Detrás de una buena sociedad, siempre hay un gran gestor (y a

INFORME
10 /
MARZO 2013
Detrás de una buena sociedad, siempre hay un
gran gestor (y a contrario sensu...)
Orizonia, una de las grandes empresas hoteleras, tiene cuatro meses para poder solventar su deuda
El abogado de Tourism & Law, Enrique Blanco
Antón, analiza la situación que está viviendo
Orizonia tras las deudas que debe de refinanciar en un plazo máximo de cuatro meses. Tras
ENRIQUE BLANCO ANTÓN
ABOGADO DE TOURISM & LAW
Cuatro meses, es el plazo que tiene Orizonia para poder refinanciar
su pasivo y no seguir los pasos
de su competidora Marsans.
Un paso por delante se encuentra Reyal Urbis, una de las
inmobiliarias con mayor cartera de
activos en España, que se ha visto abocada a protagonizar el segundo mayor concurso de acreedores de nuestro país.
Tras estos gigantes con pies
de barro que gozaban de una facturación de millones de euros, se
esconden varios clientes con ínfimas posibilidades de cobrar sus
deudas y cuyas armas se reducen a comunicar el crédito a la administración concursal e implorar
un convenio por parte de la concursada, lo que se traduce, como
en el caso de Talonotel, que casi
después de dos años, puedan celebrar que su crédito se haya visto reducido "tan solo" a la mitad.
La crisis parece haber hecho
mella en el sector hotelero, que
ya viene convaleciente por una
subida de impuestos directos y
que en estos días está sufriendo de primera mano la huelga
de Iberia. A esto, se le suma la
deuda de Orizonia que algunos
medios afirman que puede superar los cien millones de euros
en un sector considerado como
el corazón del turismo.
Lamentablemente, es raro el
empresario que no encuentre en
su balance ningún cliente de dudoso cobro y nos traslade su frustración e impotencia ante estas situaciones. No obstante, muchos
de ellos desconocen la obligación
del administrador de actuar con
la diligencia de un paterfamilias y,
en caso de incumplir sus deberes
pueden llegar a responder de las
deudas de la sociedad con su patrimonio personal.
La conducta del administrador
de una sociedad que genere perjuicios a ésta, a sus socios o a
terceros puede merecer una sanción penal. Esto no excluye en
ningún caso la responsabilidad
civil, que se concretará en la obligación de reparar el daño causado o de indemnizar a las víctimas
estas grandes empresas que gozaban de una
facturación de millones de euros, se esconden
varios clientes con ínfimas posibilidades de cobrar sus deudas y cuyas armas se reducen a
por los perjuicios causados. La
responsabilidad penal aparece
como un plus que no está vinculada a todas las acciones de los
administradores, sino únicamente a las de mayor gravedad.
En este sentido, el artículo 31
del Código Penal establece que el
administrador de hecho o derecho
de una persona jurídica, responderá penalmente por hechos o actuaciones en nombre propio que
sean constitutivos de delito, así
como los imputables directamente a la sociedad cuando el tipo
penal únicamente permite la autoría de una persona jurídica. Esto
supone una fórmula para resolver
la aparente impunidad de quienes
actúan tras el velo de una sociedad, precisamente para aprovecharse de ésta y de su irresponsabilidad penal.
Ahora bien, ello no quiere decir que para ser considerado autor del delito correspondiente
baste con ocupar el cargo de administrador de la mercantil vinculada, además se requiere, que el
imputado incurra en una acción u
omisión que aparezca recogida en
el tipo delictivo que se le atribuye. Así lo recoge el Tribunal Constitucional en su Sentencia del 20
de julio de 1993 en la que explica
el fin de este precepto que no es
otro que "obviar la impunidad en
que quedarían las actuaciones
delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por
miembros de la misma perfectamente individualizables cuando,
por tratarse de un delito especial
propio, es decir, de un delito cuya
autoría exige necesariamente la
presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en
sus miembros integrantes"
Dentro de los diferentes delitos
societarios recogidos en el Código Penal, existen los que se denominan especiales propios, al requerir una específica cualificación en
el autor y no existen al margen de
este, como pueden ser el falseamiento de cuentas o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídico-económica de la
sociedad así como la administración desleal de la misma.
Asimismo, el Código penal
castiga determinadas conductas
de ocultación o distracción de
bienes llevadas a cabo por un
deudor en perjuicio de los acreedores tanto cuando no existe un
procedimiento concursal en marcha (arts. 257 y 258: delitos de
alzamiento de bienes) como si
éste ya se ha iniciado (arts. 259 a
261: delitos concursales). Todas
estas conductas tienen en común
que se dirigen hacia la protección
de los derechos de crédito de los
acreedores, de tal forma que se
puede afirmar que velan por los
intereses de los acreedores y
para una completa o posible satisfacción de sus reclamaciones
patrimoniales.
Del mismo modo, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) viene a
unificar igualmente las acciones de
responsabilidad contra los administradores en los artículos 236 a
comunicar el crédito a la administración concursal. La crisis parece haber hecho mella en
el sector hotelero, que ya estaba convaleciente por una subida de impuestos directo.
241. Dentro de dichas acciones, los
acreedores pueden acumular tanto la acción social, como la individual contra los administradores
que hayan incumplido los deberes que vienen recogidos en los
artículos 225 a 232 de la citada Ley.
Como señala la Audiencia Provincial de La Coruña en su sentencia del 2 de febrero del 2012 "Es
necesario reseñar igualmente que
la circunstancia de crear una sociedad capitalista con personalidad independiente a la de sus socios no exime a los administradores de responsabilidad, en el supuesto de que no ejerzan diligentemente las funciones de sus cargos, que les obliga a actuar como
un diligente empresario, no ostentando tal calificación jurídica el administrador que se compromete
contractualmente, en representación de la sociedad, a asumir prestaciones que saben no son de posible cumplimiento por la misma."
En dicho supuesto, nos encontramos con una mercantil, que
atravesando manifiestas dificultades económicas, procede a formalizar un contrato de compraventa
asumiendo la sociedad demandada una deuda que casi triplica el
capital social, careciendo además
de cualquier clase de bienes inmuebles con que responder de tal
deuda. La Sala entiende que celebrar un contrato, en una situación
económica límite, sin posibilidad
de cumplirlo, es indiscutiblemente un acto negligente causante de
un daño económico del que el administrador debe responder.
Finalmente, la Ley Concursal
recoge en su artículo 172 bis la
posible responsabilidad concursal de los administradores sociales que hubieran sido declarados
personas afectadas por la calificación culpable del concurso.
Esta responsabilidad consiste en
la condena a la cobertura, total o
parcial de aquella cantidad que no
haya quedado cubierta por la
masa patrimonial y podrá surgir
cuando la Sección haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase
de liquidación. Cabe señalar que
dicha responsabilidad no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso y así
se deduce del tenor literal de la
Ley, al señalar que "el juez podrá
condenar", por lo que, en sentido
contrario, permite que no condene. Además, conforme a la jurisprudencia del Alto Tribunal del 26
de abril del 2012 se "requiere una
justificación añadida" para invocar dicha responsabilidad.
A la vista de las últimas reformas legislativas y de la jurisprudencia más reciente, observamos
una tendencia a romper la coraza
societaria que otorga a los representantes de las mercantiles la impunidad de realizar determinados
actos que suponen un verdadero
suicidio en la cuenta de resultados de muchos de sus clientes.
Afortunadamente, en los últimos
años hemos conseguido ampliar
el abanico de defensa ante estas
situaciones, utilizarlo o no, siempre estará en nuestras manos.
La deuda de Orizonia, según algunos medios, podría superar los 100 millones de euros en un sector considerado como el corazón del turismo.