15. laudo - Cámara de Comercio de Medellín

I.
FICHA TÈCNICA
Fecha de emisión del laudo:
Agosto 23 de 1999
Árbitros:
Gil Miller Puyo Díaz
Miguel Restrepo Rendón
Hernando Londoño Arango
Secretario:
Álvaro Francisco Gaviria Arango
Protocolización:
Escritura publica No. 331 de febrero 14 de 2001
de la Notaria 11 del círculo de Medellín
Normas citadas:
Artículos 190, 218, 227, 228 237, 370-2 del
Código de Comercio, artículo 18 y 25 de la ley 222
de 1995
Salvamento de voto:
Ninguno
Tipo de fallo:
En Derecho
II.
CASO
Pretenden los convocantes que se declare disuelta y posteriormente liquidada la
sociedad ABC por considerar que se ha hecho imposible el desarrollo de la Empresa
Social y por haberse reducido el capital social a menos del 50% por causa de las
pérdidas. Solicitan como consecuencia de lo anterior el nombramiento de un liquidador
con el fin de que éste liquide todos los activos, pague los pasivos, presente inventarios
y las cuentas de su gestión, de acuerdo con los estatutos de la sociedad y
disposiciones legales contenidas en el Código de Comercio en un término no inferior a
ciento ochenta días (180). Pretenden así mismo, que se condene en gastos y costas
incluyendo las agencias en derecho a la parte demandada.
Sin proponer excepciones de fondo o mérito, el convocado en la contestación a la
demanda inicial se refirió a las pretensiones oponiéndose a ellas y solicitó al Tribunal
que en lugar de acogerlas se manifieste sobre las pretensiones que propone en el
escrito de reconvención.
Solicitó al Tribunal que se declare ajustado a derecho el convenio celebrado entre las
partes, y que como consecuencia se establezca que los señores “CONVOCANTE X” y
“CONVOCANTE Y” están obligados a entregar a la “PARTE CONVOCADA” la suma
de seiscientos sesenta millones de pesos, más la mitad de los costos financieros en
que se hayan incrementado las obligaciones de ABC., entre el 4 de abril y el 20 de
mayo de 1998.
Igualmente, que los convocantes, están obligados a ceder, por escritura pública, a la
“PARTE CONVOCADA”, o a quien éste señale, las cuotas partes que los citados
señores tienen en ABC.
Adicionalmente, que los convocantes son solidariamente responsables de los
perjuicios que haya sufrido ABC atribuibles a la tardanza en cumplir con las
obligaciones a su cargo.
Finalmente, pretende que se condene en costas a los convocados en reconvención.
Como pretensión subsidiaria pidió también la PARTE CONVOCADA, en la reforma a la
reconvención, que en caso de que prosperaran las peticiones de la demanda, el
Honorable Tribunal se sirviera ordenar a los convocantes el pago a título de
indemnización, del valor de los dineros entregados por la parte convocada a ABC, a
partir de junio de 1997, actualizados a la fecha del laudo y con sus correspondientes
intereses comerciales a partir de dicha fecha y hasta su cancelación.
Los demandados en reconvención “CONVOCANTE W” y “CONVOCANTE Y”
expusieron como excepciones de mérito las de: Inoponibilidad a los socios y a terceros
de los presuntos acuerdos logrados en las reuniones de Junta de Socios; violación de
la ley y los estatutos por parte de la PARTE CONVOCADA; y excepción genérica.
CONVOCANTE X y “CONVOCANTE Z”, por su lado excepcionaron por: Inoponibilidad
a terceros y a socios de ABC., del acuerdo del 6 de abril de 1998; pretensión de
reforma de la sociedad mediante ostensible violación de la ley y de los estatutos; y
transgresión de la ley a sabiendas.
Al descorrer el traslado de la reforma de la demanda de reconvención, todos los
accionados
de
ésta
introdujeron
las
siguientes
excepciones
de
fondo:
Desconocimiento total de las normas previstas en la legislación comercial; ausencia de
responsabilidad en cabeza de los demandados en reconvención; cobro de lo no
debido; responsabilidad única del demandante en el daño que él mismo dice haber
sufrido.
III.
•
PROBLEMAS JURÍDICOS CONTEMPLADOS EN EL LAUDO.
Pérdidas que reduzcan el capital social por debajo del 50% e imposibilidad de
desarrollar el objeto social como causales de disolución de la sociedad comercial
y en especial de la sociedad de responsabilidad limitada.
•
Las causales disolutorias invocadas y analizadas tienen carácter objetivo, o sea
que si ocurren los supuestos de hecho que ellas contemplan hay lugar a declarar
la disolución, con independencia de si acaecieron por dolo o culpa de los
administradores o de los socios.
•
La imposibilidad de desarrollar el objeto social puede configurarse por
circunstancias tanto internas como externas.
•
El balance legalmente producido y aprobado no es la única prueba conducente
para la demostración de las causales alegadas.
•
Presupuestos fácticos necesarios para que el Tribunal pueda acoger las
pretensiones. Potestad interpretativa de la demanda.
•
Oponibilidad de las decisiones de la junta de socios cuando ha mediado
representación de alguno de ellos.
IV.
TRASCRIPCIÓN DEL LAUDO.
LAUDO ARBITRAL
Medellín, veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y nueve
El presente es el laudo arbitral que desata el litigio existente entre “CONVOCANTE X”,
“CONVOCANTE Y”, “CONVOCANTE Z” e “CONVOCANTE W” , parte plural
convocante del arbitramento, de un lado, y la “PARTE CONVOCADA”, parte
convocada al arbitraje, del otro lado, el cual fue objeto de procesamiento por este
Tribunal de Arbitramento.
ANTECEDENTES
I
ACTUACION
Mediante escrito presentado ante el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION DE
LA CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN el 2 de julio de 1998, “CONVOCANTE
X”, “CONVOCANTE Y” , “CONVOCANTE Z” e “CONVOCANTE W” , a través de
apoderada debidamente, con fundamento en cláusula compromisoria pactada en los
estatutos sociales de ABC, ejercitó acción para que, mediante la actividad
jurisdiccional de un Tribunal de Arbitramento, se dirimiera el conflicto de intereses
suscitado entre las nombradas personas naturales y “PARTE CONVOCADA”, con
referencia y vinculación a la mencionada compañía (ABC), de la cual unos y otro
tienen la calidad de consocios, y específicamente el diferendo relacionado con la
existencia de causales disolutivas de la compañía y, en subsidio, rendición de cuentas
por parte del último como administrador de la misma, de conformidad con el petitum y
la causa petendi que más adelante se precisarán.
Admitida la solicitud de convocatoria al arbitramento por el Centro de Arbitraje, el día 3
de julio de 1998, y surtido el trámite de notificación y traslado de la demanda, el
convocado al proceso contestó la demanda oportunamente, por conducto de
apoderada procesal, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones deducidas por
los actores.
Al propio tiempo, la “PARTE CONVOCADA” , con la mediación de su mandataria
especial, presentó demanda de reconvención en contra de todos sus demandantes,
valga decir “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” , “CONVOCANTE Z” e
“CONVOCANTE W” , a efecto de hacer prevalecer y cumplir un presunto acuerdo
celebrado entre el accionante en reconvención, por un lado, y los demandados, por el
otro, en torno a la cesión de las cuotas sociales pertenecientes a los últimos en ABC y
a favor del primero, y con petición adicional de indemnización de perjuicios contra los
accionados en reconvención y en beneficio de la ya citada sociedad ABC, como
posteriormente se relatará más puntualmente.
Con fecha 11 de agosto de 1998, el Centro de Arbitraje, admitió la demanda de
reconvención propuesta, y corrió traslado de la misma a los demandados, quienes la
contestaron así: a) “CONVOCANTE W” y “CONVOCANTE Y” bajo el apoderamiento
de nueva mandataria procesal; y b) “CONVOCANTE X” y “CONVOCANTE Z”, por
intermedio de la apoderada inicial. Todos los demandados se opusieron a las
peticiones impetradas por el actor en reconvención y plantearon excepciones de
mérito, de las cuales se dio traslado al “PARTE CONVOCADA”, por medio de su
apoderada, las que no fueron replicadas.
Celebrada la audiencia de conciliación, sin que hubiera sido posible que las partes
involucradas en el conflicto se avinieran a una fórmula de solución directa de sus
diferencias, devino el nombramiento de los Árbitros por el Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Medellín en los suscritos Abogados GIL MILLER PUYO DIAZ,
MIGUEL RESTREPO RENDON y HERNANDO LONDOÑO ARANGO, para conocer y
decidir la litis.
Una vez notificados y aceptados, en tiempo hábil, los cargos por los Árbitros, el 11 de
diciembre de 1998 se procedió a efectuar la instalación del Tribunal, a regular los
honorarios y gastos y a designar como Secretario al Abogado ALVARO FRANCISCO
GAVIRIA ARANGO.
Hecha la consignación de los honorarios y gastos exclusivamente por la parte
provocante, el 27 de enero se celebró audiencia en la cual el Tribunal, en
cumplimiento del deber de saneamiento del proceso, ordenó a la parte actora se
sirviera indicar con precisión y claridad las causales invocadas como fundamento de la
petición de disolución de ABC y adecuar la demanda a las normas de la rendición
provocada de cuentas, con respecto a la pretensión subsidiaria de ese linaje.
Dentro del plazo señalado por el Tribunal (5 días) los actores dieron satisfacción a las
exigencias anotadas, con la circunstancia de que todos los demandantes renunciaron
expresamente a la "rendición de cuentas pedida a “PARTE CONVOCADA” " (folio
175). A raíz de lo anterior, la Dra.
, obrando a nombre del “CONVOCANTE W” y
CONVOCANTE Y, en un nuevo escrito introdujo al debate nuevos hechos y
pretensiones, así como nuevos medios probatorios, por lo que se configuró reforma de
la demanda, la que fue admitida por los Arbitros y se dispuso su traslado a la parte
contraria, quien dio respuesta oportuna a la misma.
La “PARTE CONVOCADA” , en tiempo hábil, también reformó la demanda de
reconvención, pues adicionó sus pretensiones con una más, “subsidiaria” y para el
evento “de que prosperasen las peticiones de la demanda“, sobre reconocimiento
de perjuicios en favor de sí mismo correspondiente al “valor de los dineros
entregados por él a ABC, a partir de junio de 1997....”; reforma que fue admitida
por el Tribunal y puesta en traslado a los demandados en reconvención, quienes
propusieron excepciones de fondo.
El Tribunal citó a las partes a primera audiencia de trámite para el 5 de marzo de 1999,
audiencia en la cual los Arbitros estudiaron su competencia, la declararon
positivamente, aunque parcial, y decretaron las pruebas pedidas por las partes y las
que consideraron necesario practicar de oficio.
La etapa de instrucción del proceso arbitral se adelantó en armonía con las pruebas
decretadas, incorporadas y practicadas con pleno sometimiento a las formalidades
legales. Desde luego que la valoración del acervo probatorio la efectuará el Tribunal
en su conjunto, con sujeción a las reglas de la sana crítica.
A las partes se les garantizó el derecho de presentar sus alegaciones, lo que tuvo
lugar en audiencia realizada el 27 de julio de 1999.
El Tribunal deja constancia expresa de que el laudo arbitral se pronuncia dentro del
término de vigencia del arbitramento –6 meses-, si se tiene en cuenta que la primera
audiencia de trámite se llevó a cabo el 5 de marzo de 1999.
II
LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES
A continuación se traen las peticiones de los provocantes, como finalmente quedaron
planteadas,
las excepciones del provocado, el petitum de la demanda de
reconvención y las excepciones que a éste se le contrapusieron, conforme a los
escritos iniciales de las partes y a las correspondientes reformas y respuestas que se
sucedieron (ver folios 214 a 217):
“A-1) Las pretensiones definitivas de los demandantes “CONVOCANTE X”
y
“CONVOCANTE Z” quedaron concebidas así:
(1ª) “Que se declare la DISOLUCION y el posterior estado de LIQUIDACION de la
sociedad ABC., por las siguientes razones:
Por la imposibilidad de desarrollar la Empresa Social al tenor de los hechos expuestos
en la Demanda y que se probarán en su oportunidad procesal (art. 218 numeral 2 del
Código de Comercio, concordante con el ordinal b del art. 11 de los Estatutos de la
sociedad (Escritura 1491 de mayo 13 de 1.988 de la Notaría 16 de Medellín).
Por reducción del capital social a menos del 50% por causa de las pérdidas, al tenor
de lo manifestado por su Representante Legal. Esto es, que no existe cartera e
inventarios lo que demuestra el ostensible deterioro del patrimonio social” (folio 175).
“2ª Que en consecuencia, se nombre un liquidador elegido por las partes que liquide
todos los activos, pague los pasivos, presente inventarios y las cuentas de su gestión,
de acuerdo con los estatutos de la sociedad y disposiciones legales contenidas en el
Código de Comercio en un término no inferior a ciento ochenta días (180) -folio 4-.
“3ª ...............(folio 4)
“4ª Que se condene en gastos y costas incluyendo las agencias en derecho a la parte
demandada” (folio4).
Nota: La pretensión tercera que se deja en blanco, se refería en la demanda inicial a
una rendición provocada de cuentas contra el demandado “PARTE CONVOCADA” ,
pretensión que fue materia de renuncia expresa (folio 175).
A-2) A su turno las peticiones de “CONVOCANTE Y” e “CONVOCANTE W” se
plantearon, en últimas, en la siguiente forma:
“1° Que en LAUDO ARBITRAL que haga tránsito de cosa juzgada se declare:
“a. La DISOLUCION Y POSTERIOR LIQUIDACION de la sociedad ABC., por cuanto
se han configurado las causales a) y f) del artículo Once de los Estatutos de la
Empresa, de conformidad con la escritura Nro. 1491 de mayo 13 de 1988, Notaría
Dieciséis de Medellín, es decir que está demostrada plenamente la imposibilidad de
desarrollar la empresa social, porque las pérdidas han reducido el capital social en
más de cincuenta por ciento (50%).
“b. Como consecuencia de la anterior declaración, se procederá al nombramiento del
liquidador o liquidadores que determine el Tribunal de Arbitramento, los cuales serán
de obligatoria aceptación por las partes, a fin de que se efectúe la liquidación de la
Sociedad ABC., de acuerdo con las disposiciones estatutarias y legales.
“c. Se fijará por el Tribunal el término dentro del cual se hará la liquidación de ABC, de
conformidad con las atribuciones que le confiere la ley.
“d. Se condenará a la parte convocada al pago de las costas procesales y agencias en
derecho, que se establezcan.
“e. Si del trámite procesal se establece que se generaron perjuicios a la parte
convocante, se condenará al convocado a la cancelación de los mismos, dentro del
término que fije el Honorable Tribunal” (folios 181-182).
Nota: La pretensión inicial de estos demandantes referente a la rendición de cuentas
por parte del accionado también fue excluída del debate, mediante manifestaciones
contenidas en la reforma a la demanda (folios 175 y 181).
A-3) Sin proponer excepciones de fondo o mérito, el demandado en la contestación a
la demanda inicial se refirió A LAS PRETENSIONES diciendo: “Con base en las
respuestas que dejé consignadas en el acápite anterior, me opongo a las pretensiones
de la demanda y en su lugar solicito al tribunal se pronuncie sobre las que propongo
en el escrito de reconvención anexo, en escrito separado, con las copias competentes
para surtir el traslado a los demandantes” (folio 38); y a folios 189 reiteró: “Con base
en las respuestas dadas a la demanda reformada, a la demanda inicial y a los nuevos
hechos aquí aducidos, me opongo a las pretensiones de la demanda, ruego al Tribunal
pronunciarse sobre la demanda de reconvención formulada, que aquí, igualmente
adiciono”.
A-4) Las aspiraciones de tutela jurídica de la demanda de mutua petición del
convocado frente a los convocantes, se concretaron a los siguientes pedimentos:
“1. Declárese ajustado a derecho el convenio celebrado entre “PARTE CONVOCADA”,
de una parte, “CONVOCANTE Z”, en su propio nombre y
, en representación de
“CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W” .
“2. En consecuencia, “CONVOCANTE X” y “CONVOCANTE Y” están obligados a
entregar a la “PARTE CONVOCADA” la suma de seiscientos sesenta millones de
pesos, más la mitad de los costos financieros en que se hayan incrementado las
obligaciones de ABC, entre el 4 de abril y el 20 de mayo de 1998.
“3. Igualmente los señores “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” , “CONVOCANTE
Z” y “CONVOCANTE W” , están obligados a ceder, por escritura pública, a “PARTE
CONVOCADA”, o a quien éste señale, las cuotas partes que los citados señores
tienen en ABC.
“4. Que los señores “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” , “CONVOCANTE Z” y
“CONVOCANTE W” , son solidariamente responsables de los perjuicios que haya
sufrido ABC atribuíbles a la tardanza en cumplir con las obligaciones a su cargo, los
cuales se estiman como mínimo en el equivalente al incremento que tengan los
costos financieros de las obligaciones de ABC entre el 20 de mayo de 1998 y la fecha
en que efectivamente cumplan con las obligaciones a su cargo.
“5. Costas a cargo de los demandados en reconvención” (folio 68).
A-5) Y en la reforma a la reconvención, pidió también la PARTE CONVOCADA, como
“PRETENSION SUBSIDIARIA: En caso de que prosperasen las peticiones de la
demanda, el Honorable Tribunal se servirá ordenar a los actores que paguen
a
“PARTE CONVOCADA” , a título de indemnización, el valor de los dineros entregados
por él a ABC., a partir de junio de 1997, actualizados a la fecha del laudo y con sus
correspondientes intereses comerciales a partir de dicha fecha y hasta su cancelación”
(folio 192).
A-6) Los demandados en reconvención “CONVOCANTE W” y “CONVOCANTE Y”
trajeron como excepciones de mérito las de: Inoponibilidad a los socios y a terceros de
los presuntos acuerdos logrados en las reuniones de Junta de Socios; violación de la
ley y los estatutos por parte de la PARTE CONVOCADA; y excepción genérica (folios
77-78 y 83-84).
A-7) Y CONVOCANTE X y “CONVOCANTE Z”, por su lado excepcionaron por:
Inoponibilidad a terceros y a socios de ABC., del acuerdo del 6 de abril de 1998;
pretensión de reforma de la sociedad mediante ostensible violación de la ley y de los
estatutos; y transgresión de la ley a sabiendas (folios 90, 91 y 92).
A-8) Al descorrer el traslado de la reforma de la demanda de reconvención, todos los
accionados
de
ésta
introdujeron
las
siguientes
excepciones
de
fondo:
Desconocimiento total de las normas previstas en la legislación comercial; ausencia de
responsabilidad en cabeza de los demandados en reconvención; cobro de lo no
debido; responsabilidad única del demandante en el daño que él mismo dice haber
sufrido; y la genérica” (folios 198 a 204).
III
LA COMPETENCIA
Como ya se dijo, el 5 de marzo de 1999 se efectuó la primera audiencia de trámite, en
la cual se examinó la competencia del Tribunal, la que fue asumida por los Arbitros
(parcialmente) en los siguientes términos, según se lee a folios 218 a 220:
“1. Las pretensiones de “CONVOCANTE X” y “CONVOCANTE Z” frente o contra
“PARTE CONVOCADA” (ver A-1 supra, 1ª, 2ª y 4ª), tienen vinculación indudable con
la cláusula compromisoria, invocadas por razón de la sociedad y versan sobre
derechos esencialmente transigibles.
2. Las de “CONVOCANTE Y”
e “CONVOCANTE W” frente o contra “PARTE
CONVOCADA” (ver A-2 supra, 1º a. b. c. d. y e.) también se refieren a derechos
susceptibles de transacción
y se encuentran dentro de la esfera de la cláusula
compromisoria, como que tienen que ver directamente con la sociedad. Hay que
entender, por supuesto, que la pretensión indemnizatoria plasmada en la letra e. será
materia del conocimiento del Tribunal de Arbitramento siempre que los perjuicios cuya
reparación se pide por estos dos demandantes frente o contra “PARTE CONVOCADA”
se hubieren generado por razón del contrato social y tengan sustento o fundamento en
hechos alegados en la demanda o su reforma.
3. Las pretensiones de la demanda de reconvención de “PARTE CONVOCADA”
frente o contra “CONVOCANTE Z”, “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y”
e
“CONVOCANTE W” y/o contra algunos de ellos (ver A-4 supra, 1. 2. 3. y 5.), son
pretensiones provenientes de un convenio que se alega por el actor en reconvención
contiene derechos devinientes del contrato social y por tanto comprendidos dentro de
la cláusula compromisoria. Por contera son derechos patrimoniales de naturaleza
transigible.
La pretensión del numeral 4 del apartado en estudio, en la que se impetra que los
demandados en reconvención “son solidariamente responsables de los perjuicios que
haya sufrido ABC atribuíbles a la tardanza en cumplir con las obligaciones a su
cargo...” no podrá ser objeto de la competencia del Tribunal Arbitral, toda vez que
ABC, persona moral para quien se pide la reparación de los perjuicios, no tiene la
calidad de parte en este proceso, ni por activa, ni por pasiva. Es un tercero procesal.
Por lo demás, el actor en reconvención, PARTE CONVOCADA, aunque tiene la
representación legal del ente, aquí no está obrando como tal, sino en su propio
nombre y personal interés.
4. La pretensión subsidiaria de la reconvención de “PARTE CONVOCADA” frente o
contra
“CONVOCANTE
Z”,
“CONVOCANTE
X”
,
“CONVOCANTE
Y”
e
“CONVOCANTE W” (ver A-5 supra) de carácter indemnizatorio cabe en la cláusula
compromisoria y por tanto materia del litigio, en cuanto los perjuicios indemnizables
estén directamente relacionados con el contrato de sociedad y soportados en hechos
alegados”.
Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal resolvió (folios 220 y 221):
“I. Declararse competente para tramitar, conocer y fallar las siguientes pretensiones:
A. Las pretensiones definitivas de los demandantes “CONVOCANTE X”
y
“CONVOCANTE Z” frente o contra “PARTE CONVOCADA” formuladas a folio 175 del
cuaderno principal del expediente, y a folio 4 ordinales 2° y 4° ibídem.
B. Las pretensiones de los demandantes “CONVOCANTE Y”
e “CONVOCANTE W”
frente o contra “PARTE CONVOCADA” planteadas a folios 181 y 182 del cuaderno
principal del expediente, ordinal 1°, letras a. b. c. d. y e.- En cuanto a la contenida en la
letra e., con la salvedad o precisión hecha en el aparte 2 supra.
C. Las pretensiones del demandante en reconvención “PARTE CONVOCADA” frente
o contra “CONVOCANTE Z” LOPEZ, “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y”
e
“CONVOCANTE W” y/o contra algunos de ellos de que tratan los numerales 1, 2, 3 y 5
de folios 68 del cuaderno principal del expediente.
D. La pretensión subsidiaria del demandante en reconvención “PARTE CONVOCADA”
frente a “CONVOCANTE Z”, “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y”
e
“CONVOCANTE W” a la que se refiere el folio 192 del cuaderno principal del
expediente, con la salvedad o precisión hecha en el aparte 4 supra.
II. Declararse sin competencia, y, por consiguiente, excluír del conocimiento del
proceso, la pretensión a que se refiere el numeral 4 de las peticiones del demandante
en reconvención “PARTE CONVOCADA”
frente o contra “CONVOCANTE Z”,
“CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” e “CONVOCANTE W” , vista a folio 68 del
cuaderno principal del expediente, según lo dicho en el aparte 3 supra, in fine”.
IV
LOS PRESUPUESTOS FACTICOS
La demanda inicial de la parte actora plural o múltiple (4 demandantes) da cuenta de
los siguientes hechos y circunstancias:
-
Del acto jurídico de constitución de la sociedad ABC y de sus reformas.
-
De la distribución de las cuotas sociales de ABC entre sus asociados.
-
De cómo los socios de ABC comprometían su responsabilidad personal en
operaciones de la compañía.
-
De cómo durante todo el tiempo de funcionamiento de la sociedad, su Gerente y
representante legal fue la “PARTE CONVOCADA” , quien siempre presentó a los
socios informes, balances y demás estados financieros que reflejaban una óptima
situación de la empresa, por lo que resultó inexplicable que en el mes de marzo de
1998 aquel hubiera comunicado a los asociados de ABC la existencia de una
iliquidez total de la compañía que obligó a éstos a ordenar una auditoría especial.
-
De cómo la conducta de la PARTE CONVOCADA vinculada al manejo contable,
fiscal y jurídico de ABC., fue denunciada penalmente por el Sr. “CONVOCANTE X”.
-
De cómo LA PARTE CONVOCADA se ha negado a permitir el acceso a la
información de la sociedad a los socios restantes y a intervenir en el
funcionamiento de la compañía.
-
De cómo en reunión celebrada el 26 de julio de 1998, estando presente la totalidad
de los asociados se propuso por los demandantes, representantes del 60% de las
cuotas sociales, la disolución de ABC, habiéndose opuesto la PARTE
CONVOCADA a la constitución en junta de socios de los asistentes y a la
consiguiente iniciativa disolutiva y liquidatoria de la sociedad.
-
De cómo los provocantes del arbitramento no tienen la mayoría decisoria
necesaria en orden a disponer la disolución anticipada de la compañía.
-
De cómo ABC “tiene un pasivo superior a la suma de MIL MILLONES DE
PESOS” que la sociedad no esta en capacidad de saldar “ni a corto ni a largo
plazo”, sino que debe ser asumido por los socios de “manera proporcional y
equitativa” y no como lo ha propuesto la PARTE CONVOCADA en el sentido de
que los demandantes “cancelen acreencias por valores superiores a
SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS”, pero cediéndole al demandado sus
cuotas sociales de ellos -de los provocantes-, y el resto del pasivo de cancelaría
con recaudo de cartera de la compañía.
-
De la cláusula compromisoria pactada en los estatutos sociales de ABC en el
artículo 27.
A su vez, la demanda de los actores “CONVOCANTE Y”
e “CONVOCANTE W”,
presentada con ocasión de la exigencia del Tribunal de que los demandantes indiquen
con precisión las causales de disolución invocadas, narra los hechos que a
continuación se compendian:
-
Que con base en el artículo 11 de los estatutos de ABC y en normas legales como
el artículo 218 del Código de Comercio y la ley 222 de 1995, se han dado causales
disolutorias de la sociedad, configuradas por las siguientes circunstancias:
-
Que desde la constitución de ABC, el demandado “PARTE CONVOCADA” , en su
calidad de Gerente y representante legal de la compañía, presentaba a sus
consocios cuentas e informes que revelaban una situación económica aceptable
de la sociedad, aun a pesar del estado de crisis de la industria y el comercio en
general, en los últimos tiempos.
-
Que en el mes de marzo de 1998, la PARTE CONVOCADA presentó a la junta de
socios de ABC informes que demostraban que si bien los rendimientos de la
compañía no eran óptimos, sí eran aceptables.
-
Que no obstante, 15 días después de aquella reunión el demandado citó a una
nueva junta en la que reconoció ante los demás socios que los informes anteriores
eran falsos, pues la sociedad tenía pérdidas acumuladas de más de mil
ochocientos millones de pesos, lo que lo había obligado a endeudar
considerablemente a la compañía, razón por la cual los asociados debían entrar a
responder personalmente por las operaciones de préstamo.
-
Que en vista de lo anterior los socios CONVOCANTE X y CONVOCANTE Y
contrataron una auditoría “contable y legal” cuyo resultado arrojó tal cantidad de
anomalías de tan grave entidad que fue preciso denunciarlas ante las autoridades
competentes.
-
Que esos mismos socios lograron arreglar deudas con algunas entidades
financieras, más no así el demandado quien se había comprometido también a
hacerlo de su parte.
-
Que además el PARTE CONVOCADA dispuso de los bienes de ABC., tales como
muebles y enseres, mercancías, materias primas, marcas, etc.
-
Que se han instaurado numerosos procesos ejecutivos en contra de ABC e incluso
contra los socios CONVOCANTE X y CONVOCANTE Y personalmente, a quienes
se les ha embargado bienes de su propiedad.
-
Que se han configurado las siguientes causales de disolución de ABC: La
imposibilidad de desarrollar la empresa social por la terminación de la misma o por
la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto; y por
pérdidas que reducen el capital en más del 50%.
-
Que la empresa se encuentra en incapacidad de desarrollar su objeto social,
habida cuenta que el demandado “dispuso, sin autorización de los demás
socios, de todos los bienes muebles y enseres, mercancías, materias primas,
marcas y demás bienes de propiedad de ABC.”. Además, la cartera se halla
reducida a su mínima expresión, pues el PARTE CONVOCADA cobró las cuentas
que había a favor de la sociedad, sin saberse el destino de los dineros
recaudados, y las demás cuentas son irrecuperables.
-
Que cursan en Medellín gran cantidad de procesos en contra de ABC “para el
cobro de cuantiosas sumas de dinero”.
-
Que la situación patrimonial expuesta también configura la causal de disolución de
la compañía por pérdidas que reducen el capital a menos del 50%.
-
Que por todo lo anterior los socios de ABC “tienen comprometido su prestigio
moral y social” y que los demandantes CONVOCANTE X y CONVOCANTE Y
han tenido que enfrentar procesos judiciales con embrago de bienes propios por
razón de obligaciones de la sociedad adquiridas por el “PARTE CONVOCADA” .
V
RESPUESTA A LA DEMANDA
A la demanda inicial conjunta de todos los convocantes del arbitramento dio respuesta
el demandado, en la que fijó su posición en torno a los hechos, alegando:
-
Que por convenio celebrado en juntas de socios, el demandado adquirió las cuotas
sociales de los demandantes, estando pendiente la solemnización de la cesión,
debido al incumplimiento en tal sentido de los provocantes.
-
Que la sociedad ha atendido el pago de obligaciones contraídas por los socios de
ABC y que incluso fueron garantizadas con hipotecas sobre inmuebles del “PARTE
CONVOCADA” y aún de terceros.
-
Que la gestión empresarial de ABC fue exitosa entre 1989 y 1994, pero a partir de
1995 varias circunstancias negativas (crisis del sector textilero en mercados
internos y externos, desgreño administrativo y financiero de otras empresas
controladas por algunos de los demandantes, falta de colaboración de los
asociados, etc.) fueron objeto de análisis por los socios de la compañía. De la mala
situación de la empresa los socios volvieron a tener noticia en el primer semestre
del año 97, cuando se negaron a recapitalizar la sociedad, lo que dio origen a una
negociación de cuotas sociales que debía realizarse en el segundo semestre de
ese año, pero que se fue modificando a voluntad de los socios CONVOCANTE X y
CONVOCANTE Y hasta derivar en carta de 12 de marzo de 1998 en la que se
cambia totalmente el planteamiento del negocio, y en junta de socios efectuada el
24 de marzo del 98 los demandantes le manifiestan al demandado que ellos “se
mamaron del negocio”.
-
Que “PARTE CONVOCADA” , ante la palabra empeñada de sus consocios, desde
el segundo semestre de 1997 se venía comportando como único dueño de ABC a
la cual le inyectó dinero de su propio patrimonio, de su cónyuge y de préstamos
personales.
-
Que los demandantes no tenían facultades para proponer la disolución y
liquidación de ABC, pues ellos ya habían convenido retirarse de la sociedad y dejar
como único responsable y titular de las cuotas al PARTE CONVOCADA; y que ese
acuerdo si bien no se había solemnizado y era inoponible a terceros, sí surtía
plenos efectos entre las partes.
-
Que la sociedad “tiene pasivos considerables cuyo pago se planeó el 20 de
mayo y que ante el incumplimiento de los demandantes han continuado
creciendo por razón del costo financiero”.
De la respuesta a la demanda reformada por los actores, se destacan los siguientes
aspectos:
-
Que si bien “PARTE CONVOCADA” siempre ha sido el representante legal de
ABC., no era él quien preparaba los estados financieros para los socios.
-
Que en la reunión del mes de marzo de 1998 no se aprobaron balances ni estados
de resultado de la sociedad. En esa reunión se trató de formalizar el acuerdo
verbal celebrado en el segundo semestre de 1997 conforme al cual el PARTE
CONVOCADA, su cónyuge y sus dos hijos se quedarían con la empresa.
-
Que del resultado de la auditoría practicada a solicitud de CONVOCANTE X los
mismos demandantes concluyen que “no se puede hacer un análisis de fondo
de toda la problemática de ABC”.
-
Que con posterioridad a la dicha auditoría, el 20 de mayo se reunió la Junta de
Socios de ABC y allí se tomaron decisiones de trascendencia que vinculaban a los
socios.
-
Que debe averiguarse si las transacciones hechas por los demandantes
CONVOCANTE X y CONVOCANTE Y “ocurrieron con posterioridad a la fecha
de solicitud de convocatoria de este tribunal y si las mismas versaron sobre
obligaciones en que los socios habían intervenido a nombre propio o como
meros avalistas de la sociedad”.
-
La parte demandada argumenta que en el caso de autos se evitó la disolución de
ABC., en los términos del artículo 220 del Código de Comercio, así: Que desde
1997, cuando era necesario recapitalizar la sociedad, los asociados decidieron,
verbalmente, vender a PARTE CONVOCADA y su familia sus correspondientes
cuotas y solemnizada la venta los adquirentes debían hacer la capitalización. Que
posteriormente, en reuniones de abril y mayo de 1998, con la decisión del retiro de
los demandantes y que el demandado se quedara con la empresa, se estaba
conjurando la causal de disolución referente a pérdidas de la compañía.
-
Que a partir de mayo no se había evidenciado ninguna de las causales de
disolución de ABC invocadas en la demanda.
VI
LA DEMANDA DE RECONVENCION
El demandado, “LA PARTE CONVOCADA” , formuló su demanda de reconvención,
también llamada de mutua petición, con base en los siguientes hechos:
-
Que el día 6 de abril de 1998, se reunió la Junta de Socios de ABC., “por derecho
propio”, con la asistencia de los asociados: CONVOCANTE X, CONVOCANTE Y,
CONVOCANTE Z, PARTE CONVOCADA e CONVOCANTE W, quienes, además,
estuvieron acompañados del Sr.
, asesor del CONVOCANTE X, y del Dr.
,
abogado del PARTE CONVOCADA.
-
Que fruto de esa reunión fue el encargo otorgado a la Gerencia y al Sr.
, para
“diseñar y ejecutar un plan de acción conducente a la disminución del pasivo
de la sociedad, incluyendo la realización de inventarios y acuerdos de dación
en pago a los acreedores, así como la destinación de los dineros producto
del recaudo de cartera a los pasivos más onerosos de la sociedad”.
-
Que el 20 de mayo de 1996 (sic) –es 1998-, reunido
, en representación de
CONVOCANTE X, CONVOCANTE Y e CONVOCANTE W, con CONVOCANTE Z
y PARTE CONVOCADA, y el asesor de éste,
, se llegó a un acuerdo, recogido
en el acta número 46, referente a la “asunción de las obligaciones pendientes
de pago... se presenta un resumen de las obligaciones pendientes, de los
activos, la cartera y los pasivos, y de la propuesta de división entre los
socios de las obligaciones pendientes....”. conforme al cual: a) “PARTE
CONVOCADA” , señora e hijos venden sus participaciones en la sociedad
Alternativa de Moda, por suma aproximada de setecientos millones de pesos, que
se destinaría a la cancelación de pasivos de ABC.; b) CONVOCANTE X y
CONVOCANTE Y asumirían solidariamente el pago de obligaciones financieras de
ABC por la cantidad de seiscientos sesenta y seis millones de pesos; c) El PARTE
CONVOCADA recibiría los activos que en esa fecha tuviera ABC y asumiría las
demás obligaciones que la compañía tuviera; d) Los incrementos de las diferentes
cuentas por razón de “ajustes financieros” entre el 4 de abril y el 20 de mayo (de
1998) “se asumirían por mitades”; y e) La “PARTE CONVOCADA” se quedaría
con la totalidad de las cuotas sociales “en su cabeza o en cabeza de las
personas que él designaría una vez se solemnizara en acta posterior el
negocio de las mismas....".
-
Que con vista en el convenio logrado, la PARTE CONVOCADA hizo una serie de
arreglos con los bancos, acordó daciones en pago e ingresó a la compañía “los
primeros quinientos cincuenta millones obtenidos de la cesión de sus
derechos, los de su esposa e hijos en Alternativa de Moda”.
-
Que el 8 de junio, CONVOCANTE X le manifestó a PARTE CONVOCADA que “él
no pagaría ni un solo peso, ni aceptaba vender la sociedad”.
-
Que el 19 de junio, el socio CONVOCANTE Z envió a la “PARTE CONVOCADA”
convocatoria a reunión extraordinaria de Junta de Socios a celebrarse el 26 de
junio, fecha en la que se hicieron presentes “CONVOCANTE Y, CONVOCANTE X
en su nombre y como apoderado de CONVOCANTE W, y el citante
CONVOCANTE Z..... con el ánimo de constituirse en junta de socios”.
-
Que el PARTE CONVOCADA y su apoderada se negaron a reconocer la
legitimidad de aquella reunión, por lo que los socios restantes propusieron que se
constituyeran en “junta por derecho propio” a efecto de considerar la disolución
y liquidación de la compañía, “a lo cual “LA PARTE CONVOCADA” y la suscrita
apoderada nos negamos, porque considerábamos que la única reunión de
junta posible era la que, legalmente citada, tuviera por objeto solemnizar los
acuerdos logrados el día 20 de mayo”.
-
Que aun cuando la enajenación de cuotas sociales se perfeccione por escritura
pública, la negociación hecha el 20 de mayo vincula a las partes, así no sea
oponible a terceros.
VII
RESPUESTA A LA RECONVENCION
Los demandados en reconvención “CONVOCANTE W” y “CONVOCANTE Y” echan
de menos la prueba idónea que acredite la existencia de decisiones tomadas por la
Junta de Socios de ABC.; también la prueba del poder con que dice actuó
para
tomar
Y y
decisiones
por
los
socios CONVOCANTE
X,
CONVOCANTE
“CONVOCANTE W” relativas a la asunción de obligaciones de la compañía y a la
enajenación de sus cuotas sociales.
Igualmente CONVOCANTE X y “CONVOCANTE Z” dan por inexistentes los presuntos
acuerdos del 6 de abril y 20 de mayo de 1998, pues ni directamente ni por acción de
terceros autorizados los celebraron.
VIII
PRESUPUESTOS PROCESALES
Acerca de la competencia, el criterio del Tribunal ya ha quedado expuesto, según
transcripción tomada del acta de la primera audiencia de trámite.
Sobre las partes, éstas son personas naturales, mayores de edad, cuya capacidad de
ejercicio se presume y por ende tienen capacidad para obrar en el proceso. Además,
la exigencia del ius postulandi estuvo presente, tal como lo demuestran los poderes
especiales otorgados por las partes a las señoras abogadas que llevaron la defensa
de sus intereses en el proceso.
El trámite impartido al proceso es el que le corresponde al del arbitramento, según las
disposiciones legales vigentes, y no se advierte vicio o irregularidad que hubiere
podido afectar el rito debido y el derecho de defensa de los litigantes.
Para el Tribunal, entonces, se encuentran reunidos los presupuestos formales o de
validez del proceso.
Por lo que corresponde a los requisitos materiales de la sentencia de fondo, el Tribunal
encuentra acreditada la legitimación en la causa, consistente en la afirmación de
coincidencia hecha por la parte actora entre los sujetos de la relación sustancial
litigiosa (vínculo jurídico derivado del contrato de sociedad) y los de la relación jurídicoprocesal (demandantes y demandado); las partes tiene capacidad para serlo en el
proceso, como ya se vió; las pretensiones aparecen debidamente propuestas y
sustentadas en el libelo introductorio, lo que da pie al Tribunal para identificar el ámbito
de hecho y de derecho dentro del cual debe fallarlas, salvo en cuanto respecta con la
pretensión indemnizatoria de los “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W” , como se
analizará en su momento; y las declaraciones perseguidas por las partes en sus
respectivas demandas y las oposiciones contenidas en las réplicas correspondientes,
constituyen suficiente interés de ambas partes para obrar en el proceso.
De esta suerte, entonces, el Tribunal no halla óbice alguno para decidir de fondo la litis
sometida a su juzgamiento, excepto la petición de reparación de perjuicios arriba
mencionada de los demandantes CONVOCANTE W y CONVOCANTE Y.
IX
DEL LAUDO
Por voluntad de las partes, expresada en la cláusula compromisoria de la que deriva el
Tribunal su competencia para fallar, el laudo que se expide lo será en derecho y se
adopta por unanimidad de los Arbirtros.
X
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL FONDO DEL LITIGIO
Pasa el Tribunal a abordar el estudio de las causales de disolución de ABC., alegadas
en la demanda principal, en el siguiente orden: Primero, la de “pérdidas que
reduzcan el capital social por debajo del 50%” y, luego la de “imposibilidad de
desarrollar el objeto social” . Se puntualiza que ambas causas disolutivas de la
sociedad se invocaron con fundamento en lo pactado en el contrato social (artículo 11,
literales b y f, de la escritura 1.491, del 13 de mayo de 1988, de la Notaría Dieciséis
de Medellín) y en lo previsto en la ley (artículo 218, ordinal 2°, y concordantes del
Código de Comercio).
1.- Pérdidas que reduzcan el capital social por debajo del 50%: La justificación
teleológica de esta causal reside en la protección que el legislador quiere brindar a los
terceros que se relacionan negocialmente con la sociedad, toda vez que siendo el
patrimonio de la compañía la prenda general de los acreedores quiere la ley garantizar
su integridad en la medida adecuada. De allí que para el análisis de esta causa de
disolución deba tenerse en cuenta, por ser complementaria, la norma del parágrafo
que hace parte del artículo 151 del Código de Comercio, a saber: “Para todos los
efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a
consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto
de dicho capital”.
La causal que se comenta “...se presenta en la sociedad de responsabilidad
limitada cuando al comparar el monto de las pérdidas acumuladas por la
sociedad con el patrimonio neto, la diferencia resultante es mayor que la
sumatoria formada por los demás elementos integrantes del patrimonio y el 50%
del capital social”.
“Generalizando la conclusión puede decirse que en la s.d.r.l. la causal
disolutoria por razón de pérdidas que afecten el capital social tiene lugar cuando
la pérdida acumulada resulte superior a la suma formada por el monto del
superávit y el 50% del capital social; en otros términos cuando pérdida
acumulada > superávit + 50% del capital social” (Hernán Villegas Sierra, De la
Sociedad de Responsabilidad Limitada, segunda edición, Temis, pag. 307).
En el caso subjudice, la configuración de la causal es evidente si se toma en
consideración que a diciembre 31 de 1998 ABC tenía un patrimonio negativo del orden
de –$576´135.623.oo (folio 36 anexo del dictamen pericial “Balances de 1994 a 1998”),
frente a un capital social de $520´000.000.oo (folio 33).
ABC, a dic. 31/98, tenía el siguiente Superávit:
Reserva legal
$12´500.000
Superávit de Capital
100´000.000
Revalorizacion Patrimonio
915´600.088
Superávit por Valorizaciones
TOTAL
El capital de ABC es de
32´838.000
$1.060´938.088
$520´000.000
Y las pérdidas acumuladas de
la compañía en 12-31-98, según folio 13 del dictamen
$2.157´073.711
Entonces, aplicando la fórmula pérdida acumulada > superávit + 50% del capital social
= causal de disolución, tenemos:
$ 2.157´073.711 > $1.060´938.088 + $260´000.000 (total: $1.320´938.088)
Lo que arroja como conclusión indubitable la existencia de la causal disolutoria de
ABC
La causal que se reseña fue reconocida por el propio demandado, en el escrito en
virtud del cual descorrió el traslado de la “demanda reformada por la parte
convocante”, al exponer:
“2. Desde 1997, cuando se hizo evidente la necesidad de recapitalizar la
sociedad, los socios adoptaron, verbalmente por demás, medidas tendientes a
evitar la disolución...” y
“3. Posteriormente, en las reuniones de abril y mayo de 1998, que terminaron
con la decisión del retiro de los convocantes, y que PARTE CONVOCADA se
quedase con la empresa, también se están tomando las medidas conducentes a
evitar la liquidación si es que de pérdidas se trata” (subrayas añadidas, folio
189).
2.- Imposibilidad de desarrollar el objeto social: “En torno a esta causal de disolución
de la sociedad, que obra con gran amplitud, existe una cierta tendencia en la doctrina
nacional a circunscribirla a los casos de imposibilidad provenientes de factores
externos al ente social mismo, en cuanto afecten directamente el negocio o actividad
económica desarrollada por la sociedad. Así, se proponen ejemplos tales como guerra
internacional, destrucción de las instalaciones o de activos fijos de difícil o de lenta
reposición que sean necesarios para la explotación que se realiza, la imposibilidad
física determinada por una catástrofe, o la imposibilidad jurídica proveniente de norma
legal que prohiba continuar el negocio particular que la sociedad se proponía realizar.
“Sin embargo, algunos comentaristas han admitido con indiscutible acierto que la
imposibilidad puede originarse en causas internas o intrínsecas de la sociedad, esto
es, en los asociados mismos. Se cita como ejemplo el caso del socio industrial que no
puede seguir aportando su trabajo, sus conocimientos o secretos técnicos, cuando el
servicio personal de ese asociado o el suministro de tal tecnología son indispensables
para realizar las actividades o negocios que determinaron a los asociados a formar la
compañía. También se menciona como caso ilustrativo el bloqueo de la junta de
socios.
“En este orden de ideas observa Brunetti que el factor más sobresaliente de
imposibilidad de desarrollar la empresa social, que se halla estrechamente ligado a la
imposibilidad de funcionamiento de la sociedad, lo constituye la inactividad de la
asamblea o junta de socios, pero debe anotarse que en la legislación italiana tal causal
es autónoma y se encuentra independientemente regulada de la causal que se
enuncia como imposibilidad sobreviniente de conseguir el objeto social. Entre
nosotros, por el contrario, dado el carácter general y amplio del factor disolutorio
establecido en el numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio, que se enuncia
genéricamente como “imposibilidad de desarrollar la empresa social”, debe entenderse
que esa causal se refiere tanto al impedimento de orden físico o jurídico para la
realización del objeto social, como a la imposibilidad de funcionamiento de la sociedad
que impida desarrollar la empresa social” (Hernán Villegas Sierra, ob. cit., pág. 298).
En sentir del Tribunal, en el presente asunto se dan circunstancias externas e internas
que impiden el normal desarrollo de ABC, acorde con los lineamientos del comentario
doctrinal precedentemente transcrito.
Véase:
2.1. Causa extrínseca: Está relacionada con el agotamiento de bienes de la
compañía, necesarios para la explotación del objeto social. En la demanda presentada
por la Dra.
a nombre de “CONVOCANTE Y” e “CONVOCANTE W” , se trajeron los
siguientes fundamentos de hecho:
“h) Por si lo anterior fuera poco, la PARTE CONVOCADA dispuso de los bienes
muebles y enseres de la empresa, mercancías, materias primas, marcas y demás
bienes de propiedad de ABC....”
“i) Lo cierto del caso es que todos los bienes de propiedad de ABC tales como
muebles y enseres, materias primas, mercancías, cuentas por cobrar, marcas,
etc. no existen en la actualidad...” (folio 178).
Y más adelante se señala:
“1. La empresa se encuentra en incapacidad de desarrollar su objeto social,
pues como se afirmó, y se demostrará en el proceso, la “PARTE CONVOCADA”
dispuso, sin autorización de los demás socios, de todos los bienes muebles y
enseres, mercancías, materias primas, marcas y demás bienes de propiedad de
ABC
“2. Por si lo anterior fuera poco, la cartera o cuentas por cobrar de la compañía
se encuentra reducida a su más mínima expresión...” (folio 179).
La extrema precariedad de la situación económica de la compañía, fue verificada por
los auxiliares de la justicia en los apartes del dictamen que a continuación se copian:
“12. ACTIVOS
Nos informaron
y
que no existe nada en INVENTARIOS, ya que todos los
bienes habían sido dados en DACION EN PAGO.
“CUENTAS POR COBRAR
Que en lo que se refiere a CLIENTES, tanto nacionales como extranjeros, se
consideran incobrables, que de ahí el valor tan considerable de la cuenta
PROVISION DE CARTERA.
“MUEBLES Y ENSERES
No existe relación de ellos, nos mostraron los que se encuentran en la oficina y
pudimos observar algunos escritorios, sillas, mesa de junta, máquina de escribir
Brother y varios computadores, los cuales ya están obsoletos a decir del señor
José León Gutiérrez, quien para suministrarnos los listados que acompañamos
tuvo que llevar su propio equipo porque los de AB Cno tenían capacidad para
ello” (folios 22 y 23 del informe pericial).
Y en las CONCLUSIONES, se expresaron así los peritos sobre el tema:
“14.1 SITUACION REAL DE LA EMPRESA
Según lo anotado, los activos de la empresa son insignificantes frente a un
pasivo que, según el balance de prueba de 1998, asciende a la suma de
$2.565.968.495, cuya relación a diciembre 31 de 1998 se acompaña ....
“Aparece lo siguiente:
ACTIVO TEORICO
$ 1.989´832.872
PASIVO
$ 2.565´968.495
PATRIMONIO NEGATIVO
$
576´135.623
“De acuerdo con lo anterior, los activos de la empresa REPRESENTAN el
0.7754% del pasivo, de ahí que en la actual situación sea imposible su
funcionamiento, con un patrimonio negativo de $576´135.623” (folio 24 del
dictamen).
El Tribunal le asigna pleno valor demostrativo de la verdad que entraña al dictamen de
los peritos, en su totalidad y concretamente a la transcripción arriba traída, en
consideración a que es prueba que fue producida con sujeción rigurosa a los
siguientes derroteros legales: a) “Los peritos examinarán conjuntamente las
personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los
experimentos e investigaciones que consideren necesarios...” (art. 237 C.P.C.,
num. 2); b) “Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban
información de terceros que consideren útil para el dictamen, lo harán constar
en éste...” (num. 3 ídem); y c) “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado...”
(num. 6 ibídem). Así lo aprecia el Tribunal.
2.2. Causa intrínseca: Tiene que ver con el “bloqueo de la Junta de Socios”.
“Ocurre carencia funcional de la asamblea, que en el fondo entraña también
inactividad de la misma , cuando se presenta un persistente equilibrio de votos
que impide la formación de un acuerdo de mayoría para la adopción de
decisiones. El caso es muy frecuente en las sociedades de responsabilidad
limitada compuesta de pocos socios que forman dos grupos antagónicos, o por
solo dos asociados que son titulares cada uno del 50% de las cuotas sociales.
Se ha dicho en contrario que el hecho de no poder tomar un acuerdo en un
momento dado no denota inactividad ni incapacidad orgánica de la asamblea
para funcionar, a lo que Brunetti contraargumenta que no basta votar para que la
asamblea funcione, “sino que es necesario que, votando se consiga un acuerdo:
solo en este sentido se ha de entender su actividad.
“Como es obvio, por sustracción de materia, la disolución no podría ser
declarada por la asamblea en los casos de continuada inactividad o de carencia
funcional de la misma, sino por la autoridad judicial o administrativa
competente, de acuerdo con el art. 221 del Código de Comercio” (Villegas, ob.
cit., pág. 299).
En la demanda inicial presentada por la Dra.
, en nombre de todos los
accionantes, se adujo la siguiente razón de hecho:
“Mis mandantes no poseen la mayoría de cuotas necesarias para conformar el
quórum y tomar la decisión de disolver y liquidar la sociedad...” (folio 3).
Esta afirmación de la parte actora ha obligado al Tribunal a averiguar en los estatutos
que rigen a ABC., cuáles son los porcentajes que conforman las mayorías decisorias
de la junta de socios para la adopción de determinaciones sociales, tópico que es el
que permite definir a ciencia cierta el efectivo y cabal funcionamiento del máximo
órgano de la compañía.
Se trata, entonces, de dilucidar si de acuerdo con la actual distribución de las cuotas
sociales de ABC entre los asociados, es posible la actividad de la sociedad, mediante
la actuación de los socios en junta general, según un sistema REAL DE MAYORIAS
en la toma de decisiones.
Para hallar la respuesta a esa inquietud, es menester tener en cuenta que al tenor de
la escritura pública número 957, del 17 de agosto de 1995, de la Notaría 26 de
Medellín, las cuotas sociales de ABC, en número de 520.000, están distribuidas entre
los socios en la siguiente forma:
SOCIO
N° CUOTAS
PORCENTAJE
CONVOCANTE XR.
CONVOCANTE YV.
“PARTE CONVOCADA” M.
141.700
27.25%
141.700
208.000
“CONVOCANTE Z” L.
27.25%
40.00%
14.300
2.75%
“CONVOCANTE W” O.
TOTALES
14.300
520.000
2.75%
100.00%
Nótese cómo un solo asociado, el aquí demandado, tiene una capacidad decisoria del
40%, mientras los socios restantes que integran un bloque –los aquí demandantestienen el 60% de los votos. Sí, es hecho pacífico en el proceso la existencia de dos
grupos de asociados con intereses particulares e independientes en ABC, como que
de ello da noticia, cuenta y razón la propia apoderada procesal del convocado al
arbitramento en su alegato de conclusión, cuando introduce la “historia” de ABC, al
explicar: “...el pacto privado de los socios implicaba que PARTE CONVOCADA
tendría el 40% del Capital mientras CONVOCANTE X y CONVOCANTE Y tendrían
el 60%. Sin embargo, los dos últimos deciden entregar parte de sus cuotas a dos
personas de su entera confianza: “CONVOCANTE Z” y “CONVOCANTE W”...”
Ahora bien, el artículo 13 de los estatutos de ABC (escritura 1.491, del 13 de mayo de
1988, de la Notaría 16 de Medellín), dispone que las decisiones de la junta general de
socios se toman “con el voto favorable de los socios que representen el setenta
por ciento (70%) del capital social. Pero las reformas a los estatutos se
adoptarán con el voto favorable de los socios que representen el ochenta por
ciento (80%) del capital social”.
Lo anterior significa, en román paladino, que, de conformidad con la distribución de
cuotas de que trata la escritura 957 antes citada, para la aprobación de decisiones
tanto corrientes (70%) como especiales (80%), el grupo plural de socios que aquí
tienen la calidad de demandantes necesariamente deben contar con la aquiescencia o
voto favorable del socio demandado (unitario). Lo que también quiere decir que el
poder decisorio en la junta de socios de ABC., para todas las determinaciones que
incumben a dicho órgano, lo tiene, en últimas y en definitiva uno solo de los asociados,
la “PARTE CONVOCADA” .
Muestra de ello fue la imposibilidad de constituirse la junta de socios sin previa
convocatoria el día 26 de julio de 1998, ante la negativa al efecto de parte de la
PARTE CONVOCADA, como se narra en los hechos 7 y 8 de la demanda primitiva, y
se acepta por el accionado en la contestación de la misma.
Así, pues, para el Tribunal resulta patente que por las dos vertientes examinadas, ABC
ha incurrido también en la causal de disolución consistente en la “imposibilidad de
desarrollar el objeto social”.
2.3. Al Tribunal le ha llamado la atención la postura de la Señora apoderada del
provocado del arbitramento, en el sentido de que “no aparece probado en ningún
documento que tenga carácter de BALANCE LEGALMENTE PRODUCIDO Y
APROBADO que, a la fecha en la cual se convocó el tribunal, la sociedad
estuviese incursa en alguna de las dos causales invocadas por la parte
provocante” (folio 922).
Da entender la distinguida abogada que el “BALANCE LEGALMENTE PRODUCIDO
Y APROBADO” es prueba única, solemne si se quiere, de la existencia de las
causales alegadas; criterio que no comparte el Tribunal, pues la ley en parte alguna lo
impone como tal. Que los estados financieros sean la prueba “ideal” para acreditar las
pérdidas que reducen el capital por debajo del 50% y el agotamiento de los bienes que
imposibilitan el desarrollo del objeto social, sí, mas no es el único medio probatorio
para llegar a esa certeza, como ha ocurrido en este caso, en el que la convicción de
los Arbitros se ha originado en la evaluación de otras probanzas, según quedó visto.
2.4. De otro lado, insinúa la misma apoderada que hubo petición antes de tiempo, al
manifestar que al convocarse el Tribunal Arbitral aún no existían las causales
disolutorias de ABC. No lo cree así el Tribunal. Si bien la solicitud de conformación del
Tribunal de Arbitramento y la demanda inicial fueron admitidas por el Centro de
Arbitraje el 3 de julio de 1998 (folio 1 del cuaderno respectivo), la demanda fue
reformada el 3 de febrero de 1999 (folios 184), y en el escrito de reforma fueron
reiteradas, o mejor, alegadas y planteadas de nuevo las mismas causales de
disolución de ABC., con mayor detalle en las circunstancias de hecho que las
sustentaban. De donde el Tribunal considera que es suficiente la demostración de la
existencia de las causales en febrero 3/99. Y así se probó: a) Las pérdidas que
disminuyeron el capital por debajo del 50% y el agotamiento de los activos sociales,
con la situación de la compañía a 31 de diciembre de 1998, de acuerdo con la prueba
pericial y b) El bloqueo de la junta de socios que se daba desde mucho antes.
2.5. Por último, quiere anotar el Tribunal que las causales disolutorias invocadas y
analizadas tienen carácter OBJETIVO, o sea que si ocurren los supuestos de hecho
que ellas contemplan hay lugar a declarar la disolución, con independencia de si
acaecieron por dolo o culpa de los administradores o de los socios; esto sería materia
de otra acción, pero la conducta subjetiva de socios o administradores para nada
incide en la configuración de los eventos disolutivos; si los hechos se dan, operan los
efectos de la causal y punto . Se trae a colación esta apreciación como réplica al
argumento de la apoderada del PARTE CONVOCADA en el sentido de que “...si la
sociedad ha quedado incursa en cualquiera de las dos causales aducidas por la
parte actora, ello es atribuible al incumplimiento de las dos negociaciones
hechas con PARTE CONVOCADA por parte de los actores y, en derecho, sigue
siendo cierto que a nadie le es dado aducir como fuente de derechos su propia
ilicitud” (folio 189).
Corolario de todo lo expuesto es la prosperidad o acogimiento de la pretensión
declarativa de la disolución de la sociedad por las causales alegadas por la parte
actora.
2.6. Ahora bien, la pretensión consecuencial de los demandantes principales,
concebida en términos de que “se nombre un liquidador elegido por las partes....”,
obviamente encierra un contrasentido que el Tribunal soluciona y desata así:
El artículo 228 del Código de Comercio establece que:
“La liquidación del patrimonio social se hará por un liquidador especial,
nombrado conforme a los estatutos o a la ley.
“Podrán nombrarse varios liquidadores y por cada uno deberá nombrarse un
suplente...”
“Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la
designación de liquidador, ésta no se haga, cualquiera de los asociados podrá
solicitar a la Superintendencia de Sociedades que se nombre por ella el
respectivo liquidador”.
Para la designación del liquidador o liquidadores del patrimonio de la sociedad
disuelta, remite el código a lo que sobre el particular se hubiere pactado en los
estatutos, primero, y en su defecto a lo que disponga la ley.
Al respecto, el artículo 24 de los estatutos de ABC, prevé que “la liquidación del
patrimonio social la hará un liquidador especial designado por la Junta General
de Socios, con el voto de la mayoría absoluta de los socios presentes en la
reunión” (folio 15 vto.).
Luego es al máximo órgano social de la compañía a quien corresponde nombrar al
liquidador, con la mayoría decisoria contemplada en el contrato, que es diferente de la
mayoría ordinaria y calificada de que trata el artículo 13 de los estatutos (folio 14), o
sea que es la simple mayoría absoluta de los socios asistentes a la junta.
Por supuesto que no debe perderse de vista la norma del artículo 227 del estatuto
mercantil, según el cual “mientras no se haga y se registre el nombramiento de
liquidadores, actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el
registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad”.
3. En cuanto a la pretensión indemnizatoria de perjuicios, deducida por los
demandantes “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W” , tenemos:
En la demanda original no aparece pretensión sobre perjuicios. Esta pretensión
aparece en la reforma a la demanda presentada sólo por la apoderada de los
Señores “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W” , cuando en escrito que obra a
fls. 176 a 184, reformó la demanda, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal y
allí adicionó una pretensión nueva.
El Tribunal al aceptar la competencia, hizo la precisión sobre la demanda de
reparación
de
perjuicios
de
los
dos
demandantes
“CONVOCANTE
Y”
y
“CONVOCANTE W” frente al convocado PARTE CONVOCADA, en el sentido de
asumir la competencia, siempre que los perjuicios “se hubieren generado por razón
del Contrato Social y tengan sustento o fundamento en hechos alegados en la
demanda o su reforma”.
Como se expresó, en la demanda original no existe la pretensión de perjuicios, por
consiguiente los hechos de la demanda inicial no hacen referencia a reparación por vía
indemnizatoria.
3.1. La Pretensión Formulada :
En la reforma a la demanda se presentó una pretensión, sin referencia a un hecho
concreto cuando se dijo, “ord. e) : “si en el trámite procesal se establece que se
generaron perjuicios a la parte convocante, se condenará al convocado a la
cancelación de los mismos, dentro del término que fije el Honorable Tribunal”.
Se aprecia por ello que se expresó un petitum condicional genérico, sin causa petendi
especificada o separada.
3.2.
Consideración
sobre
la
fundamentación
fáctica
de
la
pretensión
indemnizatoria:
En la enunciación de los hechos contenidos en la reforma de la demanda, estos se
agrupan y determinan en relación a la existencia de las causales, según las cuales
debe decretarse la disolución de la sociedad, en dicha forma puede observarse que se
expresa :
“Segundo : ............... consideramos que en el caso que nos ocupa existen
causales suficientemente comprobadas, así :
a............. b ................ (fls.177)” (subrayas no textuales).
“Tercero : De conformidad con lo expuesto, con el debido respeto considero que
se han configurados suficientemente los hechos necesarios previstos en el art.
once de los estatutos de la sociedad, causales b y f, para solicitar la disolución
de compañía, a saber.................. Estos hechos se resumen así :
1................
2 ............... (fls. 179 y 180) (subraya no textual).
Por consecuencia de la cita anterior, no se enuncian hechos de conformidad con la
ley, (art. 75, ord. 6o. Contenido de la demanda, C.P.C.), que estén debidamente
determinados, clasificados y numerados, que sirvan de soporte, que sean pertinentes
y concretos con la pretensión de condena por indemnización de perjuicios.
El fundamento fáctico de la pretensión tal como se transcribió antes y se refiere a que
“si del trámite procesal se establece”, sin hacer relación a algunas conductas
específicas, particulares y determinadas del convocado, en su carácter de vinculado
por el contrato social, que sirvan de sustento individual y preciso de la pretensión, así
expresada.
3.3. Requerimiento legal del fundamento a la pretensión de perjuicios :
La citación que se hizo antes del numeral 6o. del art. 75 del C.P.C., es lo conocido
como “fundamentos de hecho” y constituye el título jurídico por el cual los
demandantes deducen el derecho a la petición referida de perjuicios.
Es necesario examinar si se cumple el requisito formal del señalamiento de los
hechos, de los cuales emana el derecho que se pretende. Bien es sabido que la
“causa petendi” y los hechos son términos sinónimos, pero es requisito fundamental
a toda demanda.
Para los simples efectos de la admisión de la demanda, bastó con presentar una
relación clara y numerada de los hechos, entre los cuales podían aparecer o no, los
que servirían para determinar las pretensiones.
Sería materia del fallo examinar la improcedencia, inexactitud, contradicción, y licitud
de los hechos, o su insuficiencia, pues esto no es cuestión de previo examen, y por
ello no fue materia para la admisión de la demanda o para la afirmación de la
competencia.
La razón de la forma de presentación de los hechos, exigida por la ley, de una manera
que se aprecie una relación clara y numerada de los mismos, es requisito para
examinar de dónde se hace emanar el derecho pretendido, igualmente para permitirle
al demandado ejercer su derecho de contradicción proponiendo, si a bien lo tiene, los
medios de defensa, todos los cuales, hechos y excepciones, constituyen la materia
sobre la cual debe versar la sentencia.
La expresión de los hechos es un acto jurídico procesal, cuyos efectos jurídicos son de
suma importancia, - en distinta forma las alegaciones en derecho -, porque estas
últimas pueden ser suplidas por el Juez, no así los hechos.
Cuáles son los hechos necesarios para que en la sentencia se puedan acoger o
rechazar ?. Siguiendo a Chiovenda, citado por Hernando Devis Echandía en su obra
Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Pág. 357, basta con indicar los hechos
necesarios “para individualizar o identificar la acción que se propone”, más
adelante la misma obra citada expresa : “Es decir : basta alegar los hechos
fundamentales, de donde se emana la pretensión, sin exigir que se enuncien
todos los detalle o todos los hechos circunstanciales que puedan interesar”.
No consideramos necesario entrar a distinguir entre hechos sustanciales, meramente
accesorios o circunstanciales, por cuanto en el presente caso será suficiente con
considerar si estos hechos se determinaron o no, de manera que constituyan la causa
del derecho a perjuicios que se aduce.
Para el Tribunal, en el presente caso no se presentó una causa petendi, es decir un
fundamento fáctico, en la forma en que lo exige la ley como un requisito para que se
pueda considerar que cumplen con la expresión “debidamente determinados” ,
clasificados o separados, de manera que sirvan de fuente jurídica a la pretensión. La
inexistencia de la presentación de los hechos en la forma requerida por la disposición
legal, es una circunstancia distinta a su presentación confusa o poco clara, que
requiriera el ejercicio de una facultad interpretativa de la demanda. No se trata de una
presentación oscura o equívoca, con la cual el Tribunal deba cumplir con la obligación
de interpretar, para dar efectividad al derecho reconocido por la ley sustancial.
Si el Tribunal fuera a hacer uso de la potestad interpretativa de la demanda que ha
desarrollado la jurisprudencia, no podría trascender los límites establecidos en la ley,
puesto que tendría que asumir el papel de sustituto de los convocantes, para escoger,
de la narración efectuada en la demanda, con miras a sustentar la pretensión de la
existencia de causales de disolución de la sociedad, cuáles de esos hechos alegados
tendrían conexión y servirían de fundamento para la pretensión expuesta o cuales
sirven de soporte a la pretensión de disolución de la sociedad. Si el Tribunal obrara
así, estaría confeccionando la demanda y originando los hechos de la misma y
actuaría con una competencia propuesta por él mismo. Esta creación que el Tribunal
hiciera para hacer una escogencia de hechos, y conexionarlos con la pretensión de
perjuicios, constituiría una situación semejante a la creación de la demanda y frente al
demandado le impediría el oportuno ejercicio de su derecho a la contradicción y a la
defensa.
De otro lado, la indicación contenida en la reforma a la demanda, para que el Tribunal
se pronuncie sobre hechos que aparezcan establecidos, no es una referencia
suficiente para impetrar un pronunciamiento, puesto sabido es que toda decisión
judicial debe fundarse en los hechos probados, pero incluso aunque sean
establecidos, no puede el fallador tomarlos en cuenta para decidir el litigio, sinó fueron
alegados.
A este respecto, conviene traer en apoyo del criterio del Tribunal, lo expuesto por la
Corte Suprema de Justicia en Casación de la Sala Civil, de fecha 22 de Enero de 1974
que al respecto dice :
“La demanda, como es sabido, constituye la pieza cardinal del proceso, pues es allí
donde el actor concreta su pretensión y enuncia los hechos que le sirven de
fundamento. En ella se mide la tutela jurídica reclamada, y de alguna manera, según lo
dice la doctrina, constituye un proyecto de sentencia que el demandante le presenta al
Juez. De ahí que por ley esté sometida a una serie de exigencias que no obedecen a
un criterio meramente formalista, sino a la necesidad de revestirla de la precisión y
claridad necesarias para tal fin, porque tampoco puede olvidarse que la demanda en
forma se instituye como uno de los presupuestos procesales.
“Con base en lo determinado en ella ejerce el demandado su derecho a la defensa, y
conoce el fallador los límites en los que ha de discurrir su actuar para la definición del
litigio, límites que por lo mismo no le es permitido desbordar sin riesgo de adoptar una
determinación incongruente con lo discutido en él.
“Por tal razón, según lo ha expresado esta Corporación, tanto hoy como frente al
estatuto procesal abolido, el fallador no tiene facultad para decidir la controversia con
estribo en hechos sustanciales que no fueron expuestos en la demanda como causa
petendi aunque se hayan probado plenamente. (Cas. Civ. 22 de enero de 1974).
Subraya no textual.
Como conclusión, debe el Tribunal expresar que no se reúne el requisito de demanda
en debida forma, para poder emitir un pronunciamiento que decida la controversia
sobre los perjuicios, y en consecuencia debe adoptar una decisión inhibitoria, por
razón de la ineptitud parcial de la demanda en cuanto a la pretensión de declarar al
convocado obligado a la satisfacción de los perjuicios.
3.4. Naturaleza de la Acción Indemnizatoria propuesta :
No obstante el impedimento que se le origina al Tribunal para decidir de fondo sobre la
pretensión de perjuicios, los hechos contenidos en la reforma a la demanda,
presentados como sustento de la existencia de las causales de disolución, traen
referencias a actuaciones de la PARTE CONVOCADA, en cuanto este tuvo
participación para que dichas causales se configuraran, y esa actividad está referida al
cumplimiento o nó de obligaciones relativas al contrato social, en el carácter de
gerente y representante legal de la Sociedad ABC.
No se trata de la acción social de responsabilidad reglamentada por la Ley 222 de
1995, art. 25, porque si bien se ejerce contra el administrador de la sociedad, no fue
instaurada por la Compañía, previa la decisión de la Junta de Socios, acción esta que
se establece en interés de la Sociedad, para reintegrar al patrimonio social las
pérdidas ocurridas por la acción presuntamente perjudicial del administrador.
La acción que se pretende ejercer con la pretensión antes analizada, es una de las
consideradas como acciones individuales del socio, por los perjuicios que
eventualmente le hubieran sido causados de manera directa por el administrador, y
consagrada en forma separada por el aparte final del art. 25 de la Ley 222 de 1995,
cuando dice : “Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los
derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”.
Se trata de la exigencia de una responsabilidad directa y personal del administrador,
por violación de sus obligaciones contempladas en los estatutos o en la ley o en
negligente cumplimiento de sus funciones.
Al referirse a una acción individual del socio para la indemnización de los perjuicios
directos, era mucho más importante que se hubieran expresado en forma clara y
separada los hechos que conformaban el interés legítimo para reclamar los perjuicios
que se causaron a los socios convocantes, de manera que al menos, se hubiera
afirmado en los apartes que aluden a las causales de disolución, cuales era de manera
cierta, real, efectiva la mengua del patrimonio que los convocantes habían sufrido por
causa de las actuaciones del administrador.
Obsérvese para mayor convencimiento de la falta de idoneidad de la demanda, que no
se menciona en los numerales destinados a expresar la configuración de las causales
de disolución, la forma en que las actuaciones del administrador impactaron el
patrimonio de los convocantes “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W”.
No se dijo que la indemnización pretendida fuera causada en daños infligidos a los
socios directamente, sólo se alegaron conductas que perjudicaban a la sociedad.
Se alude en el numeral 6o. del hecho tercero de la reforma a la demanda, a que “los
socios de ABC en la actualidad tienen comprometido su prestigio moral y social,
además de que ya, los “CONVOCANTE X” y “CONVOCANTE Y” están enfrentados a
tener sus bienes personales embargados en razón de procesos iniciados por deudas
adquiridas por el Señor “PARTE CONVOCADA” Martínez a título personal o de la
sociedad por él representada”.
Este hecho que sí puede hacer referencia al perjuicio individual de los socios
convocantes, merece para el Tribunal las siguientes consideraciones :
1. “CONVOCANTE X” no demanda por perjuicios ;
2. “CONVOCANTE Y” , si acaso tiene los bienes embargados en razón de procesos
iniciados por deudas adquiridas por el Señor “PARTE CONVOCADA” Martínez, lo
será en virtud de actos ajenos al contrato social, tales como los convenios o pactos
de solidaridad, fianzas, o avales.
3. El compromiso del “prestigio moral y social de los socios”, se hace residir en la
existencia de unos procesos cuya prueba no se trajo al expediente y que por la
expresión incompleta en este numeral, solo son dables por actos de caución
personal otorgados por los convocantes al Señor convocado o a la sociedad, pero
que no tienen por causa el contrato social, sino otro convenio diferente, el cual por
lo tanto, se tiene como excluido de la competencia del Tribunal, quien solo puede
pronunciarse, dentro del ámbito de la cláusula compromisoria definido al asumir la
competencia.
4. No sobra agregar que no se aportó al proceso prueba alguna sobre los daños al
patrimonio personal y moral del socio “CONVOCANTE Y”.
Las menciones a la índole de la acción propuesta y los anteriores razonamientos,
confirman aún más la conclusión del Tribunal sobre la imposibilidad de pronunciarse
de fondo, en relación a la pretensión de perjuicios.
4. Ante el prohijamiento de la pretensión principal de declaración de disolución de
ABC, procedería el análisis de las excepciones de fondo o mérito que el demandado
hubiere introducido a la litis en la respuesta a la demanda, pero, como ya se dijo
ningún medio exceptivo propuso en concreto.
5. Sigue entonces el pronunciamiento sobre la demanda de reconvención o de mutua
petición.
El provocado, por conducto de su apoderada, presentó oportunamente demanda de
reconvención, como se expresa en el aparte VI de este Laudo, en la cual solicita que
este Tribunal declare:
a. Que está ajustado a derecho el convenio celebrado entre “PARTE CONVOCADA”
(provocado), de una parte, y los provocantes “CONVOCANTE Z”, en su propio
nombre, y “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y”
representados por
y “CONVOCANTE W”,
.
b. Que, en consecuencia, los señores “CONVOCANTE X”
están obligados a entregar a “PARTE CONVOCADA”
y “CONVOCANTE Y”
la suma de SEISCIENTOS
SESENTA MILLONES DE PESOS ($660.000.000), más la mitad de los costos
financieros en que se hayan incrementado las obligaciones de ABC entre el 4 de abril
y el 20 de mayo de 1998.
c. Que igualmente, los señores “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” ,
“CONVOCANTE Z” y “CONVOCANTE W” , están obligados a ceder, por escritura
pública, a “PARTE CONVOCADA” o a quien éste señale, las cuotas partes que los
citados señores tienen en ABC.
d. Que se condene en costas a los demandados en reconvención.
Como se expresó en el aparte III, este Tribunal, al examinar su propia competencia,
estimó que carecía de ella en cuanto a la pretensión contenida en el numeral 4 de la
demanda de reconvención, concerniente a perjuicios irrogados a ABC y atribuíbles a la
tardanza de los provocantes en cumplir con las obligaciones a su cargo. La decisión
obedeció a que ABC no tiene la calidad de parte en este proceso, ni por activa, ni por
pasiva.
Al reformar la demanda de reconvención, se adicionó una pretensión subsidiaria para
el caso de prosperar las peticiones de la misma, en el sentido de que en tal evento, se
ordene por el Tribunal a los actores, pagar a “PARTE CONVOCADA”, a título de
indemnización, el valor de los dineros entregados por él a ABC a partir de junio de
1997, actualizados a la fecha del Laudo y con sus correspondientes intereses
comerciales a partir de dicha fecha y hasta su cancelación.
Se analizarán separadamente cada una de las peticiones de la reconvención respecto
a las cuales el Tribunal admitió su competencia.
5.1. El alegado convenio consiste, tal como lo describe la distinguida apoderada del
provocado en el numeral 5 de la demanda de reconvención, en un acuerdo entre los
socios de ABC adoptado en reunión de la Junta de Socios celebrada el 20 de mayo de
1.998 (no de 1.996 como erróneamente se dice en el escrito) y que consta en el
numeral segundo del Acta No. 46 ("ACUERDO DE LOS SOCIOS EN CUANTO A LA
ASUNCIÓN DE LAS OBLIGACIONES PENDIENTES DE LA COMPAÑÍA"), el que,
según resumen hecho en ese numeral, incluye convenios respecto a la venta por el
“PARTE CONVOCADA” de su participación, la de su señora y la de sus hijos en
,
para destinar el precio producto de la negociación (aproximadamente unos
$700.000.000) al pago de pasivos de ABC; al pago, por parte de los socios
Convocante X y Convocante Y de obligaciones financieras a cargo de esta misma
sociedad, por valor de $666.000.000; y a la entrega de todos los activos de ABC en la
fecha del convenio, al provocado, al igual que a la asunción por éste de los demás
pasivos; los incrementos que las diferentes cuentas hubiesen tenido por razón de
ajustes financieros entre el 4 de abril (fecha del corte) y el 20 de mayo (fecha del
arreglo), se asumirían por mitades. La “PARTE CONVOCADA” "quedaría con la
totalidad de las cuotas sociales, en su cabeza o en cabeza de personas que él
designaría una vez se formalizara en actos posteriores el negocio de los
mismos".
5.1.1 Los términos de ese Acuerdo se incluyen en el Acta de la Junta, como si
revistiesen el carácter de una decisión suya, y con los efectos de una transacción
entre las partes, que "exime a los socios que representa
de toda obligación a
cargo de la sociedad que se genere a partir de la fecha, cuando la misma queda
a cargo y de propiedad de PARTE CONVOCADA, quien acepta asumir la
universalidad del entable social, y exonerar a los socios de cualquier
responsabilidad, merced a este acuerdo", según los términos del Acta No. 46.
5.1.2 Antes de examinar el contenido del Acuerdo, ha de considerarse la existencia
misma de él, bien como un acto de la Junta, órgano social; o como una convención o
contrato entre personas que tienen en común el carácter de socios de ABC.
5.1.2.1 Si se le mira como una decisión de la Junta de Socios, con obligatoriedad para
los asociados, es preciso analizar si realmente se celebró la pretendida reunión. Dice
el acta No. 46 que a ella concurrieron el señor
, en representación de los socios
CONVOCANTE X, CONVOCANTE Y y “CONVOCANTE W” y, personalmente, los
socios “CONVOCANTE Z” y “PARTE CONVOCADA” . Asistió también el doctor
como asesor jurídico del Gerente de ABC. Todos ellos firman el acta, que se asentó en
papelería diferente a la del Libro de Actas de la Junta inscrito en la Cámara de
Comercio.
5.1.2.1.1 El Acta al referirse a la "Verificación del quórum" expresa que "se
constató la presencia de las personas que representaron al cien por ciento
(100%) de las cuotas en que se halla (sic) dividido el capital social. Por esta
razón se prescinde de las verificaciones y formalidades de la convocatoria
previa".
5.1.2.1.2 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 182 y 426 del Código de
Comercio (este último aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por
remisión del artículo 372 del mismo Código), se puede reunir válidamente la Junta de
Socios "cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se
hallare representada la totalidad de los asociados". Este evento se daría en la
mencionada reunión del 20 de mayo de 1998, si en realidad el señor
tuviese
entonces, debidamente acreditada, la representación de los socios CONVOCANTE X,
CONVOCANTE Y y “CONVOCANTE W”.
5.1.2.1.3 Según el Acta No. 46, estos socios "le confirieron poder (al señor
) en la
sesión de la Junta de Socios que antecede a la presente". Examinada el Acta No.
45 de la sesión precedente, que corresponde a reunión celebrada el 6 de abril del
mismo año 1998, extendida y suscrita en papelería de la sociedad por todos los socios
como asistentes y tampoco asentada en el Libro de actas, se encuentra que el
poder que se le otorga al señor
lo es "para diseñar y ejecutar
(conjuntamente con la Gerencia) un plan de acción conducente a la disminución
del pasivo de la sociedad, incluyendo la realización de inventarios y acuerdos de
dación en pago a los acreedores, así como la destinación de los dineros
productos del recaudo de cartera a los pasivos más onerosos de la sociedad".
No hay poder alguno para representar a los socios “CONVOCANTE X”,
“CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W” en reunión de la Junta, convocada, mucho
menos no convocada.
5.1.2.1.4 La ley establece la forma de constituir representantes de los socios en las
reuniones de la Junta General. Así, el artículo 18 de la ley 222 de 1995, que modificó
el 184 del Código de Comercio simplificando el régimen de estos apoderamientos,
dispone: "Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta de
Socios o Asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el
nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la
fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás
requisitos que se señalen en los estatutos".
Los estatutos sociales ordenan en este particular, en su artículo 12:
"La Junta General de Socios se compone de todos los socios o sus representantes
legales y mandatarios acreditados legalmente. Los socios podrán hacerse representar
en las reuniones mediante poder otorgado por escrito en el que se indique el nombre
del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo y la fecha de la reunión para
la cual se le confiere. El poder otorgado por escritura pública o por documento
legalmente reconocido podrá comprender dos (2) o más reuniones”.
5.1.2.1.5 Si el plan de acción que se encomendó diseñar y ejecutar a los señores
y “PARTE CONVOCADA” requería decisiones de la Junta de Socios, el poder
conferido a ellos no tenía capacidad para sustituir a este órgano social, ni incluía el de
representar a algunos socios en posterior o posteriores reuniones de la Junta, ni
cumplía las condiciones formales que la ley y los estatutios establecen. Es decir, el
señor SOTO no tenía facultades para concurrir con una pretendida representación de
los socios “CONVOCANTE X”, “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W”, a una
reunión de la Junta, no convocada previamente por los medios idóneos, la que
primeramente exigía y suponía la decisión de todos los socios, personalmente o
debidamente representados, de constituirla como tal y con el carácter de
extraordinaria; y la existencia del quórum requerido (para este evento, la totalidad de
los socios).
5.1.2.1.6 Es este caso, ejemplo típico de reunión ineficaz, al tenor de lo que dispone el
artículo 190 del Código de Comercio: "Las decisiones tomadas en una reunión
celebrada en contravención a lo previsto en el artículo 186 (lugar del domicilio social,
convocatoria y quórum) serán ineficaces"; lo que significa que "no producen efectos,
sin necesidad de declaración judicial o de providencia administrativa y no requieren ser
impugnadas porque su carencia de valor o su inutilidad jurídica está implícita en esa
sanción que obra de modo automático por ministerio de la ley" (José Ignacio Narváez,
Teoría General de las sociedades). Cuando el Código de Comercio dice que un acto
no produce efectos, se entiende que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial (art. 897).
5.1.2.1.7 De manera que, los acuerdos y decisiones que se dicen adoptados en la
pretendida reunión de la Junta de Socios, no tienen capacidad de obligar a los socios
como tales, ni a los presentes, ni a los ausentes, por su ineficacia misma: ni se
convocó debidamente, ni concurrieron todos los socios para poderse prescindir de la
convocatoria, ni existieron los quórum estatutarios, deliberatorio y decisorio,
requeridos. Esta consideración, hace innecesario que el Tribunal examine y se
pronuncie sobre el contenido de esos supuestos acuerdos y decisiones.
5.1.2.2 Otra forma de estudiar el convenio, es el de tomarlo no ya como una resolución
de la Junta de Socios, sino como un convenio de personas que son socios de la
compañía y en tal calidad y no en la de integrantes de un órgano social, se avienen en
una forma de revisar y diagnosticar los problemas que la compañía enfrenta, de
adoptar estrategias para solucionarlos y, aún, de modificar la composición societaria.
Todo ésto es congruente, por ejemplo, con las preocupaciones que desde 1995 y 1996
existían ya en relación con la iliquidez de la compañía y aún sobre la conveniencia de
liquidarla para constituir una nueva que "arrancara de cero" (ver testimonio de JULIO
CESAR MEDINA), las que más adelante llevaron a que los socios “CONVOCANTE X”
y “CONVOCANTE Y” encomendaran a un grupo de profesionales, la realización de un
estudio de auditoría sobre el asunto.
5.1.2.2.1 Pero tampoco aparece en parte alguna del proceso, prueba del poder que
tuviera el señor
para comprometer patrimonialmente a los socios “CONVOCANTE
X”, “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W” en ese pacto, que según su texto, es
transaccional. En cuanto al socio “CONVOCANTE Z”, éste no aparece contrayendo
obligación alguna en la transacción ni exonerando a la sociedad de las existentes a su
cargo. Sólo entraría, como los demás socios distintos a “PARTE CONVOCADA”, a
transferirle a éste sus cuotas sociales; pero respecto a la eficacia de esa obligación se
tratará más adelante.
5.1.2.2.2 Si el señor
no obró como representante de los socios ante una reunión de
la Junta, sino como mandatario de algunos de ellos para la celebración de una
transacción, la única prueba aducida sobre la existencia del poder sería la citada Acta
No. 45, cuyos términos se transcriben en el numeral 5.1.2.1.3. Y es claro que allí no se
le otorgan las facultades de disposición requeridas para vender y para transigir. El
mandato, dice el artículo 2.158 del Código Civil, no confiere naturalmente al
mandatario, más que el poder de efectuar actos de administración; y, conforme al
artículo 2.471, "todo mandatario necesita de poder especial para transigir". Para
que
el
señor
Soto
pudiese
comprometer
a
sus
pretendidos
mandantes
“CONVOCANTE X”, “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W”, debía ostentar un
mandato suficiente, cuya existencia no se ha acreditado en el proceso.
5.1.3 En el alegato presentado por la apoderada del provocado, se alude a una serie
de hechos ocurridos con anticipación a la reunión de la Junta de Socios celebrada el
24 de mayo de 1.998, de modo especial a partir de julio de 1.997, que incluye una
reunión en Bogotá donde "se toma la decisión, acatada por todos, de ceder a la Parte
Convocada, a su esposa
, y los hijos menores de la pareja, la totalidad de las cuotas
que “CONVOCANTE X”, “CONVOCANTE Y”, “CONVOCANTE W” y “CONVOCANTE
Z” poseen en ABC". Lo allí ocurrido y los pasos siguientes dados en su desarrollo, son
materias que no se plantearon en la demanda de reconvención como "causa petendi"
y, en consecuencia, el "petitum" quedó limitado al Acuerdo contenido en la citada
Acta No. 46 y a sus efectos.
5.1.4 Pide la apoderada del demandante en reconvención que ese Acuerdo o
Convenio se declare ajustado a derecho, lo que significa reconocerlo con eficacia para
"obligar a una persona, a prestar algún servicio o ejecutar alguna cosa", según la
definición de la Academia. Como lo indica la abogada del provocado en su alegato de
conclusión, el Tribunal debe considerar la extensión de los poderes otorgados a
como lo ha hecho atrás. Por las razones anotadas, el Tribunal concluye que
,
no
tenía facultades otorgadas por los socios mencionados, ni para representarlos en la
reunión de Junta de Socios ni en una transacción sobre asuntos que los comprometían
patrimonialmente en actos dispositivos; por tanto, el Acuerdo examinado no se ajustó
a derecho en relación con los mencionados socios. Con respecto al socio
“CONVOCANTE W”, éste actuó en su propio nombre; pero no habiéndose realizado
reunión eficaz de la Junta de Socios, la resolución que consta en el Acta carece de
relevancia jurídica como acto de la sociedad; y si se le mira como un convenio entre él
y los demás socios, a manera de transacción, se observa que “CONVOCANTE W”, no
contrajo ningún compromiso respecto a la asunción de deudas, de manera que su
única obligación concernía a transferir sus cuotas sociales al señor “PARTE
CONVOCADA”, sin contraprestación alguna; a este respecto, han de tenerse en
cuenta las consideraciones que aparecen más adelante, en razón de las cuales,
tampoco con respecto a él se ajusta a derecho ese Acuerdo.
5.2. La segunda petición de la demanda de reconvención, pretende se declare que,
como consecuencia de estar ajustado a derecho el Acuerdo, los señores
“CONVOCANTE X” y “CONVOCANTE Y”
están obligados a entregar a PARTE
CONVOCADA la suma de SEISCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS, más la
mitad de los costos financieros en que se hayan incrementado las obligaciones de
ABC entre el 4 de abril y el 20 de mayo de 1.998.
5.2.1 En el numeral 5 de esa demanda, al resumir los términos del Acuerdo contenido
en el Acta No. 46, se dice que uno de los convenios en él contenidos fue:
"CONVOCANTE X y “CONVOCANTE Y”, asumirían solidariamente el pago de parte
de las obligaciones financieras por valor de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS
MILLONES DE PESOS".
5.2.2 Si, como queda dicho, este Tribunal no estima ajustado a derecho el mencionado
Acuerdo, tampoco puede acceder a hacer la declaración impetrada en el numeral 2 de
las pretensiones de la demanda de reconvención, que supone la validez y
consiguiente obligatoriedad de aquél.
5.3. La tercera petición formulada en la reconvención, demanda que se declare en el
presente Laudo, la obligación de los señores “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y”,
“CONVOCANTE Z” e “CONVOCANTE W” de "ceder por escritura pública, a PARTE
CONVOCADA o a quien éste señale, las cuotas partes que los citados señores tienen
en ABC."
5.3.1 Las consideraciones anteriormente hechas en relación con la ineficacia de la
reunión de la Junta de Socios donde se pretende adoptado el Acuerdo, y con la
invalidez de un convenio celebrado sin apoderamiento suficiente, son del todo
aplicables a la pretendida cesión de cuotas sociales, que no se pactó conforme a la
ley. La cesión de cuotas implica una reforma estatutaria (art.362 del Código de
Comercio), y las reformas estatutarias deben aprobarse por la Junta de Socios, con el
quórum dispuesto en los estatutos (en este caso, según el artículo 13o. de los
Estatutos, el ochenta por ciento de las cuotas sociales).
5.3.1.1 Además, con respecto a esa cesión, tanto en relación con el socio
“CONVOCANTE Z”, como en relación con los socios ausentes y no representados
(mucho menos en el caso de éstos), el Acuerdo tampoco tiene eficacia alguna, porque
así lo dispone expresamente nuestro ordenamiento jurídico.
5.3.1.2 Dice la distinguida apoderada del provocado que "la ley comercial presume
la buena fe y aun cuando la enajenación de cuotas sociales se perfecciona por
escritura pública en tanto que la misma entraña una reforma estatutaria- la
negociación hecha en la reunión de mayo 20 vincula a las partes entre sí, así no
sea oponible a terceros."
5.3.1.3 Es cierto que conforme a la norma general (Art.158 del Código de Comercio),
la reforma social no reducida a escritura pública debidamente inscrita en la Cámara de
Comercio, aunque no produce efecto alguno respecto a terceros, sí tendrá efecto entre
los asociados desde cuando se acuerde o pacte conforme a los estatutos. Pero,
no habiendo existido reunión válida de la Junta de Socios, tampoco hubo reforma
estatutaria allí aprobada. Además, el principio general enunciado por la apoderada,
sufre excepción expresa para el caso de la cesión de cuotas en la sociedad de
responsabilidad limitada, cesión que "deberá hacerse por escritura pública, so
pena de ineficacia" y que sólo producirá efectos respecto de terceros desde cuando
tal escritura sea inscrita en el registro mercantil (Art. 366 del Código de Comercio). Ya
atrás se ha visto en lo que consiste la ineficacia (numeral 5.1.2.1.6.).
5.3.1.3 Por tanto, ni como acto de la Junta de Socios (que no se reunió eficazmente),
ni como convenio entre socios (que requería la aprobación de la Junta como reforma
estatutaria, y su solemnización por escritura pública), el pretendido Acuerdo tiene
capacidad de producir efectos jurídicos entre éstos.
5.4. En cuanto a la pretensión “subsidiaria” de índole indemnizatoria introducida en el
escrito de reforma de la demanda de reconvención (folio 192), que en realidad sería
consecuencial, el Tribunal omite su estudio, en atención a que habiendo resultado
imprósperas las “peticiones de la demanda” –se entiende de la demanda de
reconvención- como que su acogimiento es el fundamento de aquella, mal haría en
pronunciarse sobre la misma.
6. En cuanto a costas, se condenará a pagarlas al “PARTE CONVOCADA” en un 80%
tanto por la prosperidad parcial de la demanda principal, como por el rechazo total de
las pretensiones formuladas en reconvención. Se liquidarán a favor de los
demandantes principales y a la vez demandados en la reconvención y su monto se
distribuirá por partes iguales entre ellos.
Para la liquidación se tendrá en cuenta que los beneficiarios de las costas consignaron
la totalidad de los honorarios y gastos fijados en la audiencia de instalación del
Tribunal Arbitral.
Con fundamento en las apreciaciones que se dejan expuestas, el Tribunal de
Arbitramento, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley
FALLA
1º.- Declárase la disolución de la sociedad que gira bajo la denominación de ABC, y en
estado de liquidación, por ocurrencia de las causales previstas en los literales b) y f)
de los estatutos contenidos en la escritura pública número 1.491, del 13 de mayo de
1988, de la Notaría Dieciséis de Medellín, a saber: Por imposibilidad de desarrollar la
empresa social y por pérdidas que reducen el capital social en más del cincuenta por
ciento (50%).
2°.- El nombramiento de liquidador o liquidadores lo efectuará la Junta de Socios de
ABC con el voto favorable de la mayoría de los socios presentes en la reunión, como
lo preceptúa el artículo 24 de los estatutos de la compañía.
3º.- El Tribunal se declara inhibido para fallar la pretensión de carácter indemnizatorio
formulada por los demandantes “CONVOCANTE Y” y “CONVOCANTE W”, por falta
del requisito procesal de demanda en forma, también denominado inepta demanda.
4°.- No se acoge ninguna de las pretensiones solicitadas por la “PARTE
CONVOCADA”
en su demanda de reconvención; por tanto no hay lugar a
pronunciamiento sobre las excepciones de mérito propuestas.
5°.- Condénase en costas, en un ochenta por ciento (80%), al “PARTE CONVOCADA”
y a favor de los “CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” , “CONVOCANTE Z” y
“CONVOCANTE W” , tanto por la prosperidad parcial de las pretensiones de la
demanda principal como por la negación total de las pretensiones de la demanda de
mutua petición. El ochenta por ciento (80%) de las agencias en derecho se fijan en la
suma de $ 2´500.000 para cada uno de los beneficiarios de las costas. La liquidación
de costas y agencias en derecho se efectúa así:
Gastos:
Suma depositadas por los
beneficiarios de las costas
31´043.974
Reajuste de gastos
750.000
Pago de honorarios periciales
4´900.000
TOTAL GASTOS
36´693.974
Gastos a pagar: 80% de $ 36´693.974 =
Suma que se divide por 4 =
29´355.179
7´338.794
Por gastos y agencias en derecho (Costas) corresponde a favor de cada uno de los
“CONVOCANTE X” , “CONVOCANTE Y” , “CONVOCANTE Z” y “CONVOCANTE W”
la suma de $ 9´838.794
6°.- Inscríbase el presente laudo en el registro mercantil de la Cámara de Comercio
con jurisdicción en el domicilio de ABC (Medellín).
7°.- Protocolícese el expediente en la Notaría Once de Medellín, una vez ejecutoriado
el laudo.
8°.- Expídanse con destino a las partes y al registro mercantil copias auténticas del
presente laudo.
El laudo queda notificado en estrados y lo firman:
HERNANDO LONDOÑO ARANGO
Arbitro Presidente
MIGUEL RESTREPO RENDON
Arbitro
GIL MILLER PUYO DIAZ
Arbitro
ALVARO FRANCISCO GAVIRIA ARANGO
Secretario del Tribunal