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SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CANTABRIA
Proc.:
RECURSOS DE SUPLICACIÓN
Nº:
0001013/2014
NIG: 3907544420140002428
Resolución:
Sentencia 000199/2015
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono:
942346969
Fax.:
942357004
Modelo: TX004
Seguridad Social 0000396/2014 - 00
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de Santander
Intervención:
Interviniente:
Recurrente
NAZARETH ABAD GONZALEZ
Recurrido
FREMAP MATEPSS
Recurrido
INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido
TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:
SENTENCIA nº 000199/2015
En Santander, a 11 de marzo de 2015.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
(Ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López -Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Nazareth Abad
González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3
de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz,
quien expresa el parecer de la Sala.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª.
Nazareth Abad González, siendo demandados MUTUA FREMAP, INSS y
TGSS, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista,
habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de
octubre de 2014, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:
“1º.- La demandante presta servicios para Leroy Merlín España, S.L.
Desde el 19-2-09 la demandante tiene una reducción de jornada del 50 %
para el cuidado de su hija, Leyre Junco Abad.
2º.- La hija de la demandante, Leyre, padece diabetes mellitus tipo 1
(ingreso en urgencias por debut diabético el 3-2-14).
La hija de la demandante nació el 15-9-2008.
3º.- La hija de la demandante precisa tratamiento con insulina subcutánea y
varios controles de glucemia diarios.
La niña debe pincharse seis veces al día: mañana, media mañana, mediodía,
tarde, noche y dos horas después de la cena.
La niña acude regularmente al colegio público José María de Pereda (Los
Corrales de Buelna).
4º.- La demandante tiene una reducción de jornada del 99 %.
5º.- Se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo en el que las
demandadas han desestimado la petición de la demandante de acceder a la
prestación de S. Social regulada en el art. 135 quárter de la LGSS.
(la vía administrativa previa ha quedado agotada).
6º.- La base reguladora asciende a 888 euros, el porcentaje sería del 99 % y
la fecha de efectos el 23-4-14.”
TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte
dispositiva: “Que desestimando la demanda interpuesta por doña
NAZARETH ABAD GONZÁLEZ contra MUTUA FREMAP, INSS y TGSS,
absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.”
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CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación
la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los
autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dª. Nazareth formuló demanda interesando el abono de
la prestación económica por cuidado de menores afectados de cáncer u
otra enfermedad grave, en porcentaje del 100% de la base reguladora de
888 euros mensuales, con efectos económicos al 11 de abril de 2014.
La sentencia de instancia desestima dicha pretensión, al entender
que la diabetes mellitus insulinodependiente que padece la hija de la
actora, Leyre, no precisa el seguimiento directo y continuo que exige el art.
135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social.
Recurre en suplicación la demandante por medio de dos motivos,
con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la
LRJS; habiendo sido objeto de impugnación por la Mutua y por las
Entidades Gestoras de la Seguridad Social.
SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal se formula por la parte
recurrente un motivo de suplicación tendente a la modificación de hechos
probados y sus consecuencias jurídicas, para adicionar al final del hecho
probado tercero un párrafo que diga: "El centro escolar no dispone de
personal de enfermería capaz de hacer frente a los cuidados/tratamientos,
ni a la primera asistencia de emergencia en una crisis hipo o
hiperglucémica. La distancia entre el centro de trabajo de la madre y el
colegio es de 37,7 km."
Justifica dicha adición en los folios 110, 111 y 115 de las
actuaciones, con la única intención de alterar la valoración efectuada de la
prueba.
Se accede a la admisión del primer párrafo del aludido ordinal, por
venir amparado en prueba suficiente –certificación del director del colegio
público en el que está escolarizada la hija de la actora-, no así el segundo
párrafo, relativo a la distancia entre el centro de trabajo y el colegio, toda
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vez que la página web aportada y en la que sustenta la revisión, carecer de
eficacia a efectos revisorios.
TERCERO.- 1.- En el terreno del debate jurídico se denuncia la
infracción del art. 135 quáter de la LGSS, así como del art. 2 apartados 1 y
2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.
A juicio de la recurrente el tratamiento que exige la diabetes mellitus
insulinodependiente (en adelante DMI), que sufre su hija menor, va a
precisar de un cuidado directo, continuo y permanente que justifica el
subsidio. Es más, ante la polémica suscitada por la materia, la
Administración dictó una Circular, remitida por la Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social, de 4 de julio de 2014, en la que
respecto a las condiciones exigidas en el supuesto de cuidado domiciliario,
señala que no “menoscaba la necesidad de la asistencia personal,
continua y permanente del menor el hecho de que el mismo pueda acudir a
algún centro, pues dicha asistencia podría ser incluso una medida
terapéutica, siempre que la misma no ponga de manifiesto una mejoría del
estado patológico que constituya causa de extinción”.
En los escritos de impugnación se alega:
a) por la Mutua, que para el devengo de la prestación se precisa un
cuidado directo, continuo y permanente a realizar en el domicilio, si es que
ha dejado ya de estar hospitalizado, que no ha sido acreditado, y no basta
con que la enfermedad venga incluida en el listado de enfermedades
graves, pues la escolarización de la menor es normal y realiza una vida
también normal; y
b) por las Gestoras se opone que no se ha probado que los dos
progenitores trabajen y tampoco se da el requisito de la necesidad de
cuidado directo, continuo y permanente, al estar la menor cuidada y
acompañada por adultos la mayor parte del día.
2.- La prestación litigiosa se crea por la Ley 39/2010, de 22 de
diciembre, que en el apartado 2 de su disposición final vigésimo primera
introduce un nuevo capítulo en el título II de la LGSS (cap. IV sexies), bajo
el rótulo "cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
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grave", con un único artículo, el 135 quáter, en el que bajo la denominación
"situación protegida y prestación económica", contiene la regulación básica
de ésta, aunque remitiendo luego a su desarrollo reglamentario, efectuado
por el RD 1148/2011, de 29 de julio (que entró en vigor el 1 de agosto de
2011, aunque con efectos desde el 1 de enero de 2011).
El art. 135 quáter señala, en lo que aquí interesa: a) "Se reconocerá
una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de
carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos
trabajen para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se
encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y
carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso
hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y
tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del
Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la
Comunidad
Autónoma
correspondiente"
(párrafo
primero):
b)
"reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas
graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación económica"
(párrafo segundo); c) "Será requisito indispensable que el beneficiario
reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración,
a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del
menor" (párrafo tercero); d) "Esta prestación se extinguirá cuando, previo
informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de
la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado
directo, continuo y permanente del hijo o del menor acogido por parte del
beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años" (párrafo sexto).
El art. 2.1 del RD 1148/2011, bajo el título "situación protegida",
contiene dos párrafos: "A efectos de la prestación por cuidado de menores
afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación
protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo
previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo
1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras,
adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente,
cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por
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cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el
anexo de este real decreto". "El cáncer o enfermedad grave que padezca
el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que
requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la
hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará
asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del
tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico
y hospitalización por la enfermedad grave".
El apartado 2 de ese precepto señala: "La acreditación de que el
menor padece un cáncer u otra enfermedad grave de las incluidas en el
listado citado en el apartado anterior, así como la necesidad de cuidado
directo, continuo y permanente del menor durante el tiempo de
hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad se efectuará,
incluso en aquellos casos en que la atención y diagnóstico del cáncer o
enfermedad grave se haya llevado a cabo por servicios médicos privados,
mediante declaración cumplimentada por el facultativo del Servicio Público
de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma
correspondiente, responsable de la atención del menor. Cuando el
diagnóstico y tratamiento del cáncer o enfermedad grave del menor se
haya realizado a través de los servicios médicos privados se exigirá que la
declaración sea cumplimentada además por el médico del centro
responsable de la atención del menor".
Su apartado 4 dispone: "Cuando exista recaída del menor por el
cáncer o la misma enfermedad grave no será necesario que exista un
nuevo ingreso hospitalario, si bien en la recaída de la enfermedad deberá
acreditarse, mediante una nueva declaración médica, la necesidad, tras el
diagnóstico y hospitalización, de la continuación del tratamiento médico así
como el cuidado directo, continuado y permanente del menor por el
progenitor, adoptante o acogedor".
El art. 7 del citado RD 1148/2011, regula el nacimiento, duración
suspensión y extinción del derecho a la prestación económica. De su
contenido destacamos: a) la prestación se reconoce por un período inicial
de un mes, prorrogable por períodos de dos meses "cuando subsista la
necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, que se
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acreditará mediante declaración del facultativo del Servicio Público de
Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma
correspondiente, responsable de la asistencia médica del menor y, como
máximo, hasta que cumpla los 18 años. Cuando la necesidad de cuidado
directo, continuo y permanente del menor, según se acredite en la
declaración médica emitida al efecto, sea inferior a dos meses, el subsidio
se reconocerá por el período concreto que conste en el informe" (párrafos
segundo y tercero de su apartado 1); b) el subsidio se extingue "por no
existir la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor,
debido a la mejoría de su estado o a alta médica por curación, según el
informe del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano
administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente,
responsable de la asistencia al menor" (letra b del apartado 3); c) "en
cualquier momento, la correspondiente entidad gestora o la mutua podrá
llevar a cabo las actuaciones necesarias para comprobar que las personas
perceptoras del subsidio mantienen el cumplimiento de los requisitos
exigidos para su reconocimiento" (aparado 5).
3.- Una vez expuesta la normativa de aplicación procede detallar los
presupuestos fácticos de los que debemos partir.
Los concretos datos a valorar y que la resolución de instancia da por
probado son los siguientes: a) la demandante es madre de una niña,
nacida el 15-09-2008, que fue diagnosticada de diabetes mellitus tipo I
(DMI) en febrero de 2014, precisando entonces ingreso hospitalario; c) la
niña está sujeta a un tratamiento que impone la determinación de los
niveles de glucemia (controles exhaustivos) antes y después de cada
comida, con un total de seis a ocho controles diarios, debiendo
administrarle dosis regulares de medicación, con inyección subcutánea
seis veces al día, lo que no puede realizar ella sola dada su corta edad; d)
solicitó la prestación el 9 de abril de 2014, acreditando una reducción de
jornada del 99% (17 horas anuales), estando su centro de trabajo en las
inmediaciones de Santander; e) la prestación fue denegada por la Mutua; y
f) al tiempo de la denegación, su hija estaba escolarizada en los Corrales
de Buelna, con horario de 9.00 a 14.00 horas.
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4.- Pasamos a analizar si concurren los presupuestos normativos
para el devengo de la prestación.
Señalar, con carácter previo, que en ningún momento se ha
cuestionado que no trabajen los dos progenitores de la menor, no siendo
este uno de los elementos o incumplimientos recogidos en la resolución de
la Mutua Fremap denegatoria de la prestación solicitada. Se trata de una
cuestión que no puede ser examinada ahora, por impedirlo el art. 233 de la
LRJS, que prohíbe que se admitan a la parte en el recurso la alegación de
hecho nuevos que no resulten de los actos; prohibiendo así el legislador el
planteamiento de cuestiones nuevas vía recurso que comportan una
modificación sustancial del litigio.
Debemos destacar, en primer lugar, que la diabetes mellitus
insulinodependiente está incluida en el anexo de enfermedades graves que
contiene el RD 1148/2011 (la número 109, última del listado). La inclusión
de dicha enfermedad en el listado permite presumir que la misma puede
requerir un tratamiento y cuidado del menor susceptible de la prestación
reclamada, sin que pueda excluir la necesidad de un cuidado y control
exhaustivo de sus progenitores.
Ahora bien, no es bastante la existencia de una enfermedad grave
(como es la DMI) para causar la prestación demandada sino que la
enfermedad ha de precisar un ingreso hospitalario y/o por el que sea
necesario el "cuidado directo, continuo y permanente" del progenitor
beneficiario, para cuya disponibilidad precisamente ha debido de haber
obtenido una reducción de jornada de al menos un 50% conforme al art.
37.5 ET, presupuesto que niega la resolución de instancia.
La edad de la afectada (seis años), la circunstancias de su proceso
morboso: una DMI que precisa de controles regulares y continuos (necesita
de seis dosis de inyecciones de insulina y de entre seis y ocho controles de
glucemia), que deben ser realizados por un adulto (la madre) que tiene que
interpretar los niveles de glucemia y el cálculo de la insulina a administrar,
unido a la imposibilidad de la menor -por su edad- de realizar el control y
suministro, revela que padece una enfermedad sujeta a un tratamiento que
impone un cuidado directo, continuo y permanente de la niña por una
persona.
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En el presente supuesto nos encontramos con una declaración
médica (la del endocrino infantil), acogida en la fundamentación jurídica de
la resolución de instancia, en la que consta que los controles de glucemia
se deben realizar por la mañana, a media mañana, mediodía, tarde, noche
y a las dos horas de la cena, y en función de la glucemia recibir la insulina
correspondiente en cada comida; además, que por la edad de la menor
son los padres o familiares que conocen ampliamente el seguimiento de la
patología los que deben realizar ese control.
Estos datos revelan, que la menor padece una enfermedad que la
sujeta a un tratamiento que impone el cuidado directo, continuo y
permanente de la niña por una persona de su familia.
El hecho de que lleve una vida escolar básicamente normalizada,
con cinco horas diarias de presencia, no obsta al cumplimiento del requisito
de precisar un cuidado directo y continuo. Lo decisivo es que la niña
necesita ese tipo de cuidado durante las veinticuatro horas del día y en el
colegio lo debe prestar la madre que se desplaza al centro para efectuar el
control. Y es ahí donde si, como es el caso, ambos progenitores trabajan
(los hechos probados nada dicen al respecto, pero está implícito en
denegación de la prestación), nuestro legislador faculta a uno de ellos a
reducir su jornada laboral en un mínimo del 50% con derecho a la
prestación económica por cuidado de menor afectado de una grave
enfermedad.
Los precedentes judiciales que se mencionan por la resolución de
instancia, de otros Tribunales Superiores de Justicia, no contemplan
situaciones de plena identidad.
El recurso, por cuanto se ha expuesto, se estima.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente
aplicación.
FALLO
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Nazareth
Abad González contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 3 de Santander (Proc. 396/2014), de fecha 27 de octubre de 2014,
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que revocamos y en su lugar declaramos el derecho de la recurrente a una
pensión económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave, condenando a la Mutua FREMAP al bono de dicha
pensión, en porcentaje del 100% de la base reguladora de 888 euros
mensuales, con efectos económicos desde el 11 de abril de 2014, y al
Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la
Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.
Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la
Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la
misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá
prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a
su notificación. La Mutua deberá acreditar mediante resguardo entregado
en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la
preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la
cuenta nº 3874/0000/66/1013/14, abierta en
la entidad de crédito
SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente,
deberá acreditar ante la Secretaria de esta Sala haber ingresado en la
Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la
prestación declarada en el fallo.
Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de
procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación
en el rollo a archivar en éste Tribunal
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su
fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala
de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la
misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de
notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.
OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el
original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de
Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y
en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en
Secretaria a las partes que comparecen, y a los letrados María José
Gutiérrez Ruiz, Christian Sanchez Ayesa y de la Administración de la
Seguridad Social se les remite por correo telemático copia de la Sentencia
dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes
de la Ley de Procedimiento Laboral. Doy fe.
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