220-194766 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-194766 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
ASUNTO: REQUISITOS PARA ACCEDER AL REGIMEN DE INSOLVENCIA- LEY 1116
DE 2006
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 412242,
mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta
relacionada con los requisitos para acceder al régimen de insolvencia de que trata la Ley
1116 de 2006, en los siguientes términos:
1- Una vez conocida la noticia de que el Juzgado Tercero de Circuito de Pereira, se
declaró incompetente para liquidar al Deportivo Pereira, será la Superintendencia de
Sociedades la encargada de ejecutar la liquidación?
2- De ser así cuándo comenzaría el proceso de liquidación y cuánto se demora el mismo?
3- Quién sería designado corno Liquidador y cuáles son los pasos para dicho trámite?
4- Conforme al Decreto 1116 de 2006, cabría la posibilidad de que el 35% de los
acreedores soliciten nuevamente se reabra otro proceso de reestructuración?
5- También cabría la posibilidad de que la mitad de los acreedores soliciten el paso de
Corporación a Sociedad Anónima. De ser así cuáles serían los requisitos?
6- Cuándo la hinchada del Deportivo Pereira tendrá noticias sobre el asunto en cuestión?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos
28 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función
de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y
abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado
por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de
intervención estatal, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como
resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer
las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006:
a) De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º ibídem, El régimen judicial de insolvencia,
tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa
como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los
procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación
de valor.
El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas
viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración
operacional, administrativa, de activos o pasivos.
El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el
aprovechamiento del patrimonio del deudor.
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció varios
mecanismos no solo para perseguir la salvación de los negocios del deudor, ya se trate
de sociedades comerciales y personas naturales comerciantes, que aunque afrontan
dificultades económicas tienen perspectivas de salir de la crisis financiera en que se
encuentra, sino permitirle a aquellas empresas que no son viables adelantar una
liquidación judicial.
Sin embargo, es de anotar, que son muchos y muy diversos los intereses que tienen que
atender esos mecanismos; en primer lugar, los de las partes afectadas por el
procedimiento, entre ellas el deudor, los propietarios y los administradores de la empresa
de éste, los acreedores que estén respaldados por garantías de diverso grado (incluidas
las administraciones tributarias y otros acreedores públicos), los empleados, los garantes
de la deuda y los proveedores de bienes y servicios, así como las instituciones jurídicas,
comerciales y sociales que tienen interés en la implementación del régimen de la
insolvencia.
b) En lo que respecta al ámbito de aplicación, el artículo 2º ejusdem, preceptúa que
estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y
las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios
permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán
sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los
patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.
c) De otra parte, el artículo 3º de la Ley 1116 de 2006, prevé que no están sujetas al
régimen de insolvencia las siguientes personas jurídicas:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud.
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.
3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no
incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen
actividades financieras, de ahorro y crédito.
5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado
nacionales y de cualquier nivel territorial.
6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.
7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.
8. Las personas naturales no comerciantes.
9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación
de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.
Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la
personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades
empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o
independiente del respectivo o respectivos deudores.
d) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º ibídem, conocerán del proceso de
insolvencia, como jueces del concurso:
i) La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en
el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades
extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.
ii) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no
excluidos del proceso.
e) La solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado por la
Ley 1116 de 2006, puede ser formulada por el deudor, o por uno o varios de sus
acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la
superintendencia que ejerza la supervisión sobre el respectivo deudor o actividad.
En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el
deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con
sus socios.
No obstante lo anterior, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se le
debe anexar no solamente los documentos de que trata el artículo 13 ibídem, sino
aquellos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad
de pago inminente, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10º ejusdem,
normas que fueron modificadas por la Ley 1429 de 2010, cuyas reformas deberán tenerse
en cuenta al formular la respectiva petición, y de otra, que la solicitud de admisión al
proceso de reorganización empresarial, podrá hacerse directamente o a través de
abogado y supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de
incapacidad de pago inminente (art. 9 op.cit.), que podrá ser solicitada en ambos casos
por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un
número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en
el segundo supuesto.
f) Acorde con lo anterior, el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio del
proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de
cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente:
1.- Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el
pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o
más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2)
demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de
obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión
deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor
a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido
para el efecto en la presente ley.
2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de
pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado
o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan
afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento
igual o inferior a un año.
Así mismo, la referida disposición dispone que en el caso de las personas naturales
comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de
la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos
correspondientes a las mismas.
g) Por su parte, el artículo 47 ibídem, prevé que el proceso de liquidación judicial se
iniciará por:
1.- Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del
concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.
2.- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49 ejusdem, a
saber:
- Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar
oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un
proceso de insolvencia por parte de un acreedor.
- Cuando el deudor abandone sus negocios.
- Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.
- Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como
consecuencia de la solicitud de apertura de un procesos de reorganización, o cuando el
deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de
voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.
- A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos
del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo.
- Solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una
autoridad o representante extranjero.
- Tener obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de
carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los
trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas
fuesen subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, que en ningún
caso será superior a tres (3) meses.
h) Ahora bien, el inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la
existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en el
parágrafo primero del artículo 49 de la Ley 1116 tanta veces citada, cuya solicitud de
inicio del proceso por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir
acompañada de los documentos a que alude el parágrafo segundo de la norma en
mención, proceso que demanda un término aproximado de ocho meses.
La designación del liquidador se hará al inicio del respectivo proceso de insolvencia,
donde se ve el interés del legislador en el sentido de que desde el inicio del proceso las
partes, es decir, deudor y acreedores, conozcan quien es el llamado a facilitar el
desarrollo del mecanismo liquidatario.
Para tal efecto, ya no se requiere que la designación del respectivo auxiliar de la justicia
se haga a través de sorteo público como inicialmente se exigía, lo cual
incuestionablemente se prestaba para dilatar el proceso, y por ende, la segunda de las
normas citadas suprimió dicho procedimiento, y en su lugar, el nombramiento debe
hacerse en la providencia de apertura del proceso, siempre y cuando el correspondiente
auxiliar de la justicia figure en la lista elaborada por Supersociedades (art. 2º. Del Decreto
962 de 2009).
Ahora bien, si los sujetos afectados por la crisis por la que atraviesa el deudor, no están
conformes con el desempeño del auxiliar de la justicia, está facultado para adoptar los
correctivos que sean del caso, entre los cuales está su sustitución de una manera mucho
más expedita. En este sentido la primera de las normas enunciadas, permite que los
acreedores que representen por lo menos el 60% de las acreencias calificadas y
graduadas, puedan sustituir al liquidador designado por el juez concursal, escogiendo su
reemplazo de la nueva lista de auxiliares de la justicia conformada por la
Superintendencia de Sociedades.
i) De otra parte, es de anotar que dentro del aludido proceso el liquidador o quienes
representen no menos del treinta y cinco por ciento (35%) de los derechos de voto
admitidos, podrán proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, para lo cual,
el juez del concurso, convocará a una audiencia. A este acuerdo, le serán aplicables en lo
pertinente las reglas previstas en la ley para el acuerdo de reorganización. En caso de
incumplimiento del acuerdo de reorganización, será reiniciado el proceso de liquidación
judicial (Art. 65 de la Ley 1116 de 2006).
j) Es de observar que es viable la conversión o transformación de los clubes con
deportistas profesionales organizados como corporaciones o asociaciones deportivas al
tipo de las sociedades anónimas, para cuyo efecto deberá seguir el procedimiento
establecido en la Ley 181 de 1995, modificada por la Ley 1445 de 2011 y demás normas
concordantes.
k) Finalmente, y para una mayor ilustración sobre los aspectos tratados, es conveniente
consultar en nuestra página WEB de esta Superintendencia, la cartilla sobre el nuevo
régimen de insolvencia empresarial, la cual contiene los principales cambios e
innovaciones para aquellas empresas que siendo viables, se encuentran en crisis
transitoria y deben ser sometidas a una reorganización tanto financiera como
organizacional, operativa y de competitividad, conducente a solucionar las razones por las
cuales se acogieron a este régimen, así como lo correspondiente a la liquidación judicial y
la adopción del régimen de Insolvencia Transfronteriza.