BOLETÍN 6675-13 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 6675-13
2 de octubre de 2009
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Modifica el artículo 195 del Código del Trabajo, en relación
con el permiso laboral del padre en caso de nacimiento de
un hijo
INICIATIVA
: Moción de los diputados Sras. Goic, Muñoz, Pacheco, Pascal y
Sepúlveda (Alejandra); y Sres. Bertolino, Díaz (Eduardo),
Sepúlveda (Roberto) y Valenzuela
COMISIÓN
: De Trabajo y Seguridad Social
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 1º de septiembre de 2009
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único
OBJETO DE LA INICIATIVA
Evitar que el permiso —pagado— de cinco días, a que tiene derecho el padre
trabajador por nacimiento de un hijo, coincida con los días domingo, feriados o
no laborarles1.
CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo único.-
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Introdúcense las siguientes modificaciones al inciso segundo del artículo 195
del Código del Trabajo:
Sería el caso del sábado, cuando la jornada está pactada de lunes a viernes.
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a) Intercálase entre las expresiones "cinco días" y
"laborales".
b)
Texto con
modificaciones:
“en” la palabra
Sustitúyese las expresiones "de día corridos” por “de forma continua”.
Por lo tanto, dicho inciso segundo quedaría con la siguiente redacción:
El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días laborales en caso
de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento
del parto, y en este caso será de forma continua, o distribuirlo dentro del
primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará
al padre o la madre, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 2002, que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la
respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- El “post natal
masculino”.
El día 2 de septiembre del año 2005 se publicó en el Diario Oficial la Ley
N° 20.047 que modifica el artículo 195 del Código del Trabajo, estableciendo el
denominado post natal masculino, el cual beneficia, a contar de dicha fecha, a
todos los trabajadores dependientes.
De esta forma establece el artículo 195 del Código del Trabajo, en su inciso
segundo: "El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso
de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento
del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer
mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre
o la madre, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 200,
que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva
sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable."
Establece la normativa que dicho permiso es irrenunciable y de cargo del
empleador, producto de ello éste no puede ser compensado en dinero ni
imputado a vacaciones, y debe ser utilizado dentro del primer mes de ocurrido
el nacimiento.
De igual forma es aplicable esta normativa a los padres que adopten hijos, en
cuyo caso el permiso deberá hacerse efectivo dentro del mes que siga a la
dictación de la sentencia definitiva que otorgue la adopción.
2.- Opinión de la
Dirección del
Trabajo.
La Dirección del Trabajo, interpretando Ley indicada, estableció en dictamen
N° 3827/103 de fecha 2 de septiembre, la forma y oportunidad en que debe
ser utilizado, señalando al respecto que el permiso que el empleador debe
otorgar al padre trabajador debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos
días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada de trabajo, no
2
Art. 200. La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele
otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y
subsidio hasta por doce semanas.
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procediendo en consecuencia, considerar para estos efectos los días que le
corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste, legal o
convencional.
De esta forma y en caso de tratarse de trabajadores exceptuados del
descanso dominical y de días festivos, el permiso deberá computarse
considerando los días domingos y festivos, sin embargo, se excluye de dicho
computo los días de descanso compensatorio.
Ahora bien, en caso de que dicho permiso se haga efectivo desde el momento
del parto, los cinco días de permiso pagado deben utilizarse en forma
continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que se deriven de la existencia
de días de descanso semanal que puedan recaer en dicho período.
Si el permiso post natal es utilizado dentro del primer mes de nacimiento del
hijo, el trabajador podrá distribuir los días que éste comprende en las
oportunidades que estime pertinentes, sea en forma continua o fraccionada,
pero debe hacerlo efectivo en el referido período mensual.
3.- Necesidad
de legislar.
Es la realidad que muchos empleadores obligan a sus trabajadores a utilizar
los días de descanso previsto de una manera inapropiada y que atenta contra
el espíritu del legislador al modificar el Código del trabajo estipulando el
descanso post natal para los padres, exigiendo que dichos días sean
imputados a días no laborables, generando un efecto perverso en la
protección que la normativa dirige a la familia.
En nuestra constante preocupación por los derechos de las personas y en
especial por la protección y resguardo de los derechos de la familia
proponemos3 a través de este proyecto de ley, explicitar en la norma el hecho
de que los días sobre los cuales se debe hacer efectivo dicho derecho sean
aquellos laborables.
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Los fundamentos están tomados textualmente de la moción.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional
y de seguridad social corresponden al dominio legal según señala el artículo
63, Nº 4, de la Constitución Política.
El proyecto de ley efectúa modificaciones puntuales a dicho régimen, por lo
que constituye una materia de ley.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Comentario
general.
Como en otras ocasiones, es necesario insistir en que los beneficios que la ley
establece a favor de los trabajadores, aunque a primera vista los beneficien,
en el largo plazo vienen a constituir mayores costos que el empleador
considera para decidir si contrata o no otro trabajador.
Puede argumentarse a favor de estas modificaciones, que por tener una
incidencia puntual o no ser aplicables a todos los trabajadores de una empresa
al mismo tiempo, no generarían el efecto disuasivo de la contratación que se
ha mencionado.
Sin embargo, si se examina el Código del Trabajo, se podrá comprobar que
permanentemente está siendo objeto de mayores regulaciones y rigideces y
que, por lo tanto, en su conjunto, como sistema regulatorio, viene a constituir
un incentivo a que el empleador intente satisfacer sus necesidades
productivas por otros medios, por ejemplo, mediante mecanización de su
negocio.
3.- El proyecto
de ley.
En relación específica al proyecto de ley no se pueden formular observaciones
distintas a las que se dieron a conocer con motivo del estudio de las leyes
Nº 20.137 y 200474.
Se trata, en todo caso, de una modificación que tiene por objeto asegurar el
permiso por nacimiento del hijo no se superponga a un día domingo o feriado,
sino que sea adicional a dichos días. Así por ejemplo, la norma vigente que
otorga el derecho de 5 días corridos, por lo cual, si el primer día fuere viernes,
los 5 días corridos terminarían el martes de la semana siguiente. Los días
corridos, por aplicación de los artículos 48 y 50 del Código Civil, no se
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Reseñas legislativas 784, 4138 y 4236.
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suspenden durante los días festivos.
En el proyecto se establece que el plazo será de días laborales, no se
contarán ni los domingos y festivos, ni el día sábado cuando la jornada laboral
fuere de lunes a viernes. Siendo así, el mismo plazo de 5 días cuyo primer día
fuere el viernes, finalizaría el jueves de la semana siguiente.
En este entendido, el proyecto produce el efecto de aumentar el número de
días que por este permiso especial corresponden al trabajador, toda vez que,
en la práctica, podrá tratarse de un plazo de 5, 6 ó 7 días, o eventualmente
más días, dependiendo del día en que se produce el parto y de los días
feriados cercanos a esa fecha. Ahora bien, ¿cómo se computará este plazo
de 5 días cuando el trabajador hace uso fraccionado de su derecho?
Probablemente se deba recurrir nuevamente al intérprete de la ley.
Pero, finalmente, dado que ya se legisló sobre este permiso laboral, pagado,
por nacimiento de un hijo, la modificación que ahora se presenta para precisar
la forma de contar el plazo (y de paso aumentarlo), es consistente con haber
establecido anteriormente este derecho, y además, como se señala en los
fundamentos de la moción, la Dirección del Trabajo ya interpretó la norma
vigente en los mismos términos en que ahora se viene formulando esta
modificación.
Desde este punto de vista, el proyecto vendría a ser innecesario, toda vez que
lo resuelto por la Dirección del Trabajo, como intérprete de la ley laboral, tiene
fuerza obligatoria. Ahora bien, si algún sentido tiene el proyecto, es que la
interpretación administrativa carecería de base y entonces se hace necesario
refrendar por esa interpretación.
4.- Conclusión.
El proyecto precisa la forma de computar el plazo de 5 días que la ley vigente
otorga al padre trabajador por el nacimiento de un hijo, en conformidad a lo
que ya ha resuelto la Dirección del Trabajo. En consecuencia, no se
entienden incluidos dentro de dicho plazo, los domingos, ni festivos, ni el
sábado cuando la jornada laboral está distribuida de lunes a viernes.
Se trata de otro caso que tiene el efecto de generar costos directos y
eventuales por la contratación de mano de obra, lo que sigue en la línea, ya
anteriormente iniciada, de legislar desincentivando al empleador para contratar
trabajadores e induciéndolo a sustituir mano de obra por inversión en
tecnología.
Finalmente, dado que la Dirección del Trabajo ya interpretó la norma vigente
en el mismo sentido que se propone en este proyecto de ley, se puede
concluir que no es necesario legislar en la forma propuesta.
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