, sin perjuicio de que lo hagan otros agraviados.
ASPECTOS ECONÓMICOS COMPLEMENTARIOS DE LA LEY
Las tareas de supervigilancia de la Ley Antimonopolio por las entidades públicas
encargadas requieren de personal capacitado que pueda resolver los siguientes
problemas:
A. Determinar quiénes tienen posición dominante en el mercado
Esta tarea supone precisar, primero, la amplitud del mercado para el producto; y,
segundo, seleccionar un indicador que permita afirmar si la empresa en cuestión tiene
o no capacidad de fijación de precios en dicho mercado. Son, por lo tanto dos
problemas:
325
1. Definir el tamaño del mercado pertinente: Dado que el mercado de un
producto no está constituido únicamente por los bienes homogéneos, sino
también por parte de la totalidad de los bienes sustitutos y por los producidos
en otra área geográfica, la amplitud del mercado es usualmente mayor de lo
que se supone a primera vista. Asi, por ejemplo, el mercado de la leche que
produce leche evaporada debe incluir también la leche pasteurizada,
recombinada, en polvo e inclusive en porongo en las zonas ganaderas. Sin
embargo, solo se debe incluir sustitutos que no representen un gasto
significativamente mayor para los consumidores. Por ejemplo, si la leche
evaporada importada cuesta el doble que la nacional, no podría ser
considerada sustituto por su precio. En cambio, sí se debe incluir aquellos
bienes sustitutos que sean mas baratos o tengan un precio superior en 5% o
10% como máximo.
2. Seleccionar el indicador del poder de fijación del precio: Una vez
determinado el tamaño del mercado, es necesario elegir un indicador que
permita medir la capacidad que tiene la empresa para fijar el precio. El más
elemental es el de la participación en las ventas totales, para el cual se podría
fijar un tope de 50% o 70%. Pero, existe otro indicador mas adecuado para
este fin, que es el de Herfindahl:
N
H=
∑r
2
i
i=1
Donde ri es la participación en las ventas de cada empresa y N es el número de
empresas.
En el caso norteamericano, se considera que existe una fuerte concentración y
las empresas líderes tienen poder de fijación del precio cuando H> 0.18.
B. Detectar prácticas que restringen la competencia
Esto supone un esfuerzo de investigación para saber si las prácticas comerciales de
las empresas en posición dominante están violando o no las normas de la legislación
antimonopólica.
C. Identificar los efectos positivos a corto y a largo plazo de las prácticas
restrictivas
En el caso de que se detecte una práctica que restringe la competencia, se debe
evaluar su es que contribuye al bienestar del consumidor o a la eficiencia económica,
con el fin de hacer un balance entre los efectos positivos y negativos de cada práctica,
para luego determinar cuál de estos efectos es el más importante.
D. Promover la desregulación de la actividad económica
Se debe llevar a cabo un esfuerzo permanente para identificar las normas
gubernamentales que crean obstáculos a la competencia (licencias de operación,
controles de precios, aranceles, acceso al crédito) y cuya eliminación ocasionaría una
mejora en la eficiencia y en el bienestar social.
326
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