Acuerdo n° 014 T. 5° F. 346 - Poder Judicial de la Provincia de
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N°14 T° 5 F° 346 AUTOS Y VISTOS: Rosario, 11 de febrero de 2008.- La apelación interpuesta por los penados A.M.C y J.M.M. contra la denegatoria del Juez de Ejecución al otorgamiento de las salidas transitorias, solicitadas con motivo de la imposibilidad de gozar del derecho a la visita íntima y para lograr un mayor acercamiento e integración familiar, dentro de los caratulados: “A.M.C s/ Salidas Transitorias” (1920/07) y “J.M.M. s/ Solicitud de salidas transitorias”(1921/07) ; actuaciones de las cuales, RESULTA: 1.- La Sala, que había condenado con anterioridad a los recurrentes a doce años de prisión, autorizó la visita domiciliaria semanal solicitada por los internos con el fin de, ver a la madre de uno de ellos (de 85 años de edad y con grave problema cardiológico), posibilitar a los dos internos el acercamiento familiar con sus hijos, y permitir la visita íntima con sus respectivas esposas, bajo la custodia y el control que la autoridad de alojamiento estimare necesario. En cambio denegó la salida transitoria para trabajo extra – muros, la cual remitió para su consideración al Juez de Ejecución Dr. Efraín Lurá (fs. 4 vta. inc. de C., Marcelo Ariel). 2.- Enviadas las actuaciones al Juez de Ejecución, el mismo dispuso dar intervención al Ministerio Público Fiscal para que se expida sobre la validez del decreto unipersonal de la Sala que concediera la visita y sobre si se había satisfecho la exigencia del art. 17 de la ley 24.660, que requiere haber cumplido la mitad de la condena para la concesión de salidas transitorias a los presos o para su incorporación al régimen de semilibertad. A renglón seguido el Magistrado, anotició de las supuestas irregularidades al señor Fiscal de Cámara, ordenó el inmediato traslado de los presos a la cárcel de Coronda y rechazó el pedido de continuar con el régimen de visitas domiciliarias por no haber transcurrido el plazo indicado por el art. 17 de la ley 24.660. 3.- Simultáneamente, al difundirse la noticia del otorgamiento de las salidas transitorias de los condenados como un irritante privilegio, estalla en los medios un C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.1 de 31 severo cuestionamiento a las visitas concedidas por la Cámara. Ante la explícita posición contraria asumida públicamente por el Juez de Ejecución, la Cámara aclara que las visitas, dispuestas ad referéndum de su decisión, perdieron tácitamente su vigencia. Posteriormente se sustancia la apelación de la denegatoria de las salidas de los presos con la terminante oposición del Ministerio Público Fiscal, explicando los condenados -en oportunidad de entrevistarse personalmente con el tribunal- que en un principio habían resignado su facultad de insistir en su pedido, y de impugnar la denegatoria a la continuidad de sus visitas, para evitarles a sus familiares la dolorosa resonancia que les ocasiona la repetida publicidad del caso en los medios de comunicación. 4.- La actora civil, por su parte, se opone al pedido de los penados por las graves características del delito enrostrado, la excepcionalidad de las salidas transitorias, y por no haberse cumplido el plazo que exige la Ley de Ejecución Penal para obtener el beneficio . Y CONSIDERANDO: I.- SOBRE CIERTAS CONFUSIONES PREVIAS. Es jurisprudencia inveterada de la Sala la firma por un solo integrante de múltiples proveídos interlocutorios que no signifiquen resolver el asunto asignado por el recurso interpuesto. Quien los suscribe lo hace en nombre y representación de la Sala y contra lo allí decidido cabe, en su caso, el recurso de revocatoria ante el pleno. Así, la Sala, en la materia que aquí nos interesa, puede resolver: a) en la sentencia definitiva, anticipándose al Juez de Ejecución y con la firma de los tres integrantes de la Sala, la modalidad del cumplimiento de la pena (si es nocturna, de fin de semana, en determinado lugar, todo según el Pleno de la Cámara Penal de fecha 14 de diciembre de 2.006-Acuerdo 16/06,punto1- ) ; b) la apelación del incidente resuelto en 1ª instancia por el Juez de Ejecución y con la firma de los tres integrantes de la Sala, en los casos de recursos en materia de Libertad Condicional, Libertad Asistida, y otros incidentes de ejecución apelados; C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.2 de 31 c) durante el trámite o sustanciación del recurso, con la sola firma del Vocal encargado del despacho, lo atinente, por ejemplo: c` al cambio de alojamiento solicitado por la autoridad de custodia; c`` al traslado a un tribunal de otra jurisdicción a su requerimiento; c``` la urgente internación terapéutica (abstinencia - adicción); c```` la asistencia al velatorio de un familiar; c````` la visita a un familiar gravemente enfermo; c`````` cualquier otra incidencia provisoria planteada sobre la privación de libertad de un detenido que aún no se encuentra a disposición del Juez de Ejecución (como puede serlo la aquí cuestionada, o la sustitución de una orden de captura por la mera citación una vez individualizado el domicilio actual del declarado rebelde por incomparencia, etc.). Por supuesto que en estos casos el firmante (o quien expidiera la orden telefónica, en caso de urgencia) debe ponderar y hacerse cargo de los riesgos que implique la decisión, y disponer el régimen de seguridad que la autoridad de alojamiento estime de suficiente cobertura garantizadora. Cualquier medida con resonancia penitenciaria asumida por la Sala respecto de un procesado se adopta ad referéndum del Juez de Ejecución, quien puede modificarla, sustituirla o revocarla una vez firme la condena y durante la etapa de cumplimiento de la pena; ello sin perjuicio de volver a entender la Cámara en la hipótesis de apelarse las resoluciones dictadas por aquél. La conclusión es lógica: lo decidido por la Cámara no causa estado sino rebus sic stantibus y cuando se altera la situación que diera sustento a la resolución (por ejemplo con la inconducta del beneficiario o por estimar el Juez de ejecución que, en el caso específico, la medida resulta contraproducente a la rehabilitación o a la progresividad del régimen penitenciario), se impone adecuar lo resuelto a las circunstancias sobrevinientes. En síntesis, el decreto unipersonal cuestionado pudo ser objeto de oportuna revocatoria por la misma Sala, fue dictado ad referéndum de lo que decidiera el Juez de C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.3 de 31 Ejecución, no menoscababa competencia alguna y por tanto no adolecía de nulidad, perdiendo implícitamente su vigencia al exteriorizarse la posición adversa del Magistrado a cargo de la etapa ejecutiva, quien, finalmente denegó la solicitud de los recurrentes. II.- SOBRE LA PRENSA Y LA PERNICIOSA PUBLICIDAD. Lamentan los apelantes haber quedado en un estado de indefensión ante la copiosa divulgación periodística que tanto dolor provocara a sus familiares. Aquí no pueden dejar de omitirse algunas consideraciones. Es buena la vehemente representación de la víctima y de la sociedad, asumida por los Fiscales en la causa. Y es buena, también, la crítica seria y responsable de la prensa porque el pueblo tiene derecho a la información y los periodistas deben ser asumir el rol de intermediarios idóneos en el necesario control de las decisiones de los jueces y de los actos de todos los funcionarios y gobernantes de la república. Por ello es oportuna la consagración de la oralidad y el dar la cara en nuestros procesos en homenaje a la publicidad y transparencia del sistema. Es cierto que la publicidad inusitada, en el ámbito penal, puede irrogar ingente daño a personas inocentes: a las esposas y madres de los imputados (que a lo mejor hicieron lo imposible para modelar un modo de ser distinto al que mostraron los autores de un delito, o creen a pie juntillas en la inocencia del preso); a los pequeños hijos de los delincuentes (que deben soportar la crueldad natural de sus ingenuos compañeros en el juego o en la escuela); a la víctima y a sus doloridos parientes (que sufren como una hiriente afrenta cualquier condescendencia humanitaria dirigida hacia aquellos que les causaran tanta ofensa y postración). En este caso concreto, la madre de la menor víctima del hecho –menor que se suicidara tiempo después del atentado que padeciera en la seccional policial-, al enterarse por los medios del acercamiento familiar otorgado, vertió sollozando su protesta y desazón ante la Sala porque “los condenados podrían ver a su familia; en cambio ella, jamás podía volver a ver a su hija”. C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.4 de 31 Los bienes enfrentados no dejan de suscitar alguna perplejidad en la conciencia de quien debe definir la prelación. En ese sentido no hay duda que, el secreto del sumario, la buena administración de justicia, la presunción de inocencia y la salvaguarda de la intimidad y dignidad de las persona, son valores a tutelar por el derecho. Pero cuando un affaire, un hecho delictivo y sus autores, estaban instalados ya en los medios de comunicación (como sucediera en el presente caso), entonces aparece el derecho de la gente, del público, a conocer los engranajes del actuar judicial. Así lo ha señalado la Corte Europea de Ds. Hs., al condenar a Francia el último 7 de junio por haber reprimido a dos periodistas (cfr. “La Ley” del 26 de setiembre de 2007, p.1 y ss.), advirtiendo que el derecho de recibir y comunicar informaciones e ideas (art. 10 de la Convención Europea) sólo puede sufrir restricciones que no excedan de “medidas necesarias en una sociedad democrática”. Los periodistas sancionados, en aquella oportunidad, mostraron en una publicación piezas de un expediente penal que no era público y la Corte Europea entendió que los actos de gobierno de los tres poderes del Estado (entre ellos, las decisiones judiciales) son asuntos en que la restricción a informar puede limitar indebidamente el debate público. Termina diciendo el mencionado tribunal internacional que hay que apreciar “con la más grande prudencia en una sociedad democrática la necesidad de corregir a periodistas que han participado en un debate público de tanta importancia, ejerciendo su misión de perros guardianes de la democracia. Se espera que los perros ladren, aunque molesten a algunos”. Volviendo al análisis de nuestro caso concreto La publicidad, originada en el ámbito judicial (pues la noticia fue dada a conocer desde los tribunales), pudo lastimar la intimidad de los penados y de sus familias y producir escozor en la víctima y sus allegados; pero también, por referirse a un hecho delictivo seguido e investigado por los medios (que no poco tuvieron que ver en su esclarecimiento) y por tratarse lo resuelto de un acto de gobierno emanado del poder judicial, se imponía el acceso a la información para que la ciudadanía conociera cómo fundamentamos nuestras decisiones, sobre todo C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.5 de 31 cuando quienes las expedimos (como es el caso de los jueces), no nos hallamos legitimados por el voto popular. Bienvenida, entonces, la calurosa defensa de la víctima y de la sociedad, y la crítica seria y responsable de la prensa. Pero también bienvenida sea la sinceridad y el coraje de decir los jueces las cosas como estamos convencidos que son, aunque una muchedumbre aguijoneada por los más empecinados partidarios de la vindicta pueda sostener lo contrario. Ello a veces sucede con la equivocada concepción general de la presunción de culpabilidad del imputado, de su encarcelamiento sin condena, del entusiasmo que despiertan las penas desproporcionadas o a perpetuidad, y de la tendencia que postula inexistentes los derechos de los presos. Lo que “la gente” y los afectados directos por el delito emocionalmente quieren, muchas veces no es lo que el Derecho Penal, la dignidad de la persona, los derechos humanos, la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales, exigen en forma ineludible para reconocer un estado democrático de derecho. En buen romance, si hay un daño colateral por la inusitada divulgación, en este caso el sufrimiento producido está legitimado por el clearing de los valores entre la incolumidad privada, el derecho a la intimidad personal, la libertad de prensa, el derecho a la información del pueblo, la salvaguarda de la forma republicana de gobierno y la consecuente responsabilidad de sus Magistrados. Lo que debemos hacer los jueces no es mal quistarnos frente a la censura mediática o la opinión visceral y vindicativa, sino insistir en un persuasivo y perseverante magisterio pedagógico de lo que entendemos como derecho en su fórmula idónea para encarnar la preocupación por nuestro prójimo vulnerable y lograr, en la mejor medida posible, la pacífica convivencia social. En este punto puede convertirse en valioso aporte el periodismo responsable que intenta la reivindicación del diario en soporte papel, con la opción de volver a los “textos largos” y a un “lujo investigativo que C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.6 de 31 el blog” o internet no soportan (diálogo con Matilde Sánchez, por Miguel Russo, “adn cultura, La Nación”, 5/01/08, p.4) III.- SOBRE LA PRISIÓN COMO PENA. Hemos dicho en otra ocasión, respecto de la cárcel : “a pesar de haber transcurrido tantos siglos no hemos progresado mucho en este tema; hay un constante empecinamiento que nos impulsa, misteriosamente, a infligir dolor al prójimo. Así como al ofensor le resultó indiferente el sufrimiento de la ofendida u ofendido por su conducta delictiva; así también la respuesta inquisitorial y retributiva, a través de los tiempos, siempre encontró la réplica en la tortura, la mortificación y el alienante enclaustramiento del presunto responsable.” Una referencia gráfica de la incompatibilidad de la cárcel con el avance científico de nuestro tiempo nos brinda el criminólogo Elías Neuman al relatar el modelo punitivo de los indios cunas, en el archipiélago de San Blas, cerca de Panamá (“Mediación y conciliación penal”, p.1 y ss). Allí el infractor del tabú comparece ante los chamanes en presencia de toda la tribu, donde generalmente confesará de viva voz la trasgresión y, si lo siente necesario, pedirá perdón a la víctima, su familia y al grupo tribal. “La sentencia es similar en todos los casos”, explica Neuman. El condenado “deberá alejarse, partir hacia una isla lejana por tiempo indeterminado. Ese tiempo queda en sus manos. Podrá viajar solo o en compañía de su familia. Su vida continuará según ha sido desde siempre, aun frente a esta suerte de deportación interior, trabajando y deambulando por la isla cual si fuera un cambio absoluto de escenario. Y cuando sienta en su interior que desea regresar, podrá hacerlo siempre que esté poseído de la certeza –tras un ejercicio de introspección profundo- que su visión ha cambiado, que advierte en plenitud el mal causado a la víctima y a la comunidad y que su culpa ha sido compurgada” “Habrá quien decida no volver” –continúa Neuman- “y eso deberá ser respetado. Si decide el regreso deberá comparecer nuevamente ante la comunidad y sus C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.7 de 31 representantes, los chamanes y las víctimas. Será escuchado, y allí esas autoridades decidirán si ya es tiempo de readmisión o deberá continuar en esa especie de exilio y reflexión. Lo importante es que sienta que en su interior ya no hay culpas y que está dispuesto, en ciertos casos, a hacer algo -que deberá proponer- por la víctima que, hasta ese momento, había sido asistida por la comunidad. Si resulta reaceptado…, todo queda restañado, se ha dado un paso hacia la paz social y las víctimas son invitadas a un ejercicio de comprensión y de recomposición de vínculos.” Frente a los trazos de esta formulación de justicia penal aborigen, surge evidente la escasa evolución seguida por la cárcel. Todas las reformas de la prisión, caracterizada como institución de secuestro, “fueron un fracaso y desde 1820 se constató que cualquier prisión, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, está dotada de un efecto reproductor” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, p.888), pues “en tanto que privéis al hombre de libertad, no conseguiréis mejorarlo, antes al contrario, sólo obtendréis que reincida” (Kropotkine, P., “Las prisiones”, p.14). El 2º Congreso de Naciones Unidas para la prevención del crimen y tratamiento del delincuente (Londres 1960) consideró imposible suprimirla, pero recomendó sustitutivos (probation, arresto domiciliario, prestación de trabajo libre). El documento oficial de EEUU al 6º Congreso de Nac. Unidas (Caracas, 1980), reconoció que el aumento de las penas de prisión no disminuyeron el aumento de la delincuencia; el de Japón destacaba los efectos adversos de la prisión después de obtenerse la libertad. Todos los estudios y la doctrina advierten “acerca del efecto deteriorante y genocida que la prisión produce sobre las personas institucionalizadas” (Zaffaroni, op. cit., p.890). “La cárcel lastima a la gente y después de años en ella las personas quedan menos capacitadas que antes para la vida en sociedad”, ha dicho Nils Cristie, sociólogo noruego, Profesor de la Universidad de Oslo (“La Nación”, diario del 20 de setiembre de 2007). Está claro. La pena de prisión no es el desiderátum de la justicia, sino una amarga necesidad del hombre en un mundo de dominantes imperfecciones. C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.8 de 31 En resumen, las cárceles son, en casi todo el mundo, antros de mortificación y trato degradante; psicólogos, psiquiatras y terapeutas sociales certifican sus efectos alienantes y de decadencia moral en quienes se encuentran alojados en ellas; resultan ineficaces para cumplir la finalidad esencial de reinserción social; pero, también es cierto que, por el momento, no pueden eliminarse radicalmente sino tender hacia su paulatina atenuación y reemplazo. IV.- SOBRE LA FINALIDAD PERSEGUIDA POR LA PENA (el predominio de la prevención general hasta el momento de fallar, y de la reinserción social en la etapa de la ejecución). Durante el curso de esta causa este Tribunal ha sido atacado desde ángulos opuestos. Al momento de dictar sentencia condenatoria, la defensa achacó a los integrantes de la Sala “encono y desidia, desprecio, menoscabo y conducta inamistosa -hacia los imputados, por ser policías, y hacia su abogado defensor-, adjudicándole un accionar discriminatorio para con el personal de la institución, lo que demostraría con claridad que se los juzgó, no desde la imparcialidad que debe imperar desde un tribunal de justicia, sino desde una postura netamente antipolicial” (cfr. el Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto inmediatamente después del fallo). Con posterioridad –y en abierta oposición a los dichos de la defensa recién transcriptos-, al otorgar la Sala provisoriamente el permiso para que los presos visitaran a sus familiares, se tildó antagónicamente lo decidido como un privilegio ilegal concedido arbitrariamente a los delincuentes involucrados en el grave suceso. No obstante la desmesura de los calificativos de la defensa –que originaran en su momento la respuesta disciplinaria del Tribunal-, la disyuntiva expresada por la contradictoria censura tiene cierto sustento en el matiz diferencial de los objetivos perseguidos por la pena en las sucesivas etapas de criminalización. Es que, en un primer momento la pena, con todo el rigor y la dureza, advierte a la comunidad y al propio autor la grave consecuencia de incurrir en la conducta prohibida, con un tono mayor de prevención general. En un momento posterior, ya no se trata sólo de evitar la C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.9 de 31 impunidad y fortalecer la vigencia de la norma, sino de atender al mismo tiempo a propósitos de prevención especial, como lo es la resocialización o readaptación del autor. Por último, en la etapa de ejecución de la pena el objetivo prioritario es la reinserción social del condenado (su reforma y readaptación social, según el art. 5 inc. 6 de la Convención Americana de Ds. Hs.). Es lógico por ello que en el segmento primario domine el interés general de la búsqueda vehemente de la verdad de los hechos, la definición de su carácter delictivo, la individualización de todos los partícipes y la rigurosidad en la asignación punitiva: el juzgamiento mira y se circunscribe hacia el hecho del pasado. En cambio durante el cumplimiento de la pena prima la expectativa personal, individual del penado y el pronóstico apunta hacia el futuro. En síntesis: inmediatamente de tener noticia de la ocurrencia de un supuesto delito urge esclarecer si lo fue y quién lo cometió. Esta actividad criminalística liminar, donde los jueces sólo deben intervenir para garantizar los derechos constitucionales durante la investigación, es de importancia vital, pues de ella depende: 1) que se logren o se pierdan elementos de convicción irreemplazables; 2) si el público conocerá qué sucedió o si el ilícito quedará en la impunidad; y 3) si será posible acceder a las etapas de criminalización ulteriores. Durante el cumplimiento de la pena, la mirada se proyecta al mañana: se tiende hacia la reinserción social del condenado. Este último punto es el que más cuesta aceptar al común de la gente. No hay pena legal, desde el concepto asumido por la CN y las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, si su cumplimiento no registra para su destinatario un mensaje que le sirva de mejor retorno al grupo social. Por ello no es pena en tal sentido la de muerte, que carece de regreso, o la perpetua que no le pone fin a un tratamiento sin sentido. La pena, así concebida, debe siempre proponerse o intentar ser un pasaje de vuelta a la armónica convivencia social de la cual el infractor había desertado C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.10 de 31 En ese sentido, afirma Patricia S. Ziffer que todo el sistema de ejecución de la pena –orientado a la reinserción social- se sostiene en pronósticos acerca de los avances y retrocesos en la resocialización del condenado, es decir, en juicios referidos al futuro, más o menos favorables, con relación a la posibilidad de que reincida. Así ante un pedido de salida transitoria “la posibilidad de que el condenado vuelva a cometer un delito no es un argumento irrelevante” (cfr. “La Ley, Supl. Constitucional”, 19/12/06, p.50). Una cosa es la aberración de fundar la autoría de un ilícito en la peligrosidad del sospechoso y otra cosa distinta es la influencia que ella puede tener en la etapa de ejecución. Allí, quiérase o no, el juicio de peligrosidad sustancial no puede ser desalojado desaprensivamente de la resolución. Termina diciendo la citada especialista en el tema que “la finalidad de prevención especial en el Pacto de San José de Costa Rica debería dejar fuera de toda duda, no sólo la legitimidad de que el Estado persiga la readaptación social del condenado, sino que, además, el orientar la privación de libertad a tal objetivo es una obligación de derecho internacional. Perseguir como finalidad la readaptación social tiene una cara humanista, que se preocupa por los efectos nocivos que puede tener el encierro y que intenta darle un sentido positivo a la ejecución de las penas de privación de libertad” (Ib., p.51). V.- SOBRE LA PRISIÓN Y SU COMPATIBILIDAD CON LA READAPTACIÓN. Ya señalaba Franz von Liszt en el Programa de Marburgo, “el Derecho Penal no tiene por finalidad ejercer la retribución, sino prevenir otros delitos por parte del delincuente. Reconocimos que la pena de prisión no sirve para reinsertar socialmente a su destinatario; por el contrario, lo daña y estimula sus actitudes delictivas. Pero, también es cierto, por ahora no puede suprimirse. Asimismo no se discute que a tenor de la ley, la Constitución Nacional y los Pactos internacionales de Ds. Hs. el concepto de pena privativa de la libertad está C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.11 de 31 condicionado a la finalidad esencial de la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5 inc.6 de la CA). De allí, según Zaffaroni, que el trato penitenciario debe enfrentarse a una masa de personas que están institucionalizadas en condiciones estructuralmente deteriorantes, y por ello el primer requisito del trato es su humanidad; o sea que la prisión “resulte en cada caso lo menos deteriorante posible”. Evitar, en lo que se puedan, las consecuencias dañosas, y esto es una redefinición del concepto de readaptación (cfr. ib., p.894). Por ello las salidas transitorias, así como cualquier atenuación a la rigurosidad del enclaustramiento “se ofrece como única alternativa discursiva a la barbarie genocida de la empresa punitiva”. En síntesis, las salidas transitorias y demás beneficios penitenciarios “persiguen reducir los efectos negativos de encierros prolongados” (ib.p.910) Se objetan por Ferrajoli estos beneficios como atentatorios contra la igualdad. Tal postura crítica implica crucificar concreta y cruelmente al condenado en el nombre de abstractas y genéricas garantías; algo así como aceptar la pérdida de algunas vidas valiosas ante la imposibilidad de rescatar a las restantes. Zaffaroni sostiene en este punto que no debe deslegitimarse un instrumento que procura contener y reducir el poder punitivo al flexibilizar la sanción en beneficio del condenado. Como puede advertirse, la única forma de evitar la violenta colisión entre el encarcelamiento y el objetivo de la readaptación es disminuir la suma infinita de males que acompañan al mal de la pena de prisión, o sea, humanizar su cumplimiento; “proporcionar al condenado las condiciones necesarias para favorecer su integración a la vida social al recuperar su libertad” (Marcos Salt, en “Los derechos fundamentales de los reclusos en la Argentina”, p.177). Las salidas transitorias, bajo la custodia o seguridad que la situación particular exija, tienden cabalmente a ese cometido. VI.- READAPTACION Y PRECLUSIÓN PENITENCIARIA. C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.12 de 31 El término readaptación ha sido largamente censurado con motivo del fracaso de la doctrina del tratamiento y de la necesidad de readaptar previamente a la sociedad injusta y discriminadora que, a su vez, demanda amoldarse a su estructura sustancial. Sin embargo, la inexcusable vigencia legal, constitucional e internacional de la expresión cuestionada obliga a una nueva vuelta de tuerca para aproximarnos a su comprensión práctica. Se menciona en la doctrina anglosajona la ecuación “a mayor punishment (o sufrimiento despersonalizador de la pena), menor será el resultado resocializador (cualquiera sea la gravedad del injusto achacado al condenado)”. La fórmula se traduce en el dicho popular “trata a alguien como un perro rabioso y reaccionará como tal”: no podemos contestarle al delincuente con la inhumanidad que a él le reprochamos. Es que esa actitud desmesurada parece ser la raíz del “derecho penal del enemigo” que sembrara el germen espantoso del holocausto. Si -realmente y sin hipocresía- lo que interesa al sistema es la personalización del infractor (hacerlo crecer como persona en sus aptitudes de autoconciencia, autodeterminación y autodecisión, facilitando su repliegue sobre sí mismo y asumiéndose como el propio objeto de reflexión interior, iluminándolo frente a sus opciones con la suficiente libertad y evitando que su actuación derive del peso de su automatismo y compulsión); si se lo quiere dotar de entereza suficiente para retornar a su familia, a su trabajo y a la comunidad, desenvolviendo en el futuro de la mejor forma posible sus roles específicos; si el propósito de reinserción social prima axiológicamente sobre la retribución y si la pena debe eludir la despersonalización del condenado (que en cierto lapso ha de reintegrarse a la convivencia comunitaria); entonces los agravamientos infundados habrán de ser eliminados -tanto para el condenado culpable como para su familia inocente- durante la etapa de la ejecución. La jurista Hilde Kaufman –precursora de las salidas transitorias en Alemania- expresaba que, para intentar cumplir una finalidad de readaptación social, la cárcel debe dejar de ser una suma interminable de males prodigados en un lugar de C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.13 de 31 absoluto aislamiento, y fomentaba, durante la ejecución de la pena y con posterioridad a la sentencia, las salidas prematuras de extramuros con una supervisión discreta para “enseñarles prácticamente a los presos con cierto grado de confiabilidad a vivir en libertad y sin violar la ley”. Desde un enfoque totalmente opuesto, pero consciente de la atrocidad y el deterioro que acompaña a la cárcel, Ferrajoli postula la conversión del arresto domiciliario, la prisión nocturna y la prisión con permiso de salida diaria para trabajar, como penas principales directamente a imponer por el juez al dictar la sentencia. (cfr. “Diritto e ragione”, p.724) La reinserción social querida por los documentos internacionales (y aún por la misma ley de ejecución) no pasa por la despersonalización del condenado ni por la ingerencia del “tratamiento Ludovico”, sino por el fortalecimiento de la interacción y el estímulo de las aptitudes naturales de la persona irrepetible sometida a la pena. En ese sentido el sufrimiento injustificado, la despersonalización, la arbitrariedad de las decisiones y el incremento de males anejos al encierro impuesto por la administración sin acertada fundamentación, conspiran contra el sentido esencial de la rehabilitación. Pues bien, si algo resulta claramente intolerable al principio de readaptación o reinserción social y se aprecia como inadecuado al esfuerzo de autoconciencia, autocontrol y libertad, es –como una forma de trato inhumanitario -, la injusta pérdida ó regresión en los sucesivos beneficios otorgados al interno sin una razón objetiva que lo justifique. Si el condenado ha consolidado un avance en el logro de sus derechos penitenciarios todas las disciplinas antropológicas coinciden en que resulta disvalioso y contraproducente retrogradar su situación institucional cuando el preso se ha empeñado en cumplir fielmente con los compromisos asumidos y muestra una voluntad manifiesta de reinsertarse socialmente. Precisamente a esto hemos llamado la preclusión penitenciaria: sólo es posible volver hacia atrás y dejar sin efecto el beneficio, si la propia conducta del interno C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.14 de 31 o el pronóstico en el proceso de resocialización muestra un retroceso que respalde la reducción de sus derechos. VII.- ¿PLAZO LEGAL, Ó PRINCIPIO DE READAPTACIÓN? Una cuestión esencial es decidir cuál de los dos extremos priva en caso de contradicción. Los beneficios o, mejor, derechos penitenciarios, se hallan condicionados muchas veces a la observancia de un requisito temporal: haber cumplido –como reglados tercios de la condena para obtener la libertad condicional (art. 13 del CP); faltar seis meses o menos del agotamiento de la pena impuesta para conceder la libertad asistida (art. 54 de la ley 24.660); que la pena no exceda de seis meses de prisión para otorgar la detención domiciliaria (art. 10 del CP); el cumplimiento de la mitad de la condena para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad (art. 17 de la ley 24.660). Los términos establecidos por la ley deben cumplirse, salvo que entren en conflicto con lo previsto por fuentes normativas de mayor jerarquía (disposiciones de la Constitución Nacional y cláusulas de los pactos internacionales de Ds. Hs. incorporadas a la misma). Vinculado con el punto, aunque referido no a la observancia de un plazo sino –más grave aún- a un requisito objetivo de admisibilidad como lo es la condición de no ser reincidentes para solicitar la libertad condicional, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en la inaplicabilidad de esa prohibición legal de conceder la libertad condicional a los reincidentes (regla) cuando -en el caso concreto- el preso había venido gozando de salidas transitorias y demostrado una confiabilidad que descartaba en la hipótesis la ratio legis de la prohibición del art. 14 del CP y la liberación encontraba sólido respaldo en la readaptación social del condenado (principio). En realidad la disyuntiva entre “regla” o norma reglamentaria, versus “principio” sistemático de todo el ordenamiento jurídico o mandato constitucional o del jus gentium o ius cogens, ya no despierta perplejidad en la moderna filosofía del C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.15 de 31 derecho: el juez, fundadamente, debe aplicar el principio o preceptiva constitucional o el derecho internacional de los derechos humanos incorporado a nuestra Carta Magna, cuando la regla fuere incompatible con la fuente de superior jerarquía. Y si la ley cuya aplicación se descarta no es inconstitucional como norma general, entonces no ha de declarar su inconstitucionalidad, porque como enseñara Germán Bidart Campos, “en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una norma general puede no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de originar para una situación determinada y concreta”. El inolvidable constitucionalista, con cita de Julio César Cueto Rua, cerraba así sus reflexiones: “hay una dualidad de obligaciones constitucionales para el juez: a) debe aplicar la ley cuando ésta es justa y constitucional y cuando por eso mismo el resultado aplicativo conforme a las circunstancias del caso deviene justo; b) debe inaplicar la ley cuando ésta –en su generalidad abstracta- es injusta e inconstitucional, o cuando sin serlo en tanto norma general produce injusticia concreta si se aplica a un caso que, por sus peculiares circunstancias, no tolera encuadrarse en la previsión general de la ley” (La Ley, Supl. Constit.del 27/12/99, director G. Bidart Campos, p.16 y ss.) El tema concreto de la conflictividad entre los plazos condicionantes de los derechos penitenciarios y el principio de readaptación social ya ha tenido respuesta en la doctrina y la jurisprudencia, como bien lo reseña el abogado defensor Dr. Luis Tomasevich en sus agravios. La Cámara Nacional de Casación Penal (Sala I) el 19 de marzo de 2002 en el caso “Manuel Alfredo Silber”, después de declarar que medió inobservancia de la ley sustantiva por parte del Juez de Ejecución al conceder la libertad condicional a un preso que no había cumplido las dos terceras partes de su condena (evidente error aritmético), resolvió mantener la libertad (matemáticamente mal concedida), porque un encarcelamiento sobreviniente era “desaconsejable desde el punto de vista de la política C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.16 de 31 penitenciaria”, conspiraba contra “el favorecimiento de la reinserción social” e “interrumpía el proceso de adaptación” del condenado. En la doctrina Diego García Yomha y Santiago Martinez (“Un fallo ejemplar en materia de resocialización”, La Ley –A 493, Supl.de Jurisprudencia Penal, del 19/12/02, p.24 y ss.) expresan: “en la práctica judicial los incidentes de ejecución que requieren la verificación de un requisito temporal para su procedencia (v.gr. salidas transitorias, semilibertad, libertad asistida y condicional) son rechazados, generalmente in limine, cuando éste no se cumple.” Los comentaristas del fallo cuestionan esta posición unilateral, asumida entre nosotros por la resolución apelada, por cuanto “en este caso el juez debe adoptar la doctrina sentada en “Silber”. Ello así toda vez que de dicho fallo se desprende claramente que los egresos transitorios (salidas transitorias y semilibertad) constituyen un elemento esencial de reinserción social del condenado; razón por la cual, la falta de cumplimiento de algún requisito legal no puede ser óbice para que continúe gozando de esos institutos, lo que actuaría sin lugar a dudas, en forma adversa a ese proceso de reinserción” (cfr., p.26). “Si entendemos que los egresos transitorios son un instrumento de adaptación para el proceso de reinserción social del condenado y si el tribunal estima que ese proceso ya se ha cumplido en un plazo menor al exigido por la ley, no parece coherente que por no haber cumplido un término se le niegue esa posibilidad. Esto, sin lugar a dudas, conspiraría también contra los fines de la resocialización..: la reinserción social del condenado debe valorarse por sobre cualquier límite legal objetivo” (op.cit., p.28) La “trilogía del principio de resocialización”, según la locución acuñada por Diego García Yomha, y la ratificación del precedente “Silber” a través del caso “Bustos”, en la jurisprudencia de la Cámara de Casación (después de la vacilación incongruente en “Garona”), brindan una respuesta contundente al interrogante que intitula este apartado y pone en evidencia la debilidad del fundamento del a quo para denegar lo solicitado por los recurrentes (no haber cumplido el plazo exigido por la ley de ejecución). C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.17 de 31 VIII.- LA CORROBORACION DE LA LEY PROCESAL El derecho procesal penal, al regular las medidas cautelares, ha modificado irremediablemente, en la práctica real, el derecho de ejecución de la pena y la hermenéutica de la legislación penitenciaria. Resulta irracional aplicar literalmente los plazos establecidos por la ley 24.660 cuando durante el proceso judicial se hubiera dispuesto la sustitución de prisión del imputado (art. 346 del CPP aún vigente entre nosotros) con el aditamento asegurativo de la detención domiciliaria y autorización de salidas diarias para trabajar; o se hubiera decidido la atenuación de la coerción con idénticas modalidades (art. 222 inc. 1º y 2º del nuevo ordenamiento procesal sancionado recientemente por la legislatura). Es que ello, generalmente, significaría disponer -meses o años después, en la sentencia definitiva-, el encarcelamiento absoluto –sin aquellos beneficios penitenciarios que venía disfrutando- del condenado que ya se hubiera reinsertado socialmente, tirando por la borda todo el proceso de readaptación eficaz anticipado durante el lapso (a veces largamente prolongado) de sustanciación de la causa, sólo con el mezquino fundamento del incumplimiento de los plazos previstos en la ley de ejecución. Para una mejor comprensión de lo recién expuesto, remitámonos a ejemplos concretos. Esta Sala, a pesar de la imputación de un delito de cierta gravedad (como podría ser un robo calificado por el uso de arma) y en ciertos casos excepcionales, ha prescindido del encarcelamiento anticipado ordinario y aplicó el art. 346 del CPP., porque: 1) es escasa la convicción que respalda la probable responsabilidad del sospechoso; 2) éste cuenta con el solvente aval de una persona o institución que se compromete por la legalidad de su conducta futura y por la inmediata comparecencia cuando se lo requiriera; 3) su encarcelamiento absoluto lo privará de un trabajo importante que sirve para mantener a su familia y ayudará a su reinserción social; y 4) cuenta con un perfil o personalidad que garantiza el cumplimiento de sus obligaciones procesales. C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.18 de 31 En tales decisiones se ha reiteradamente dicho que, “si el tribunal está facultado (y, aún, obligado) a sustituir la prisión preventiva por otra medida menos gravosa para el imputado cuando ella fuere idónea para evitar el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio (art. 346 del CPP), nada impide a ese tribunal que, en lugar de reemplazar lisa y llanamente el encarcelamiento por las alternativas enunciadas en la norma (el cuidado por otra persona o institución responsable, la obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad y la prohibición de salir del ámbito territorial, concurrir a determinados lugares o comunicarse con ciertas personas), opte por agregar una exigencia más a la restricción preventiva seleccionada, disponiendo conjuntamente la prisión domiciliaria (o la internación terapéutica o educadora prevista en el art. 330 del mismo ordenamiento) con salidas diarias controladas a su trabajo para evitar la pérdida de la fuente laboral, siempre que mediare consentimiento del imputado y en la medida que se estime adecuado para el aseguramiento perseguido” (cfr. “Sánchez Alejandro Germán, s/ Robo calificado” Sent. Nº 179 del 27/05/05) En esos casos especiales, adicionar la prisión preventiva domiciliaria con salidas diarias laborales “traduce una mayor supervisión del beneficiario que la consiente expresamente, concilia con el principio de afianzar la justicia y asegurar los fines del proceso, pero también evita la trascendencia perjudicial de la cárcel a los terceros inocentes”, y “privilegia el principio de la dignidad humana y el derecho a la readaptación social al permitir computar -en su momento- como pena la duración de la medida cautelar dispuesta mientras tramita el proceso.” (cfr. fallo citado y concordantes, como “F.J.C.R.” s/ Robo calificado, Sent. Nº 174 del 20/05/05; “B.W.J.” s/ Robo con armas, Sent. Nº 158 del 15/06/04) Todo ello implica que, condenado el sujeto en cualquiera de estos casos, por ejemplo, a seis años de prisión, y cumplido dos años y seis meses de prisión preventiva domiciliaria con salidas laborales de cabal cumplimiento y óptimo pronóstico de readaptación, no puede menos que continuarse con el régimen de prisión subsistente C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.19 de 31 hasta el momento para no vulnerar el principio de la preclusión penitenciaria, aunque el sentenciado no hubiera cumplido la mitad de su condena. La consistencia que muestre la conducta, el buen concepto de quien ha prometido vivir en adelante cumpliendo la ley, serviría para medir su perseverancia en el propósito de reinsertarse socialmente y evitar futuras reincidencias. Por otra parte el flamante CPP santafesino, consagrado a través del plan estratégico provincial, no sólo autoriza la prisión preventiva con salida diaria laboral y/o salida periódica para afianzar vínculos familiares (art. 222 citado), sino que también precisa la obligación del juez de ejecución de hacer respetar “todas las garantías constitucionales, de los Tratados Internacionales con idéntica jerarquía y las dispuestas por este Código, con relación al trato que debiera dispensarse a los condenados presos” (art. 419 inc. 1). Además señala como orientación funcional del cometido de la Magistratura de Ejecución, lo concerniente a, “mitigar los efectos negativos del encarcelamiento, promoviendo la aplicación del régimen abierto”; procurar “la personalización del encarcelado”; optar “por las modalidades alternativas que gradualmente fueran reintegrando un espacio de autonomía al interno, fortificando su capacidad de responsabilidad con el ejercicio cada vez más exigente de procesos positivos de aprendizaje social”; resolver “a favor del otorgamiento de los derechos y beneficios del penado cuando de la verificación objetiva de los resultados del tratamiento así correspondiera”; y “fomentar, en cuanto la ley lo autorice, el contacto del penado con el medio adonde deberá retornar una vez agotada su condena, facilitando el objetivo de su reinserción social (art. 420, inc.1, 3, 4, 5 y 6 del CPP) . No cabe duda que en la disyuntiva entre los plazos de la ley 24.660 y el principio de reinserción social el legislador provincial se definió por la aplicación prioritaria del último. Y el legislador nacional ha coincidido en esa idea al autorizar la utilización de “todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados” para la reinserción social; facultando, “mediante resolución fundada de autoridad competente”, a promover al interno “a cualquier fase del período de C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.20 de 31 tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales” (arts. 1, 2º párrafo y 7 de la ley 24.660) IX.- SOBRE LAS VISITAS ÍNTIMAS EN PRISIÓN. “La integridad sexual de un ser humano representa uno de los derechos más importantes, y su privación una arbitraria violación, contraria a toda opinión jurídica y científica”. Está demostrado que la abstención de los reclusos genera una infinita cantidad de calamidades en la prisión, produce secuelas físicas y psíquicas y repercute en la vida extramuros del ex convicto (cfr. Sebastián Alfano, Laura Epsztein y Luciano Ortiz Almonacid, “Análisis y reflexión del control social”, p.2). Califican los autores citados “como de lo más humillante las prácticas de sexo dentro de las penitenciarías”, agregando “que lo único que estos encuentros sexuales dejan es la amarga sensación de haberse desposeído del derecho a la dignidad a cambio de mantener relaciones sexuales más deteriorantes que placenteras, una mera relación mecánica, una simple descarga seminal, una bestialización del recluso y su pareja”. En un exhaustivo trabajo de investigación periodística, María Laura Cicerchia (“Ingenio y deseo, un rompecabezas para las visitas íntimas en prisión”, La Capital del 01/08/04, nº 48466), destaca la insuficiencia de lugares acondicionados para que los presos mantengan relaciones sexuales con sus parejas, criticando que, “en la mayoría de los casos deben superar el pudor y resignar la privacidad”. Describe con realismo el escenario de los encuentros: “bajo una mesa, en una carpa de frazadas, sobre el colchón de una celda húmeda, en un maloliente baño, o en cualquier rincón a espaldas de los guardias”. Transcribe la conclusión de una reclusa entrevistada: “no se puede decir que hacemos el amor, porque lo hacemos como animales, a las apuradas, preocupadas porque no te descubran”. Y afirma, concluyente, “pese a que el derecho a la sexualidad no queda comprendido dentro de la pena privativa de la libertad, el acceso permitido a un encuentro a solas es considerado un beneficio del que goza un ínfimo porcentaje de la población carcelaria de la provincia”. C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.21 de 31 Este último aspecto rescatado por Cicerchia merece subrayarse. La visita íntima en condiciones razonables es un derecho del penado culpable y de su cónyuge o pareja estable inocente. La pena de prisión sólo debe privar o restringir la libertad ambulatoria y ello es ya el suficiente castigo legal, de manera que no está comprendido en el legítimo cumplimiento de la sanción la veda sexual del encarcelado. La intimidad, la dignidad de la persona, debe ser preservada aún respecto del delincuente, y la pena no debe trascender dolorosamente a la familia o terceros convivientes más allá de los estrictamente necesario. ¡El condenado puede estar purgando un comportamiento cruel y criminal, pero el Estado no puede replicar en su custodia con un acto de venganza y sadismo! La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (Sala V) ha declarado que “la imposición de una pena delictiva implica únicamente la privación del derecho ambulatorio, de manera que debe revocarse la negativa a concederle al condenado la visita íntima, pues ello significa colocar un grave obstáculo a la resocialización del condenado, impulsándolo a realizar posibles actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres” (sentencia del 09/03/94, A.R. s/ garantías constitucionales, SAIJ v. 1.9) Frente al derecho indiscutido a la visita íntima se opone la inexistencia de lugares destinados para ella en muchos penales (uno es, precisamente, el de alojamiento de los apelantes), la precariedad e insuficiencia de aquéllos cuando existen, la subordinación de su concesión a exigencias inadmisibles (buena conducta, trabas burocráticas), y la consecuente desigualdad que las falencias generan en la población carcelaria (unos sí y otros no, sin razones valederas –en muchos casos- que justifiquen la diferencia). Ni siquiera cabe reducir a los casados sanos como destinatarios del derecho (en estos casos refuerzan el reclamo la protección integral a la familia, consagrada por el art. 14 bis de la Constitución y 17 de la Convención Americana). La doctrina dominante también se lo ha reconocido a los enfermos de Sida (Sup. Corte de Mendoza, La Ley, C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.22 de 31 1998-B, 145) y a los homosexuales (Trib. Oral en lo Crim. Federal de Córdoba, LLC, 2006, 21) . Señala Bidart Campos, “elegir con quien se va a mantener una relación sexual pertenece a la intimidad de cada uno..; la moral sexual no puede ser impuesta coactivamente por el Estado, y la castidad tampoco” (cfr. El Derecho, t.125 pág. 531). Se ha discutido si es preferible el sistema de visitas íntimas o del permiso transitorio de salidas (Marco del Pont, Luis, “Penología y sistemas carcelarios”, ps. 276 y ss.). Cualquiera de estas vías enfoca el tema de la libertad sexual de los detenidos (Cfr. Sagüés, op. cit., p.233, nota 14); pero cuando es posible el otorgamiento de salidas transitorias no cabe duda que la fórmula resulta ser las más adecuada. X.- LA CLAVE CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA PENITENCIARIO Si bien el principio de reinserción social es el espíritu que orienta el sentido de toda la ejecución de la pena privativa de libertad, sin embargo no alcanza por sí solo para deslindar cuál es el espacio de legitimación de la cárcel y cuándo ésta desborda hacia márgenes prohibidos por el derecho (aunque, como veremos, ayudará a pronosticar los peligros que quebrantan la seguridad penitenciaria). Sobre la base de la readaptación es dificultoso trazar un límite a la prisión porque, como anticipáramos, cárcel y readaptación son términos contradictorios, cargados de recíproca intolerancia. La persistencia de la provisoria -pero actual- necesidad de la cárcel, por un lado, y el imperativo Constitucional e Internacional del principio de reinserción social, por el otro, obligan a compaginar ambos polos de la mejor manera. pero sin avizorarse cierta precisión en la práctica de la compleja conjunción. El núcleo constitucional que funciona como límite más concreto, tanto al enclaustramiento penal como de los derechos penitenciarios de los internos, está en la última parte del art. 18 de la CN: “las cárceles serán sanas y limpias., para seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”(cfr. art. 5º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 10 del Convención Internacional de los Derechos Civiles y Políticos) C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.23 de 31 Esta norma tiene larga prosapia en el derecho público argentino. El decreto sobre seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 contenía ya un precepto análogo (art. 6º), y la cláusula fue continuada por el Estatuto Provisional de 1815, el de 1816, el Reglamento Provisorio de 1817, la Constitución de 1819 y la de 1826 en su art. 170 (Cfr., Nestor Pedro Sagüés, “La libertad sexual de los detenidos y el hábeas corpus”, La Ley, t.1987-C, p.222 y ss.). Como se advierte, la Constitución se propone, con relación al preso, sólo privarle de su libertad ambulatoria, pero prohíbe imponerle castigos o vejámenes suplementarios (Joaquín V. González, Manual, p.199). Si la pena fuera nada más que castigo, la abstinencia sexual reforzaría el mal que traduce el escarmiento; pero el castigo no es la meta de la cárcel (Linares Quintana, Tratado, T. VI, p. 146). Sintetiza magistralmente Sagüés, con cita del constitucionalista Montes de Oca (op. cit., p.229): “el objetivo básico del sistema penitenciario -según la Constitución- es tutelar la seguridad, tanto de los condenados como de la sociedad”. Tener precaución, o sea prevenir inconvenientes, para los internos o para el grupo comunitario. ¿Cuándo hay razones de seguridad penitenciaria (seguridad respecto del preso o seguridad respecto de la sociedad) susceptible de limitar el beneficio o derecho del interno, y cuándo se configura la mortificación o castigo que hace responsable al juez que autorice la medida? Habrá un ataque a la seguridad penitenciaria, tanto cuando la restricción concreta a su libertad ambulatoria haga correr peligro a la integridad física del interno, lo mortifique o degrade inútilmente (seguridad del condenado), como cuando exista temor fundado que al disminuir el control, el mismo se sustraiga a la custodia (peligro de fuga), o aprovechará para cometer otro delito (seguridad de la sociedad). La seguridad de M. y C., por ejemplo, impedía trasladarlos a la cárcel de Coronda, como prohijara el juez de ejecución. La seguridad de la sociedad, impide que muchos presos sean autorizados a salir del penal frente al pronóstico de su probable C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.24 de 31 reincidencia, el riesgo de su fuga, o el peligro de indefensión de la custodia al trasladarlo a un domicilio emplazado en una zona propicia para reducir a los guardianes. El concepto de la seguridad de la sociedad se construye, prioritariamente, sobre la base del proceso positivo de reinserción social del preso al consensuar su tratamiento. Si él se hace cargo de sus falencias, se compromete seriamente por su futuro, cumple con los propósitos que prefijara y hay una respuesta positiva de su medio familiar que lo respalda en ese empeño, el peligro para la seguridad de la sociedad se encuentra neutralizado. En este punto no sirve quedarse en el ayer (el momento del delito), sino que habrá de proyectarse hacia el mañana del penado, indagando sobre su prognosis de reforma y readaptación social. Lo que el preso hizo antes y motivara su encarcelamiento no justifica la imitación de su crueldad por parte del Estado. Por el contrario, si ello sucediera se convierte en un exceso, punible para el magistrado interviniente. XI.- SOBRE LA VIOLACIÓN DE LA IGUALDAD Los aquí privados de su libertad no resultaron condenados por el prejuicio de ser policías (lo que hubiera sido una injusta e inaceptable discriminación), pero tampoco fueron “privilegiados” al concedérseles las salidas transitorias en esta causa. Si bien subrayábamos que para resolver las incidencias de ejecución tiene relativa importancia el injusto que originara la condena (sí cuenta, por ejemplo, la tendencia compulsiva de su autor, y suele considerarse especialmente si el hecho se trata de un delito de lesa humanidad), en la especie habrá de recordarse cómo en la sentencia originaria se destacaba la coculpabilidad de la administración policial. Allí se señalaba, entre otros aspectos: “la experiencia diaria muestra la conveniencia de que los Inspectores de Zona recorran en horas nocturnas su jurisdicción; los titulares de las Comisarías se hagan presentes en la dependencia fuera del horario de rutina, irrumpan periódicamente durante la madrugada en la seccional a su cargo y eviten que el personal fuera de servicio se albergue en la dependencia por carecer de domicilio en la ciudad. La C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.25 de 31 policía es un instrumento valioso para la seguridad y el ciudadano debe confiar que no será traicionado por sus servidores públicos”. Vale apuntar a la indisimulada responsabilidad del Estado en la formación de sus funcionarios de seguridad: su debida diligencia para discernir adecuadamente a sus servidores y representantes, detectar vulnerabilidades incompatibles para el cargo, y capacitar y supervisar suficientemente a los mismos. No es posible dotar de autoridad y armamento a cualquier joven inmaduro y prescindir de todo control disciplinario ulterior para configurarlo en guardián comunitario y cobertura de nuestra precaria seguridad. Con tal proemio la primera pregunta que la jurisdicción debe responder en el caso singular y concreto planteado, es la de si los presos tienen derecho a la visita íntima. La respuesta es: sí, lo tienen, conforme a los fines de la pena, el principio de la dignidad humana, el respeto a la intimidad, y a la prohibición de someter a penas crueles, inhumanas y degradantes (art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Pero el ejercicio de ese derecho se encuentra limitado por las condiciones de seguridad del preso y de la sociedad; es decir, restringido o neutralizado cuando el reconocimiento práctico del derecho del preso conspire, en el caso concreto, contra la función esencial de custodia y aseguramiento asignado a las cárceles por la Constitución Nacional (art. 18 in fine). Si no está en juego este obstáculo, explica bien Bidart Campos (“El Derecho”, t.125, p.531) la imposibilidad del preso de ejercer la actividad sexual agrava la forma y condiciones de cumplimiento de la pena privativa de libertad y excede el límite de seguridad a las que están destinadas las cárceles conforme a la Constitución; “no responde a razones de seguridad penitenciaria y configura mortificación o castigo innecesario, constitucionalmente vedado” que hace responsable al juez que lo decida. En buen romance, para rechazar un pedido de acercamiento conyugal, sea por la vía de las visitas íntimas en el interior del penal, sea por la solución de las salidas transitorias, se exige argumentar eficazmente el ataque a la seguridad penitenciaria que ocasiona el ejercicio del derecho (peligro de fuga, impedimento de control eficaz del C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.26 de 31 preso, pronóstico de que aprovechará para cometer otro delito, razones criminológicas o psicológicas que aconsejen la denegatoria, etc.). Por supuesto que tales peligros se magnifican en el caso de las salidas transitorias y se minimizan en la hipótesis de las visitas íntimas en dependencias carcelarias (por ejemplo, que intente matar al cónyuge). La cuestión deriva inexorablemente al problema de la igualdad de los penados. Hay cárceles que contarán con lugares acondicionados para concretar la visita íntima; en otras, el recinto destinado al efecto será un verdadero menoscabo a la intimidad y dignidad de las parejas; y, en muchas, esos lugares no existen, o son harto insuficientes para posibilitar el ejercicio del derecho a la mayoría de los encarcelados. En las últimas hipótesis aparece una nueva desigualdad: si no tienen lugares adecuados y aspiran obtener salidas transitorias como única fórmula para viabilizar su derecho, sus beneficiarios deberán sortear el test de “seguridad para la sociedad” en una forma más exigente a la de los ubicados en las restantes categorías. Podrán tenerse en cuenta sus sanciones, su deficiente calificación de conducta y concepto, su pronóstico de reincidencia, las características de la zona donde se emplaza el domicilio en cuanto dificulta la custodia, etc.). Frente a estas objeciones suele propugnarse una solución global o colectiva que debería asumir el Estado para evitar una discriminación injusta. La propuesta es correcta en el plano administrativo, pero no en la decisión del tribunal que frente a la acción promovida ha de satisfacer la tutela judicial efectiva de quien ha demandado la protección de la jurisdicción. Dice bien Bidart Campos: “que haya o no lugares apropiados en los establecimientos de detención, es otra cosa. De todas maneras, para resolver cada pretensión en cada caso, no le incumbe al juez suponer que los detenidos que no han promovido acción quedarían en desigualdad, o que de promoverla muchos o todos, faltarían espacios disponibles. Un juez no podría dejar de rehabilitar una imprenta (o un diario) arbitrariamente clausurada por el hecho de existir otras en iguales condiciones para cuya apertura no se hubiera acudido a la tutela judicial. Acceder a la petición de los C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.27 de 31 actores no debe valorarse como un privilegio desigualitario. Lo justo en concreto es lo justo en cada caso. La justicia es fraccionada, enseñó el maestro Goldsmidt, y no por existir impedimento para hacer justicia en todos los casos debe dejar de hacerse en los que se pueda. (Op. cit., p.531) Por otra parte los múltiples precedentes de esta Sala demuestran acabadamente que la desigualdad se concretaría al denegar la autorización en este caso, cuando en copiosos pronunciamientos anteriores ha otorgado salidas transitorias a imputados, procesados y condenados presos –que no fueron precisamente policías-, con sobrados fundamentos y sin que se hubieran cumplidos los plazos estipulados por la ley de ejecución. La cuestión esencial radica en cómo discernir legítimamente en qué casos la morigeración del encarcelamiento no habrá de menoscabar la preservación de la seguridad de la sociedad, sino, por el contrario, habrá de beneficiarla. Para ello se requiere el auxilio interdisciplinario y un pronóstico serio de la improbabilidad de daños futuros; todo ello prolijamente desarrollado en los fundamentos de la autorización singular y concreta o en la denegación que en cada incidencia se expide. Si se cumplen tales recaudos, el esfuerzo argumentativo se justifica en aras de la dignidad humana del interno, de su reinserción social y del rédito resultante para la seguridad de la comunidad. El hecho de no poder liberar a todos de los perjuicios evidentes de la cárcel no implica que, como sucediera con las listas de Schindler, prescindamos de salvar de su iniquidad y deterioro a quienes es posible soslayar de sus perversas consecuencias. XII.- LA RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN La Sala dispuso, antes de remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, las salidas transitorias ulteriormente denegadas por el Dr. Efraín Lurá (“Rosario,25 de julio de 2007. A la salida diaria para trabajo extramuro: téngase presente para su oportuna consideración por el Dr. Efraín Lurá. Concédase la salida de fin de semana para afianzar vínculos familiares de Marcelo Ariel C. desde las 13.30hs. del día sábado, a las 21.00 hs. C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.28 de 31 del día domingo, con el control y custodia que la autoridad de alojamiento estime indispensable. Fdo: Dr.R.T. Ríos- G.di Marco”.Idéntica autorización se concedió a J.M. M. para visitar también a su madre de 86 años en la ciudad de Coronda , “con el tipo de control que esa autoridad estime necesario”) No era la primera vez que se autorizaba la salida del lugar de alojamiento en esta causa. El 30 de noviembre de 2004, cuando aún Ibarra, M. y C. eran procesados y se encontraban en idéntica situación procesal, el juez de Sentencia –que luego pronunciaría el fallo definitivo- ordenó con buen tino las salidas transitorias bajo custodia documentadas en el oficio 1517, las cuales dejaron de practicarse por el costo económico y operativo que irrogaba. Es decir, la autorización otorgada por la Cámara no significó otra cosa más que la continuidad de la correcta línea doctrinaria asumida por el Magistrado del Plenario, y ambas decisiones (la del Dr. Ramos y la de la Cámara) cumplían con el objetivo de reducir la suma infinita de males derivada de la cárcel; ensamblaban con el fin de reinserción social exigido por las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos; preparaban el retorno futuro del preso para adaptarse a los roles específicos que le incumbirían en la comunidad; eludía –al menos parcialmente- la injusta trascendencia de la pena hacia sus familiares inocentes; observaba la ley en cuanto exige “favorecer el contacto del condenado con el medio donde deberá retornar una vez agotada su condena” (art. 420 del CPP); y se erigían en una modalidad de tratamiento individualizado (art. 1 in fine, 5, 7, 8 y concordantes de la ley 24.660) apropiada para el exigente ejercicio de un proceso positivo de aprendizaje social para sus destinatarios. Como la autoridad de alojamiento ha informado el cabal sometimiento a los recaudos establecidos para cada una de las salidas transitorias otorgadas, la respuesta favorable obtenida y el buen concepto merecido por sus destinatarios, así como el dictamen favorable de la interdisciplina; no puede caber duda alguna respecto de la prelación en el caso del principio de readaptación por sobre el cumplimiento tarifado de los plazos previstos por la ley de ejecución. C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.29 de 31 En síntesis, en autos resultaba indiscutible el derecho a la visita íntima de los solicitantes, viable exclusivamente por la alternativa de las salidas transitorias al no contar el establecimiento carcelario con recintos acondicionados en su interior para el encuentro conyugal. La alternativa de mención (salidas transitorias) exigían un plus para permitirlas: que no afectaran la seguridad penitenciaria. La afectación de la seguridad penitenciaria se hubiera acreditado con el pronóstico de fuga o de comisión de nuevos delitos en oportunidad de los egresos solicitados (criminales seriales, violadores compulsivos, apariencia de incorregibilidad o recalcitrancia, personalidades notoriamente vulnerables a incurrir en transgresiones, concepto penitenciario deficiente, incumplimiento de los compromisos asumidos por el penado, etc.). Nada de ello ocurrió en la especie. Los informes requeridos dan cuentan del cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas por los beneficiarios, se califica como óptimo su concepto, las características del único ilícito que registran (pese a su gravedad) minimiza su vocación de reincidencia y la interdisciplina no dictamina objeciones a la rehabilitación ensayada. Por último, como remate de las consideraciones expuestas, la denegatoria apelada resulta incompatible con la llamada “preclusión en el tratamiento penitenciario” que impide disminuir beneficios o retrotraer al preso a un grado o situación ya superada a menos que medie una circunstancia sobreviniente grave o una conducta reprochable de su parte como causa justificante de la innovación perjudicial durante la etapa ejecutiva. Por lo expuesto, a tenor de las normas y principios constitucionales e internacionales citados precedentemente, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, /// /// C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.30 de 31 RESUELVE: Revocar la denegatoria apelada y conceder las salidas transitorias en la forma oportunamente decidida por la Sala. Protocolícese, sáquese copia, notifíquese y bajen.- RIOS MESTRES PRUNOTTO LABORDE por ante mi di Marco C.,A.s/Salidas Transitorias -M.,J.s/Sol. Salidas transitorias (1920707-1921/07 ) ~ Pág.31 de 31
