Eutanasia: Un Asunto de Cuidado Intensivo

EUTANASIA:
UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA
2001
EUTANASIA:
UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO
MARIA CLARA MAESTRE CUELLO
IVONNE ROMERO MARUN
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA
2001
EUTANASIA:
UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO
MARIA CLARA MAESTRE CUELLO
IVONNE ROMERO MARUN
Trabajo de grado para optar al título de
Abogadas
Director
Dr. ANDRES RAMIREZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA
2001
CONTENIDO
pág.
1.
1.1
1.1.1
1.1.2
1.1.2.1
1.1.2.2
1.1.2.3
1.2
LA VIDA HUMANA
DERECHO A LA VIDA
Protección Constitucional
Protección legal
Derecho Penal
Derecho Laboral
Derecho Civil
LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL
1
2
5
7
7
9
12
14
2.
2.1
2.2
2.3
2.3.1
2.3.2
19
19
19
22
22
24
2.3.5
2.4
2.5
2.5.1
2.5.2
2.5.3
2.5.4
2.6
2.7
2.7.1
2.7.2
2.7.3
2.8
LA EUTANASIA
CONCEPTO
CLASIFICACION
HISTORIA Y DESARROLLO
Introducción
La religión, la sacralidad de la vida,
la muerte por piedad y el sufrimiento
Las culturas permisivas. La evolución
del suicidio
La secularización y su influencia en la
Eutanasia
De lo religioso a lo espiritual
LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS
EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO
Holanda
Estados Unidos
España
Australia
VISION CRISTIANA
VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA
Visión Filosófica
Visión Etica
Visión Médica
TESTIMONIOS
3.
MARCO JURIDICO
83
2.3.3
2.3.4
29
31
32
32
34
34
43
48
59
60
68
68
70
72
81
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.5.1
3.5.2
3.5.3
3.5.4
3.5.5
3.5.5.1
3.5.5.2
3.5.5.3
3.5.6
3.5.6.1
3.5.6.2
3.5.6.3
3.5.6.4
3.6
3.6.1
3.6.2
3.6.3
3.6.4
3.6.5
3.7
3.7.1
3.7.2
3.7.3
3.8
3.9
3.10
3.11
EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CODIGO PENAL
DE 1936
LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO
PENAL DE 1936
FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO
FIGURA SECUNDARIA
EL HOMICIDIO EUTANASICO O PIETISTICO:
REGULACION EN EL CODIGO PENAL VIGENTE
DE 1980
Sujeto activo
Sujeto pasivo
Conducta humana (verbo rector)
Objeto material
Formas y medios de comisión
Tipo doloso de acción
El tipo imprudente de acción: la
Preterintencionalidad
El tipo de omisión
Existencia de lesión corporal o enfermedad
Lesión corporal
La enfermedad grave e incurable
Factores que determinan la enfermedad
grave e incurable
Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado
CUESTIONES PROCEDIMENTALES
Antijuridicidad
El móvil piadoso
La culpabilidad
Ejercicio legítimo de un derecho. La actividad médica
Homicidio por piedad: Regulación en el
Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA VIGENTE SOBRE EUTANASIA
Consideraciones de la Corte
Salvamentos de votos
Otros salvamentos de voto
CRITICAS A LA REGULACION ACTUAL DE
LA EUTANASIA EN COLOMBIA
ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE
APLICACIÓN DE LA EUTANASIA
ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE
APLICACIÓN DE LA EUTANASIA
REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO
83
84
87
89
90
90
91
92
94
94
94
118
119
127
127
129
130
132
133
135
140
141
142
144
146
147
153
162
164
170
173
174
UNA POSIBLE APLICACIÓN
4.
CONCLUSIONES
178
BIBLIOGRAFIA
185
1. LA VIDA HUMANA
El diccionario define la vida como la “Energía, capacidad de obrar, de hacer
con vigor y entusiasmo”1.
La vida de cada persona no sólo pertenece a ésta sino también a la
colectividad que la rodea, ya que la persona no vive sola sino en una
sociedad de la que hace parte; al ser la persona una parte de un “todo”, el
sólo hecho de que a esta persona le pase algo (se muera o se enferme),
hará que el todo al cual pertenece se afecte. De esto se entiende el
establecimiento de unos límites a la autonomía de esa vida y muerte, ya que
la libertad de cada uno tiene como límite la libertad del otro.
El hecho de que la vida física sea un valor no presupone su idolatría ya que
el hombre en ciertas ocasiones sacrifica su vida en aras de proteger otros
valores que entran en conflicto con ella, como en el caso del valor de la
libertad; o sacrifica la vida de otros en aras de proteger la suya como en el
caso de la legítima defensa.
Tanto el consumismo, en donde se prefiere tener que ser y el individualismo,
se deben evitar al hacer un juzgamiento sobre la calidad de la vida humana,
ya que este concepto deberá ser manejado con mucha cautela debido a que
existen diferentes interpretaciones de su significado o de vida plenamente
humana, tales como:
Por vida humana, Haring entiende la libertad; ya que hace una diferenciación
entre vida puramente biológica y vida humana, y encuentra que la diferencia
básica se encuentra en el uso razonable que se le da a la libertad, y ésta
puede no presentarse en los casos en que no esté presente la conciencia2.
Según McCormick, “el término vida puede significar dos cosas: un estado de
suficiente bienestar, capacidad y funcionalidad; y la existencia de procesos
metabólicos y vitales sin funcionamiento o capacidad humanas”3. El quid del
asunto está en descubrir si la prolongación de la vida es un valor para esa
persona y si de verdad le conviene o no esa prolongación.
1.1 DERECHO A LA VIDA
Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física desde la
concepción hasta la muerte.
1
El Pequeño Larousse Ilustrado.5ª Ed. Bogotá: Larousse, 1999, p.1031
Varios autores. Conceptos Fundamentales de la Ética Teológica. Madrid: Trotta, 1994, p.127
3
Ibid., p.127
2
El derecho a la vida es inherente al ser humano; éste se presenta desde el
mismísimo momento en que se da la aparición de la vida humana. La
sociedad y el derecho deben su aparición a la vida, ya que para que se
puedan dar reconocimientos jurídicos es menester que exista la vida, y la
sociedad se desprende de ésta también, por que si no fuera por la vida de
las personas humanas, no habría qué vida regular y normas de convivencia
que establecer.
Es originario, porque a través de la historia se ha comprobado que sin
importar la condición, estrato social de la persona, raza, color, nacionalidad,
religión, etc., todo ser humano tiene derecho a la vida, ya que ésta es parte
de su ser; y es primario ya que es la representación de la vida, que
constituye un bien fundamental de la naturaleza humana. De esto se deduce
que es un derecho fundamental ya que de la vida, emanarán los demás
derechos y reconocimientos jurídicos atinentes; todo derecho depende del
derecho a la vida.
Es un derecho que tiene todo ser humano, es decir, que es universal y no
importa qué condiciones se tengan, no podrá haber diferenciación alguna, ya
que en donde esté un ser humano, hay vida y por consiguiente el derecho a
ésta.
Se tiene desde que comienza la vida, hasta la muerte, porque la muerte es la
cesación de la vida y ésta última comienza desde el momento de la
concepción y no desde el nacimiento, ya que se forma un nuevo ser vivo en
el momento en que hubo fertilización y no desde que se da a luz.
A ser y a existir de acuerdo con su dignidad; el derecho a existir se deriva del
derecho a ser y éste se da debido a que se está vivo y se cuenta con el
derecho a vivir. Al hablar de la dignidad, se hace referencia al derecho a vivir
como persona.
Existen circunstancias en las que nuestro ordenamiento tutela el Derecho a
la Vida, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad, la guerra o la
pena de muerte. En el caso de la legítima defensa, se presenta un
incumplimiento del deber de respeto por la vida ajena, por parte del agresor y
en el caso del agredido, se da un cumplimiento del deber de conservar su
vida; pero se limita el derecho a la vida, porque se establece la posibilidad de
acabar con ésta si hay una agresión por parte de otra persona que pueda
llegar a poner en peligro su vida; así que el derecho a la vida, no sería
absoluto, ya que una de sus excepciones, sería este caso, en el cual se
estaría legitimado para atentar contra la vida de otra persona (agresor). Con
respecto al estado de necesidad, éste se da en aquellos casos de peligro o
necesidad, de los cuales para poder salir de ellos, se incurriría en una lesión
o utilización de un bien ajeno; habrá justificación ya que de no haberse
presentado dichas circunstancias, no se habría producido el daño. En los
casos de la guerra o la pena de muerte, se está legitimado para acabar con
la vida de alguien, ya que, por ejemplo en la guerra, se persigue un ideal, un
fin por el cual se está peleando y se entiende como justificado para cada
parte y en el caso de los países que admiten la pena de muerte, hay una
consagración legal que legitima y autoriza la muerte de las personas que han
hecho algo lo suficientemente grave como para merecerlo.
1.1.1 Protección Constitucional
El derecho fundamental de la vida en el rango constitucional está catalogado
como el primero de los derechos humanos fundamentales y por ende se
constituye en un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos; es
además un derecho inherente a la naturaleza del hombre. Es fundamental
porque por el sólo hecho de estar plasmado en nuestra Constitución, se le
concede la facultad a la persona de ejercerlo y al Estado la correlativa
obligación de respetarlo, y es debido a eso que en caso de violarlo, existen
mecanismos sumarios para su defensa, ya que al no existir controversia qué
dirimir, su aplicación y eficacia resultan directas.
Se ha dicho, y con mucho acierto que este derecho se ha convertido en una
herramienta que garantiza en todo momento a la persona humana de toda
agresión peligrosa e injusta que atente contra su vida y, por ende, que pueda
causarle la muerte; ésta entendida como la culminación de la vida y debe
llegar necesariamente de manera natural o por efecto de una enfermedad
pero nunca de manera inducida.
El Derecho a la Vida tiene múltiples propiedades, entre las que se
encuentran
las
imprescriptible,
siguientes:
universal,
Es
inalienable,
irrenunciable,
inviolable,
preexistente,
intangible,
incondicional
e
inmutable.
La vida es un derecho inalienable y por tal motivo obliga el Estado a
propender y garantizar el respeto y la protección hacia esta misma. Es
además, un derecho inviolable, ya que, por regla general, nadie puede alegar
una justa causa o un interés legítimo para vulnerarla o amenazarla.
En frente al Estado y a los particulares, se constituye como un derecho
intangible en la medida en que a través de su ejercicio no se cause un daño
injusto a los demás derechos, ya que como bien es sabido, los derechos de
una determinada persona, van hasta donde comienzan los de los demás; así,
el hombre tendrá la libertad de hacer siempre lo que considere correcto
siempre que con su actuar no ponga en peligro los derechos de los demás
seres humanos o de la sociedad misma. Por tal razón, es la vida misma el
presupuesto indispensable para que exista titularidad de derechos y
obligaciones.
Nuestra Constitución en su Art. 2, establece que: “Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra y bienes...”4, de donde se deduce que el
derecho a la vida es un derecho natural fundamental, ya que se le dará
protección sin importar la nacionalidad (colombiano), raza, color o cualquier
otra condición. El Art. 11 de nuestra Magna Carta establece la inviolabilidad
del derecho a la vida y por lo tanto, proscribe la pena de muerte en nuestro
país y, así como estas normas, existen otras disposiciones constitucionales
que siguen por la vía de proteger el derecho a la vida.
Pero esta protección y el respeto que el Estado colombiano debe brindar a
todas las personas no puede basarse en una mera consideración formal ya
que el derecho protegido contra cualquier agresión injusta sino además el
poseer los medios sociales, económicos para vivir de una manera digna.
El reconocimiento expreso de este derecho en la Carta Política de 1991 lo
convierte ipso facto en una norma jurídica suprema y para que esta misma
pueda ser plenamente garantizada es necesario que el Estado colombiano
ejerza exclusivamente la administración de la justicia y la coerción legítima.
4
Constitución Política Colombiana Art.2
1.1.2 Protección Legal
En el ordenamiento jurídico colombiano se encuentran reguladas varias
disposiciones normativas encaminadas a proteger el derecho fundamental de
la vida.
1.1.2.1 Derecho Penal. Existe una defensa de la vida, por parte del Derecho
Penal al sancionar tres clases de conductas: el homicidio, las conductas de
abandono y el aborto; dentro de las cuales se encuentran otras figuras tales
como el abandono de menores de doce años y de desvalidos, y el abandono
del hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no
consentida, si de estas actuaciones se llega a la muerte.
Existen conductas por parte del infractor que atacan la vida que está en
formación, tal es el caso del aborto que puede ser consentido o no por la
mujer embarazada (Arts. 343 a 345 Cód. Penal5), en estas disposiciones se
protege la vida del que está por nacer contemplando sanción severa al delito
de aborto; otras que atacan o ponen en peligro la vida ya formada pero
indefensa en su totalidad, como el caso del abandono de menores de doce
años o de personas desvalidas y el abandono del fruto de un acceso carnal
violento, abusivo o inseminado artificialmente en forma no consentida (Arts.
5
Aborto. Arts. 122-124 Nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000)
346 a 348 C.P.6); y otras que atacan la vida ya formada que puede ser
defendida por el agredido, como son los casos del homicidio simple (Art.
3237; establece una pena privativa de la libertad de 25 a 40 años para la
persona que mate a otra), el preterintencional (Art. 325 C.P.8) y el culposo
(Art. 3299). Existen formas atenuadas de los ataques a la vida, como en los
casos de homicidio por piedad (Art. 326 C.P.10) y la inducción o ayuda al
suicidio (Art. 327 C.P.11).
El Art. 343 C.P. en cuanto al tema del aborto dispone lo siguiente: “la mujer
que cause aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de
uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el
consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior”12.
De esta norma se desprende la ilegalidad del aborto en Colombia en
cualquiera de sus formas, ni siquiera es permitido el aborto terapéutico el
cual ocurre cuando el producto de la gestación viene o con grandes
malformaciones o pone en peligro la vida de la mujer.
Desde el punto de vista médico, aborto es la expulsión del producto de la
gestación por debajo de la semana 27 porque antes de la semana 36 es
6
Abandono fruto de Acceso Carnal Violento, Abusivo o Inseminado Artificialmente en Forma no
Consentida. Art. 108 N.Cód. Penal (N.C.P.)
7
Homicidio Simple. Art. 103 N.C. P.
8
Homicidio Preterintencional. Art. 105 N.C.P.
9
Homicidio Culposo. Art. 109 N.C.P.
10
Homicidio por Piedad. Art. 106 N.C.P.
11
Inducción o Ayuda al Suicidio.Art. 107 N.C.P.
parto prematuro. Está contemplado como un agravante de la pena el que sea
practicado sin el consentimiento de la mujer o en mujer menor de 14 años.
Puede haber atenuación de la pena, aunque es un punto muy debatido
cuando el aborto es practicado después de un acceso carnal violento ya que
puede entenderse como embarazo no deseado.
En cuanto al tema del infanticidio, es decir, de la muerte del hijo fruto del
acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida
(Art. 348 C.P.), la ley es enfática al castigar a la madre por la muerte del
recién nacido imponiéndole un aumento a la pena de arresto de 6 a tres
años.
1.1.2.2 Derecho Laboral. El Código Sustantivo del Trabajo, consagra en sus
Arts. 236 a 246 la protección a la mujer embarazada, dándole a toda
trabajadora embarazada una licencia de doce semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Por otro lado, en el caso de que la trabajadora durante su embarazo sufra un
aborto o un parto prematuro no viable también tendrá derecho a una licencia
de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el
momento de iniciarse el descanso, también se le conceden permisos para la
época de lactancia; y así en lo relativo a la protección laboral al derecho a la
vida.
12
Cód. Penal Art.343
!"Seguridad Social. La Constitución de 1991 en su Art. 1 organiza la
República de Colombia como un Estado Social de Derecho, abordando
así desde un principio el derecho a la seguridad social, ya que dicho
derecho se deriva de esta forma de estado. Se plasma el tema de la
solidaridad colectiva que comprende la obligación de la sociedad, de
todos los hombres y del poder público de asistir a los ciudadanos en aras
de que logren una mejor forma de vivir.
En el Capítulo II, Título II, “De los Derechos Sociales, Económicos y
Culturales”, se establece claramente los contenidos de la Seguridad Social,
al preceptuarse por ejemplo, en su Art.42, la protección integral a la familia;
en el Art. 43 la protección a la mujer durante el embarazo y después del
parto; en el Art. 44 se incluye entre los derechos fundamentales de los niños
la obligación de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos;
en el Art. 45 se plasma el derecho que tienen los adolescentes a su
protección y formación integral, y la garantía de su participación en los
organismos públicos y privados que tengan a su cargo la educación,
protección y progreso de la juventud; el Art. 46 hace referencia a la
protección y asistencia que se les debe a las personas de la tercera edad, su
seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia; en el
Art. 47 se trata el tema de la atención especializada a los disminuidos físicos,
psíquicos y sensoriales; el Art. 49 trata sobre el derecho de los colombianos
a las salud y al ambiente; en el Art. 50 se establece que los niños menores
de un año tienen derecho a recibir de manera gratuita, atención en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado; el Art. 51 trata sobre el
derecho a la vivienda digna y por últimos el Art. 52 sobre el derecho a la
recreación.
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional se ha manifestado de
la siguiente manera al tratar el tema de la Seguridad Social: “...Por tanto, ni el
Estado ni la sociedad civil pueden permitir que uno de sus miembros se
abandonen a la fatalidad de vivir sin las condiciones mínimas de apoyo que
se le deben brindar a un ser humano, sobre todo cuando se encuentra, se ha
dicho, en estado de extrema de necesidad por su evidente invalidez mental.
Este es uno de los avances más notables de la Carta Política, que establece
la primacía de la realidad, en el sentido de evitar que los derechos
fundamentales y las garantías sociales sean meros enunciados abstractos.
Por el contrario, el espíritu de la Constitución se inspira en la efectividad de
los derechos fundamentales, pues en ellos se fundamentan la legitimidad del
orden jurídico, por ser esenciales a la dignidad de la persona, fin del orden
jurídico universal. Los derechos a la vida y a la salud están en íntima
conexión con la efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano
tiene derecho a una existencia digna”.13
Por último, la Ley 100 de 1993 define la Seguridad Social integral como un
conjunto de procedimientos, normas e instituciones a disposición de la
persona y la comunidad en aras de gozar de una calidad de vida, cumpliendo
los programas del Estado y la sociedad que buscan obtener una cobertura
integral de las contingencias, especialmente aquellas que vulneran la salud y
la capacidad económica de la población colombiana teniendo como fin lograr
el bienestar individual y la integración de la comunidad.
1.1.2.3 Derecho Civil. Principios de la Existencia de la Persona Humana:
a) Existencia Biológica y Legal
Se entiende por persona todo sujeto capaz de adquirir derechos y de
contraer obligaciones; por tanto, es necesario tener claridad desde cuándo la
ley confiere y reconoce la personalidad al individuo de la raza humana.
Por tal motivo, se puede deducir lo siguiente: Necesariamente en la vida del
hombre ocurren dos etapas: la existencia biológica y la legal. La primera
ocurre desde la concepción, es decir, cuando hay la unión entre el
espermatozoide del hombre y el óvulo de la mujer, mientras que la segunda
13
Corte Constitucional Sent. No. T-290 de Junio 21 de 1994. M.P.D. Vladimiro Naranjo Mesa
ocurre cuando la persona nace, entendiéndose por nacer que ésta logre
separarse completamente de la madre (al cortarse el cordón umbilical) y que
este haya por lo menos sobrevivido un instante después de dicha
separación.
Con gran acierto dispone el Principio de Existencia el Art. 90 del Cód. Civ:
“La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno o
que perece antes de estar completamente separado de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber
existido jamás”14.
b) Adquisición de la Personalidad Legal
Impera en nuestro ordenamiento civil el sistema de vitalidad el cual consiste
en que para adquirir la personalidad legal basta con que haya habido vida en
la criatura así hubiese sido un solo instante.
c) Protección de la vida natural y de los derechos del que está por nacer
Como legalmente la vida de la persona humana principia al nacer, se busca
entonces proteger la vida natural, así la criatura que ha sido concebida pero
que todavía no ha nacido, está amparada por las siguientes normas:
-Medidas Precautorias por parte del juez, aun de oficio, es decir, es a este
funcionario judicial a quien le compete la tarea de tomar todas las
precauciones posibles y necesarias para evitar todos los peligros que
amenacen la vida del nasciturus.
-El castigo impuesto a la madre deberá aplazarse por varios meses después
del parto ya que puede conllevar a un peligro para la criatura que lleva en su
vientre.
En cuanto a la protección de los derechos, la ley colombiana dispone que los
derechos del que está por nacer se encuentran en suspenso hasta que éste
nazca; Expresamente el Art. 91 establece que “La ley protege la vida del que
está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier
persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo
peligra”15.
1.2 LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL
Por muerte se entiende la extinción de la vida fisiológica, es decir, la
cesación de las funciones biológicas u orgánicas de la persona.
14
15
Código Civil Art.90
Código Civil Art.91
El concepto de la muerte ha venido variando desde hace mucho tiempo.
Según la leyenda de Adán y Eva, consagrada en el Génesis, en el momento
en que esta pareja comiera del fruto prohibido, morirían y como así lo
hicieron, desde ese instante nos ha tocado vivir con la conciencia de que
vamos a morir. En el aspecto filosófico, se entiende la muerte como un
cambio de estado. Claro está que para los filósofos materialistas, al morir se
presenta una extinción total; ya que la muerte y la vida son excluyentes y no
pueden coincidir. En el Siglo XV se asimilaba la muerte como vida.
Posteriormente y durante muchos siglos este concepto fue entendido como
la cesación de los latidos del corazón y de la respiración. Sea cual sea el
concepto que se tenga de muerte, predomina entre nosotros un rechazo
hacia ésta, ya que nos sentimos inmortales; nuestro inconsciente no puede
aceptar nuestra propia muerte.
En el Siglo XIX, a través de experimentos científicos se logró demostrar que
las células al separarlas del cuerpo humano podían tener vida. A finales de
este siglo se empezaron a desarrollar diferentes teorías sobre los
transplantes, los cuales iban a ser el punto determinante para definir lo que
sería la muerte.
En 1967 en Sur África se hizo el primer transplante etéreo de corazón; a
partir de ese momento fue cuando se entendió que el concepto de la muerte
no podía estar ligado al de cese de los latidos del corazón.
Por tal motivo, se empiezan a realizar experimentos científicos para
determinar las funciones vitales del hombre y es entonces cuando se
empieza a asociar el concepto de la muerte con el de muerte cerebral, es
decir, ésta se diagnostica en el ser humano cuando éste pierde todas las
funciones de la corteza cerebral y del tallo encefálico de manera irreversible.
Como anteriormente fue señalado, hoy día el concepto de muerte que impera
es el de la encefálica.
Es importante distinguir entre la conciencia e inconsciencia de una persona;
para esto, se utilizan los órganos de los sentidos, las sensopercepciones y
diferentes mecanismos como las funciones neurofisiológicas. Para poder
hacer tal diferenciación se debe estudiar a la persona dentro de su contexto
evaluando tanto su mundo interno como externo porque en el ser se
presenta una fusión entre la realidad interna y la externa.
Tal es el caso, por ejemplo, de un paciente grave que sin encontrarse en
estado terminal puede llegar a estarlo si no se toman las medidas
terapéuticas; su estado debe ser de su conocimiento, del de los familiares y
por supuesto del médico, así como se deben conocer las determinadas
consecuencias en caso tal de que no se tomen dichas medidas. Es
importante que el enfermo esté consciente para saber si desea pasar el resto
de lo que le queda de vida hospitalizado o en compañía de su familia.
Ninguna persona puede vivenciar lo que es la muerte porque para vivenciar
hay que estar consciente y para estarlo hay que estar vivo. La conciencia se
manifiesta en representaciones; es así que cuando se pierde la conciencia y
se da una parálisis de respiración y del corazón, no habrá representaciones,
aún cuando en alguno que otro órgano haya vida.
Código Civil
Según el Diccionario de la Lengua Española, “la muerte es la cesación
completa y definitiva de la vida”16. El principio general consagrado en el Art.
94 Cód. Civ. (derogado por el Art.9 de la Ley 57 de 1887), establece que “la
existencia legal o personalidad de los seres humanos termina con la
muerte”17; es decir, que el concepto legal de muerte se presenta cuando se
pone fin a la existencia de la persona.
La ocurrencia de la muerte se da en el momento en que se presenta la
muerte cerebral de la persona, es decir en el momento en que se desintegra
la unidad de vida, así esta consagrado en el Art.2 del Decreto 1172 de 1989:
16
17
El Pequeño Larousse Ilustrado. Ob.cit. p.695
Cód. Civil Art.94
“Denomínase persona a todo individuo de la especie humana cualquiera que
sea su edad, sexo, estado o condición. La existencia de las personas
principia con su nacimiento legal y termina con la muerte, la cual para los
efectos de transplantes de órganos y componentes anatómicos, ocurre
cuando se produce la muerte cerebral y ésta ha sido diagnosticada con
arreglo al presente Decreto.”18
Y según el Decreto 1172 de 1989, “es muerte cerebral el fenómeno biológico
que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en
ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por examen
clínico”19.
Los requisitos que debe contener el diagnóstico de muerte cerebral
consisten, según el Art. 13 del Decreto 1172 de 1989, en un diagnóstico
realizado por dos o mas médicos no interdependientes, que no formen parte
del equipo de transplantes, y uno de los cuales deberá ser especialista en
ciencias neurológicas20.
18
Decreto 1172,1989
Ibid.
20
Ibid
19
2. LA EUTANASIA
2.1 CONCEPTO
Del
griego
EU
(bien)
Thanatos
(muerte),
la
eutanasia
significa
etimológicamente buena muerte, muerte apacible, y, en términos generales
un concepto legal de esta figura podría ser, la realización de un
comportamiento positivo o negativo que pone fin a la existencia de una
persona por una motivación especial.
2.2 CLASIFICACIÓN
Los estudiosos de este tema la han clasificado de diversas maneras, entre
otras, las siguientes:
1. Eutanasia Agónica: Consiste en provocar la muerte sin sufrimiento, de un
enfermo ya desahuciado.
2. Eutanasia Lenitiva (Cuidados paliativos): Consiste en suprimir o aliviar
en lo posible el dolor físico causado por una enfermedad que se presenta
como mortal; para ello se utiliza medios que normalmente son de doble
efecto.
3. Eutanasia Suicida: Es el propio sujeto que recurre a la utilización de
medios letales para acortar o suprimir su vida; pueden concurrir también con
su actuación, otras personas que con el consentimiento suplicante del
paciente coadyuvan al desenlace mortal sin ser ellas mismas autores
principales.
4. Eutanasia Homicida: La cual ofrece dos formas principales: una más
leve, técnicamente llamada homicidio piadoso, que consiste en el
acortamiento de la vida de un semejante para liberarle de las taras anejas a
una enfermedad terrible, a una deformación física o a una vejez angustiosa.
La otra forma, es la eutanasia eugénico-económica o social cuyo objetivo es
eliminar vida humanas que se consideran una carga para la sociedad, las
llamadas vidas sin valor vital.
5. Eutanasia Negativa: Logra sus fines omitiendo cualquier tipo de ayuda
médica al enfermo; se conoce científicamente como ortotanasia (muerte
normal); existe también la distanasia que consiste en omitir los medios
considerados extraordinarios para prolongar artificialmente la vida de un
enfermo con proceso patológico irreversible. No es propiamente una
modalidad omisiva de la eutanasia por estar ausente la acción positiva de
matar y la existencia o posibilidad de vida natural.
6. Eutanasia Positiva: Provoca la muerte por medio de una intervención
adecuada, generalmente mediante la intervención de un fármaco.
En el Salvamento de Voto a la Sentencia C-239/97 el Magistrado Vladimiro
Naranjo hace las siguientes precisiones terminológicas21:
“Eutanasia: Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte de un ser
humano a fin de evitarle sufrimientos”, lo cual coincide con la descripción de
la conducta plasmada en el Art. 326 del Código Penal.
Eutanasia Activa: Cuando el agente despliega una actividad adecuada
dirigida directamente a causar la muerte.
Eutanasia Pasiva: La muerte se causa omitiendo el prestar a la persona los
medios necesarios para mantener la vida.
21
Salvamento de Voto de Vladimiro Naranjo a la Sent.C-239/97
Medicina
Paliativa:
Es
una
forma
de
atender
a
los
enfermos
desahuciados...La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y
dedica toda su atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de
los recursos científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en
ocasiones el empleo de estos recurso conlleva, como efecto necesario no
querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de
medicina no se proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo.
Distanasia o Ensañamiento terapéutico: Retrasar la muerte todo lo
posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al
alcance, así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique
causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas
maneras es inminente”.
2.3 HISTORIA Y DESARROLLO
2.3.1 Introducción
El estudio de este tema ha sido muy complejo debido a que el término
“eutanasia” entendido etimológicamente como buena muerte ha sido
empleado e interpretado de diversas maneras.
El término “eutanasia” fue introducido por Francis Bacon en 1605, quien la
propuso con el único fin de diseñar una nueva y futura práctica médica que
cumpliera con el objetivo de aliviar y apaciguar los últimos momentos de la
vida. Este afirmó que la función del médico es devolver la salud y mitigar los
sufrimientos y los dolores, no sólo en cuanto esa mitigación puede conducir a
la curación sino también en cuanto puede llegar a servir para procurar una
muerte fácil y tranquila22.
Parece probable, que en los inicios de la creación del vocablo éste no tuviera
nada que ver con todos aquellos actos voluntarios para procurar la muerte
sino que estaría más acorde con ser una descripción breve de la armonía del
ambiente, de la paz interior y la facilidad biológica del tránsito definitivo en
que en condiciones óptimas y adecuadas deberían caracterizar el instante
mismo y último de la vida terrena de los seres humanos.
A finales del siglo XIX el sentido de este vocablo cambió debido a que se
empezó a utilizar cada vez más para describir la siguiente situación: poner
fin, es decir, acabar de una manera deliberada, la vida de un enfermo
terminal.
22
SÁNCHEZ TORRES, Fernando. La Eutanasia. Bogotá: Giro Editores, 1997. p.35
Los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial, llamaron “eutanasia” a su
programa de genocidio lo cual contribuyó a que se tergiversara aún más el
sentido y significado de este término.
Es así como, las distintas modalidades de la eutanasia antecedieron por
siglos a las propuestas de Bacon y de los nazis; podría decirse que son tan
antiguas como la historia del ser humano. Sus principales causas sería de
índole cultural, filosófica, ética, intelectual y afectiva.
Hoy en día, el significado de la eutanasia es entendido entonces como la
operación de facilitar la muerte del paciente y liberarlo de todo dolor
mediante una intervención médica, o en palabras más claras provocar la
muerte del enfermo desahuciado, o en general, la supresión de vidas
humanas “sin valor”, es decir, la eutanasia se ha convertido entonces en un
sinónimo del homicidio pietístico o compasivo.
2.3.2 La religión, la sacralidad de la vida, la muerte por piedad y el
sufrimiento.
En todas las religiones del mundo, el principio de la vida humana es
considerado como un don divino, es decir, otorgado por Dios al hombre.
Mircea Eliade ha descrito la identidad conceptual entre la vida humana y lo
sagrado, de la siguiente manera: “cualquiera que sea el contexto histórico en
que esté inmerso, el homus religiosos cree siempre que existe mundo, pero
que se manifiesta en él y por eso mismo lo santifica y lo hace real”23. Cree
que la vida tiene un origen sagrado y que la existencia humana actualiza
todas sus potencialidades en la medida en que es religiosa.
Debido a esta creencia es que se explica el gran respeto a la vida humana
misma plasmado tanto en la ley o mandamientos de las grandes religiones
como en la legislación seglar.
Desde hace muchos siglos, en la historia y en los textos religiosos se
evidenció la discrepancia entre el “sentido común o móvil por sentimiento de
piedad” y el mandato de la pareja religión-ley. Relata la Biblia, que en el
primer libro de Samuel, el rey Saúl quien fuera derrotado en combate y
presto a caer en manos enemigas intentó suicidarse, cayendo sobre su
espada. Agonizante, pidió ayuda al joven amalequita para que le adelantase
la muerte, petición que fue concedida por este mismo.
Cuando el joven amalequita le contó lo sucedido al rey David, este mandó a
que lo mataran. Según el pasaje bíblico, el motivo de la condena se debió a
23
Ibid. p. 36
la confesión hecha por este mismo en la cual se declaró culpable por el
hecho de haberle dado muerte al rey elegido por el Señor.24
Hoy en día, la muerte del Rey Saúl podría semejarse con la eutanasia
practicada a un paciente terminal. Para Abraham Steinber resulta claro
entender que la acción de matar activamente por piedad fue castigada
debidamente ya que según la ley de la Torah dicha actuación es asimilada
como un asesinato25.
En el Judaísmo, son relatados tres episodios los cuales han sido
interpretados como condescendientes con la eutanasia. En el tratado de
Nedarin, Ula, en aras de proceder y adelantar la muerte de la víctima le
contesta lo siguiente a quien le pregunta sobre lo correcto de haber
degollado a su compañero: “no terminaste de cortar, corta un poco más”26.
En la anécdota de la gente de la ciudad de Luz, se describe aquella urbe en
donde nadie moría; a el ángel de la muerte no le era permitido entrar en las
casas de los habitantes, así, si la persona llegaba a viejo y manifestaba que
no deseaba continuar viviendo debía salir de la ciudad para así poder morir27.
24
Ibid. p. 36-37
Ibid. p. 37
26
Ibid.
27
Ibid.
25
En el Talmud se relata la siguiente historia: El verdugo de Rabí Hanina ben
Taradion- uno de los ejecutados por el imperio romano- le fue otorgado el
paraíso por la acción de haber adelantado activamente la muerte de la
víctima al haberle quitado los trapos de lana mojada que le habían sido
colocados para agrandarle los sufrimientos y avivar el fuego28.
La Iglesia Católica, aunque en muchas oportunidades se ha pronunciado
sobre el valor absoluto y sagrado de la vida basándose así en la ley natural y
en el mandato divino, en otras oportunidades al parecer ha dejado atrás sus
ideologías, tales son los casos de la participación de ésta en las Cruzadas y
las “guerras santas”, la postura de algunas autoridades eclesiales durante la
Edad Media y el Renacimiento y durante la Inquisición.
Aunque D’Escoto le era fiel a los preceptos bíblicos que consagraban la vida
humana como un don absoluto y sagrado, admitía la muerte para los casos
que se referían a la blasfemia, al homicidio, al adulterio, etc, mientras que la
línea tradicional la prohibía absolutamente. Para Tomás de Aquino “el que
alguien se dé muerte es contrario a la inclinación natural y a la caridad por la
que uno debe amarse a sí mismo”29.
28
29
Ibid.
Ibid. p.38
López Azpitarte, importante teólogo jesuita, después de un profundo análisis
del tema en mención ha recogido la posición histórica de la Iglesia ante la
vida, aceptando que en un principio, el Cristianismo condenó cualquier clase
de muerte no natural, incluso aquella causada en legítima defensa, pero
dicha prohibición cambió un poco en el Siglo IV, cuando el Imperio Romano
hizo del Cristianismo su religión oficial; presentándose así, excepciones a la
política de no violencia tales como la muerte ocasionada en la “guerra justa”
(muerte producida en la defensa de un país o Imperio), o la muerte producto
de la pena capital, lo cual no dejó de ser controvertido ya que se estaba
yendo en contra del ejemplo de Cristo, quien no se defendió de sus
agresores, a pesar de que dichas agresiones eran injustas. Estas agresiones
se justificaban en la medida en que la persona objeto de la muerte era
considerada culpable, lo cual no sucede en la eutanasia y por lo tanto se
podría decir que ésta no se justificaba. Pero, actualmente esto ya no es tan
absoluto, ya que la Iglesia acepta algunas formas de eutanasia, lo cual no
deja de ser impresionante que aún la tradición más conservadora como lo es
el Cristianismo no se oponga rotundamente a la eutanasia hoy en día,
llegando a la conclusión de que es necesario que se dé una nueva moral
renovada y de una mayor coherencia en cuanto a la aplicación de todos los
principios30.
Para las autoridades del Catolicismo y del Judaísmo eutanasia “es la muerte
intencional realizada por métodos indoloros, por piedad, es decir, ya sea para
poner fin a sufrimientos insoportables, o para evitarle a una persona una vida
de sufrimientos o no humana”31.
Establecen además, una marcada diferencia entre la eutanasia activa- la
muerte es el resultado directo e inmediato de la intervención humana- y la
eutanasia pasiva, o mejor dicho “dejar morir” en donde la muerte es el
resultado de dejar de tomar las medidas necesarias que sirven para
prolongar la vida del paciente. Rechazan más a la categoría activa que a la
pasiva debido a que la primera “presenta indudable cercanía causa-efecto y
porque siempre dichas autoridades la asocian a la intencionalidad, es decir,
le niegan siempre a la categoría activa la posibilidad de una intención
positiva, primaria, de dar termino al sufrimiento atroz e irremediable y en
cambio le reconocen con mayor facilidad esta intención a la pasiva”32.
30
Ibid.
Ibid.
32
Ibid. p.39
31
En otros países diferentes a Colombia, el vocablo “homicidio o asesinato por
piedad” está adscrito únicamente a la eutanasia pasiva, involuntaria, directa
en donde la muerte es en nombre de aquel paciente que en ningún
momento-antes o después-- haya prestado su consentimiento expreso, tales
son los casos: idiotas a los que se le administra una dosis fatal, la inyección
que pone fin a la vida de un hombre que se ha visto inmerso y atrapado en
un incendio abrasador, la aceleración de la muerte de un niño en los peores
estados de la enfermedad de Tay Sachs, etc.
La Iglesia Católica ha sido enfática al rechazar de plano el homicidio por
piedad. Considera que la piedad y la caridad están orientadas al
acompañamiento, consuelo, a la atención dentro de la llamada la pastoral del
enfermo.
2.3.3 Las Culturas Permisivas. La evolución del suicidio
Algunas sociedades durante varios siglos impulsaron las prácticas de la
eutanasia, el suicidio y el infanticidio. Se ha dicho que siempre las diferentes
clasificaciones de la eutanasia han existido y han estado regidas por las
ideologías y creencias de los pueblos y en algunos casos es catalogada
como una práctica muy usual y además una medida de limpieza social que
buscaba mantener el equilibrio tanto económico como generacional de la
comunidad afectando así en primer término a los mas ancianos.
Santo Tomás de Aquino, en el siglo XIII condenó el suicidio porque éste
violaba el deseo natural de vivir, perjudicaba a otros y porque la vida es un
regalo de Dios quien será el único facultado para tomarla.
Michel de Montaigne en sus cinco ensayos no condena el suicidio al
considerar que éste debe ser a elección de la persona33.
Después de condenar por varios siglos el suicidio, el Derecho lo despenalizó
en casi todos los países. De la misma manera, la Iglesia terminó aceptándolo
y al respecto se pronunció de la siguiente manera: el suicida, considerado
como enfermo, logra el perdón.
A finales del siglo XIX y comienzos del XX llegó incluso a eximir de
responsabilidad el acto cometido por el suicida. Por ende, el suicidio dejó de
ser un acto en contra de Dios y asimismo en contra de la humanidad.
Según el doctor Saúl Santoyo, importante ginecobstetra colombiano:
“revisado el contexto histórico y cultural del suicidio, aparece como
paradójica la persistente negativa a concederle al enfermo grave el derecho
al mismo. Siempre la enfermedad grave y el consecuente sufrimiento, han
sido causal importante en el grupo de los suicidas y la mayoría de éstos han
tenido que recurrir a métodos bárbaros para lograr su cometido. Quizá por
ello, en las últimas décadas se ha incrementado la presión por la legalización
del suicidio asistido por médicos, pero la participación de éstos y el uso de la
tecnología médica para ese fin ha despertado amplia controversia,
resucitando el debate sobre el suicidio y la eutanasia”34.
2.3.4 La secularización y su influencia en la eutanasia
Mircea Eliade nos describe cómo a través de la historia y de las culturas el
homus religiosus ha comprendido las diferencias entre lo sagrado y lo
profano.
Como en todas las culturas arcaicas, es factible que existan hombres que
sean apáticos a la religión, que rechazan la trascendencia e incluso hasta
dudan de la existencia, pero es concretamente en el caso de las modernas
sociedades occidentales en donde se ha desarrollado totalmente este
hombre arreligioso, el cual asume una nueva convicción en donde se concibe
como un único sujeto y agente de la historia y no acepta por ningún motivo
33
34
Ibid, p.41
Ibid.
algún modelo de humanidad fuera de la condición humana. “El hombre se
hace a sí mismo en la medida en que se desacraliza y desacraliza al mundo.
Lo sacro es (para él) el obstáculo por excelencia que se opone a la
libertad.”35
El mismo autor hace una clara diferencia entre el hombre religioso y el no
religioso en cuanto al valor dado a su cuerpo, naturaleza y casa llegando a la
conclusión de que en el segundo caso todos estos lugares han perdido
importancia cosmológica, privándose así de toda concepción religiosa y
espiritual.
2.3.5 De lo religioso a lo espiritual
Se ha dicho, que en el mundo, a finales del siglo XX se ha presentado una
crisis en las grandes religiones y por tal motivo, han entrado en una etapa de
reflexión sobre lo espiritual.
Lo religioso, aparece con el establecimiento de un borde de legitimidad y
exclusión para un cierto dominio de experiencias.
2.4 LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS
35
Ibid. p. 49
Distintas de la Eutanasia son las medidas que se tomen, no con el fin directo
de provocar la muerte, sino con el objeto de mitigar o suprimir los
sufrimientos físicos de la agonía (cuidados paliativos). Los medios usados
llevan aneja la pérdida o la obnubilación de conciencia (narcóticos,
anestésicos, etc.), los cuales no son lícitos emplearlos sin el consentimiento
del enfermo. Estas medidas deberán ser empleadas en aquellas situaciones
en que la ciencia médica no puede solucionar el problema y en los que la
lucha infinita en contra de éste, traerá más sufrimientos a los enfermos y por
ende a sus familiares. Se dejaría entonces que la naturaleza siguiera su
curso con énfasis en el tratamiento paliativo, que no obstaculiza el querer de
la naturaleza, sino que consiste en un dejar morir (Ortotanasia).
En caso de enfermos no operables o incurables, el uso continuo de
analgésicos además de calmar el dolor puede producir unos efectos
secundarios de abreviación de la vida. Ante ese hecho la Iglesia Católica
distingue dos posibilidades: si buscan la eutanasia directamente entonces
sería moralmente reprochable pero si lo que buscan directamente es aliviar
el dolor pueden usarse aunque como consecuencia se siga una disminución
de la vida.
"El Cuidado Paliativo es un programa coordinado interdisciplinario que presta
servicios de apoyo y de control del dolor y síntomas a personas con
enfermedades fatales y a sus familiares. El hospicio es ante todo un
concepto de cuidado, y no un lugar específico que ofrece servicios."36
Es recomendable el inicio del cuidado paliativo en dos circunstancias
específicas: Primero, cuando ya de nada le sirven al paciente los
tratamientos médicos tradicionales o, también cuando la carga de la
enfermedad de un paciente supera los beneficios de un tratamiento médico
agresivo continuado. Se está en el primer caso, cuando ya el tratamiento es
inútil, ya que a juicio del médico ya no es eficaz o cuando el paciente
considera que carece de significado su supervivencia.
2.5 EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO
2.5.1 Holanda
En este país no sólo existe un gran intercambio comercial e ideológico sino
también hay un encuentro de diversas visiones de la vida misma al igual que
un ambiente de liberalismo, autonomía y pluralismo.
36
Ibid. p.152
Erasmo de Rotterdam, crítico de teología, fue el primero en proponer una
moral laica (después de varios siglos de predominio de una moral religiosa);
una nueva ética que midiera los actos humanos en donde la moral tradicional
no tuviera prevalencia37.
En Holanda, existen ciertos factores que hacen que este país se distinga de
los demás, es decir, que sea diferente:
En primer lugar, hay un alto nivel de asistencia sanitaria y médica.
Aproximadamente el 95% o más de la población está asegurada (seguros
médicos privados) garantizando así a la sociedad un centro grande de
cuidados básicos, incluyendo cuidados a largo plazo.
El cuidado paliativo está muy avanzado debido a que en todos los hospitales
de dicho país existen clínicas o centros especializados en dolor y cuidado
paliativo. En otros países, por comparación, tienen relativamente pocos
centros y además son muy costosos (normalmente son conocidos estos
centros como “hospicios”).
Se puede decir que hay una buena por no decir excelente relación entre
médico-paciente, con el médico de “cabecera” o de “familia”. Durante la
37
Ibid. p.42
ocupación Nazi, los doctores holandeses prefirieron trasladarse hacia los
campamentos de la concentración para así no divulgar los nombres de sus
pacientes. Este ha sido un factor que aumentó la relación de confianza entre
los doctores y los pacientes, a un nivel mucho más alto que en el resto de los
países.
Todos los médicos sin excepción alguna están obligados a respetar el living
will de sus pacientes y a asegurar el llamado consentimiento informado.
Un escrito pastoral publicado por la Dutch Reformed Church contiene la
aceptación de la eutanasia voluntaria y condicionada como una manera de
morir del ser humano.
Casi todas las personas mueren en su hogar bajo el cuidado y atención de
su médico de cabecera.
La eutanasia ocurre en el hogar en una de cada 25 muertes, en los
hospitales en una de cada 75 y en las casas de cuidados de enfermerías en
una de cada 800.
En 1973 se oficializaron por primera vez las sociedades para la eutanasia
voluntaria; en ese mismo año un médico fue arrestado y posteriormente
juzgado por haberle practicado a su madre (quien para entonces estaba en
una etapa terminal) la eutanasia.
Aunque si bien es cierto que la eutanasia ha sido practicada desde entonces
sin intervención legal y el Código Penal la tipifica como un delito que puede
alcanzar hasta doce años de prisión, la Corte Suprema ha justificado esta
actuación desde este mismo año (1973)si el médico cumple con las
siguientes condiciones:
a. La demanda voluntaria y persistente del paciente.
b. La demanda debe ser bien considerada
c. El deseo de morir es durable
d. El paciente esté en un sufrimiento insoportable.
e. El paciente se encuentre en un estado terminal.
La Corte Suprema en 1984 declaró como aceptable la eutanasia voluntaria
siempre y cuando se cumpliesen con ciertos condicionamientos.
A su vez, la Sociedad Real de Medicina estableció las siguientes reglas de
conducta que fueron difundidas entre todo el cuerpo médico:
a. Informar al paciente de su condición
b. Consultar a sus allegados (a menos que éste lo objetara)
c. Consultar con otros médicos sobre la condición del enfermo y la
conveniencia de la práctica de la Eutanasia.
d. Reporte del acto a las autoridades civiles.
e. En caso de que el paciente sea un menor de edad, el médico deberá
obtener el consentimiento de sus padres o representantes legales.
La Comisión Gubernamental Holandesa en Eutanasia la definió en 1985
como:
“una terminación deliberada de la vida de un individuo a la demanda de ese
individuo, por otro. O, en práctica médica, la terminación activa y deliberada
de la vida de un paciente, en la demanda de ese paciente, por un doctor.38”
En este mismo año, una Corte local de Holanda desestimó la exigencia de la
enfermedad terminal para aceptar la causal de sufrimiento en el caso de una
joven con esclerosis múltiple.
En 1990 se estableció un trámite de notificación entre el Ministerio de Justicia
y la Asociación Medica.
En 1993 se inició el proceso en el Parlamento y Senado para iniciar la
legalización de la Eutanasia y el suicidio asistido.
En 1994 se introdujo una enmienda constitucional bajo el denominado Burial
Act que incorporó el procedimiento de notificación, dándole así un status
legal.
En Holanda, el término eutanasia conlleva a la eutanasia voluntaria en la cual
se distingue la voluntad expresa de aquella persona que desea morir
diferenciándola así del homicidio por piedad y de cualquier otra especie de
homicidio. Además, ésta se efectúa bajo la solicitud libre y exenta de vicios
del paciente y por ende, abarca el suicidio asistido por el médico al
contemplar que si por algún motivo éste considere aquel como una
alternativa práctica sea el mismo paciente el que tome la dosis letal, eso sí
bajo supervisión del médico mismo. La práctica en este país consiste en una
inyección dada al paciente comatoso, seguido por una segunda inyección
para detener el corazón.
Aunque es socialmente aceptada la eutanasia y se practique en unas 5.000
personas al año, sigue considerándose como anteriormente lo anotamos,
como una práctica ilegal y por tanto aquel médico que se atreva a practicarla
38
“Eutanasia en Holanda” www.euthanasia.org/sp_dutch.html
puede ser denunciado y además tiene la obligación de informar al juzgado de
guardia el fallecimiento no natural de la persona; es a la policía a quien se le
encomienda la labor de investigación del hecho y de poner en conocimiento
a la Fiscalía de la ocurrencia de dicho hecho y es esta misma la que en
últimas decide si existe mérito o no para procesar. Así, aunque se siga
considerándose formalmente la práctica de la eutanasia como un delito en el
Código Penal vigente, aquellos médicos que la realicen mediante ciertas
circunstancias no podrán en ningún momento ser perseguidos.
El doctor Pieter Admiraal, anestesiólogo en Delft, Holanda afirma lo
siguiente:
“La eutanasia exige un proceso de decisión largo con intervención del
paciente, sus familiares, el médico y demás personal que le atiende y
muchas veces el pastor o sacerdote de confianza del paciente. La posibilidad
se discute allí con el paciente mucho antes que se haya entrado en etapa
terminal. Los pacientes en Holanda saben que pueden solicitar la eutanasia
tan pronto como consideren que su sufrimiento es insoportable, pero saben
también que es el equipo de unidad terminal quien toma la decisión de
acceder o no a la petición. Por lo general, la primera petición le sirve al
equipo como estímulo para tratar de mejorar la atención médica y espiritual.
No nos gusta practicar la eutanasia y jamás se le sugiere al paciente.”39
Hasta antes de que se aprobare la disposición normativa sobre el tema en
Holanda, según varios informes, no fueron muchos los casos que llegaron al
conocimiento de la justicia, y los que llegaron, fueron siempre objeto de una
actitud tolerante por parte de las autoridades judiciales.
Es más, en algunas ocasiones los tribunales dictaron varias sentencias de
carácter condenatorias a aquellos médicos que por compasión hubieran
dado muerte a enfermos terminales pero aunque parezca insólito
establecieron los distintos parámetros sobre los cuales esas mismas
personas que cometieran tal delito hubieran sido absueltos e incluso en caso
de eutanasia activa si lo hubieran cometido bajo ciertas circunstancias
(delito). A manera de ejemplo, se trae a colación el caso de un tribunal de
Rotterdam que en el año de 1981 implantó una serie de requisitos
concurrentes que le permitirían al médico exonerarse de cualquier
responsabilidad en la aplicación de la eutanasia a los moribundos; hizo
alusión a los siguientes casos: aquellos en donde el paciente tuviera intensos
sufrimientos físicos, psíquicos insoportables, hubiera un deseo de morir
constante, una decisión voluntaria y que por supuesto, no existiese ninguna
39
SÁNCHEZ TORRES, Ob.cit. p. 44
otra solución lógica o razonable para mejorar la situación del paciente y que
la decisión de ayudar a morir dignamente no recayera únicamente sobre una
persona sino sobre todo un equipo interdisciplinario40.
El Caso Alkmaar: Este caso ha sido el que tuvo más relevancia en la historia
de Holanda. Se trataba de una paciente de 95 años de edad, la cual, tenía
una fractura en la cadera y estaba imposibilitada para tomar o comer
cualquier tipo de alimento. Por petición expresa de esta misma y luego de
una reflexión profunda respecto al caso, mediando la aceptación por parte
del hijo, dos médicos y una enfermera le aplicaron una inyección de carare la
cual le provocó un paro respiratorio y posteriormente murió.
“El juzgado de primera instancia absolvió al médico por considerar que,
desde el punto de vista legal, su conducta no podía tacharse de indeseable,
ya que había actuado en forma totalmente consciente. Impugnada esta
decisión, un tribunal de apelaciones de Amsterdam, le declaró culpable
porque consideró que en general, todavía la opinión pública no estaba
preparada para aceptar un criterio sobre la eutanasia que se opusiera
abiertamente al artículo 293 del Código Penal”.41
40
FARFAN MOLINA, Francisco. Eutanasia, Derechos Humanos y Ley Penal. Bogotá: ediciones
jurídicas Gustavo Ibañez, 1996, p. 48
El Tribunal Supremo remitió el caso de nuevo al tribunal de Apelaciones para
que fuera tenido nuevamente en cuenta y por ende, reconsiderado, pues
según este “hubo negligencia por parte del tribunal de segunda instancia, a la
hora de averiguar si el médico que ayudó a la enferma de 95 años, disponía
de otras alternativas desde el punto de vista ético y del reglamento
médico.”42
Cabe anotar, que a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley se le puso
término a todas estas diferencias al haberse estipulado los requisitos
normativos para la realización de la eutanasia.
Hoy en día, debido al debate mundial que se ha suscitado con respecto a
este tema, se han incrementado el número de denuncias y críticas a la
práctica de la eutanasia. Por tal motivo, el gobierno en 1990 creó la Comisión
Remmelink la cual tendría como objetivo fundamental investigar todos los
asuntos concernientes a la práctica, cantidad y extensión de la eutanasia.
En 1990, un minucioso estudio encontró que para ese mismo año de las
129.000 muertes ocurridas en Holanda 2700 habían sido mediante la
utilización de la eutanasia que cumplía con los requisitos establecidos por la
41
42
Ibid. p. 48-49
Ibid. p. 49
misma Corte y la Asociación Médica. Otros 1000 casos de inyección letal no
cumplían con los requisitos. De éstas, alrededor de unas 600 correspondían
a casos en que los pacientes habían hecho saber sus deseos, pero no en la
manera requerida por la asociación médica; en los otros 400 -todos ellos
pacientes incompetentes- no se había expresado el deseo de morir43.
2.5.2 Estados Unidos
En este país, al parecer la cuestión tampoco ha sido resuelta debido a que al
no haber normas explícitas y específicas que regulen el tema de la
eutanasia, los casos que se han suscitado en torno a ella han tenido que ser
resueltos mediante la utilización de una gran variedad de interpretaciones
judiciales.
El Caso de Karen Quinlan44. Este ha sido el caso más importante por la
cantidad de posiciones que se presentaron en torno al tema que nos ocupa;
se trataba así, de una joven de veintiún años quien por consumir drogas con
el estómago vacío entró en un estado de coma como consecuencia de una
anoxemia (falta de oxígeno en algunas partes del cuerpo).
43
44
SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.45
Nota: Este Caso fue sacado del libro de FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit. ps. 50-52
Después de diagnosticarle lesiones cerebrales irreversibles fue conectada a
un respirador artificial para salvarle la vida. Posteriormente Joseph Quinlan,
su padre, firmó una autorización para que los médicos desconectaran dicho
aparato pero éstos se opusieron argumentando que al hacerlo incurrirían en
el delito de homicidio.
Así las cosas, los padres de Karen elaboraron una petición ante el Tribunal
de New Jersey con el fin de que éste autorizara a dichos médicos a retirar el
respirador artificial (medida extraordinaria), petición que posteriormente fue
negada al considerar el juez del Tribunal Superior que en dicho caso los
padres no tienen derecho a reclamar el derecho a morir dignamente de
cualquier hijo cuando éste es un adulto incapacitado. A su vez, contempló lo
siguiente: “el hecho de que la víctima esté a punto de morir, no puede
utilizarse en la defensa de un homicidio, siendo que, además, cuando a un
enfermo se le pone en manos de un médico, o bien lo hace por sí mismo,
éste deberá hacer todo lo humanamente posible para evitar la muerte y
prolongar la vida.”45
El Tribunal Supremo de New Jersey revocó la sentencia del tribunal inferior,
“estableciendo que el derecho a rechazar tratamiento se hallaba incluido en
el derecho constitucional a la intimidad, dando vía libre a la eutanasia pasiva,
al afirmar que existe una diferencia básica entre acabar ilícitamente o
dolosamente con la vida de una persona e interrumpir, por una cuestión de
autodeterminación, los medios artificiales que la mantienen con vida; y en
ese segundo supuesto, se considera que el derecho a la intimidad tiene
primacía sobre el principio de interés público”39.
Después de resuelto el caso, se procedió a desconectarle el respirador a
Karen, pero ésta no murió al instante sino 10 años más tarde, en 1985.
LA DOCTRINA POSTERIOR
A raíz de este caso, en 1977, trece estados legislaron el derecho a no ser
mantenido con vida mediante métodos artificiales; para cumplir con tal
objetivo se ideó la elaboración de un documento llamado “testamento vital”
en el cual, se consignaría por escrito el deseo de la persona de no ser
sometido a medidas extraordinarias que prolongaran su vida en el caso de
que ésta tuviere una enfermedad terminal o una lesión irreversible.
45
39
FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit, p. 51
Ibid. p. 51
Vale la pena destacar, que hoy en día, algunos Estados admiten la eutanasia
pasiva (suspensión del tratamiento a los moribundos) pero bajo ciertas
circunstancias.
Otro caso muy sonado en este país fue el de los niños Doe; uno de estos
niños nació con síndrome de Down y un problema de obstrucción
gastrointestinal que, aunque podía corregirse mediante cirugía, murió de
hambre por falta de tratamiento médico. Los padres del niño, consideraron
que era mejor que éste no siguiera sufriendo y tampoco se sentían capaces
de asumir la responsabilidad de ser padres de un niño con limitaciones ni
tampoco lo quisieron dar en adopción y por eso no autorizaron la cirugía.
También en Estados Unidos se han hecho esfuerzos para hacer viables
estas prácticas, tal es el caso del Estado de Oregon, en el que en el año de
1984 un juez declaró que la ley prohíbe la eutanasia y el suicidio asistido
como inconstitucional; finalmente se logró llegar a la ley sobre suicidio
asistido.
El Caso de Nancy Cruzan46 Nancy Cruzan después de sufrir un lamentable
accidente, quedó en estado vegetativo. Los padres de Nancy, elevaron una
petición ante un juez de Missouri, la cual consistía en que se les autorizara
desconectarle a Nancy los tubos de mantenimientos debido a que esta en
varias ocasiones antes de ocurrir el percance que la dejó en tal estado había
manifestado su deseo de no permanecer con vida en el caso de que le
ocurriera algo y quedara en dicha situación; petición que fue concedida por el
juez y la cual fue apelada por el abogado defensor de Nancy.
La Corte Suprema de Missouri estimó que el derecho de este Estado no
permitía en ninguna circunstancia la interrupción de los soportes vitales salvo
que existiera una clara evidencia (testamento vital) de que la paciente
hubiera manifestado expresamente su decisión.
Los padres de Nancy, inconformes con dicha decisión apelaron a la Corte
Suprema de Estados Unidos, petición que fue nuevamente negada.
Después de un largo tiempo, Nancy murió en forma natural, pero a raíz de la
ocurrencia de este caso, la Corte Federal admitió por primera vez la tesis de
que los individuos tienen sobre todas las cosas un derecho constitucional a
disponer que los apoyos vitales no sean utilizados cuando la persona se
encuentra permanentemente en un estado vegetativo y que en todo caso se
deben admitir los testamentos vitales o declaraciones similares a estos.
46
Ibid. p. 54
2.5.3 España
Al igual que en Estados Unidos, en España no existe actualmente una ley
que regule y autorice la eutanasia, por tal motivo, la solución a las diferentes
situaciones fácticas que se susciten en torno a ella, deben ser analizados a
través de la interpretación de las normas de la Constitución y mediante la
utilización de los artículos contenidos en el Código Penal Vigente.
!"La Eutanasia Pasiva
Por regla general, la doctrina española acepta la eutanasia pasiva, la cual
ocurre cuando hay un inminente rechazo por parte del paciente grave e
incurable hacia los tratamientos médicos que buscan alargar la agonía de
este. Así, cuando el paciente desea morir, su deseo es concedido por el
médico, el cual lo ayuda retirándole dichos tratamientos extraordinarios,
permitiendo entonces, que sea la misma naturaleza la que produzca la
muerte. Este procedimiento, ordinariamente ha sido llamado también
“ortotanasia” y según varios datos es una de las más utilizadas en hospitales
y en las unidades de cuidados intensivos.
En el caso en que el paciente haya podido manifestar su deseo de seguir con
vida, en ningún momento se le podrá retirar estas medidas, pero si no se
pudiera contar con la manifestación del paciente, antes de tomar cualquier
decisión habrá que analizar profundamente el caso atendiendo a las
necesidades del paciente, familiares y las del hospital.
Sin embargo, vale la pena resaltar que la Jurisprudencia Española en varias
ocasiones no ha aceptado el derecho de la persona a rechazar los
tratamientos médicos:
a) El Tribunal Constitucional mediante el auto 369 de 1984 inadmitió una
demanda en el caso de una intervención forzada realizada por los médicos a
una mujer gravemente enferma que por pertenecer a la secta religiosa de los
“Testigos de Jehová” se oponía rotundamente a que se le practicara una
transfusión sanguínea porque su religión no permitía dichas transfusiones.
Existe, en este caso una pugna entre los derechos a la libertad religiosa y los
derechos a la vida y a la salud; los jueces al resolver este caso decidieron
que estos derechos no son absolutos ya que la salud se constituye en un
límite al derecho a la libertad religiosa.
b) En otro caso muy similar al anterior el Tribunal Superior optó por acoger la
misma decisión debido a que se trataba del caso de una señora de nombre
Josefa B.M. quien era miembro de la asociación de los “Testigos de Jehová”
y quien por sus creencias religiosas rechazaba la sangre y por ende,
cualquier transfusión de esta.
Ante una intervención quirúrgica que le fue practicada, Josefa junto con su
esposo firmaron un documento en el cual exoneraban de cualquier tipo de
responsabilidad a los médicos en el caso en que se presentara una
complicación.
En el post-operatorio se requirió hacer una transfusión ya que en caso de no
llevarse a cabo podría verse amenazada de peligro de muerte la vida de
Josefa, así que después de una autorización otorgada por el juzgado los
médicos procedieron a hacerle a aquella dicha transfusión.
Posteriormente, Josefa interpuso una querella al considerar que se le había
violado su derecho, y por ende, el médico incurrió en un delito contra la
libertad religiosa. El Tribunal inadmitió dicha querella ya que tanto la
conducta del médico como la del juez estaban ajustadas al derecho, toda
vez, que estaban amparadas por la eximente del estado de necesidad de
terceros; a su vez, consideró que en el caso de no haber cumplido aquellos
con su deber hubieran podido incurrir en una responsabilidad penal por
auxilio omisivo al suicidio.
También, estableció lo siguiente: “al autorizar el juez la transfusión
sanguínea en paciente adscrita a la secta conocida como Testigos de
Jehová, lesionó un bien jurídico de dicha persona, su derecho de libertad
religiosa, pero con ello causa un mal menor, que el que se trataba de evitar,
como era la más que posible muerte de la querellante”47.
!"Caso Grapo48
El Tribunal Constitucional en este caso consideró que la alimentación forzada
a unos reclusos en huelga de hambre no lesiona o vulnera ningún derecho
fundamental cuando la vida de estos corre peligro, por tanto, no se vulnera el
derecho a la integridad física o moral de éstos ya que lo que se busca es
proteger la inviolabilidad de la persona. Podría llegarse a vulnerar este
derecho cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de
su voluntad.
Según el Tribunal, en este caso no se vulneró tal derecho debido a que “la
asistencia médica obligatoria era un medio imprescindible y necesario para
evitar la pérdida del bien de la vida de los internos que el Estado tiene
obligación legal de proteger acudiendo en último término a dicho medio
47
48
Ibid. p.57
Ibid. p.58
coactivo, al menos si se tratara de personas declaradas en huelga de
hambre reivindicativa.”
Para Francisco Farfán, el Tribunal al hacer esta afirmación pareciera que
estuviera avalando la alimentación forzada en el único caso en que las
personas estuvieran sometidas a una relación especial de sujeción pero en la
hipótesis de que dichas personas no se encontraran bajo esa misma relación
sí se tendría que declarar turbado el derecho de estos a la integridad física49.
Por tanto, al llegarse a aceptar sin reparos este argumento, se podría
concluir mediante analogía de que si a los huelguistas que no estén
sometidos a una situación especial de sujeción no se les puede alimentar
forzosamente ni someterlos a ningún tratamiento contra su voluntad, los
enfermos terminales que están amparados por el mismo derecho de
aquéllos, podrían oponerse y rechazar el respirador artificial o cualquier otro
medio extraordinario que busque mantener y alargar la vida vegetativa.
A su vez, considera que al hacer un análisis exhaustivo referente al sentido
del artículo 409 y una interpretación al tenor literal de este mismo se podría
eventualmente llegar a la conclusión de que la eutanasia pasiva, entendida
49
Ibid. p.58
como la omisión de cualquier ayuda al paciente por petición expresa de éste
y por consiguiente dejarlo morir está penalmente sancionada.
Esta norma sanciona con una pena de prisión mayor “al que prestare auxilio
o induzca a otro para que se suicide” y con pena menor “al que se lo prestare
hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte.”
Se ha dicho que como los médicos y los familiares tienen una posición de
garante, deben evitar la muerte del sujeto, ya que de no hacerlo, su conducta
se equipararía al del homicidio ocasionado por acción. Este argumento no es
tan cierto para Farfán debido a que es la misma ley la que establece una
excepción a la regla general, ya que la ley general de sanidad consagra
como un derecho del enfermo terminal, la facultad de rechazar cualquier
tratamiento médico, lo que significa que se exonera al médico de cualquier
responsabilidad50.
Farfán concluye lo siguiente: “la eutanasia pasiva se justifica en España en
razón a que la intervención médica contra la voluntad del paciente lesiona su
derecho a la integridad personal, y porque además, la conducta de quien
50
Ibid. p.59
respeta la voluntad del moribundo de no prolongarle forzosamente su vida no
está prevista como delito en la legislación penal.51”
!"La Eutanasia Activa y la Ayuda Efectiva al Suicidio
En cuanto al análisis de estos dos puntos, la eutanasia activa y la ayuda
ejecutiva al suicidio, la situación se torna mucho más complicada debido a
que la causa de la muerte ya no es la misma enfermedad como en la
eutanasia pasiva sino más bien es la intervención de un tercero la que causa
la muerte, el cual actúa por la petición expresa del enfermo grave e incurable
o la minusvalía que le impida a este valerse por si mismo.
El Tribunal Constitucional Español ha negado rotundamente en varias
ocasiones que exista un derecho a la propia muerte. Considera que “tiene el
derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo
como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello
no impide, sin embargo, reconocer que siendo la vida un bien de la persona
que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquella fácticamente
disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una
manifestación agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la
51
Ibid.
aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe, pero no un
derecho subjetivo de carácter fundamental.52”
Para los defensores de la eutanasia activa el impedirle a un enfermo grave o
cuadrapléjico poder recurrir a esta solución viola varias derechos
constitucionales, como la libertad, la dignidad humana, el libre desarrollo de
la personalidad, la libertad ideológica y el derecho a la intimidad.
Para Francisco Farfán, “esta tesis carece en principio de viabilidad práctica
debido a que la persona que se sienta afectada no puede recurrir a los
jueces o el Tribunal Constitucional en busca de tutela para los intereses
anteriormente mencionados, por cuanto el recurso de amparo se consagra
en la Constitución para proteger derechos fundamentales y no valores del
ordenamiento jurídico como los que ponen de presente los que apoyan la
eutanasia activa”53; vale la pena anotar, que de todos los derechos
anteriormente enunciados solo el de la libertad religiosa es considerado
como derecho fundamental pero no es absoluto debido a que está limitado
por los derechos a la vida y a la salud de las personas.
52
53
Ibid. p.60
Ibid. p.60-61
Por tanto, de lo anterior, se concluye que la eutanasia activa en España
carece de sustento jurídico y de respaldo constitucional ya que la persona no
dispone del derecho subjetivo consistente en exigir su propia muerte y por
ende, quien realice el homicidio será castigado con la sanción penal prevista
por el artículo 409 del Código Penal.
!"El Caso de Ramón Sampedro54:
Este caso trata de un señor que desde hace más de 25 años se encontraba
en un estado parapléjico en el cual solo podía mover su cabeza y quien
consciente de dicha situación crítica solicitó a la audiencia provincial de
Barcelona que le permitiera obtener ayuda de un tercero para poder morir
dignamente ya que este mismo no podía hacerlo por sus propios medios.
El señor Sampedro en ningún momento solicitó que se le practicara la
eutanasia activa sino que se le respetara su decisión de poder morir por
inanición o que se le prestase una ayuda para poder suicidarse.
La audiencia provincial de Barcelona rechazó esta petición argumentando
que en la actualidad no existen normas legales que regulen este caso, sin
54
Ibid. ps. 63-65
embargo hizo un análisis concreto de la situación del paciente llegando a la
siguiente conclusión:
Con relación a la petición de que los médicos se abstuvieran de darle
alimento alguno a través de cualquier medio ya sea natural o artificial
consideró la audiencia lo siguiente: “la decisión voluntaria y libre de no ingerir
alimentos por parte de una persona, básicamente forma parte de su
patrimonio subjetivo de derechos y facultades y sólo en el evento en que los
poderes públicos restrinjan esta facultad, los jueces podrían decidir si dicha
restricción se ajusta o no a las normas constitucionales.55”
Así mismo, concluye esta audiencia que no corresponde a sus funciones el
tratar de suplir los vacíos u omisiones que hayan en el ordenamiento jurídico
y por ende, la solicitud que al parecer fue promovida por el paciente en
cuanto al tema de la eutanasia activa no puede ser decidida ni resuelta por
éstos ya que como habíamos anotado anteriormente en la actualidad, en
España no existe una norma jurídica que regule dicha materia.
El caso se resolvió practicándole la eutanasia al sacerdote y, a raíz de esta
muerte, se presenta en este país, una dicotomía entre los que se encuentran
a favor y en contra de la eutanasia.
!"El Caso de Luis De Moya56
El sacerdote y médico Luis De Moya, de 40 años, lleva 4 en silla de ruedas
por una accidente de tránsito, celebra misa, asiste a la Universidad de
Navarra y al preguntarle acerca de la eutanasia responde: "Pues no me da la
gana, yo no puedo ser un producto de desecho. Me siento superior, tengo
suficiente vida como para ser desechado". Considera que gracias a que
cuenta con medios como sus amigos, la familia, las personas de la Obra
(Opus Dei), que lo quieren y trabajan por él, su vida se ha hecho más
llevadera. Ya que afirma que: "Lo que arrastra, atrae, entusiasma, lo que da
ganas de vivir es notar el cariño de los demás. No me cabe en la cabeza que
una persona quiera morirse si se siente querida. Tengo ganas de vivir porque
veo que a los demás les intereso".
Y es debido a toda esta forma de ver la vida que no comprendió nunca cómo
Ramón Sampedro después de aguantar 25 años como tetrapléjico, quisiera
morirse y haya estado todo ese tiempo en cama y no haciendo cosas útiles
como lo hace él con todo y que la lesión de Sampedro era más favorable que
55
56
Ibid. p. 64
“En defensa de la vida humana” www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html
la de De Moya, teniendo capacidad para desenvolverse, ser más normal y
trabajar desde una silla de ruedas.
Luis De Moya considera que por el hecho de no moverse no significa que no
se puedan hacer cosas, ya que con la cabeza funcionando, se puede hacer
mucho y se puede amar, aprender y enseñar. Es de la filosofía que la
asistencia médica al incurable es uno de los más importantes deberes del
médico, mientras que la eutanasia apenas si requiere de la ciencia (la
considera como una actitud muy cómoda por falta de talento o de los debidos
conocimientos o por pasividad profesional). La eutanasia termina siendo una
"ventaja" por ser una solución más fácil y económica que las verdaderas
soluciones.
El enfermo terminal y el incurable son personas que requieren tratamientos
específicos y no se les debe considerar como un fracaso de la ciencia ni
ponerlos al margen de la atención sanitaria. Para su alivio, se debe emplear
tanto la ciencia como la atención y cuidado de su parientes. Debido a que el
dolor oscurece los valores e ideales de siempre, se necesitan de personas
(Centros Multidisciplinarios de Medicina Paliativa) que tengan los cuidados
para que esto no suceda.
El Art. 143.4 del Nuevo Código Penal Español, consagra la prohibición legal
de la eutanasia, ya que, aunque la penaliza de una forma más leve que
antes, igual la sigue penalizando. Existe también una prohibición
deontológica de ésta en el Código de Ética y Deontología Médica.
2.5.4 Australia
El Parlamento Federal revocó la ley del Estado del Territorio del Norte que
despenalizaba la eutanasia, después de un concienzudo estudio y después
de nueve meses de vigencia. Dicha ley establecía como requisitos para la
práctica de la eutanasia los siguientes: si el enfermo terminal tenía dolor o
sufrimientos inaceptables podía pedir al médico que le ayudase a acabar con
su vida; dicho médico debía estar convencido de que la enfermedad era
terminal (su curso normal llevaría a la muerte) y que no existieren
alternativas terapéuticas aceptables para el paciente (es decir, que los
cuidados paliativos se convirtieren en la única alternativa); debía haber una
confirmación de la naturaleza terminal de la enfermedad por parte de un
segundo médico especialista en la enfermedad del caso.
Después de nueve meses de legalización se llegó a concluir lo siguiente:
1. El dolor no fue la causa principal para solicitarla sino la depresión, el
aislamiento, la soledad o temor a ser una carga para la sociedad o familiares.
2. Los pacientes no se sometían a los tratamientos del siquiatra.
3. Es muy difícil y complicado precisar cuándo una enfermedad es terminal.
4. Los candidatos fueron los social o médicamente desprotegidos.
Se llegó a concluir que lo mejor es ampliar el acceso de los pacientes
terminales a los cuidados paliativos, ya que se ha comprobado que los que
tienen acceso a éstos, pierden las ganas de morir; pero lastimosamente hoy
en día sólo el 50% de los pacientes con cáncer en Australia tienen acceso a
éstos, por lo que aún hay mucho camino por recorrer en materia de dichos
tratamientos.
2.6 VISION CRISTIANA
La Encíclica Evangelium Vitae en su No. 65 consagra lo siguiente: Por
eutanasia se entiende: “la acción u omisión que por su naturaleza y en la
intención de causar la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor”57. Para
Richard A. McCormick la eutanasia definida como la sustracción de los
instrumentos técnicos que mantienen la vida del paciente no puede
57
JUAN PABLO II, Evangelium Vitae No. 65. Ciudad del Vaticano: Tipografía Políglota
Vaticana,1995
entenderse como eutanasia, ya que según él no son aquellos los que causan
la muerte sino la enfermedad. Además algunos de los planteamientos
esgrimidos por la Encíclica están impregnados de inseguridad, dudas,
complejidad y obscuridad58.
En dicha encíclica los temas principales son la eutanasia y el aborto aun
cuando se habla también de la pena de muerte, la guerra, la pobreza, la
discriminación social, etc.
Algunas corrientes teológicas59 aceptan una definición de eutanasia según la
cual se debe tener en cuenta dos factores: la intención y los métodos. Habrá
eutanasia si existe la intención de acabar con la vida de una persona o
precipitar su muerte. No será eutanasia suministrarle medicamentos a una
persona que ya está en su etapa final con el propósito de aliviarle el dolor
(medicina paliativa). Con respecto a los métodos habrá eutanasia cuando se
utilice un fármaco que provoca la muerte, así como en el caso de que se
prive al enfermo de lo necesario o benéfico para que siga viviendo. El Papa
Juan Pablo II en su encíclica establece que aunque paradójico, la ausencia
de salud nos habla de la vida. Una persona en estado de enfermedad puede
58
BERISTAIN, Antonio. Aproximaciones multidisciplinares, criminológicas, al morir con dignidad.
Bogotá: Javegraf, 1998. p.34
59
NOVOA, Carlos S.J. La eutanasia: Un desafío al sentido cristiano de la enfermedad y el dolor.
Bogotá: Javegraf, 1998, p.182 y ss.
tomar una de dos actitudes: le puede encontrar un sentido a su dolor o se
puede llegar a desesperar; en el primer caso la consecuencia sería una
unión que busca la superación de ese dolor o enfermedad padecidos. Y es
que, aunque la sociedad contemporánea enfatiza, el confort, el evitar el dolor
y la conveniencia, hace medio siglo, el Papa Pío XII resaltaba dos grandes
fines del dolor, que son, la purificación y el mérito. El dolor no es destructivo
(puede llegar a convertirse en elemento purificador), si sólo se padece
durante un período de tiempo, éste ayuda a las personas, sea cual sea su
religión o creencia para percatarse de que se tiene la fuerza para salir
adelante y curarse; pero en cambio si el dolor es muy fuerte y dura mucho
tiempo, es capaz de destruir hasta el mas fuerte y puede llegar a convertirse
en una distracción para un futuro encuentro con Dios; y ahí es cuando se
pueden y deben emplearse los medicamentos paliativos. Por otro lado, el
dolor también presenta como propósito el de ganar mérito, al sentirse el ser
humano que se está participando de algún modo en la pasión de Cristo.
La Iglesia Católica y la Teología Moral en ningún momento fomentan el
mantenimiento de la duración del dolor, ya que se hace la distinción entre
dos clases de medios en la prolongación de la vida de los enfermos
terminales que son proporcionados y desproporcionados. La Ética Católica
permite que la persona renuncie a los medios desproporcionados
(intervenciones dolorosas que no aseguran su éxito) mas no a los
proporcionados, ya que de nada sirve aferrarse al don de la vida utilizando
medios desproporcionados que generen costos económicos, físicos o
psicológicos sin estar seguros de su efectividad. Así lo establece la Encíclica
Evangelium Vitae al consagrar que “Ciertamente existe la obligación moral
de curarse y hacerse curar, pero esta obligación se debe valorar según las
situaciones concretas; hay que examinar si los medios terapéuticos a
disposición son objetivamente proporcionados a las perspectivas de mejoría.
La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al
suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación de la condición
humana ante la muerte”60. Y así lo consagra igualmente El Nuevo Catecismo
2277 cuando establece: “La interrupción de tratamientos médicos onerosos,
peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser
legitima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el “encarnizamiento
terapéutico”61. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no
poder impedirla. Las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para
ello tiene competencia y capacidad o si no, por los que tienen los derechos
legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereses legítimos
del paciente”.
60
“Yo doy la muerte y doy la vida
www.multimedios.org/bec/etexts/vitae27.htm
61
Ibid
(Dt.
32,
39): El drama
de
la
eutanasia”
Por otro lado, la Ética Católica ha aceptado el uso de medicamentos
paliativos (que mitigan o apaciguan el dolor) aunque pueda disminuir el
tiempo de vida de la persona. La Conferencia de Obispos Católicos del
Canadá (CCCB) los considera como “una forma de atención médica que se
concentra en la calidad del cuidado más que en la cantidad de los años de
vida del paciente. Este tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo
principal propósito es el nivel más elevado posible de atención al paciente”62.
El Catecismo de la Iglesia Católica, número 2279 expresa lo siguiente: “....El
uso de analgésicos para aliviar los sufrimientos del moribundo, incluso con
riesgo de abreviar sus días, puede ser moralmente conforme con la dignidad
humana si la muerte no es pretendida, ni como fin ni como medio, sino
solamente prevista y tolerado como inevitable. Los cuidados paliativos
constituyen una forma privilegiada de la caridad desinteresada. Por esta
razón deben ser alentados”63. La Declaración sobre la Eutanasia de la
Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe del Vaticano enseña que los
analgésicos pueden ser usados aún cuando causen un estado de semiinconsciencia o abrevien la vida. Si causan la pérdida total de la conciencia,
se podrán utilizar, una vez se haya preparado a la persona para su futuro
encuentro con Dios.
62
CLOWES, Brian. Facts of Life.Front Royal,Virginia,E.E.U.U: Human Life International,1997.
ps.124-125
63
Ibid. ps.121-122
Es claro que hoy en día la Iglesia no ejerce el monopolio que anteriormente
ejercía cuando quiso imponer en todo el mundo una sola religión y por lo
tanto no puede condenar aquellas prácticas distintas considerándolas como
herejías. Entre los más recientes estudios de los moralistas católicos sobre la
muerte digna se encuentra la concepción del religioso Klaus Demmer para
quien la eutanasia pasiva directa es éticamente lícita en cuanto a que “la
omisión
de
los
cuidados
reanimadores
y
terapéuticos
comporta
inevitablemente el colapso definitivo. Con respecto a la eutanasia pasiva
indirecta piensa que también es lícita puesto que ésta ocurre cuando “la
administración de fármacos calmantes producirá como efecto colateral, una
abreviación aunque fuese mínima, del tiempo de la vida”64. Pero sobre la
eutanasia activa, es decir, aquella que conlleva el “disponer de la vida
humana” no se manifiesta ni a favor ni en contra. Se ha dicho que
tácitamente la acepta cuando expresa que la vida no es ese bien superior
sobre el cual se realizan los demás, pero ha dicho que el sacrificio heroico de
la vida se entiende como un modo de disponer del bien de la vida.
El teólogo moralista Marciano Vidal rechaza expresamente la eutanasia
activa cuando ésta se entienda como “todo tipo de terapia que suponga
objetiva e intencionadamente, directa o indirectamente, el adelantamiento de
64
BERISTAIN, Antonio. Ob.cit. p.37
la muerte”65, al introducir algunos puntos y perspectivas con respecto a dicho
tema, lo cual ha dado pie para llegar a unas conclusiones distintas a las
expresadas por el teólogo que en últimas son o menos o nada punibles. Es
así como introduce la teoría de no privar al moribundo del morir porque para
él morir es la suprema acción de la persona y por lo tanto admite que le sean
proporcionados al moribundo todos los tratamientos, o remedios y cuidados
para calmar el intenso dolor aunque esta práctica conlleve al aceleramiento
de la muerte.
Para el sacerdote claretiano, J. Vico Peinado existen tres tipos de
eutanasia66:
Eutanasia activa heterónoma, es aquella que es impuesta contra la voluntad
del paciente ya sea realizada bajo los criterios de beneficencia o utilitarista;
en este caso, condena la práctica de dicha eutanasia y por lo tanto considera
que debe sancionarse penalmente.
En cuanto a la Ortotanasia o eutanasia pasiva, negativa, indirecta, la cual se
refiere a la suspensión de los tratamientos y la privación de los medios
médicos que prolongarían la vida del paciente, considera que en algunos
casos podrán aceptarse.
65
66
Ibid. p.38
Ibid. p.39-41
Eutanasia activa, considera que podrá aceptarse en aquellos casos en que el
paciente, dado a los intensos sufrimientos causados por una enfermedad
grave e incurable pide reiteradamente o mediante escrito que se le dé una
muerte digna.
De estas apreciaciones de distintos teólogos podemos concluir que existen
diversas opiniones respecto del tema y dependiendo de qué clase de
eutanasia se trate la aceptarían o no y bajo determinadas condiciones.
El gran temor de la aceptación de la eutanasia en enfermos terminales es el
de la generalización de ese concepto causando la eliminación de ancianos,
limitados físicos o limitados mentales, lo cual sería una actitud totalmente
utilitarista ya que iría en contra del principio de igualdad de todos los seres
humanos.
Considera el Papa en la Encíclica Evangelium Vitae No. 18 que la eutanasia
o el aborto “proceden, a veces, de situaciones difíciles o incluso dramáticas
de profundo sufrimiento, soledad, falta total de perspectivas económicas,
depresión y angustia por el futuro. Estas circunstancias pueden atenuar
incluso notablemente la responsabilidad subjetiva y la consiguiente
culpabilidad de quienes hacen estas opciones moralmente malas”67. Sin
embargo considera que esas conductas no pueden generalizarse ni
67
NOVOA, Carlos S.J. Ob.cit. p.186
legalizarse ya que no son éticas. Además la atención en los hospicios podría
ser una alternativa para aliviar el vacío de la soledad o la depresión de los
enfermos.
Toda vida debe ser vivida y lo merece; así no habrá vida mas o menos plena
dependiendo del estado de salud o si es una persona útil o no. Así como lo
hemos expresado anteriormente, etimológicamente hablando, eutanasia
significa buena muerte, y según las creencias cristianas a ésta se llega sólo
cuando ha habido una preparación espiritual para encontrarse con Dios. Es
así como el dolor puede llegar a convertirse en una forma de salvación.
La eutanasia se mira como una grave ofensa a Dios ya que El es el que creó
la vida y viola su ley. Nadie tiene la facultad de decidir o provocar la muerte
de una persona, ya que las personas no tienen poder sobre sí mismas ni su
vivir, ni sobre su morir. Y es que según la doctrina, el suicidio es un acto
irresponsable porque “somos administradores y no propietarios de la vida
que Dios nos ha confiado. No disponemos de ella (Nuevo Catecismo 2280).
Para la Iglesia, “la cooperación voluntaria al suicidio es contraria a la ley
moral”.
La Encíclica establece que sólo el hombre que olvida su relación
fundamental con Dios se cree omnipotente y con criterio para decidir sobre
su propia vida en plena autonomía.
2.7 VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA
2.7.1 Visión Filosófica
Con respecto a la muerte, se presentaron tres concepciones: una religiosa en
pro de la salvación personal (que va más por el lado del Jusnaturalismo), una
religión filosófica (que va más por el lado del utilitarismo) y la de
escepticismo-ateísmo68. En la primera de éstas, la muerte es vista como una
etapa de tránsito mientras que en las otras dos, se le considera como el
simple final de toda la existencia sin que se acepte una trascendencia de
carácter espiritual y por lo tanto, abriendo la posibilidad a aplicaciones
eutanásicas.
La postura de Sócrates se basó en la inteligencia humana como capaz de
determinar y hasta dominar la muerte sin dejarse abatir por la angustia,
locura o el temor. Kant afirmó que el hombre no está facultado para quitarse
la vida.
En Hegel (Estoico), encontramos una falta absoluta de temor ante la muerte,
es más, la concibe como una triple necesidad: necesidad biológica absoluta
de toda nuestra especie, necesidad metafísica absoluta del espíritu y como
una afirmación de la individualidad. Según esta corriente estoica, se presenta
una desvalorización de la vida.
En cambio, en el Epicureísmo, se presenta una revalorización de la vida (de
la existencia) en aras de una desvalorización de la muerte. Esta corriente
ama la vida pero en cuanto esta sea vivible, disfrutable, gozable; así lo
consagró Feuerbach al decir que la muerte "no es el resultado de la penuria y
de la pobreza -como en el Cristianismo- sino de la plenitud y de la saciedad".
De igual manera, Tomás Moro en "La Utopía" plantea la posible
institucionalización de la eutanasia en los casos de que se presente una
enfermedad incurable. Pensadores como Montaigne, Bentham, Hume y Mill
consideran relativa la prohibición de matar.
Heidegger considera que el núcleo de la vida es la muerte y por eso la
acepta y no está de acuerdo con esquivarla.
2.7.2 Visión Ética
Existen sistemas éticos de tipo heterónomo y de tipo autónomo; podría
decirse que el primero de éstos, se opone a la eutanasia, ya que dicho
68
ESCOBAR, Claudia. Diálogos sobre eutanasia. Revista Agora. Bogotá: Javegraf, 1997.ps.16-21
sistema es de carácter meramente social y el tipo autónomo estaría a favor
de la eutanasia.
Los partidarios del sistema ético de tipo autónomo consideran que si existe
aprobación en la práctica de la eutanasia pasiva, no debe prohibirse la
eutanasia activa ya que la diferencia entre estas dos es sólo semántica
porque en ambos casos el resultado es el mismo: la muerte. Y consideran la
eutanasia una consecuencia del desarrollo de la autonomía personal de cada
individuo y por eso los actos voluntarios se presumen correctos, salvo prueba
en contrario. Mientras que el sistema ético de tipo heterónomo plantea la
idea de que por el simple hecho de que una persona sea autónoma y libre
actúe bajo dichos parámetros, no significa que todo lo que haga esté bien
hecho, ya que la moralidad de los actos no se determina por la voluntad de
los agentes morales. Otra crítica a la eutanasia voluntaria por parte de este
sistema es que se necesita cumplir con una serie de requisitos
(consentimiento anticipado, capacidad, conocimiento, información sobre la
enfermedad, etc.), los cuales no se podrían realizar en la práctica porque
dado el caso de que el consentimiento sea anterior, no se sabría la cantidad
de enfermedades posibles y si se da en el momento mismo de la
enfermedad, podría verse afectado por el dolor y sufrimiento. Pero el sistema
ético autónomo responde esta crítica argumentando que no es necesario
haber experimentado dichas enfermedades para saber si son dolorosas.
Por otro lado, los defensores de la eutanasia afirman que sólo si se tiene
conciencia de la vida, ésta tiene sentido y que tanto en la eutanasia activa
directa como en la indirecta se va a llegar a la muerte, pero en la primera se
llega de una forma más rápida.
La primera regla de la moralidad es la no- violación de las leyes naturales y
debido a que una de estas leyes naturales es la preservación de la vida y el
instinto de conservación, al ser la eutanasia una destrucción de la vida,
estaría violando una ley natural; pero por otro lado, se arguye que debido a
que existe la tendencia natural de ponerle fin a la vida, la eutanasia estaría
colaborando a la naturaleza a cumplir sus deseos.
Por último, el sistema ético heterónomo pretende que se dé una
contraprestación por parte del individuo a la sociedad, ya que ésta le ha
brindado beneficios que éste deberá retribuirle y al eliminársele se estaría
negando toda posibilidad de poder conseguir esto (cumplir con sus deberes
sociales). Consideran también que al aceptarse la eutanasia podría
disminuirse la apreciación por la vida y la fortaleza frente a los obstáculos
que en ésta se nos presenta, produciéndose un aumento de suicidios e
infanticidios. A esto se contesta que un individuo más le aporta a la sociedad
con la eutanasia que con la prolongación inútil de su vida y en cuanto a una
disminución en la apreciación por la vida, se daría el efecto contrario al
permitirle disponer de la vida en ciertas condiciones.
En definitiva, todo depende de al visión de "bien" que esté vigente ya que
aunque el hombre se esté causando un daño y supuestamente eso repercute
en otras personas, si ese daño es la muerte (anticipada y jurídicamente
permitida), será visto no como un mal sino como un bien, algo favorable y es
por eso que el mundo necesita de una nueva ética que vaya acorde con el
hombre actual; una ética nueva a tono con una medicina igualmente nueva.
Y es que el punto básico para solucionar el problema ético y jurídico de morir
con dignidad se encuentra en un cambio de mentalidad por parte de los
médicos, jueces y moralistas; mentalidad que se debe adecuar a la realidad
actual y percatarse que es necesario abrirse a métodos multi, inter y
trasdisciplinares.
2.7.3 Visión Médica
La Postura Médica a través de la historia. Del Juramento Hipocrático a
Kevorkian y Quill, pasando por la medicalización de la muerte.
Muchos médicos, en la antigüedad, daban veneno a aquellos pacientes
cuando se lo pedían y es muy factible que alguno de ellos se hubiesen visto
involucrados en acciones eutanásicas activas y directas. El profesor
Fernando Sánchez considera que el llamado “juramento hipocrático” se creó
con el único fin de que la sociedad y en especial los enfermos graves
recuperaran la confianza en los médicos69.
A continuación presentamos dicho juramento, el cual tuvo su origen en
Hipócrates pero luego fue ampliado:
“En el momento de ser admitido como miembro de la profesión médica, ante
mis maestros y en esta Facultad de Medicina que me enseñó todo cuanto sé,
juro que:
1.
Consagraré mi vida al servicio de la humanidad.
2.
Guardaré a mis maestros el debido respeto y gratitud.
3.
Practicaré mi profesión con conciencia y dignidad.
4.
La salud de mis pacientes será el objetivo prioritario de mi trabajo.
5.
Respetaré los secretos que me fueren confiados en todo aquello que
con ocasión o a consecuencia de mi profesión pudiera haber conocido y que
no deba ser revelado.
69
SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p. 45 y s.s.
6.
Consideraré a mis colegas como a mis propios hermanos y no
formularé a la ligera juicios contra ellos que pudieran lesionar su
honorabilidad y prestigio.
7.
No permitiré que prejuicios de religión, nacionalidad, raza, partido
político o nivel social se interpongan entre mi deber y mi conciencia.
8.
No prestaré colaboración alguna a los poderes políticos que pretendan
degradar la relación médico-enfermo restringiendo la libertad de elección,
prescripción y objeción de conciencia.
9.
Guardaré el máximo respeto a la vida y dignidad humanas. No
practicaré, colaboraré, ni participaré en acto o maniobra alguna que atente a
los dictados de mi conciencia.
10.
Respetaré siempre la voluntad de mis pacientes y no realizaré
ninguna práctica médica o experimental sin su consentimiento.
11.
No realizaré experimentos que entrañen sufrimiento, riesgo o que
sean innecesarios o atenten contra la dignidad humana.
12.
Mantendré la noble tradición médica en lo que a publicidad, honorarios
y dicotomía se refiere.
13.
Procuraré mantener mis conocimientos médicos en los niveles que me
permitan ejercer la profesión con dignidad y seguridad.
14.
Si llegado el día en que mis conocimientos o facultades físicas o
sensoriales no fueran las idóneas para el ejercicio profesional no
abandonase éste voluntariamente, pido a mis compañeros de hoy y de
mañana que me obliguen a hacerlo.
15.
Hago estas promesas solemne y libremente, bajo Palabra de Honor,
en memoria de todos los que creen o hayan creído en el honor de los
médicos y en la ética de sus actuaciones”70.
Existen serias dudas con respecto a la autoría de este juramento, ya que
muchos piensan que Hipócrates no fue su creador sino más bien parece ser
un resumen elaborado en el siglo IV a.c. de los apartes del “Corpus
Hippocraticum” adicionado con ideas nuevas del pitagorismo y el orfismo.
El Juramento Hipocrático influyó en gran medida a los códigos éticos de la
medicina occidental. La Asociación Medica Americana en 1973 recogió
varios preceptos del juramento, entre otros, el que: “la terminación
intencional de la vida de un ser humano a manos de otro-asesinato piadosoes contrario a aquello para lo que se encuentra la profesión médica”71.
70
71
Juramento Hipocrático. www.ramosmejia.org.ar/leyes/Juram.htm
SÁNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.46
Quienes critican constantemente la eutanasia, no dudan en recordar a todos
los médicos la obligación de respetar dicho juramento, el cual contempla el
principio: “No daré una droga mortal a nadie, si me lo solicitaren, ni sugeriré
este efecto.72” Aunque existen observaciones históricas sobre las fuentes y
motivaciones del mismo, es claro que en algunos de sus apartes el
juramento se encuentra totalmente desfasado (históricamente) y por lo tanto
en la actualidad ya no tiene la misma fuerza de convicción para todo el
cuerpo médico.
El doctor Kevorkian, después de realizar un denso estudio sobre dicho tema
ha analizado varios casos de médicos famosos que se han visto involucrados
en acciones eutanásicas. Cita así:
“las prácticas de vivisección en la Alejandría Helénica-que pudieron
involucrar a Herófilo “padre de la anatomía” y a Erasístrato “padre de la
fisiología”- y en Francia durante el siglo XIV. Con Falopio comenzó la
experimentación con dosis incrementadas de opio, que diferenciaron las
dosis terapéuticas de las mortales. En Francia, en el siglo XVIII, Joseph
Guillotin y Antoine Louis contribuyeron al diseño de la guillotina, con el objeto
de evitar sufrimientos innecesarios a los condenados a muerte. Los médicos
72
Juramento Hipocrático.
americanos participaron en experimentos que fueron citados por los médicos
alemanes en su propia defensa en el proceso de Nuremberg.73”
Además, cita los casos de William Harvey quien a los ochenta años de edad
muere a causa de haber injerido opio para librarse así de una dolorosa gota y
de Sigmund Freud quien en 1939 después de haberse sometido a 33
operaciones por tener un cáncer de mandíbula y haber soportado 16 largos
años de intensos sufrimientos acordó con su medico de cabecera la
inducción de su muerte a través de la utilización de la morfina.
En Colombia, un médico anestesiólogo ha confesado públicamente haberle
practicado la eutanasia a su esposa y varios pacientes más y al parecer no
somos el único país en donde se practica clandestinamente.
Dos médicos americanos, Jack Kevorkian (patólogo) y Timothy Quill
(internista) se han pronunciado sobre la materia; el primero ha promovido el
suicidio asistido en E.U.A. y ha participado en 28 casos; ha propiciado la
eutanasia activa entre sus pacientes terminales con la máquina de la muerte,
en la que el mismo paciente se inyecta cloruro de potasio endovenoso para
producir paro cardíaco, o con la inhalación de monóxido de carbono; él no
produce la muerte de modo directo sino son sus mismos pacientes los que lo
73
SÁNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.47
hacen, bajo sus orientaciones, es por este motivo que muchos lo denominan
irónicamente el “ángel de la muerte” o “doctor muerte” y el segundo, luego de
haber sido director de un centro de cuidados paliativos, ha publicado
recientemente un libro en donde relata todas sus experiencias, y ha llegado a
admitir la posibilidad ética de la eutanasia en casos especiales confesando
haber participado en un caso de suicidio asistido de una de sus pacientes.
Ética médica es la disciplina que estudia los actos médicos tratados desde
una visión moral, calificándolos como buenos o malos, a condición de que
éstos sean voluntarios.
La ética al igual que la medicina, es una ciencia cuyo fin es buscar el
bienestar en el hombre y su consigna ha sido siempre la de "hacer el bien".
Esto ha sido tan difícil de determinar que se ha dejado a conciencia de cada
uno.
Los Códigos de Moral Médica protegen tanto la vida como la salud y en
principio, todos lo médicos, por regla general, son vitalistas, ya que ven en la
defensa de la vida el motivo de su oficio. Pero dentro de esta escuela vitalista
hay dos tendencias: la radical y la moderada. Los vitalistas radicales
consideran que lo importante es estar vivo sin importar a qué costo, en qué
condiciones o bajo qué circunstancias. Y los vitalistas moderados consideran
que hay veces que se debe mirar con buenos ojos esa muerte, situaciones
que habrá que calificar.
El médico al actuar tiene dos clases de moral: la subjetiva y la objetiva. La
primera está dada por lo que le dicte su conciencia y la segunda por las
normas aceptadas por la sociedad, tales como el Juramento Hipocrático
(visión paternalista del médico). Juramento, cuyo principio básico fue el de
beneficencia, queriendo ser desplazado hoy en día por la autonomía, ya que
el paciente es el encargado de decidir qué es lo que más le conviene en
cuanto a su vida y salud. Con dicho juramento, Hipócrates, hizo un intento
por regular la actividad de los médicos contemplando unos principios morales
aplicables hoy en día (y de él han emanado las bases de los códigos
modernos), pero con cierto grado de dificultad ya que los médicos están
frente a un dilema entre la escogencia de la ética hipocrática (cuyo único
objetivo es proteger al paciente) o la ética burocrática (que protege las
finanzas del Estado). Las características básicas de todo médico deben ser:
respeto por la persona, bondad con el ser humano, amor por el enfermo y
conocimiento científico.
Para algunos, el Juramento Hipocrático viene siendo un conjunto de normas
éticas que detienen los actos destructivos del hombre contra sus
congéneres, contra la vida y contra Dios.
Sin embargo, existen otras personas que piensan y actúan en contraposición
total a dicho juramento, como es el caso del tan famoso Doctor Muerte, como
más comúnmente se le conoce al doctor Jack Kevorkian, quien ha invertido
parte de su vida haciendo todo lo contrario a lo que prometió cuando hizo
dicho juramento. Desde sus épocas de estudiante, el doctor Kevorkian
estuvo obsesionado con la muerte y dedicó la última etapa de su carrera
profesional a "ayudar morir a los enfermos terminales" e intervino en mas de
130 casos de suicidio asistido. Siendo para algunos un santo viviente y para
otros un loco fue declarado culpable de homicidio en segundo grado el 26 de
Marzo de 1999, por haberle inyectado una sustancia letal a Thomas Youk, de
52 años, quien falleció. El Doctor Muerte se defiende diciendo que no es un
asesino y que él se limita a prestarle un servicio médico a un enfermo que
sufría de una agonía inhumana.
El jurado, integrado para juzgarlo en los tribunales de Oakland, en Michigan,
lo declaró culpable no sólo por causarle la muerte a Youk, sino también por
el uso de sustancias letales y por la difusión del video de la muerte ante 16
millones de espectadores74.
74
“El video de la muerte” En: Revista Semana, (dic. 7-14,1998). Bogotá, p.138
La Declaración Sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregación para a
Doctrina de la Fe del Vaticano establece que está permitido tanto al médico
como al paciente el uso de analgésicos, aún cuando abrevien la vida o
causen un estado de semi-inconsciencia o pérdida total de la conciencia, si la
persona ha tenido la oportunidad de prepararse adecuadamente para el
encuentro con Dios.
En definitiva, tanto los médicos como las enfermeras deben desarrollar la
habilidad para ayudar a los pacientes que sufren, a darles esperanza, en
aras a que no tengan como primera opción la eutanasia. Una paciente que
padecía una enfermedad terminal manifestó acerca de la importancia de la
esperanza: "La medicina más poderosa que me suministró el médico fue,
esperanza. Aunque no hay tabletas de esperanza, los médicos y las
enfermeras la pueden suministrar en varias formas a través de una
interrelación terapéutica que dé esperanza de curarse, esperanza en otros,
esperanza de ser tratado y cuidado en forma comprensiva, esperanza de
aprender a vivir con la enfermedad y volver a sonreír a pesar de saber que
ésta continúa. Y con frecuencia, simplemente la esperanza de terminar la
vida en paz y con dignidad"75.
75
SÁNCHEZ TORRES.Ob.cit. p.167
Esta esperanza está ínsita en el cuidado que proporcionen médicos y
enfermeras, es decir que a lo que se debe llegar es a un cuidado médico
humanizado y personalizado; trabajar por incluir en el nuevo régimen de
seguridad social el acceso por parte de los enfermos terminales a los
cuidados paliativos suministrados por enfermeras y médicos y otros
profesionales con gran sensibilidad humana. Más sin embargo, es fácil
establecer esto, pero difícil llevarlo a la práctica, si se tiene en cuenta que en
Colombia, la gran mayoría de las personas ni siquiera pueden llegar a tener
acceso a médicos y hospitales en caso de enfermedad, debido a que no hay
suficiente cobertura por parte de éstos; de donde se deduce que por lo tanto,
también será complejo para los médicos y profesionales realizar un cuidado
personalizado teniendo tantos pacientes por atender.
2.8 TESTIMONIOS76
♦ Cristopher Reeve
Más comúnmente conocido por su interpretación en el cine de Superman, el
hombre de acero, deseó en diversas oportunidades no seguir viviendo
después de sufrir una parálisis casi total en un accidente ecuestre (1995),
ante cuya gravedad su propia madre le pidió a los médicos que le dejaran
morir. El actor cuenta que deseó morir pero su esposa lo salvó y le dijo:
"Sigues siendo tú y te quiero"77; ella fue decisiva en su recuperación de las
ganas de vivir.
"Aceptar tu condición es un paso esencial, y el primero que tienes que dar en
el proceso de rehabilitación"78, afirmó el actor.
♦ Tetrapléjica Heather Rose
Escribió e interpretó la película Dance to me my Song, la cual quedó de
finalista en el Festival de Cannes. Dicha actriz da fe que cuando se quiere
algo, independientemente de las dificultades u obstáculos que se
interpongan en el camino se podrá conseguirlo.
♦ Ninoska Moral
A los 12 años como consecuencia de un accidente de tránsito quedó lisiada y
a pesar de eso es exitosa en su carrera de Periodismo y vende dibujos para
ayudar a los refugiados de Kosovo.
76
77
“En defensa de la vida humana”. www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html
Ibid
3. MARCO JURIDICO
3.1 EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1936
El artículo 364 del Código Penal de 1936 al consagrar el homicidio piadoso
contemplaba lo siguiente:
“Si se ha causado el homicidio por piedad con el fin de acelerar una muerte
inminente o poner fin a graves procedimientos o lesiones corporales,
reputados incurables, podrá atenuarse excepcionalmente la pena, cambiarse
el presidio por prisión o arresto y aún aplicarse el perdón judicial.79”
De la anterior definición es básico resaltar algunos aspectos como por
ejemplo, que el móvil debe ser piadoso, lo cual es un factor atenuante del
delito de homicidio en este caso concreto. Por otro lado, el ingrediente
subjetivo del tipo es doble, debido a que el agente actúa para poner fin a
graves sufrimientos o para acelerar una muerte inminente.
78
79
Ibid
Código Penal 1936
Igualmente, podrá cometerse el homicidio en la persona del pariente ya que
frente a estos es claro que podrá presentarse el mayor sentimiento de
piedad, razón y fundamento del tipo atenuado del homicidio.
Así mismo, un mismo hecho no puede ser constitutivo para poder agravar y
atenuar al mismo tiempo la sanción. De igual manera, en cuanto al tema de
la indefensión de la víctima, este hecho era casi indispensable para la
comisión del homicidio piadoso.
El Código de 1936 además de lo anterior le daba una amplia facultad al juez
para la aplicación de la sanción ya que este discrecionalmente podía optar
por lo siguiente: o atenuar excepcionalmente la pena sin fijar límite alguno a
esta excepcionalidad, imponiendo libremente la respectiva sanción o podía
cambiar la pena de presidio por la prisión o simplemente aplicar el perdón
judicial.
3.2 LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO PENAL DE 1936
Los anteproyectos de reforma al Código Penal Colombiano en los años de
1974, 1976 y 1978 traían algunas modificaciones a la conducta delictiva del
homicidio por piedad.
El anteproyecto de 1974 describía este tipo penal de la siguiente manera:
“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, siempre que
la víctima no se oponga, incurrirá en prisión de 1 a 5 años.”
En esta definición se suprime por completo el elemento subjetivo que hace
alusión al fin de acelerar una muerte inminente. En cuanto al tema de la
pena, se terminó con esa amplia potestad que se le otorgaba al juez en
cuanto al señalamiento de la misma y de la respectiva sanción y por ende en
esta nuevo proyecto se señala expresamente la pena que será impuesta a
aquella persona que incurra en determinada conducta delictiva eliminándose
así la confusión que existía anteriormente ya que no se sabía con precisión a
partir de cual tipo penal debía hacerse la disminución.
En esta norma era evidente que en el caso de que existiese la “piedad” como
el móvil del delito no existía homicidio piadoso así la persona hubiera privado
de la vida a aquel enfermo grave e incurable sin su voluntad.
Tal vez el aspecto más importante en cuanto a la descripción del tipo, es la
exigencia expresa de la falta de oposición por parte de la víctima. Aunque a
algunos este requisito les pareciere que sobra en la norma debido a que en
el momento en que se fuese a realizar un homicidio por piedad por lo general
se tratará de disimular por parte del autor su intención de matar.
Hubo también otra propuesta que suscitó una controversia en la comisión
redactora ya que se pensó en la posibilidad de incluir los padecimientos
morales dentro del concepto de homicidio piadoso.
El comisionado Darío Velásquez Gaviria lideró esta tesis en la cual se
aseveraba que los dolores morales si se podían admitir como un factor que
desencadenaba el homicidio pietístico. Si bien es cierto que puede
considerarse como un caso excepcional y que es de muy difícil apreciación la
intensidad del dolor moral, no puede desconocerse esta situación ya que en
ciertos casos puede ocurrir que estos superen el dolor físico, ya que aquel no
solo puede afectar la parte física de la persona sino también la parte
somática y que además es claro que para el dolor físico existen aminorantes
en tratamientos y drogas sedantes mientras que el dolor moral no existe
generalmente un remedio para su mitigación. Sobre lo anterior, vale la pena
resaltar que la mayoría de la comisión descartó esta propuesta.
De otro lado, el artículo 428 del proyecto de 1976 consagraba el homicidio
piadoso de la siguiente manera:
“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad graves e incurables incurrirá
en prisión de 1 a 5 años.80”
De la anterior definición vale la pena destacar dos aspectos importantes:
1.
Este concepto suprime totalmente el requisito de la falta de oposición
de la víctima para que se consolide la conducta delictiva y,
2.
Establece adicionalmente que el carácter de grave e incurable debe
predicarse tanto de la lesión corporal como de la enfermedad.
Por último, en el proyecto de 1978 aparece nuevamente el concepto que
posteriormente fue adoptado en el Código de 1980. El homicidio piadoso es
definido en el artículo 326 del actual Código Penal Colombiano de la
siguiente forma:
“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos,
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en
prisión de 6 meses a 4 anos.81”
80
81
Proyecto de 1976 Art.428
Cód. Penal 1980 Art.326
3.3 FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO
El Art. 323 del Código Penal vigente consagra el delito del homicidio de la
siguiente manera: “El que matare a otro incurrirá en prisión de veinticinco
(25) a cuarenta (40) años”. La sistemática legal puede dividirse de esta
forma:
Formas Agravadas:
1. Homicidio en la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge,
hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de
afinidad.
2. Homicidio para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para
ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los
partícipes.
3. Homicidio cometido por medio de las conductas previstas en los
Capítulos II y III del título V, del libro segundo del Código
Penal(corresponden a los delitos de peligro común o que pueden
ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones y de los
delitos contra la salud pública).
4. Homicidio cometido por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o
por otro motivo abyecto o fútil.
5. Homicidio valiéndose de actividad de inimputable.
6. Homicidio realizado con sevicia.
7. Homicidio cometido colocando a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovechándose de esa situación.
8. Homicidio con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o
en persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista, candidato
de elección popular, dirigente comunitario, sindical, político o religioso;
miembro de la fuerza pública, profesor universitario, agente diplomático o
consular al servicio de la nación o acreditado ante ella, por causa o
motivo de sus cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus
funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por sus
creencias u opiniones políticas; o en sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
9. Homicidio culposo cometido por una persona drogada o bajo influjo de
bebida embriagante o cuando la persona abandona sin justa causa el
lugar de la comisión de los hechos.
Formas Atenuadas:
1. Homicidio Culposo
2. Homicidio Preterintencional
3. Homicidio por Piedad
4. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento o de inseminación artificial
no consentida.
3.4 FIGURA SECUNDARIA
Inducción o Ayuda al Suicidio
3.5 EL HOMICIDIO EUTANÁSICO O PIETÍSTICO: REGULACIÓN EN EL
CÓDIGO PENAL VIGENTE DE 1980
El artículo 326 del Código Penal de 1980 consagra el Homicidio por Piedad
estipulando lo siguiente:
“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en
prisión de seis meses a tres años”82.
Este tipo penal, requiere fundamentalmente que la conducta del autor se
amolde o subsuma en las precisas circunstancias que estructuran el tipo
legal descrito en este artículo. El motivo determinante de la acción está
constituido por la piedad; y es esta misma, la que dirige la acción homicida,
cuya finalidad exclusiva es poner fin a los intensos sufrimientos del sujeto o
enfermedad grave e incurable.
3.5.1 Sujeto activo
Cualquier persona que conozca la penosa situación del enfermo o lesionado
y por consiguiente se apiade de él puede ser el autor de la conducta típica.
Lo usual es que se trate de personas muy allegadas al paciente ya sea por
lazos de consanguinidad, afinidad o simplemente de afecto. Para la ley no es
indispensable ni necesario que exista el vínculo parental, y por lo tanto en el
determinado caso de que se presentara, no se aplicarán las circunstancias
agravantes descritas en el Art. 324 del Código Penal, numeral primero, que
reza así: “... La pena será de dieciséis a treinta años de prisión, si el hecho
descrito en el artículo (323) se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o
descendiente, cónyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el
segundo grado de afinidad...”83
Es el mismo artículo 326 quien distingue el sujeto activo mediante la
expresión “el que” y por tanto, es factible que la decisión de poner fin a los
intensos sufrimientos del paciente sea tomada colectivamente por los
familiares de éste y/o el médico de cabecera.
82
83
Código Penal Art.326
Código Penal Art.323
3.5.2 Sujeto pasivo
Uno de los puntos que más se ha discutido, es el de si en el homicidio por
piedad, el sujeto pasivo debe ser calificado debido a que la norma del Art.
326 solamente consagra lo siguiente: “el que mate a otro, para poner fin a
intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e
incurable”84.
Por todo lo anterior, se ha llegado a la conclusión de que el sujeto pasivo
debe ser una persona que padezca de una lesión corporal o enfermedad
grave e incurable y que por causa de estos experimente intensos
sufrimientos es decir, que no se trate de una persona común y corriente. Es
necesario que la víctima al tiempo de la muerte sufra de dicha lesión corporal
o enfermedad crónica.
Para que la conducta del autor se subsuma en el tipo legal del Art. 326, es
necesario, que el sujeto pasivo, reúna estas calidades:
1.Que padezca una lesión corporal o enfermedad grave e incurable y
2.Que por razón de esta, el lesionado sufra intensamente (sufrimientos que
inspiran piedad en el autor).
Si llegase a faltar alguna de estas o ambas, aun cuando se verifique la
piedad en la muerte que una persona propine a otra sin justa causa, su
acción se adecuará al tipo legal del homicidio simple pero atenuado por el
motivo noble o altruista que acompañó dicha acción.
3.5.3 Conducta humana (verbo rector)
El verbo rector que se utiliza coincide con el del homicidio simple: “matare”.
Así como es indispensable la vitalidad del sujeto pasivo, es necesario para
que se configure el delito de homicidio, que éste “muera” por una acción
típica, antijurídica y culpable del sujeto activo. En general, los elementos
básicos en la estructuración del homicidio por compasión son los mismos
que los del homicidio simple:
1. Matar (supresión de una vida humana por un acto del hombre mediante
medios idóneos para lograrlo).
2. Relación de causalidad de tipo objetivo, entre los actos realizados por el
homicida y ese resultado.
84
Código Penal Art.326
3. Relación de causalidad de tipo subjetivo, entre el resultado y el proceso
intelectivo-volitivo que realizó el agente para producirlo.
En la practica, es muy probable que, una persona declarada clínicamente
muerta mediante diagnóstico médico, pueda continuar disfrutando de todas
sus funciones respiratorias y circulatorias gracias a los grandes adelantos
técnicos de la ciencia médica moderna. Es pues, una prolongación de la vida
puramente vegetativa.
Si una persona se encuentra inmersa en esta situación, es decir, está muerta
clínicamente, y su vida es sostenida artificialmente, pero en algún momento
autorizó dicha oblación y la operación se lleva a cabo, no habría ni delito de
homicidio, ni de lesiones personales, ni profanación de cadáveres, ni delito
contra el patrimonio económico por los siguientes motivos:
Para que el delito de homicidio se tipifique es necesario que haya una
conducta (trasplante) que se encuentre en una relación de causalidad con un
resultado (muerte); si la persona ya murió para la ley con anterioridad a la
verificación de la conducta, no existe homicidio, por falta de la relación de
causalidad.
3.5.4 Objeto material
En el homicidio por piedad, el objeto material está constituido por todo
aquello sobre lo cual se concreta la vulneración del interés jurídico que el
legislador pretendió tutelar en la norma del Art. 326, y al cual se refiere la
conducta del piadoso, es decir, al titular del bien jurídico protegido, el titular
del derecho a la vida: la persona humana.
3.5.5 Formas y medios de comisión
3.5.5.1 Tipo doloso de acción. I. La parte objetiva del tipo doloso: relación
de causalidad e imputación objetiva:
La parte objetiva del tipo doloso hace alusión a todas aquellas circunstancias
externas que condicionan la conducta requerida por el tipo doloso. Todo tipo
de delito individualmente considerado describe una conducta distinta, por
ende, se hace necesario la determinación de su parte objetiva la cual se
realiza a través de la parte especial del Derecho Penal. Para la tipicidad
objetiva de una conducta no solamente es necesario que ésta misma se
adecúe a la descripción literal del tipo sino también que al irse produciendo
sea objetivamente previsible, lo que daría lugar a la realización del tipo. En
los delitos de resultado puede ocurrir muchas veces que el resultado no sea
objetivamente previsible ex ante debido a la falta de peligrosidad objetiva de
la conducta. Puede suceder en otras ocasiones en estos delitos que no
exista certeza acerca del resultado ya que no se sabe si fue causado por la
conducta peligrosa.
Como elementos generales de la parte objetiva se señalan los siguientes:
1. Un hecho que se adecúe en la descripción literal del tipo el cual es
imputable a una conducta externa ex ante;
2. En los tipos en los cuales es necesario que se produzca un resultado
separado es necesario que exista una relación de imputación entre el
resultado y la conducta peligrosa.
Los anteriores requisitos son exigidos en los tipos de resultado por la teoría
de la imputación objetiva. Esta teoría ha contemplado en los delitos de
acción además de los dos requisitos anteriormente señalados uno adicional,
es decir, ya no basta con que el resultado sea causado por la conducta sino
que debe haber una relación de riesgo entre ese resultado y la conducta
peligrosa. En los delitos de comisión por omisión (como puede llegar a ser el
homicidio por piedad) la imputación objetiva no requiere de una relación de
causalidad sino solamente que el sujeto no haya empleado el cuidado
cuando tenía el deber de hacerlo debido a que tiene una posición de garante,
como es el caso del médico tratante de una persona, el cónyuge, el padre, el
hijo, etc. Anteriormente, con la concepción tradicional se creía que la relación
de causalidad era un elemento indispensable en cualquier delito de
resultado. En cambio, con la moderna teoría de la imputación objetiva se ha
reconocido que únicamente el tipo penal y la finalidad misma de la norma
pueden señalar cuál debe ser la vinculación que debe existir entre el
resultado y la conducta para que se haga interesante para el derecho penal.
1. La causación del resultado típico: La relación de causalidad.
A lo largo de la historia han existido varias teorías que han estudiado el tema
y han dado diferentes respuestas al tema de cuándo existe relación de
causalidad entre una conducta y un resultado.
A.) La teoría de la condición o mejor dicho, de la equivalencia de las
condiciones creada por Julius Glaser sostiene lo siguiente: “es causa de un
resultado aquella condición de la cual ha dependido su producción, con
independencia de su mayor o menor proximidad o importancia.” Es decir,
toda condición del resultado es causa del mismo y por ello, es que se origina
la “equivalencia de las condiciones”85. Lo anterior es resuelto a través de la
fórmula hipotética denominada “condición sine qua non” ya que la conducta
condiciona causalmente el resultado al eliminar aquella mentalmente y por
ende, desaparece inmediatamente dicho resultado. Esta teoría de la
condición nos lleva a pensar de que existe una determinación muy amplia de
la causalidad la cual en últimas tiende al infinito. Hoy en día, la doctrina
dominante ha aceptado como cierta la teoría de la equivalencia en el plano
de la causalidad y se ha considerado que sus limitaciones deben buscarse
exigiendo la imputación objetiva además de la relación de causalidad. Sin
embargo, la fórmula de la “condición sine qua non” ha tenido muchas
dificultades en el campo de poner a prueba el carácter de la condición de la
conducta.
a) La fórmula hipotética negativa de la “condición sine qua non” no tiene
eficacia o validez cuando se desconoce si ésta fue condición del resultado.
b) El carácter hipotético de la fórmula en varios casos puede llevar a que se
niegue la causalidad:
Cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo
momento por otra causa.
Puede ocurrir que cuando existe una conducta que ha causado un resultado,
éste se hubiese producido también pero en un momento distinto o de otro
modo lo cual derrumbaría la fórmula.
85
MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal Parte General”. Barcelona: edición PPU, 1990, p.218
Tampoco podría pensarse en que se incluya la determinación del sujeto
activo como elemento determinante de la condición puesto que si así se
hiciese en el momento de eliminar la conducta generadora del resultado éste
subsistiría ya que nunca sería el resultado producido por el mismo sujeto.
Vale la pena resaltar que la determinación del sujeto activo sólo puede
condicionar la conducta más no necesariamente el resultado en sí mismo,
separado de ella; además si se llegara a introducir la determinación de la
condición sine qua non nos llevaría a una petición del principio evidente.
Otro caso se presenta cuando el resultado es producido por dos o más
condiciones las cuales resultan ser idóneas para producir dicho resultado;
como por ejemplo el médico que le suministra una droga al paciente cuyo fin
es que se acelere su muerte, lo cual concurre con el suministro por parte de
los familiares de un medicamento paliativo que calma el dolor pero que a la
vez también acelera la muerte del enfermo terminal. Por tal motivo, llegado el
caso en que se eliminara cada una de las condiciones por separado las
demás subsistirían por sí mismas y serían eficaces para producir el
resultado. Para poder seguir utilizando la fórmula de la condición sine qua
non se han preguntado los estudiosos del tema si el resultado se habría
producido si sólo se hubiera tomado en cuenta los hechos realmente
producidos prescindiendo totalmente de aquellos factores que no han llegado
a operar si no se hubiera realizado la conducta examinada? Habría que
utilizar la causalidad. Esta interpretación de la fórmula nos podría llevar a
tratar de comprobar la eficacia de una conducta relacionada con un grupo de
factores acaecidos. Lo anterior, en verdad, se opone al carácter de hipotético
que se le reconoce a la fórmula ya que a través de ésta se busca establecer
qué hubiera ocurrido si todo hubiera sido distinto como realmente fue y en
especial qué pasaría si no se hubiera realizado la conducta.
Para el autor, “la única forma que se alcanza para evitar el fracaso de la
fórmula de la condición sine qua non en los casos de causalidad hipotética
sería la de preguntar si el resultado subsistiría en caso de que no se hubiera
producido una conducta como la efectuada suprimiendo no la acción
concreta sino la clase de acción a que pertenece86.” En cuanto a las acciones
para contemplar varias de éstas que sean de la misma especie, es necesario
encontrar entre ellas alguna similitud en cuanto a la posibilidad de producir el
mismo resultado.
La fórmula sólo tiene utilidad cuando existen conductas que pueden ser
consideradas previamente como hipotéticamente causales. “La fórmula de la
86
Ibid. p.220-221
condición sine qua non, presupone el conocimiento previo de la capacidad
causal de una acción o de otras similares.”
Por tal motivo, en la doctrina un grupo de estudiosos encabezado por
Engisch han propuesto sustituir dicha fórmula por la de la “condición ajustada
a las leyes de la naturaleza”. Con esta nueva fórmula se busca establecer si
en verdad el resultado está unido a la acción con arreglo a las leyes de la
naturaleza.
“Esta teoría es acertada cuando señala cual es el punto de partida necesario
para cualquier situación acerca de la virtualidad causal de una conducta.87”
La fórmula de la condición sine qua non presupone siempre un conocimiento
previo de todas las leyes que rigen los factores en juego. En los casos más
simples sólo se requiere de tal conocimiento y se descarta la ayuda de
cualquier fórmula lógica como la de la condición sine qua non. Es el caso de
lo que ocurre con los factores que preceden al resultado y los cuales son
aptos para producir el último.
Esto no quiere decir que la fórmula de la condición sine qua non sólo
establezca una petición de principio y que por ende sea innecesaria.
Con las leyes de la naturaleza se establecen cuáles son los hechos que
están relacionados directamente con el resultado y de las causas
inmediatamente de aquellas pero no ayudan en ninguna forma a entender de
si deben considerarse como causas del resultado todos los factores
condicionantes.
A través de la teoría de la equivalencia se establece el concepto lógico de
causa el cual permite considerar como tal, a toda condición por más remota
que sea. Con la fórmula hipotética de la condición sine qua non se aclara el
concepto de condición ya que ésta abarca a cualquier factor causal que
pueda eliminarse sin suprimir el resultado. Para poder conocer cuándo es
que ocurrirá lo anterior es que se hace necesario de la ayuda del
conocimiento de las leyes de la naturaleza. Para ello, el sólo conocimiento no
basta por sí solo ya que se considera sólo como un medio auxiliar para
determinar el concepto de causa que ofrece la teoría de la equivalencia y la
cual permite comprobar la fórmula de la condición sine qua non. Para efectos
prácticos se puede decir acertadamente que esta fórmula hipotética es
bastante útil en la decisión de cuándo es causa de un resultado una
conducta que no se encuentre en una directa conexión con él sino con el
hecho que constituye la causa inmediata del mismo.
87
Ibid. p.222
El Tribunal Supremo Español establece la siguiente máxima: “Quien es
causa de la causa es causa del mal causado.88”
Se ha discutido mucho el tema de si la fórmula de la condición sine qua non
fracasa o no en los eventos de causalidad cumulativa. En el caso de que
realmente hubiera una concurrencia de acciones las cuales por separadas
son productoras de un mismo resultado el cual igualmente se produciría así
hubiera sido una sola acción, la fórmula fallaría. En la práctica, por lo
general, la concurrencia de acciones modifican el resultado ya sea
adelantándolo porque hay una mayor intensidad del ataque o porque
simplemente se cambia la forma concreta de la aparición del resultado.
En el caso de que se hubiera producido la situación de causalidad
cumulativa, en la que aún cuando se suprimen cada uno de los factores, el
resultado se hubiera producido exactamente igual, entonces habría que
cambiar la fórmula de la condición sine qua non a la siguiente forma: “cuando
varios factores puedan suprimirse mentalmente en forma alternativa pero no
acumulativa sin que resulte afectado el resultado, todas ellos son causa del
mismo.89”
88
89
Ibid. p.228
Ibid. p.224-225
B) La teoría de la equivalencia de las condiciones contempla como causales
muchas conductas a las cuales no cabe imputar el resultado. Una de las
críticas más duras a esta teoría es la que se relaciona directamente con lo
dicho anteriormente ya que extiende muchísimo el concepto de causa. Los
efectos de la causa de la teoría de la condición pueden evitarse en muchos
casos a través del dolo o de la imprudencia. En el caso de que no se pueda
limitar de otro modo esos efectos la causalidad podría llevar a la condena del
sujeto activo, precisamente cuando éste persiga la producción del resultado
típico.
C) Para aminorar los resultados de la teoría de la equivalencia de las
condiciones hay dos posibilidades:
1. Rechazar el concepto de causa de la teoría de la condición e instaurar otra
concepción un poco más restringida de la condición o;
2. Adaptar para sí el concepto de causa de la teoría de la condición pero
contemplando como insuficiente la relación de causalidad para permitir la
imputación objetiva del resultado.
Se ha considerado a la primera posición como la más acogida por la
doctrina. Tan es así que por esta misma vía crearon la teoría de la
adecuación la cual en principio fue catalogada como una teoría de la
causalidad sin embargo, en la actualidad es aceptada como una doctrina que
no afecta la causalidad pero debe actuar después de que se haya verificado
la causalidad para así seguir comprobando la imputación objetiva del
resultado.
a) Las teorías individualizadoras de la causalidad fueron una de las más
utilizadas por la doctrina durante mucho tiempo para delimitar la causa pero
hoy en día, se encuentran olvidadas por la ciencia jurídico-penal. Aunque
para la teoría de la condición toda condición es causa, para este conjunto de
teorías, es necesario hacer una distinción entre los conceptos de causa y
condición. Ellos consideran que no toda condición del resultado debe
entenderse como causa del mismo sino únicamente a la condición que posee
una mayor eficacia causal que las otras. Es por este motivo, que se habla de
“causa eficiente” por medio de la cual se busca el criterio que convierte en
causa una condición por varias vías: a través del factor decisivo, de la
condición más eficaz y de la última condición.
Dichas teorías han sido criticadas debido a que la mayor o menor eficacia
causal de una condición constituye una cuestión físico-naturalística la cual no
puede decidir la responsabilidad jurídico-penal.
El T.S. varias veces ha acudido a la causalidad eficiente, principal, primera y
eficiente con relevancia y poder mayor. Es en este contexto en que se
encuentra la doctrina adoptada por el T.S. de la interrupción del nexo causal
cuando se presente un accidente extraño. Esta interrupción no ocurre por
factores preexistentes o concomitantes sino cuando existe una concurrencia
de la actuación dolosa posterior de otra persona ya sea la víctima o un
tercero. En algunos casos se permite que dicha actuación no sea dolosa sino
imprudente.
Ha habido varios debates en torno al tema de si la conducta dolosa o
imprudente del tercero puede catalogarse como un accidente extraño o si por
el contrario era previsible.
b) La mayoría de la doctrina prefiere la limitación que permite la teoría de la
adecuación. Aunque en principio fue entendido como una teoría de la
causalidad, en la actualidad, es concebida como una limitación de la
imputación objetiva la cual en absoluto afecta la causalidad. Se diferencia de
las teorías individualizadoras en que no tiene como fin elegir entre todas las
condiciones del resultado a la que haya sido más eficaz o decisiva
causalmente. Esta teoría tiene como objeto analizar cada una de las
condiciones en forma independiente.
La teoría de la adecuación no debe catalogarse como una teoría de la
causalidad sino más bien como una teoría de la imputación objetiva.
La imputación objetiva del hecho
En la teoría de la imputación objetiva no siempre es necesario la relación de
causalidad; tal es el caso de los delitos de comisión por omisión (como
podría llegar a ser el homicidio pietísitico) los cuales también requieren la
imputación objetiva del resultado a la omisión. En el caso de los delitos de
acción, la teoría de la imputación objetiva requiere: a) que haya un riesgo
jurídicamente desaprobado (por ejemplo el médico que corre con el riesgo de
hacerle perder la vida a su paciente en estado terminal, mandándole
medicamentos que causan su muerte) y b) que se realice el resultado (por
ejemplo, que dichas medicinas en efecto causen la muerte del enfermo). En
aquellos delitos en los cuales se exige la realización de un resultado por
separado si llega a faltar la relación de causalidad faltará también la
imputación objetiva.
A) La imputación objetiva de la conducta:
Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse
realizadora de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante aparezca
como creadora de un riesgo típicamente relevante (una intervención
quirúrgica por parte del médico se mira como una actividad creadora de un
riesgo). Lo anterior no sucede en los casos en que hay disminución del
riesgo, en los de ausencia de un grado de riesgo suficiente y en los que hay
un riesgo permitido.
B)
La imputación objetiva del resultado:
Para hablar de la parte objetiva del tipo en los delitos que requieren que se
produzca un resultado por separado, es necesario que no sólo la conducta
realizadora del riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado
típico, sino que también se necesita que ese resultado causado sea visto
como una realización del riesgo el cual sea inherente a la conducta.
Asimismo, se necesita de la relación de causalidad pues debe haber una
relación de riesgo entre la conducta y el resultado.
Ámbito de la teoría de la imputación objetiva
La teoría de la imputación objetiva: “debe entenderse como el juicio que
permite imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su
ejecución material. En los delitos de resultado su realización material es la
causación del resultado por una determinada conducta y no basta para la
imputación objetiva90.” Lo anterior quiere significar que: “la causación
material del resultado por una conducta no es suficiente para que pueda
90
Ibid. p. 235
considerarse objetivamente típica dicha conducta.91” El tipo de autoría
necesita además que el hecho pueda ser imputado al sujeto como suyo.
Dicha pertenencia del hecho debe fundamentarse en factores objetivos
aunque éstos también pueden requerir un factor subjetivo. Para esta última
en los delitos de resultado es necesario que se den los siguientes tres
elementos: 1) la relación de causalidad, 2) una determinada relación de
riesgo y por último, 3) la relación de autoría.
En los delitos de mera actividad la realización del tipo debe suponer la
imputación objetiva. Así como el resultado causado por una conducta puede
no ser imputable a dicha conducta, en los delitos de mera conducta puede
ocurrir que no fuera previsible ex ante, que por la práctica de unos
determinados actos corporales fueran a suponer la realización de la conducta
típica. En los delitos de comisión por omisión deben tenerse en cuenta los
siguientes puntos: 1) la imputación objetiva no requiere que haya una propia
causación del resultado sino sólo como primer elemento, que de haber
actuado el sujeto hubiera impedido el resultado y 2) la posición de garante
del sujeto debe entenderse como uno de los requisitos de la imputación
objetiva del resultado al sujeto omitente.
II. La parte subjetiva del tipo doloso
91
Ibid.Pág.235
Actualmente, debido al finalismo se ha aceptado un concepto un poco más
restringido de dolo, entendido como dolo natural en el cual no se requiere la
conciencia de la antijuridicidad, basta sólo con el conocimiento y la voluntad.
Para Mir Puig, el dolo completo requiere del conocimiento del derecho92. Sin
embargo, es necesario diferenciar las clases de dolo que existen que a saber
son tres: a) el dolo típico, el cual sólo exige un conocimiento y voluntad del
hecho típico b) el dolo referido al hecho típico sin los presupuestos típicos de
una causa de justificación y c) el dolo completo, que además supone el
conocimiento de la antijuridicidad.
Para estudiar el tipo doloso solamente se utiliza el dolo típico ya que
corresponde al concepto de dolo natural que es usado por el finalismo; en
cuanto al tema de las causas de justificación, el tipo de dolo utilizado es el de
la segunda clasificación, es decir, el dolo referido al hecho típico y, para la
imputación personal de la antijuridicidad penal se utiliza el dolo completo.
La mayoría de la doctrina ha acogido la posición de exigir no sólo el
conocimiento sino también la voluntad aunque últimamente ha sido de
mucha aceptación la teoría que considera suficiente el conocimiento. Es
innegable que el tipo doloso presupone un comportamiento humano que
requiere de la voluntariedad, asimismo no es suficiente esta última como lo
prueba el hecho de que la imprudencia presupone un comportamiento
humano voluntario.
Las teorías de la voluntad (requieren del conocimiento y de la voluntad)
exigen para el dolo una actitud interna de aprobación, consentimiento o al
menos aceptación del hecho. En cambio los temas de la representación o
mejor dicho del conocimiento niegan la posibilidad de añadir alguna actitud
interna como las anteriores.
El objeto del dolo típico está integrado por elementos descriptivos y
normativos, los cuales a la vez pueden constituir elementos esenciales y
accidentales. El conocimiento de los elementos normativos implica una
dificultad mayor que el de los mismos elementos descriptivos. Por ejemplo:
Es más sencillo decidir en qué consiste saber que se mata a otro pero no lo
es tanto el poder determinar cuando un acto es de “exhibición obscena.” La
comprensión de un elemento normativo como el del anterior va a cambiar de
acuerdo a las apreciaciones o cultura de cada grupo social e incluso de cada
individuo.
92
Ibid. p.239
Muchos doctrinantes se han preguntado, ¿qué grado de conocimiento será
exigible para el dolo? La mayoría ha llegado a la conclusión mediante la
ayuda de la siguiente fórmula creada por Mezger: 1) es suficiente con que se
sepa cual es el significado del elemento normativo al nivel del profano, es
decir, del no especialista y además 2) éste debe concretarse a través del
nivel social del autor93.
La clasificación del dolo más importante es la siguiente: 1)dolo directo de
primer grado o de intención 2) dolo directo de segundo grado y 3) dolo
eventual.
En la primera clasificación el sujeto activo busca la realización del delito, es
por este motivo que también se le considere como de intención; es el caso
del médico que le suministra un inyección letal al paciente buscando la
muerte de este último. En esta clasificación no adquiere relevancia que a) el
autor tenga conocimiento o mejor dicho que esté seguro o crea sólo como
posible que el resultado va a llegar a producirse y b) que lo anterior sea el
único motivo por lo cual realiza su actuación. En la segunda clasificación el
sujeto activo no persigue la realización del tipo pero tiene conocimiento de
que su actuación producirá el delito; como por ejemplo, el médico que le
suministra morfina al paciente conociendo que debido a eso se le producirá
93
Ibid. ps.241-242
la muerte. En la tercera clasificación, vale la pena mencionar que mientras en
el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como
consecuencia inevitable, en el dolo eventual se le aparece como resultado
posible; es así como el médico que simplemente le suministra medicamentos
para aliviar el dolor que no tienen la contundencia necesaria para producirle
a muerte en la mayoría de los casos, pero cuyo efecto no se descarta, al
suministrarte dicha medicina existe la posibilidad de causar la muerte y lo
sabe pero también es posible de que ésta no suceda.
En la doctrina se ha discutido mucho sobre el tema ya que se hace necesario
el poder diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente. En la culpa
consciente el autor también se representa el delito como posible. La culpa
consciente y el dolo eventual se asemejan debido a que en ambos: 1) el
resultado no se desea y 2) el autor reconoce la posibilidad de que se llegue a
producir el resultado. Sin embargo, se diferencian en que al ser el dolo
eventual una clasificación del dolo lleva consigo la penalidad correspondiente
al tipo doloso mientras que en la culpa consciente al hacer parte de la
imprudencia posee una penalidad más leve o la misma impunidad cuando la
imprudencia no es punible.
Muchas teorías han estudiado a fondo el tema, sin embargo se destacan dos
por su gran importancia:
1) La teoría del consentimiento o de la aprobación: Según esta teoría lo que
permite diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente es que el sujeto
activo consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo
apruebe porque si no lo que existe es culpa consciente ya que el autor
realiza su actividad con la convicción de que con ésta no se producirá el
delito.
De otro lado, esta teoría afirma el dolo eventual en supuestos de conciencia
de escaso peligro objetivo cuando el sujeto no se opone interiormente al
resultado. Y toma como culpa consciente aquellos casos que versan sobre
actividades peligrosas cuando el sujeto activo consciente de su grave
peligrosidad confía y desea que no se produzca el resultado. Se considera
que todas esas consecuencias son contradictorias con la función de proteger
los bienes jurídicos por parte del derecho penal.
2) Para la teoría de la probabilidad o de la representación lo importante es el
grado de probabilidad del resultado advertido por el sujeto activo. Aunque
hay diferencias en cuanto a la determinación del grado de probabilidad entre
el dolo y la culpa, sí hay un acuerdo de que existe dolo eventual cuando el
autor advierta una gran probabilidad de que se produzca el resultado y hay
culpa consciente cuando precisamente la posibilidad del resultado conocido
por el sujeto es muy remota.
Existe otra teoría ideada por un sector de la doctrina alemana quienes
asumen una posición ecléctica al combinar la conciencia de la peligrosidad
de la acción con un momento volitivo. Por ende, se exige que el autor tenga
en cuenta la probabilidad de que tipifique el delito y que el mismo se
conforme con ésta aunque sea a disgusto en el caso del dolo eventual;
mientras que se hablará de culpa consciente cuando ese mismo sujeto actúa
confiado en que el delito no se va a producir.
3) Ausencia de dolo típico: Error de tipo
Se habla de error de tipo cuando existe un desconocimiento de uno o todos
los elementos que conforman el dolo típico. Se diferencia del error de
prohibición en que en este último no se supone que hay un desconocimiento
de un elemento de la situación descrita por el tipo sino únicamente del hecho
de que se encuentra prohibida su realización (médico que no sabe que está
penalizada la conducta de homicidio por piedad y lo realiza).
Tratamiento Jurídico-Positivo
Es necesario hacer una distinción entre lo que significa el error sobre
elementos esenciales y elementos accidentales del tipo.
a) Error sobre elementos esenciales: El error puede ser o vencible o
invencible. El primero es “aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera
observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error
imprudente (caso de la enfermera que por descuido le suministra una droga
equivocada al paciente y debido a eso, muere) y el segundo “es por el
contrario el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia
debida (Caso de la enfermera que sí le suministra la droga correcta pero
desconoce que ésta ya no le es efectiva y por eso muere).94”
Se considera que el error vencible excluye el dolo mas no la imprudencia; el
error invencible en cambio excluye tanto el dolo como la imprudencia lo cual
generará la impunidad ya que en el derecho positivo sólo existen delitos
dolosos o culposos y por estos en el caso de que se cause un resultado
lesivo pero sin dolo o imprudencia la conducta será atípica.
b) Error sobre elementos accidentales:
1) Error sobre elementos que elevan la pena:
94
Ibid. p.253
En cuanto al tema de los elementos típicos accidentales el artículo 14.2 del
Código Penal Español consagra lo siguiente: “el error sobre un hecho que
cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su
apreciación.95” Este artículo no diferencia entre el error invencible y el error
vencible en los elementos accidentales ya que en cualquiera de los dos el
error impedirá su apreciación.
Debido a lo anterior vale la pena hacer un cuestionamiento sobre que ocurría
en el caso de que hubiera una suposición errónea de los elementos
accidentales, genéricos o específicos? Al respecto se ha considerado que
debe catalogarse como irrelevante y por ende, deberá sancionarse de
acuerdo al delito base, sin cualificar ya que no existe un precepto que
permita en todo caso castigar más en dicho supuesto.
2) Error sobre elementos que disminuyen la pena:
a) Desconocimiento de circunstancias atenuantes: Arts. 21 y 23 del C.P.
En estos artículos solamente se regula el caso en el cual haya un
desconocimiento expreso de las circunstancias objetivas sin decidir si es
necesario el consentimiento cuando concurran las circunstancias personales.
Por tal motivo, es menester, acudir a la “ratio” de las circunstancias. De lo
anterior se colige que es necesario conocer todos los presupuestos objetivos
95
Ibid. ps..254-255
de las circunstancias atenuantes cuando afecten al injusto y que su
fundamento parte de la base de que siempre supone un motivo el cual habrá
de influir en el sujeto.
A) Modalidades particulares del error:
1) Error sobre el objeto: Se ha considerado que el supuesto más importante
lo constituye el error en persona ya que se confunde a la víctima tomándola
por otra persona. Existen dos supuestos:
!"El error sobre la persona que tiene protección penal especial: El hecho
equivocadamente cometido puede tener una calificación diferente a la
que hubiera correspondido al hecho que efectivamente se quería realizar.
En este caso el error será relevante y por ende, producirá consecuencias
jurídicas.
!"El error sobre persona protegida de la misma forma por la ley penal que
la que se creía atacar: En este caso el error será irrelevante ya que no es
necesario que se conozca la identidad de la víctima solo basta que con la
conducta del sujeto se tipifique el delito.
B) Error sobre el proceso causal: Ocurre cuando efectivamente el sujeto
quería que se produjera el resultado pero a través de otro conducto. En
este caso pueden suceder dos cosas:
1) Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación
objetiva del resultado porque existe un quebrantamiento en la relación de
riesgo del mismo con la conducta del sujeto.
2) Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado
causado. En este caso, el error será irrelevante si el riesgo producido no
constituya una clase de riesgo diferente a lo abarcado con dolo directo o
eventual. El error será relevante “cuando el modo de ejecución influye en la
calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la
responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el
abarcado por el dolo.
C) Aberratio Ictus (o desviación del golpe). Este caso ocurre cuando el autor
sabe exactamente cuál es el objeto que quiere lastimar, sin embargo, con la
realización de su conducta yerra la dirección del ataque.
¿Que sucede con la aberratio ictus cuando el resultado causado y el
buscado poseen la misma significación jurídico-penal? La mayoría de la
doctrina alemana considera como relevante el error y por ende, habrá
concurso de delitos.
3) Los elementos subjetivos del tipo (o del injusto)
El conocer y el querer que haya una realización del tipo doloso son los dos
elementos que conforman la parte subjetiva del tipo doloso. En algunos
casos la ley ha querido que concurran en el autor además de los elementos
anteriores otros elementos subjetivos para la realización del tipo.
A) Clases:
1) Elementos
subjetivos
conformados
por
una
tendencia
interna
trascendente: lo anterior significa que están integrados por un fin o motivo el
cual va mas allá de la consumación del hecho típico.
2) Elementos
subjetivos
representados
por
una
tendencia
interna
intensificada: En este caso, la ley no exige que se busque un resultado
ulterior al que estaba previsto por el tipo sino que el autor le conceda a la
acción típica un determinado sentido subjetivo.
B) Ausencia de elementos subjetivos requeridos por el tipo:
En este caso puede ocurrir lo siguiente:
1) Generará impunidad si la conducta del autor- sin los elementos
subjetivos- no integra otro tipo o,
2) Se podrá aplicar otro tipo penal en caso de que la conducta realizada- sin
los elementos subjetivos- integra otra figura de delito.
3.5.5.2 El Tipo Imprudente de Acción: La preterintencionalidad
a) En el delito imprudente hay una ausencia del elemento voluntad presente
en el delito doloso, ya que no existe un querer encaminado a cometer el
hecho previsto en el tipo doloso sino que éste se produce por falta de
cuidado, es decir, por negligencia, equiparándose así los conceptos de
imprudencia con el de culpa. La diferencia básica entre dolo e imprudencia
está en que el primero es de contenido básicamente psicológico, mientras
que en la segunda más bien es normativo.
b) Incriminación: El sistema de tipificación cerrada y excepcional de la
imprudencia parte de la base que serán castigados únicamente los hechos
dolosos y excepcionalmente los imprudentes que estén tipificados de manera
expresa en la ley.
c) Clases: Teniendo en cuenta el contenido psicológico de la acción
imprudente ésta se divide en: Culpa Consciente y Culpa Inconsciente;
diferenciándose ambas en el elemento conocimiento, ya que en la primera se
conoce la posibilidad de causar un daño pero se confía en el poder evitarlo;
mientras que en la segunda no se advierte la posibilidad de producirse un
daño, teniendo ambas como común denominador el hecho de no querer
causar una lesión.
3.5.5.3 El tipo de Omisión. El tipo legal (homicidio por piedad) puede ser
cometido por acción o por omisión que se diferencian en su estructura
y en su significado normativo.
En su estructura, los tipos de acción se realizan si se verifica la
conducta que describen; mientras que los de omisión hacen referencia
a la no realización de una conducta determinada, sino de una distinta a
la prevista. Y en cuanto a su significado normativo, en el delito de
acción el injusto se presenta con una conducta nociva prohibida por la
norma y el injusto de la omisión se presenta cuando se contradice lo
deseado por la norma, haciendo algo diferente. Se piensa que la acción
y la omisión en sí mismas no son términos excluyentes sino más bien
son expresiones de la misma conducta humana. Es así como un delito
de acción podrá concurrir con uno de omisión, como en el caso del
conductor que atropella a una persona por imprudencia (delito de
acción) y se fuga dolosamente sin socorrerlo (delito de omisión); o en
el caso de un médico que no utiliza instrumentos previamente
desinfectados y debido a eso se empeora la persona en cirugía (delito
de acción) y percatándose de ese hecho durante la operación no toma
las medidas del caso para evitar la consecuente complicación (delito de
omisión). Pero existen casos dudosos en los que no es clara la anterior
diferencia, como por ejemplo en el caso de interrupción de un
tratamiento médico que mantiene artificialmente al paciente con vida, el
cual no puede sobrevivir por sí solo; En este caso tanto si se le deja de
auxiliar o si activamente se le desconecta, habrá una omisión de
socorro? (Arts. 346-348 Código Penal Colombiano). Entonces, el
homicidio eutanásico puede ser cometido tanto por comisión por
omisión (se hace algo que de no haberse hecho, no habría producido el
resultado) como por omisión pura (se deja de hacer algo que de
haberse hecho hubiera impedido el resultado).
El tipo de omisión pura cuenta con una parte objetiva y otra subjetiva. La
estructura de la parte objetiva está conformada por: una situación típica, la
ausencia de una acción determinada y la capacidad de realizar esa acción
En cuanto a la parte subjetiva, en ésta la doctrina ha adoptado tres
posiciones: 1.Negar la presencia del dolo; 2. Prescindir del evento voluntad
en el dolo y contentarse con el de conocimiento; 3. Reemplazar el requisito
de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor haya dejado de
querer realizar la conducta debida.
El tipo de comisión por omisión, en la estructura de su parte objetiva es igual
al de la omisión pura porque consta de una situación típica, completada con
la posición de garante (médico, cónyuge, familiar del enfermo en el homicidio
por piedad); consta también de una acción determinada (acción encaminada
a causar la muerte) a la que debe seguirle un resultado (muerte) y de una
capacidad de acción que debe comprender también la capacidad de poder
evitar dicho resultado.
1. El primer elemento de toda omisión es que se presente la situación típica,
conformada dicha situación, en la comisión por omisión, por la posición de
garante que tiene el autor.. Para ilustrar lo anterior nada mejor que el
siguiente ejemplo: Las personas que pasen por el lado de alguien
convulsionando por epilepsia no incurren en delito de comisión por omisión ni
pueden ser castigados, por tanto como autores de su muerte, pero sí pueden
cometer el delito de omisión pura de no prestación de socorro debido. En
cambio, podrá ser castigado como homicida, el médico que deja que su
paciente convulsione y se muera de un ataque de epilepsia. (comisión
omisión)”.
por
Por seguridad jurídica, la posición de garante se ha visto limitada a
determinados casos partiendo de los siguientes supuestos:
a.
Función de protección de un bien jurídico: Supone la existencia de un
estrecha vinculación familiar o de una absoluta dependencia de una persona
respecto de otra o de una comunidad de peligro (en una expedición alpina
participan
voluntariamente
varias
personas
obligadas
tácitamente
a
socorrerse entre sí), o de la asunción voluntaria de una función de
protección.
b.
Deber de control de una fuente de peligro: Por ejemplo en el caso del
conductor que tiene el deber de controlar el carro y es garante de los riesgos
que éste está en potencialidad de producirle a ciertos bienes jurídicos.
c.
Responsabilidad por la conducta de otras personas: Aquello vigilantes
de otras personas como en el caso de los padres con sus hijos.
2. En los delitos de comisión por omisión, la ausencia de la acción debida
debe estar seguida por la producción de un resultado porque los tipos de
comisión por omisión son tipos de resultado. En el caso en que se produce la
muerte de una persona en peligro, quienes pasando por casualidad por ahí
no lo socorrieron, cometerán delito de omisión (pura) de socorro y no de
homicidio por omisión.
3. Y, por último, en los delitos de comisión por omisión se necesita además
de la capacidad para realizar la acción debida, de la posibilidad por parte del
autor de haber podido evitar el resultado, habiendo interpuesto la acción
indicada.
En su parte subjetiva, vale lo mismo que para los delitos de omisión pura,
con la diferencia de que el dolo no solamente debe abarcar la ausencia de la
acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitar el resultado.
Para que una persona sea catalogada como autor de la conducta “acción por
omisión” es menester que ésta tenga la obligación o el deber jurídico de
impedir el resultado.
Así, para que exista el delito de acción por omisión es necesario que se
presenten los siguientes requisitos:
#"
Que haya un incumplimiento en la conducta que se esperaba (médico
que incumple con su deber de salvar una vida).
#"
El impedir que se produzca un resultado antijurídico y delictuoso no
erige en un mandamiento u obligación para todos los ciudadanos sino para
determinados individuos que en un momento dado se hubieran abstenido de
cumplir con un deber impuesto por el ordenamiento jurídico de un Estado.
#"
El impedir ese resultado, estando obligado a ello se constituye en una
obligación, claro está que en su posibilidad de cumplimiento: es por este
motivo que el ordinal segundo del artículo 21 del Código Penal Colombiano
consagra “pudiendo hacerlo” ya que si no es posible, no se configura por
ningún motivo la eutanasia por omisión.
En la determinada hipótesis en que el médico ya no pudiera hacer nada, o
que resulta infructuosa la tentativa de salvación, en que la ciencia médica se
declara impotente y sólo cabe esperar el desenlace fatal, el abandono de los
cuidados no es homicidio, pues nadie se obliga a lo imposible. El homicidio
se verificaría cuando hay esperanzas de salvación; no lo hay, en caso de
abstenerse de ejecutar las intervenciones que sólo prolongarían la vida por
breves instantes.
El doctor Uribe Cualla con respecto al tema sostiene lo siguiente:
“Si se deja de suministrar tratamientos a los enfermos lisiados que a pesar
de la gravedad de la situación pueden y tienen esperanza aunque sea
remota, de salvación o prolongación más o menos considerable hay
homicidio eutanásico.96”
Los medios utilizados por el sujeto activo en la producción de dicho resultado
deben ser tanto idóneos como coherentes con el móvil piadoso, el cual
consiste en el deseo por parte de aquel de ponerle fin a los intensos
sufrimientos del sujeto pasivo.
El descuartizamiento, el uso de medios crueles, el despedazamiento a
golpes de machete no son compatibles con el homicidio eutanásico mientras
que la asfixia, el tiro de gracia si podrían serlo siempre y cuando se cumplan
con los requisitos exigidos por la ley.
En definitiva, se puede cometer homicidio eutanásico por medio de una
acción por comisión (hacer algo que de no haberse hecho, no habría
producido el resultado), o por medio de una comisión por omisión (dejar de
hacer algo que de haberse hecho, habría impedido el resultado). No habrá
homicidio eutanásico en aquellos casos en que el médico o familiares de un
96
URIBE CUALLA, Guillermo. Medicina Legal, Toxicología y Psiquiatría Forense. Bogotá: Editorial
Temis, 1977, p. 283
enfermo al que no le quedan esperanzas de vida y que para mantenerlo con
ésta
debe
estar conectado
a
aparatos médicos costosos, omiten
suministrarle dichos tratamientos o equipos médicos; presentándose así un
caso de eutanasia pero no del delito de homicidio pietístico. Otro medio de
omisión en dicho homicidio podría estar dado por el abandono al enfermo o
lesionado a quien se tuviere el deber de cuidar, figura muy diferente al
homicidio pietístico por omisión, porque este último requiere de la intención
de matar, mientras que en el delito de abandono consagrado en los Arts.346348 Cód. Penal, es menester que exista una intención dolosa (no admite
culpa) al incumplir con las obligaciones de custodia, tutela, guarda o cuidado
de un menor de 12 años o de persona incapaz de valerse por sí misma,
partiendo de la base de que existe una ley que impone dichas obligaciones
por razones de parentesco, matrimonio o filiación. La voluntad se dirige a
incumplir con dichas obligaciones y no a producir la muerte (como en el
homicidio por piedad), y en caso tal de que ésta se produzca, se encuadra en
el mismo delito pero agravado en su pena. Aunque, se debe tener en cuenta
que como el abandono puede llegar a utilizarse exclusivamente para producir
la muerte (y no simplemente para incumplir con las obligaciones), ahí sí se
podrá hablar de homicidio pietístico por omisión. Por otro lado, como bien lo
dice su nombre, para que haya homicidio por piedad, se debe tener muy en
cuenta que el móvil sea la compasión o piedad y por lo tanto, se deberá tener
en cuenta el medio utilizado para determinar o no si se presenta ese móvil,
de no ser así, se configuraría la figura de homicidio contemplada en el
Art.323 Cód. Penal
3.5.6 Existencia de lesión corporal o enfermedad
Se ha considerado que este es el supuesto de hecho fundamental y básico
del homicidio por piedad. Por eso, al momento de la muerte, la víctima debe
padecer una lesión corporal o enfermedad grave e incurable.
3.5.6.1 Lesión corporal. Por lesión corporal se entiende: “delito o falta
derivados del daño corporal inferido dolorosamente a una persona sin ánimo
de matar.97”
Para efectos del homicidio pietista, se entiende también por lesión, no sólo la
que tiene origen en una violencia externa sino también la producida por
especiales alteraciones orgánicas, o la ocasionada por agentes distintos del
hombre.
El artículo 326 requiere que, como consecuencia de esta lesión corporal, la
persona padezca en forma intensa, sufrimientos (dolores) que pueden ser
97
El pequeño Larousse Ilustrado. Ob. Cit. p.603
físicos o morales. De esto se desprende lo siguiente: no toda lesión corporal
está comprendida en los supuestos previstos en el tipo en cuestión: ya que
ésta debe ser grave, intensa y continuada. No se calificarán como tales, las
heridas meramente contusas y superficiales, ni los desgarrones y
mordeduras leves consecuencias patológicas, ni las excoriaciones, ni las
heridas cortantes superficiales, ni las dislocaciones de los miembros
superiores que son generalmente dolorosas pero de relativo y fácil
tratamiento.
Para efectos del homicidio pietístico, se consideran lesiones graves, las
deformantes del rostro; las quemaduras de tercer, cuarto, quinto y sexto
grado (carbonización profunda de los tejidos atacados); las que suprimen los
sentidos o afectan de manera ostensible las funciones vitales o principales; la
castración; las lesiones traumáticas intensas, las cortantes penetrantes, los
traumatismos encéfalo-craneanos que se producen generalmente en los
accidentes de tránsito; las heridas considerables producidas por causa de
arma de fuego; las lesiones producidos por agentes explosivos; las
producidas por fulguración o por acción de la electricidad; las heridas que
requieren la amputación del miembro afectado, etc. Sin embargo, la lesión
además de revestir las condiciones de gravedad, continuidad e intensidad,
debe ser necesariamente mortal, o simplemente mortal; por herida mortal se
entiende aquella que puede producir la muerte directamente sin elemento
intermediario ni complicación consecuencial, y que librada de su evolución,
desemboca en un resultado fatal.
Lo importante es que el sujeto padezca un gran sufrimiento, que lo acaba
poco a poco. Es precisamente esto lo que origina la piedad del homicida.
De esto concluimos, que la lesión debe ser incurable: si llegase a existir una
gran posibilidad médica de colocar al lesionado en una situación similar a la
que presentaba antes de producirse dicha lesión, los dolores y sufrimientos
dejarían de ser constantes en su intensidad y presentación; no se aplicaría la
norma del art. 326.
3.5.6.2 La enfermedad grave e incurable. Enfermedad en el sentido amplio,
es toda aquella alteración o disminución en la salud. Al igual que la lesión
corporal, la enfermedad, a la que alude la figura legal del articulo ya varias
veces mencionado, debe ser grave, incurable y generadora de intensos
sufrimientos para el enfermo. La expresión “enfermedad grave e incurable”
es utilizada en el Código Civil, para describir una de las causales que dan
origen al divorcio en el matrimonio civil, añadiendo que esta puede ser física
o moral, e incluyendo el concepto de anormalidad.
Sin embargo, se cree que el concepto de enfermedad grave e incurable sí es
determinable por la ciencia médica: se debe mirar esta circunstancia al
momento de consumarse el presunto delito de homicidio.
Sin embargo, el mismo comentario que se hizo sobre la lesión, es valido para
la enfermedad. No basta que esta sea grave e incurable; es menester, que
engendre sufrimientos o dolores físicos o morales en la víctima, que inspiren
piedad en el agente.
3.5.6.3 Factores que determinan la gravedad e incurabilidad. La
enfermedad grave es aquella que tiene entidad suficiente para causar la
muerte; incurable, es aquella que no tiene remedio al alcance de la medicina.
Una enfermedad puede ser grave e incurable no sólo por la clase de
enfermedad de que se trata sino por su grado de evolución, tiempo de
afectación del organismo, reacción y respuesta orgánica del paciente al
tratamiento médico utilizado, y la misma dotación de equipos médicos.
La enfermedad es incurable cuando existe una imposibilidad absoluta de
procurarse dicho tratamiento. Todo esto es necesario determinarlo en el
momento en que se presenta la acción u omisión, para ver si se trata de un
homicidio por piedad, o simplemente de un hecho que no constituye delito.
Debemos diferenciar entre la enfermedad “grave” y la enfermedad
“incurable”, ya que a veces es sencillo identificar la situación terminal en los
procesos incurables, mientras que en los casos de enfermedades graves
resulta mucho más complejo y a que al ser grave la enfermedad, no
necesariamente es mortal; en cambio, las enfermedades incurables sí se
pueden identificar más fácilmente con una enfermedad mortal.
Para poder hablar de “estado terminal” es menester que se trate de una
enfermedad incurable hoy y ahora con un pronóstico a corto plazo totalmente
desalentador (infausto).
Según la Academia Nacional de Medicina de Colombia, estado terminal “es
la etapa final de una enfermedad de carácter irreversible, o de la
combinación de varias condiciones patológicas, que lleva a un deterioro
multisistémico, el cual ha de causar la muerte al paciente en un futuro
previsiblemente corto”98. Así, aquel que tiene una esperanza de vida
razonable superior a seis meses así tenga una enfermedad incurable y de
pronóstico fatal no se le podrá considerar paciente en estado terminal;
tampoco a aquel que se encuentre en estado de coma pero no se le ha
diagnosticado la irreversibilidad de su estado.
Debido a que el paciente terminal sufre de micro muertes que se presentan
diariamente, de rabia, duelo, miedo, angustia, zozobra, etc. es de extrema
necesidad que no se le desatienda, debe tener un médico y a su familia a su
lado, ya que de lo contrario entraría en un estado de depresión tan grave,
que él mismo terminaría solicitando su propia muerte, que se le practicara la
eutanasia activa.
De donde se concluye que en caso de que se le atienda médicamente y se
encuentre en un ambiente agradable, rodeado de sus familiares y de los
cuidados necesarios, éste no se vería en la necesidad de pedir la práctica de
la eutanasia activa.
Así pues, hay que diferenciar las crisis que se presentan durante una
enfermedad grave y una situación de muerte inevitable e inminente, en la
que las medidas tomadas sólo pueden llegar a conseguir un plazo más largo
de vida, es decir, aplazar un poco el momento de la muerte.
3.5.6.4 Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado. Los
sufrimientos pueden ser físicos o morales: pero es menester en uno u otro
caso, que estos sean intensos. La intensidad se refiere a un factor
98
SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.179
cuantitativo de los padecimientos; por ello, debe ser de tal género, que sea
capaz de despertar conmiseración (piedad) hacia el enfermo. Queda
descartada la llamada “molestia” y el simple desagrado, los cuales son
estados fronterizos entre el dolor moral y el físico.
Para los griegos, el dolor era un síntoma que el organismo daba para decir
que no estaba bien.
El dolor siempre ha sido un fenómeno al cual el ser humano huye.
El dolor se expresa por manifestaciones externas de quien lo sufre: lágrimas,
gestos, gritos, sudor, palidez, palpitaciones, fiebre, convulsiones, dilatación
de las pupilas, son algunas de las expresiones del dolor.
Sin embargo, las enfermedades no pueden clasificarse indistintamente en
doloras e indoloras: su intensidad no corresponde exclusivamente a la
gravedad de la afección que la causa.
El dolor, es un hecho psicofísico subjetivo; su medición, es casi imposible
debido a que su intensidad depende de muchos factores (culturales,
patológicos, etc.) especialmente, por la constitución de la personalidad de
cada uno.
Dentro del concepto sufrimientos además de existir los dolores físicos se
encuentran los morales; para que estos se produzcan se requiere que sean
producidos directamente por la enfermedad o lesión, que revistan
continuidad o intermitencia, y que se manifiesten con intensidad en el sujeto
pasivo.
3.6 CUESTIONES PROCEDIMENTALES
En cuanto al tema probatorio es necesario tener en cuenta las siguientes
cuestiones:
Es claro que las pruebas de la enfermedad y lesión, así como las de
gravedad e incurabilidad de las mismas, requieren necesariamente de la
pericia médica, entre otro medios de prueba.
Posibilidades:
a. Es indispensable que exista una confrontación de conceptos médicos, en
la cual varios médicos opinen sobre la enfermedad o la lesión, y las
características de estas.
b. Debe haber una actualización de conceptos, en cuanto al tema del estudio
de la enfermedad, con las respectivas posibilidades de curación que tendría
la persona en el momento de ocurrir el hecho.
c. Preferiblemente deben ser especialistas los que dictaminen sobre tales
conceptos.
d. Debe haber una averiguación acerca del lugar geográfico en donde se
llevó a cabo el tratamiento, así como la dotación de equipo y personal
médico en dicho lugar.
Los “intensos sufrimientos” del paciente, deberán ser acreditados por
distintos medios por cuanto el agente buscó eliminarlos a través de su
conducta.
Para apreciar la piedad, el juez deberá realizar una investigación psicológica,
en la cual observará, no solo las circunstancias materiales precedentes y
concomitantes con el hecho.
3.6.1 Antijuridicidad
El hecho punible ha sido definido como una conducta típica, antijurídica y
culpable, si falta alguno de estos elementos la conducta no es punible.
La antijuridicidad es definida en el articulo 4 del Código Penal Colombiano y
consiste en que la conducta del sujeto activo lesione o ponga en peligro sin
justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.
M. Iglesias y Jiménez de Asúa han analizado en varias de sus obras cuáles
serían los elementos justificantes de la eutanasia99. Y son los siguientes:
1) El reconocimiento del fin por parte del Estado.
2) La naturaleza del móvil.
3) El consentimiento del paciente
El reconocimiento del fin por parte del Estado:
Este criterio se fundamenta en la idea de reconocer la falta del elemento de
la antijuridicidad en algunos actos que son catalogados como unos medios
que buscan mantener un fin que es reconocido ampliamente por la sociedad.
Se ha dicho que “entre los fines reconocidos por el Estado se halla el de
proteger, conservar y mejorar la salud y belleza de los miembros que lo
integran y en razón de ello se legitiman actos que a veces tienen apariencia
de ataques o lesiones. Esta finalidad curativa o cosmética es lo que justifica
el tratamiento médico quirúrgico; el objetivo de dar un avance a los estudios
biológicos, base de los progresos de la medicina, hace que no caigan bajo la
acción penal o de las leyes protectoras de animales y queden por tanto
impunes, los experimentos en bestias vivas; y por último, las miras de
mejorar la salud y el vigor de la raza eximen de todo castigo a los que
causen a otros lesiones en un deporte, siempre que se hayan observado las
reglas del juego.100"
2. El móvil del sujeto activo:
Enrico Ferri, uno de los exponentes de la escuela positivista consideraba que
el hombre tenía un poder de renuncia y un derecho de disposición sobre su
vida. En el homicidio-suicidio para evaluar la responsabilidad penal era
indispensable tener en cuenta el consentimiento del paciente así como los
motivos que llevaron a cometer el hecho o a participar en el suicidio de la
víctima, es decir, el móvil que es criterio más importante para analizar la
conducta de esta persona101.
99
ROMERO, Guillermo. Eutanasia. Bogotá, 1989. p. 141
Ibid. pp. 141-142
100
Para el doctor Romero "mas que una causal de justificación del hecho, el
móvil piadoso vendría a constituir una causal de impunidad." Lo anterior
quiere decir que aunque el hecho es punible no puede generar ninguna
imposición de una pena ya que solo las personas que son peligras son
aquellas que requieren tratamiento penitenciario, cosa que no ocurre con
quienes movidos por la piedad cometen tal conducta. Por ende, al ocurrir un
móvil piadoso es menester que haya un perdón judicial, es decir, que aunque
se haya cometido el hecho punible y haya habido sentencia condenatoria por
parte del juez a la persona que incurrió en dicha conducta se le exima del
castigo correspondiente por lo anteriormente dicho.
3.El Consentimiento de la Víctima:
En la doctrina siempre se ha discutido sobre el tema del consentimiento de la
víctima en cuanto a si este se erige en un elemento esencial del homicidio
eutanásico. Es claro para nosotras, que del tenor literal de la norma del
actual Código Penal no se infiere este. En el Código de 1936 se admitía el
homicidio consentido, figura que fue posteriormente derogada. Se puede
decir que ni en el Código de 1936 (ya derogado) ni el actual Código Penal
que nos rige se toma el consentimiento de la víctima como un elemento
esencial del homicidio piadoso.
101
Ibid. p. 144
En el proyecto de reforma hubo un cambio ya que se requería que la víctima
no se opusiera. El artículo 36 de este proyecto disponía como causal de
justificación del hecho punible el consentimiento del sujeto pasivo
cumpliendo los siguientes requisitos:
a) que fuera un derecho sobre el cual pudieran los particulares disponer
voluntariamente;
b) que hubiera capacidad jurídica en le sujeto pasivo para disponer de este
derecho y
c) que el consentimiento fuera expreso y anterior o simultaneo a la conducta
del sujeto sin error ni violencia.
En el actual Código esta norma no fue consagrada ni mucho menos la que
requería de la no oposición de la víctima; es por esto que el juez en algún
momento exigirá dicho consentimiento como elemento esencial del hecho
punible.
Al consentimiento de la víctima se le ha considerado como una causal
extrapenal de justificación, inferido de unos principios constitucionales y
legales diferentes de los que hacen parte del ordenamiento penal
colombiano.
Muchos se han preguntado sobre si puede decirse que este consentimiento
sea una causal de justificación del homicidio, o mejor dicho se han
preguntado ¿Si el derecho a la vida es susceptible de disposición? Al
respecto existen diferentes posiciones:
Para Ferri, el suicidio es susceptible ya que si este mismo acto no está
prohibido por la ley es por que definitivamente esta le da la facultad a cada
persona de disponer de su vida. Por ende, el consentimiento de la víctima en
aras a que un tercero le cause la muerte es válido y por lo tanto, este no
incurre en la conducta delictiva si es claro que cometió el hecho movido por
un motivo piadoso.
Otros estudiosos del tema, discrepan de la anterior posición porque
consideran que el derecho a morir del cual habla Ferri no es igual al derecho
a matar, ya que el ser humano no es titular de la vida sino de u derecho a
vivir; es decir, no tiene un derecho sobre la vida sino un derecho a vivir. El
derecho a la vida es irrenunciable y en caso contrario esta renuncia no
podría entenderse como al derecho de matar.
Recientemente la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1997 se ha
pronunciado expresamente sobre el tema de lo cual hablaremos más
adelante.
3.6.2 El móvil piadoso
Toda conducta del ser humano tiene siempre un motivo. En el homicidio hay
diferentes motivaciones y por esto es que la ley les ha dado diferentes
efectos. La piedad en el homicidio eutanásico se erige en un elemento
esencial. La piedad se presenta solamente en aquellas personas que poseen
un alto grado de moralidad y solidaridad, y se contrapone a la avaricia,
envidia, odio, etc. En otros delitos constituye una causal de atenuación
mientras que el hecho pietístico es el elemento estructural más importante.
En este tipo penal la conducta del sujeto activo se presenta como
consecuencia de observar a un enfermo grave e incurable padecer de
intensos dolores y sufrimientos productos de una enfermedad o una lesión.
La piedad sólo puede darse en situaciones personales indeseables tales
como la enfermedad, calamidad, desgracia, etc. y únicamente predicarse de
seres humanos que en verdad entiendan estas situaciones tan trágicas
porque la piedad mezcla la tristeza por el dolor que sufre alguien, con el
amor que se siente por ésta.
En la Comisión revisora del Código Penal (Proyecto del Código Penal de
1974) se llegó a la conclusión que este sentimiento noble, altruista, etc. debía
verificarse en el mismo momento de ejecutarse el hecho punible sin que
fuera necesario que el enfermo se diera cuenta de este.
3.6.3 La culpabilidad
Para que una conducta sea punible, además de ser típica y antijurídica,
deberá ser culpable. Las formas de culpabilidad son: el dolo, la culpa y la
preterintención. Para que se presente la culpabilidad debe haber una
voluntad dirigida a realizar dicha conducta.
Según Reyes Echandía, la culpabilidad es: "la ejecución del hecho típico y
antijurídico por alguien que lo hizo como resultado de operación mental en la
que intervinieron consciente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y
volitiva de su personalidad"102.
El Artículo 36 del Código Penal establece que "la conducta es dolosa cuando
el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando
la acepta previéndola al menos como posible"103.
El Artículo 37 C.P. consagra la figura de la culpa la cual es definida de la
siguiente manera: “La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho
102
103
REYES ECHANDÍA Alfonso, Derecho Penal. Bogotá, Editorial Temis.1990. Págs. 203 y s.s.
Código Penal Art.36
punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo
previsto, confió en poder evitarlo"104.
El artículo 38, en cuanto a la preterintención establece que la conducta será
preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención
del agente105.
La conducta del actor en la eutanasia activa, teóricamente no cabría dentro
de las figuras de culpa y preterintención, pero sí, dentro del dolo. Sin
embargo, en la práctica esto no es del todo cierto porque mientras que el
Código Penal penaliza esta conducta, lo hace con una sanción leve, pues si
bien es cierto que la persona comete el hecho conociendo de antemano el
resultado, el motivo que lo lleva a realizar dicha conducta es noble o piadoso.
Y por otro lado, la Corte Constitucional sí excluye el dolo totalmente debido a
que despenaliza la conducta de la eutanasia.
3.6.4 Ejercicio legitimo de un derecho. La actividad medica
El médico deberá usar todos los métodos y medicamentos que estén a su
disposición, siempre que exista la esperanza de aliviar o curar la
104
105
Código Penal Art.37
Código Penal Art.38
enfermedad; y si la persona ha sido declarada muerta cerebralmente, no es
su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos por medios
artificiales. Es potestad del medico la utilización de procedimientos
experimentales, aunque ofrezcan la única posibilidad de salvación.
Por ende, al médico le corresponde una doble obligación:
1.
Debe poner los medios necesarios para curar las enfermedades de
sus pacientes,
2.
y aminorar sus sufrimientos.
Después de lo anterior cabe la siguiente pregunta: En el caso de un enfermo
de cáncer, en estado terminal, sufriendo intensos dolores físicos y morales, ¿
cuál obligación prevalece?
Nosotros pensamos que la segunda ya que es obvio que existen
enfermedades que no tienen una cura garantizada, a pesar de contar con los
más elevadas y costosos equipos médicos; y que llega un momento en el
cual, al utilizarlos el médico, ya no trata al paciente como persona, sino como
a una cosa: “algo”, en lo cual el médico encuentra, más que un deber, un reto
profesional.
La obligación del médico siempre es de medios ya que se compromete a
poner los medios técnicos encaminados a curar al enfermo y no
específicamente a curarlo. La obligación del médico cuando busca impedir
que haya un progreso de una enfermedad, o aún la muerte del paciente, no
es una obligación que la ley imponga bajo determinadas condiciones, que no
pueden ser establecidas por la ley penal, sino por otras ramas del
ordenamiento jurídico.
Es por este motivo, que no existe nadie mejor que el mismo médico para
conocer el estado clínico de su paciente: nadie más habilitado y capacitado
profesionalmente que él, para tomar todas las decisiones pertinentes en
relación con la salud de aquél, “dulcificar la agonía, sin anticipar la muerte,
no es eutanasia; lo mismo que no lo es, el suministrar medios que mitiguen el
dolor; la mitigación del dolor sin acortamiento de la vida no es homicidio y por
ello no es punible”.
Tampoco creemos que haya homicidio eutanásico, cuando el médico le
suministra drogas para el dolor al enfermo, las cuales como efecto
secundario aceleran el proceso de su muerte; aun cuando se trata de un
caso de eutanasia, la conducta del médico es ontológicamente distinta a la
del homicida. En el aspecto subjetivo su intención es curar. La muerte no se
produce por un designio del médico, sino que se llega a ella como un medio
de cura.
Muchos se han preguntado, ¿en que casos puede llegarse a cometer por
parte del médico homicidio piadoso ? Cuando todavía hay una esperanza
razonable de vida digna del paciente y, el médico decide poner fin a sus
sufrimientos, quitándole la vida.
3.6.5 Homicidio por piedad: Regulación en el Código Penal Colombiano
(Ley 599 de 2000)
El Art.106 del Nuevo Código Penal (entra a regir a partir del 24 de Julio del
2001), que regula el homicidio por piedad, quedó igual al anterior Art. 326 del
Código Penal de 1980, modificándose únicamente el mínimo de la pena de
prisión, ya que quedó de 1 a 3 años y en el anterior se consagraba una pena
de prisión de 6 meses a 3 años.
En últimas esto demuestra que el legislador hizo caso omiso a la Sentencia
C-239/97 de la Corte Constitucional en la que se le solicitaba la regulación de
dicho artículo.
En los Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal, en el Capítulo Primero
no se consagró el Homicidio (como sí lo hace el Cód. Penal de 1980), sino el
Genocidio (Arts.101-102).
En cuanto al delito de Homicidio plasmado en el Art.103 del nuevo Cód.
Penal, éste se modificó en cuanto al mínimo y máximo de la pena de prisión;
cambiándose así de 25 a 40 años a 13 a 25 años.
Y respecto a las Circunstancias de Agravación Punitiva (Art. 324 Cod Penal
de 1980), éstas quedaron prácticamente iguales en el Nuevo Código,
modificándose únicamente en el numeral tercero la remisión que se hace, ya
no a los Cap. II y III del Tit. V del libro II, sino al Capítulo II, Título XII y en el
Cap. I Título XII, del libro II de ese Código; agregando también dos
numerales que consagran lo siguiente:
“La pena será de 25 a 40 años de prisión, si el hecho descrito en el Art.
Anterior se cometiere:
9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en
el Título II de este libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.
10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista,
juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello”106.
Este numeral hacía parte parcial del numeral 8 del Cod Penal de 1980.
3.7
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA VIGENTE
SOBRE EUTANASIA
El día 20 de mayo de 1997, La Corte Constitucional profirió la Sentencia C239/97, en la cual se declaró que la Eutanasia Voluntaria practicada en
enfermos terminales y cuyo agente es un médico, se encuentra justificada y
por lo tanto no generará responsabilidad alguna.
Esta sentencia se originó en la demanda de inconstitucionalidad presentada
por el señor José Eurípides Parra en contra del artículo 326 del Código Penal
(Homicidio por piedad). El demandante solicitó que se declarará inexequible
este tipo penal, con el objeto de que la conducta descrita en él quedara
cubierta por el tipo penal de homicidio simple o agravado, eliminándose de
este modo la atenuación punitiva consagrada por este delito.
El fundamento de la solicitud se encuentra en la presunta violación de los
principios constitucionales y los derechos a la Vida, a la Igualdad y la Salud.
106
Cod Penal 2000, Art. 103
A juicio del demandante, el hecho de atenuar la pena en el caso de homicidio
por piedad constituye un desconocimiento del Estado Social y Democrático
de Derecho que tiene como una de sus principales funciones el garantizar la
vida de las personas, protegiéndolas en situaciones de peligro, previniendo
atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos.
3.7.1 Consideraciones de la Corte
El homicidio por piedad, es la acción de quien obra por la motivación
específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro.
Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietístico o eutanásico y por
tal motivo, quien mate con un interés distinto, como el económico, no puede
ser sancionado por este tipo penal.
Es el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas
en el sujeto pasivo, como que éste se encuentre padeciendo intensos
sufrimientos los cuales son provenientes de una lesión corporal o de una
enfermedad grave o incurable.
Es la piedad, un estado afectivo de conmoción y de alteración anímicas
profundas, la cual mueve a una persona a obrar en favor de otro y no en
consideración a sí mismo; es decir, quien mata a otro por piedad, con el
propósito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un
claro sentido altruista, motivación que ha llevado al legislador a crear un tipo
autónomo con una pena inferior al sujeto activo de la conducta que en la del
homicidio simple o agravado.
Con esta decisión, no es que se esté vulnerando el derecho fundamental a la
vida, antes por el contrario, la conducta del actor sigue siendo antijurídica
pero lo que ocurre es que la sanción sí será menor porque el autor de esta
conducta no mata por desdén sino que lo hace por piedad al ver la situación
de intenso dolor en que se encuentra el sujeto pasivo.
Entonces, para que se consolide este tipo penal, no basta que el sujeto
activo actúe por sentimiento de piedad sino que es necesario que el sujeto
pasivo tenga intensos sufrimientos ya sea por la existencia de una lesión
corporal o porque se encuentre en peligro inminente de muerte, es decir,
tenga una enfermedad grave e incurable.
El consentimiento en algunos tipos penales es catalogado como una causal
de atipicidad en los casos de hurto, daño en bien ajeno, extorsión, secuestro;
en otros, es una circunstancia de atenuación punitiva como en el caso del
aborto consentido, y otras veces elimina la antijuridicidad, como en el
homicidio por piedad si dicho consentimiento se presta en determinadas
circunstancias. En relación con el homicidio pietístico no existe ninguna
norma que haga alusión al consentimiento del sujeto pasivo del hecho; es
por este motivo que la Corte Constitucional analizó el tema de si era legítimo
penalizar a aquella persona que ejecuta el homicidio por piedad cuando
realiza este hecho por petición de quien padece el intenso dolor.
Aunque ha habido consenso en cuanto a que el derecho a la vida es un
derecho inalienable, el más importante sin el cual no es posible la existencia
y el ejercicio de los otros, cuando nos encontramos inmersos en la situación
de una persona que sufre una enfermedad incurable, en la doctrina se han
presentado dos tesis: la primera, que considera a la vida como un derecho
sagrado y por tanto al encontrarse la persona bajo esta situación es claro
que la muerte debe llegar por medios naturales y una segunda, la cual
considera que si bien es cierto que la vida es un bien valioso no es absoluto,
ni sagrado, debido que se ha admitido que en circunstancias extremas el
sujeto pasivo pueda decidir si desea o no seguir viviendo bajo las
circunstancias de intenso dolor.
“La Constitución de 1991 se inspira en la consideración de la persona como
un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las
decisiones sobre los asuntos que en primer término a él le incumben,
debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes en función de los otros
sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la
manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones,
ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las
circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni
compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una
mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral.107”
Es por tanto, que, la Corte Constitucional considera que no puede afirmarse
que el derecho fundamental a la vida sea un derecho absoluto y sagrado
puesto que es claro que existen excepciones como el caso de la legítima
defensa y estado de necesidad extrema y por qué no el homicidio pietístico
cuando se den las circunstancias de existencia de consentimiento por parte
de quien se encuentra en el estado de una enfermedad grave e incurable.
Es por esto, que la Constitución no sólo protege la vida como un derecho
sino que establece como un deber para el Estado y los particulares el hecho
de salvaguardarla y protegerla contra cualquier amenaza de peligro.
Además, al consagrar la Constitución el Derecho al Libre Desarrollo de la
Personalidad como fundamental, está permitiéndole a la persona ser libre en
107
Corte Constitucional, Sentencia No. C-239/97
cuanto a su forma de pensar y sentir en cuanto a lo que quiere ser y hacer y
por tanto, cuando su vida se encuentre en amenaza de muerte por
enfermedad incurable es claro que éste estará facultado para elegir qué es lo
más conveniente, si seguir padeciendo esos intensos sufrimientos hasta que
ocurra naturalmente su muerte o si por el contrario tener derecho a una
muerte digna. "La Constitución se inspira en la consideración del individuo
como sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las
decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben..."108
La Corte, en cuanto al tema de los enfermos terminales ha considerado que
si bien es cierto que hay un deber por parte del Estado de proteger la vida,
cuando se presenta la situación de una persona bajo estas condiciones es
claro que el Estado debe respetar la decisión del paciente, llegado el caso en
que éste decidiera morir.
Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones
objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal Colombiano considera
que no debe seguir viviendo, puede conseguir la ayuda de un tercero para
que le conceda su petición y en tal caso, el Estado no podrá intervenir
imponiendo la acción como un delito puesto que fue la persona misma quien
por su misma libertad decidió. Además, la actuación del sujeto carece de
108
Ibid
antijuridicidad debido a que es un acto solidario que se realiza por la solicitud
de aquel que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad
terminal, pide que le ayuden a morir.
Pero, el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado
inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación
en que se encuentra; es por esto que la Corte considera que el sujeto activo
de la conducta debe ser el médico ya que es el único profesional capaz no
sólo de administrarle la suficiente información sobre su enfermedad sino que
también es el que puede brindarle las condiciones para morir dignamente.
La Corte, establece que en el caso de que la persona se encuentre bajo una
enfermedad grave e incurable y que no pueda manifestar su consentimiento
libre el sujeto activo (ya sea médico o cualquier particular) que comete la
conducta, incurre en el llamado homicidio pietístico el cual como lo
mencionamos anteriormente, está regulado en el artículo 326 del C.P. y
consagra lo siguiente:
“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en
prisión de seis meses a tres años.”
3.7.2 Salvamentos de votos
Aclaración especial de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz
El doctor Cifuentes aclara el voto debido a que la parte resolutiva de la
sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva que éste había
presentado y que fue aprobado por seis votos a favor y tres en contra.
Según él, los fundamentos de la sentencia no son congruentes con la
decisión adoptada por la Sala Plena. Es debido a eso que propuso la moción
sustitutiva de la parte resolutiva en los siguientes términos:
“Declarar exequible el Art. 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal) salvo
en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los
siguientes términos y bajos las estrictas condiciones señaladas en la parte
motiva de esta sentencia”109.
Su propuesta, tenía el fin de encontrar una unión indisoluble entre la parte
resolutiva de la sentencia y la parte motiva, delimitando claramente la esfera
de no punibilidad y las condiciones y el alcance del consentimiento del
109
Magistrado Cifuentes (Salvamento de voto a la Sent-C239/97 p. 2)
paciente el cual no podía validar ni justificar en ningún momento los actos
que estuvieran ligados con la eutanasia activa directa.
En la actualidad, ni siquiera el Estado de Oregón el cual es uno de los
estados que contiene las leyes más avanzadas en torno a la materia han
autorizado al médico para que cometa el homicidio piadoso, el suicidio
asistido, ni permiten administrar al enfermo terminal medicamentos mortales
o inyecciones letales.
El condicionamiento que debía realizar la Corte tenía que referirse a los
casos como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia
pasiva y otros casos semejantes que podían tener el carácter de no criminal.
“No deja por tanto sorprenderme que la parte resolutiva de la sentencia
despenalice el homicidio piadoso cometido por el médico en la persona del
enfermo terminal, vale decir, suprima la sanción penal para el supuesto de la
eutanasia activa directa”110.
Problemas de Argumentación: La actual sentencia de la Corte Constitucional
“supone la existencia de un mandato constitucional que prohíbe al legislador
110
Ibid p.2
sancionar al médico que da muerte a un paciente terminal, en virtud de un
pedido consciente e informado de este último111”.
Para el doctor Cifuentes esa disposición es inexistente desde todo punto de
vista y por ende el proclamarla desconoce el valor que nuestra Constitución
confiere a la vida humana, desvirtúa el significado que ésta misma le confiere
al concepto de solidaridad y se dota al derecho de libre desarrollo de la
personalidad de una capacidad normativa heterónoma que no le es
consustancial.
Una Regla Inexistente:
Con la actual sentencia se justifica el acto homicida cometido por el médico
en la persona del enfermo terminal quien accede a realizarlo debido a que
éste último se lo solicita consciente y libremente, y se encuentra en las
condiciones que consagra la norma del Art. 326 del Código Penal.
Para la mayoría de los magistrados con ese consentimiento el sujeto pasivo
tiene suficiente poder para disponer sobre su vida y por ende, puede
solicitarle a un tercero (médico) que le ponga término a sus intensos
sufrimientos. Esta acción del tercero no sería antijurídica ya que hay libre
voluntad del paciente terminal y porque realiza la acción por un acto de
111
Ibid p.6
solidaridad que le corresponde a todo ciudadano de ayudar a quien se
encuentre en una situación de necesidad.
Según la Sentencia se puede equiparar el caso en que la persona
voluntariamente opte por suicidarse con aquella que le permite al médico
sustraerse de cumplir con el imperativo penal de no matar y proceder
justificadamente a privar de la vida al enfermo terminal.
Para el doctor Cifuentes, la Corte no analiza el tema de la validez del
consentimiento en el caso de la eutanasia activa directa. Al respecto afirma:
“Una cosa es considerar el suicidio como opción material al alcance del
individuo y como hecho bajo su control, otra muy distinta, la posición del
tercero que debe observar la obligación de respetar la vida de las demás
personas. En el primer caso, la voluntad libre del sujeto puede decidir
ponerle término a su propia existencia. Podría alegarse que el derecho a la
vida no entraña la obligación de vivir, de suerte que nadie puede válidamente
oponerse a la decisión autónoma de una persona de ejecutar su propia
muerte sin perjuicio, de que sea admisible cierto tipo de intervención
disuasiva.
En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que pide a otro que lo mate
por sí solo, carece de poder normativo para derogar la obligación legal que
pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y por consiguiente, no
adquiere carácter exculpatorio de la conducta criminal”112.
Si bien es cierto que se concluye en la sentencia que el suicidio no se
encuentra prohibido ya que la libre decisión del sujeto se impone sobre la
protección que se despliega sobre la vida, no puede derivarse de lo anterior
la tesis según la cual la Constitución consagre como antijurídica la acción
omisiva del médico por una solicitud de muerte de un enfermo terminal.
¿Quedaron derogados los deberes del médico? Hacia el solipsismo jurídico:
La Sentencia es clara al referirse al tema del enfermo terminal quien
padeciendo de unos dolores insoportables le solicita al médico su ayuda para
morir. Se considera que si el médico accede a tal petición, su conducta se
encuentra plenamente justificada. Para el Magistrado Cifuentes, el médico
debería de agotar todos los recursos que estuvieran a su alcance para
aminorar o acabar con dichos dolores en cumplimiento de sus deberes
profesionales.
La sentencia de la Corte no puede derogar el Código de Ética Médica y por
ende, la sentencia ha debido contemplar como prioridad la medicina paliativa
112
Ibid . p.9
y no adoptar la fórmula desproporcionada de terminar con la vida del
paciente a través de la eutanasia activa directa.
Según la Sentencia: “La base constitucional que justifica la acción del
médico, es el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas113”; y él ahora contrargumenta
“Resulta insólito que la Constitución reserve como dictum que soluciona de
fondo la controversia y la sustrae del ámbito de la democracia la fórmula
según la cual la acción misericordiosa que se realiza por conducto del
médico debe ser no la de calmar el dolor- como lo sugiere su ética
profesional- que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad
subjetiva sino directamente la de cegar la vida del paciente”114
El principio de la solidaridad social no puede entenderse como una licencia
para matar al enfermo sino como un mecanismo para salvar la vida en
peligro.
Una Ponderación Ajustada a Criterios Hermenéuticos Adecuados y a la
Función del Juez Constitucional en una Sociedad Democrática:
113
114
Sent. C-239/97 p.18
Magistrado Cifuentes. Ob.cit. p.8
La propuesta presentada por el Doctor Cifuentes a la Sala Plena rechazaba
de plano la eutanasia activa directa para circunscribirse en el tema de los
cuidados paliativos pedidos por el enfermo terminal que conscientemente
conoce cuáles son las consecuencias indirectas de la utilización de estas
terapias. Si por el hecho de la utilización de estos medicamentos paliativos el
paciente moría, dicho supuesto no podría constituir una sanción penal
porque no se comete ningún homicidio.
La Corte, en la parte resolutiva hace referencia a la eutanasia activa directa y
adiciona al ordenamiento jurídico un tipo de eutanasia que no había existido
antes salvo por la conducta prohibida por el tipo penal del homicidio piadoso
y el de la inducción o ayuda al suicidio.
Esta institución en ningún momento demuestra la existencia constitucional de
un derecho a la eutanasia activa directa y de la exoneración constitucional de
la conducta homicida del médico frente a la prohibición general de no matar.
Por ende, la sanción aplicada por la ley penal no podía ser despenalizada
por el juez constitucional. Es al Congreso a quien está dada la facultad legal
de regular la materia.
El magistrado se limita a suscribir a la sentencia: “Sólo en relación con la
exclusión de toda sanción penal para los médicos que, plena y libremente
facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos
realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa),
me permito justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutanásica la
cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las
únicas excluidas de reproche penal”115.
Es el caso en que la conducta del médico se ve reflejada en la petición hecha
por el enfermo terminal con el fin de acabar con sus intensos sufrimientos
utiliza los mecanismos aceptados por la ciencia médica para aminorarlos o
eliminarlos aunque en últimas estos sean los que precipiten la muerte del
paciente. El médico luego de agotar todos los recursos disponibles no puede
proveer más de los cuidados paliativos a su paciente y debe abstenerse de
aplicar aquellas técnicas que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su
proceso vital.
Asimismo, si la decisión del paciente es la de rehusar cualquier terapia o
medicamento que se le ofrezca siempre que éste sea capaz y consciente, su
decisión tendrá plena validez y se sustentará en su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
115
Ibid
En el caso de que el enfermo terminal le solicite al médico que produzca la
extinción de su vida, el médico no podrá mantener los procedimientos
utilizado para prolongar la vida del paciente. La abstención del médico no
tendría una connotación criminal porque la muerte se produce precisamente
por causa de la enfermedad del paciente; asimismo, tampoco podría
pensarse que el enfermo terminal incurre en suicidio porque con dicha actitud
lo que buscaba era dejar de oponerse a lo que ya era inminente: la muerte.
Cuando el paciente solicita que se le termine su vida por causa de los
intensos sufrimientos y padecimientos, esta solicitud se orienta a que se le
reduzcan dichos sufrimientos y por tal motivo, cuando no hay esperanzas de
curación el médico debe ayudar a dicho paciente a tener una muerte digna y
a mitigarle en lo posible el dolor que se apodera de su cuerpo.
Por ende, las drogas que son suministradas al paciente terminal para
eliminar el dolor, por lo general tienen efectos indirectos o colaterales
negativos para su salud y, en la mayoría de los casos son mortales.
A pesar de lo anterior, el motivo que lleva a los médicos a aplicar dichas
drogas no puede ser asimilable en ningún caso a que haya una intención
homicida o de apoyo al suicidio, ya que si el paciente conoce exactamente
cuáles son los efectos secundarios que producen dichas drogas y consiente
libremente en ellos, exime al médico de toda responsabilidad que pueda
imputársele por la muerte que pueda desencadenarse.
En relación al tema de la diferencia que se suscita entre la eutanasia activa
directa y los cuidados paliativos, considera el doctor Cifuentes que son dos
cosas totalmente distintas, y que la primera hace referencia al acto
intencionalmente dirigido a causar la muerte como es el caso de aplicar una
inyección letal y otra muy diferente es la segunda, la cual se utiliza para
eliminar el dolor pero que tiene como consecuencia el deceso de la persona.
3.7.3 Otros Salvamentos de Voto
Hubo críticas por parte de los magistrados José Gregorio Hernández y
Vladimiro Naranjo, en sus salvamentos de voto, con respecto al hecho de
que la Corte Constitucional se había extralimitado, adoptando funciones que
caracterizan exclusivamente al legislador. El Doctor José Gregorio
Hernández afirma que existe una gran diferencia entre condicionar un fallo
(que es, según él lo que puede hacer la Corte Constitucional) y crear una
nueva causal de justificación (crear una nueva norma jurídica que debe
agregarse a la declarada exequible), que se debe incluir en el Código Penal y
que es una labor que le compete al legislador.
Por su parte, Vladimiro Naranjo afirmó que a través de ese condicionamiento
–“...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que
concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse
responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada....116”la Corte legisló consagrando excepciones al Art. 326 Código Penal que
sanciona la eutanasia.
Sin embargo, dicha crítica se desvirtúa alegando que no se trata de la
creación de una nueva causal de justificación sino que debe encuadrarse
dentro de cualquiera de las causales (estado de necesidad, legítima defensa,
orden legítima de autoridad competente, ejercicio legítimo de un derecho),
debido a que la Corte lo que hizo fue interpretar integralmente el Art. 326
Código Penal. Y es que no hay mejor prueba de esto que el hecho de que
aún antes de este pronunciamiento, los jueces estaban facultados para
justificar la conducta del médico que hubiera practicado la eutanasia, y no fue
a raíz de esta sentencia que se les otorgó dicha facultad. Y, por el otro lado,
en la Sentencia T-406/92 quedó demostrado que la Corte Constitucional sí
legisla y es esa precisamente la razón por la cual sus fallos son de tanta
importancia para el Derecho Colombiano.
116
Sent. C-239/97
José
Gregorio
Hernández,
Hernando
Herrera
y
Vladimiro
Naranjo
argumentaron que la Corte negó los principios constitucionales protectores
del derecho a la vida que anteriormente había defendido con vehemencia,
contradiciendo así su propia jurisprudencia. Defendiendo su posición ellos
argumentan que debemos tener en cuenta que el derecho a la vida no es
absoluto y si se armonizan el principio de la pluralidad y el derecho a la
dignidad y a la autonomía moral del individuo, concluiríamos que en caso de
que una persona esté afectada por una enfermedad terminal, nadie mejor
que esta misma para demostrar su interés en acortar o prolongar su vida.
Prueba de que el derecho a la vida no es absoluto es la existencia de las
causales de justificación (por ejemplo, estado de necesidad) y la aceptación
de los cuidados paliativos o eutanasia pasiva por parte de la Corte.
3.8 CRITICAS A LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA EUTANASIA EN
COLOMBIA
1.
Antes de comenzar con los cuestionamientos que nos genera la
sentencia de la Corte Constitucional, debemos indicar como lo hace la misma
Corte en su parte resolutiva, que mientras el Legislador (es decir, el
Congreso de la República) no regule mediante una ley todo el tema de la
Eutanasia, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar a
lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los
funcionarios judiciales tomando en consideración todos los aspectos
relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del
consentimiento establezcan si la conducta del médico ha sido o no
antijurídica conforme a los términos señalados en la sentencia de la Corte
Constitucional.
2.
El Art. 326 del Código Penal quedó igual y por lo tanto, el Congreso no
reguló, haciendo caso omiso a las recomendaciones de la Corte dejando un
vacío igual al que anteriormente se tenía. Es por eso que es de extrema
necesidad una regulación pronta porque de lo contrario el médico se podría
ver implicado en el delito de homicidio pietístico pensando que no incurrió en
dicho delito debido al pronunciamiento de la Corte que lo despenaliza.
Quedando así los médicos en un limbo sin saber si acatar o no el fallo de la
Corte Constitucional.
3.
La manera como regula la sentencia el consentimiento del sujeto
pasivo de la Eutanasia (es decir, el Enfermo Terminal) no es clara, ya que no
establece en qué momento debe darse éste, si es antes o durante del
padecimiento de la enfermedad. Si es antes, se podría presentar una nulidad
absoluta proveniente del objeto ilícito que significa el mandato de muerte
“homicidio”, por ser contrario a derecho aunque provenga de la misma
víctima. Y si es durante el padecimiento de la enfermedad, creemos que el
consentimiento de la persona que se encuentra en circunstancias de
intensos dolores y sufrimientos no es libre, ya que creemos que se encuentra
viciado por la fuerza, toda vez que las circunstancias en las que se encuentra
ejercen sobre él una presión insoportable, incisiva, inclemente e incesante de
tortura ocasionada por la naturaleza.
4.
También presenta un vacío al no precisar quiénes tienen capacidad
para manifestar el consentimiento, porque si aplicáramos las reglas de
capacidad de la legislación civil, nos encontraríamos con un problema mayor
ya que no sabríamos quiénes manifiestan el consentimiento por los menores
de edad (acaso sus padres?) o por los dementes (su curador?). Y también se
presenta un inconveniente en el caso en que el enfermo terminal esté en
estado
de
inconsciencia
(en
esta
situación
quién
manifiesta
el
consentimiento, acaso sus familiares o el médico?)
5.
Nosotras, al igual que el Magistrado José Gregorio Hernández
consideramos arbitraria y confusa la tesis de la sentencia de la Corte
Constitucional, en el sentido de que el único sujeto activo facultado para
aplicar la Eutanasia sea el profesional de la medicina, ya que las condiciones
del país y a veces de la familia del enfermo terminal, no permiten que un
médico sea el que ejecute la Eutanasia; y por lo tanto, en el caso de que un
familiar de la víctima u otra persona cercana, cumpliendo con los preceptos
de la sentencia aplique directamente la Eutanasia estará sometido a lo
previsto para el homicidio pietístico sin que opere la causal extrapenal de
justificación del hecho punible.
6.
La sentencia utiliza la expresión de enfermo terminal, para identificar
al sujeto pasivo de la Eutanasia que debe dar el consentimiento para que
opere la justificación del delito. Sin embargo, la providencia judicial no define
qué debe entenderse por enfermo terminal, ni remite a ninguna norma
constitucional ni legal que lo defina; ni tampoco establece ninguna forma
para determinarlo. Dicha definición crea confusión en la misma ciencia
médica, porque aunque se define como aquel enfermo que cursa un proceso
patológico agudo, sub-agudo, o más habitualmente crónico, evolutivo, no
resolutivo y sujeto sólo a manejo paliativo, en no pocas oportunidades se ha
pronosticado una pronta muerte a uno de estos enfermos, quien a lo largo de
los años aún sigue con calidad de vida. Esto es así porque los médicos
aunque poseen conocimientos científicos, no pueden jugar a dioses sabiendo
de antemano cuándo es el momento de morir de cierto enfermo terminal.
7.
Igualmente, no se estipula a quién corresponde la tarea de determinar
si se está o no en presencia de una enfermedad terminal; ya que puede ser
un sólo médico, o una junta de médicos o un médico especializado en la
enfermedad objeto de análisis.
8.
Otro de los vacíos se encuentra en que no define cuál será el papel de
control que ejercería el Estado y a través de qué entidades o funcionarios lo
haría. Es preocupante que un punto tan importante no se haya mencionado,
porque es dejar en total libertad a los particulares para que apliquen los
preceptos enunciados en la sentencia.
9.
La autonomía propia no puede ser del todo absoluta ya que
pertenecemos a una familia, a una sociedad y por lo tanto nuestras
decisiones afectarán siempre a otras personas. La autonomía absoluta
afectará la integridad propia y la de otros seres. La autonomía de cada uno
puede llegar a tropezar con la autonomía del otro; es así como un paciente
que pide que se termine con su vida, debe contar con la autonomía y la
conciencia moral de su médico y familiares.
10.
Desde un punto filosófico, se piensa que al legalizar la eutanasia
activa, se está abriendo la puerta para que se quiten las barreras contra otras
formas que atentan contra la vida, ya que una vez sea legalizada ésta (la
eutanasia activa), indirectamente se estará a un paso de legalizar la
Eutanasia involuntaria; que es en los casos en los cuales no resulta clara la
voluntad del paciente, y los parientes ó médicos deciden por él; luego se
extenderá a los niños con defectos y a las personas que están
comprometidos mentalmente y que por lo tanto no pueden tomar decisiones;
de este modo, el campo de aplicación pasará de la eutanasia voluntaria a la
no voluntaria. Entonces, al aceptar estas formas de eutanasia, también se
abriría la posibilidad de aceptar que los médicos mataran y ayudaran a la
muerte a petición del paciente, en aquellos casos en cuales no hay graves
sufrimientos ni enfermedades incurables. En conclusión, una vez legalizada
la Eutanasia, se pierde cualquier control sobre la muerte de las personas y
se entra en una “pendiente deslizante“ y peligrosa que pasará de las
prácticas justificadas a las injustificadas. Holanda, es un claro ejemplo de esa
pendiente deslizante y así lo demuestra un informe del comité de estudios de
las prácticas concernientes a la Eutanasia en el que se analizaron 129.000
muertes y se encontró que 2300 de ellas fueron reportadas como Eutanasia,
pero en más de una tercera parte de ellas los lineamientos legales no habían
sido tenidos en cuenta, por ejemplo en algunos casos los pacientes no
habían prestado su consentimiento y en otros casos se trataba de niños; lo
más preocupante es que en muchos de esos casos se ha demostrado que se
ha presentado la eutanasia como un caso de muerte natural con el objeto de
evadir eventuales problemas con las autoridades.
11.
En el extremo religioso es donde podemos encontrar el mayor número
de críticas en contra de la eutanasia, debido a que la consideran como
consecuencia de una mentalidad utilitarista y materialista sobre la existencia
humana y precisamente se presenta, debido a la crisis moral y religiosa que
nos acaece. Tienen una visión absoluta del derecho a la vida y es por eso
que consideran que quien atente contra la vida de un ser humano está
violando dicho derecho fundamental y cometiendo un crimen. Dios es el
único capacitado para decidir dónde, cómo y cuándo debe morir una persona
y no están facultados para decidir o provocar la muerte de una persona ni el
enfermo, ni el médico ni los familiares. Así como el hombre no tiene el poder
absoluto sobre su persona o su vivir, con mucha más razón menos la tendrá
sobre su muerte (así sea enfermo incurable o agonizante, feto o embrión,
niño o adulto, anciano, etc). Toda vida es merecedora de ser vivida y por lo
tato, no existen parámetros para determinar cuándo una vida es más o
menos plena dependiendo del estado de salud o si es útil o no. La acepción
etimológica de eutanasia consiste en una buena muerte o muerte apacible, y
según la tradición Cristiana, a esta buena muerte sólo se llega cuando le ha
precedido una preparación espiritual para el encuentro con Dios. Dentro del
punto de vista cristiano, el sufrimiento puede llegar a ser un instrumento de
salvación.
3.9 ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA
EUTANASIA
1.
Una consecuencia sería un posible incremento en el número de
muertes a personas débiles y subnormales dado el interés por parte de los
familiares que quieren acabar con esa situación dolorosa, o por parte de los
cirujanos que están en la búsqueda de órganos para la práctica de sus
trasplantes (utilitarismo).
2.
Por lo tanto, la eutanasia terminaría aplicándose únicamente con fines
lucrativos, para surtir el negocio del tráfico de órganos, lo que denota
intereses económicos y políticos tras su aprobación.
3.
Se podría presentar un aumento en el número de homicidios
“disfrazados” de eutanasia cuyo único objeto sería cobrar cuantiosas
herencias.
4.
Se podría dar una disminución de los recursos destinados a la
investigación de una cura para determinada enfermedad, ya que podría salir
más económico el dejar morir a las personas y habría una consecuencial
disminución del esfuerzo de investigación en la medicina debido al interés
por parte de la sociedad alarmada por los costos y la inútil asistencia en los
casos desesperados.
5.
Posiblemente se presentaría una sensación de desesperanza por
vivir, ya que así como a los ancianos se les deja de lado, internándolos en
asilos, a los enfermos se les podría eliminar definitivamente.
6.
Como una posible consecuencia se podría presentar una situación
intolerable de presión moral institucionalizada sobre los ancianos, los
discapacitados o incapaces y sobre todos aquellos que, por un motivo u otro,
pudieran sentirse como una carga para sus familiares o para la sociedad.
7.
Se acabaría con el deber cívico de permanecer vivo, según el cual la
vida no es solamente del individuo sino también de la colectividad, ya que el
ser humano no vive solo sino que es parte vital de una sociedad (familia,
amigos, colegas, etc.). El sujeto es parte de un “todo” y si le sucede algo, ese
“todo” se ve afectado. Se acabaría igualmente con la obligación moral de
curarse y estar bien.
8.
Quedaría la duda de si la persona que dejó su testamento en vida
autorizando esa práctica se arrepintió en último momento o si esa persona
realizó el testamento en una etapa de delirio o afectado por un estado mental
y emocional con las fantasías correspondientes, o si se hubiera podido salvar
debido al descubrimiento de una posible cura para su enfermedad.
9.
La decisión (que conlleva a la muerte) es irreversible, no da lugar a
arrepentimientos; es definitiva y no hay vuelta a atrás.
10.
de
Debido a que en Colombia aún no se trabaja dentro de la concepción
equipo
multidisciplinario,
la
responsabilidad
recaería
única
y
exclusivamente en el médico, el cual podría verse afectado por una falta de
confianza por parte de los pacientes y de la sociedad en general.
11.
Habría el riesgo de que nuestro sistema capitalista utilice esta práctica
(abuse en su aplicación) para determinar que mientras el individuo sea
productivo puede vivir, de lo contrario no, ya que no le aporta nada a la
sociedad (las personas se volverían “desechables”). Lo cual traería como
consecuencia la depreciación de la vida humana, valorada solamente por su
capacidad de producción y no por su mismo ser; y por lo tanto, esto traería
consigo el fomento de una desconfianza y temor por parte de enfermos,
ancianos, incapaces.
12.
Habría una separación total con la Iglesia Católica ya que ésta
condena la eutanasia activa.
13.
Se presentaría una situación de imposición de la muerte por otras
personas; como ha ocurrido en Holanda (en donde la eutanasia ha sido
despenalizada), en donde murieron 19,600 persona de muerte causada
("sanitariamente") por acción u omisión; y de estas personas sólo 5,700
sabían lo que estaba sucediéndoles, mientras que los 13,900 restantes
desconocían el hecho de que otros estaban tomando por ellos, la decisión de
no seguir viviendo.
14.
En general, es moralmente lícito usar analgésicos para aliviar intensos
dolores, aún cuando éstos terminen acortando la vida del paciente (debido a
que su propósito fundamental es aliviar un dolor severo y el aceleramiento de
la muerte viene siendo un efecto colateral anticipado); esto podría fomentar
el suministro de sobredosis mortales de analgésicos con el objeto de matar al
paciente o de abreviar la vida a alguien de otra manera viviría más tiempo.
3.10 ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA
EUTANASIA
1.
Si estamos de acuerdo con la idea de que la vida tiene un valor
relativo y no absoluto, apoyamos la idea de que bajo ciertas circunstancias
sería lícito no prolongarla, ya que aún cuando es un derecho fundamental, no
lo es de manera absoluta, entonces al practicar la eutanasia se estaría
ejerciendo un derecho propio (disponer de la propia vida) y se estaría
conforme a la Constitución, porque así como la misma Corte Constitucional
lo ha expresado (Sentencia C-239, 1997), “la Constitución se inspira en la
consideración del individuo como sujeto moral, capaz de asumir en forma
responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer
término a él incumben..”.117
2.
Eutanasia, etimológicamente hablando, significa buena muerte y así
se debe entender, morir de una manera digna y no humillante (limitada) que
hace sufrir de paso a los familiares y amigos cercanos; ya que así como se
ha consagrado el derecho a vivir con dignidad, igualmente debe hacerse con
el derecho a morir con dignidad (muerte justa).
3.
Cuando se sabe que de nada sirve la utilización de medios
extraordinarios (costosos, la mayoría de las veces), porque hay una mínima
posibilidad de éxito, ¿para qué someter al paciente y a sus familiares a
semejante dolor, gastos e ilusiones?
4.
La misma Iglesia Católica acepta que se renuncie al empleo de
medios extraordinarios para mantener a la persona con vida pero no a los
ordinarios (proporcionados), ya que no está de acuerdo con el fomento de la
duración del dolor y en estos casos no se presentaría eutanasia sino una
simple aceptación de lo inevitable (la muerte).
117
Sentencia C-239/97 Corte Constitucional.
3.11 REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO UNA POSIBLE
APLICACIÓN
1.
Como primera medida determinar que se trata realmente de un
enfermo terminal, para lo cual se deben establecer parámetros para la
evaluación de la enfermedad (de la intensidad y la intolerabilidad del
sufrimiento). Determinar qué se entiende por "enfermo terminal".
2.
Solicitud voluntaria por parte del paciente por medio de un testamento
vital o documento en el que claramente quede expresada la voluntad
(consentimiento) del enfermo terminal sobre las atenciones médicas o
cuidados que quiera recibir, teniendo en cuenta el interés real del enfermo.
Determinar si esa solicitud debe ser anterior o concomitante con la
enfermedad. Si es anterior, buscar los mecanismos para justificar dicho
consentimiento, ya que de no ser así, al ser anterior se podría incurrir en una
causal de nulidad absoluta por objeto ilícito ya que el mandato de la muerte
es contrario a Derecho, así provenga del mismo enfermo. Y si es durante la
enfermedad, determinar en qué etapa sería éste válido ya que si ésta se
encuentra avanzada podría estar viciado este consentimiento por fuerza
(dolores intensos) y no sería libre.
3.
En dicho testamento, manifestar si se desea o no que sus órganos
sean donados, y en caso de ser así especificar cuáles; todo esto en aras de
que no se piense que por el sólo hecho de que a una persona se le haya
practicado o se le vaya a practicar la eutanasia, se podrá disponer de su
órganos libremente, lo cual incrementaría el negocio del tráfico de órganos.
4.
Debido
a
que
se
deberá
hacer
una
dotación
de
equipos
interdisciplinarios, especializados habrá un aumento en los costos y habrá
que determinar cómo se hará dicha financiación.
5.
Establecer cuáles son las motivaciones suficientes por parte del
enfermo terminal para que se le pueda conceder su deseo de terminar con
su vida.
6.
Tener en cuenta las normas constitucionales que hacen referencia al
derecho a la libre disposición del cuerpo y el derecho a la intimidad.
7.
Desarrollar servicios de Cuidados Paliativos, comisiones éticas en
hospitales que brinden consejería a los pacientes, familiares y médicos de lo
que es más adecuado en cada caso.
8.
Brindar información al paciente sobre su condición sin ocultarle su
verdadero estado de salud, al igual que a sus parientes, a otros médicos
mostrándoles registros de lo que se le ha practicado y, en caso de que sea
menor de edad, obtener consentimiento claro e inequívoco por parte de sus
padres o representantes legales.
9.
Establecer quiénes están en capacidad de manifestar su voluntad de
querer que se les practique la eutanasia; ¿se aplicarían las mismas reglas de
capacidad del Código Civil? ¿Y si son menores o incapaces podrán ser
representados?
10.
Precisar si necesariamente debe ser practicada por un médico o si
puede serlo por un particular, con instrucciones médicas, una vez el médico
o el grupo de médicos hayan determinado el estado del enfermo.
11.
Definir cómo se emplearía el mecanismo de inspección, vigilancia y
control por parte del Estado (a través de qué instituciones o funcionarios).
12.
Establecer la responsabilidad del médico o especialista que la
practique.
4. CONCLUSIONES
Una vez terminada esta investigación, nos proponemos exponer a
continuación nuestras conclusiones acerca de la aplicación de la eutanasia
hoy en día en nuestro país.
Como primera medida, sí estamos de acuerdo con que se practique la
eutanasia pero no a todos los pacientes, ni en todos los casos. Cada caso
deberá ser estudiado previamente, verificándose que cumpla estrictamente
con los requisitos expuestos con anterioridad; es decir, condicionándola al
cumplimiento de dichos requisitos. Es así nuestro sentir, debido a que
consideramos que en un caso en que el paciente terminal no tenga ninguna
posibilidad de vida y se le estén suministrando medicamentos o utilizando
aparatos que sólo prolongan su agonía, eso que se le está prolongando no
es una vida digna, sino el dolor que padece; lo cual no sería del todo justo
con sus familiares (al verlo sufrir) ni con él mismo; claro está, partiendo del
hecho de la previa aplicación de los cuidados paliativos, ya que si la
justificación para la eutanasia activa está en el acabar con el sufrimiento,
entonces lo mejor será acabar con ese sufrimiento y no con la vida misma en
un instante y directamente, sino paulatinamente y como efecto colateral y no
en aras de perjudicar al paciente sino en búsqueda de su propio bien (la
eliminación del intenso dolor). Se debe no terminar con la vida misma sino
con el sufrimiento.
Pensamos que el quid del asunto no está en el empeño por legalizar el acto
de matar sino en hacer un esfuerzo serio para eliminar o disminuir las
razones que pueden llevar a ciertas personas a pedir que se les mate (por
medio de los tratamientos paliativos); lo cual termina siendo más difícil y
costoso, pero sí sería el mejor índice para saber qué tanto desarrollo y
progreso existe en esa sociedad.
El problema de este procedimiento de cuidados paliativos en las personas
enfermas, es que, como lo hemos manifestado, no cubre ampliamente a toda
nuestra sociedad; es decir, que es de acceso limitado, por lo que no sería el
común denominador en Colombia.
Por otro lado, dicho consentimiento debe ser manifestado antes de la
enfermedad o durante su etapa inicial; porque de lo contrario, si ésta está
muy avanzada podría estar viciado por fuerza (tanto sufrimiento) y, habría
que buscar la forma de no considerar el consentimiento anterior como viciado
de nulidad por objeto ilícito (la muerte), ya que ésta es la única forma de
estar seguros que la persona lo dio estando consciente de sus
consecuencias. De esta manera, también se le daría la oportunidad al
paciente de prepararse adecuadamente para el encuentro con Dios, lo cual
no sucedería en caso de que a la persona se le dejara llegar hasta el final de
su enfermedad en estado de inconsciencia fruto de ésta misma o de los
medicamentos suministrados; ya que el dolor mismo puede ser una terrible
distracción para su encuentro con Dios.
Es más, aún la Doctrina Cristiana establece que un cierto grado de dolor al
final de la vida nos permite seguir a Cristo hasta la misma cruz; lo cual no
nos impone languidecer en agonía hasta el último momento de nuestra
existencia, sino que se debe lograr un equilibrio adecuado durante nuestras
últimas horas entre el estar plenamente conscientes de lo que nos está
pasando en nuestro camino hacia el Calvario y el grado de dolor que
podemos soportar; lo cual significa que en el momento en que dicho estado
de equilibrio no se pueda lograr debido a que los paliativos para el dolor
disminuyen el estado de conciencia, no hay nada más que hacer que
descansar y evitar a toda costa la prolongación de ese sufrimiento.
Ahora bien, no se trata de inyectarles a los pacientes terminales sustancias
que los maten, es mejor, buscar una salida pasiva desconectándolos de
aquellos aparatos que los mantienen vivos artificialmente o dejándolos con
suero únicamente, dependiendo de cada caso en particular. Aclarando, eso
sí, que en los casos en que no sea posible la práctica de la eutanasia pasiva,
dar aplicación a la activa indirecta con el cumplimiento riguroso de las
condiciones expuestas (medicina paliativa).
En nuestra opinión, consideramos básico también la atención que se le dé a
los moribundos; porque muchas veces (sino en la mayoría), estos enfermos
terminales y ancianos no le temen tanto a la muerte como al ser
abandonados y dejados solos; le temen más al no ser amados, que al
mismísimo dolor. Una buena alternativa sería el cuidado proporcionado por
los hospicios de manera profesional (en el hogar o en instalaciones
especiales) cuyo principal propósito es aliviar el dolor psicológico de la
soledad, así como el dolor físico que muchos moribundos experimentan
hacia el final de sus vidas. De esta manera, se presenta una unión tanto de
la familia como de la sociedad para asegurarse que los enfermos terminales
se enfrenten a la muerte con verdadera paz y dignidad. Así se pronunció la
Conferencia de Obispos Católicos del Canadá (CCCB): "... El cuidado
paliativo es una forma de atención médica que reconoce que la cura o el
control a largo plazo de la enfermedad ya no es posible para ciertos
enfermos. Es una forma de atención médica que se concentra en la calidad
del cuidado más que en la cantidad de los años de vida del paciente. Este
tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo principal propósito es el
nivel más elevado posible de atención al paciente".118 Dicha atención puede
constituirse en una alternativa a la necesidad de la eutanasia. Se promueve
la necesidad de proveer el acompañamiento necesario de los seres queridos,
los cuidados espirituales y la ayuda religiosa, debido a que la muerte digna
significa evitar sufrimientos, dolor, soledad, incomodidades.
Estos cuidados paliativos deberían estar disponibles para cada colombiano,
ampliando su cobertura hasta abarcar potencialmente a cualquier paciente;
lo cual en nuestro caso sería prácticamente una utopía, ya que en la
actualidad se estima que menos del 1% se beneficia con ellos; pero por otro
lado, se podría considerar como una opción a la reducción de los costos de
la atención por paciente a nivel hospitalario, ya que los cuidados paliativos
incluyen la posibilidad de morir en casa, lo cual no haría tan utópica la mayor
cobertura de estos cuidados.
Consideramos indispensable la evaluación de la calidad de los servicios
médicos y hospitalarios, la cual debe ser óptima y para ellos es menester el
desarrollo de un nexo estrecho entre el paciente, la familia y el médico, el
psicólogo, el enfermero y el consultante o especialista asesor cuando su
inclusión sea necesaria en un caso determinado.
118
Obispos del Canadá, “To Live and Die in a Compassionate Community” octubre 26 de 1994
Es primordial también, al realizar la reglamentación de la eutanasia,
establecer en qué casos habría responsabilidad por parte del médico,
determinar las sanciones, etc. porque de lo contrario, ningún médico estaría
dispuesto a llevar a cabo dicha práctica si le va a traer consecuencias
negativas. Es más, muchos están de acuerdo con dicha práctica pero
confiesan que ellos no la harían. Y, el legislador, con la Ley 599 de 2000 no
reglamentó, al dejar el delito de homicidio por piedad igual al consagrado en
el Código Penal de 1980.
Pensamos que la eutanasia no se debe relacionar únicamente con las
intervenciones u omisiones para "quitar la vida" que se denominan "homicidio
por piedad", sino con todos los procesos que se utilizan para dar tranquilidad,
aliviar el dolor, crear un ambiente placentero, de confianza a la persona que
padece una enfermedad terminal, durante los días que preceden a la muerte
y durante la etapa de agonía. Así lo manifestó Basso en su libro Nacer y
Morir con Dignidad al considerar que la buena muerte también puede ser la
de un héroe o la de un mártir que muere por su fé, o por su patria.
El médico debe tener presente dos extremos: Un primer extremo que plasma
la lucha contra la muerte, a costa del sufrimiento del paciente y de sus
familiares, comúnmente conocido como encarnizamiento terapéutico y, en el
otro extremo, el precipitar la muerte contando con el consentimiento del
enfermo terminal o de su familia (en caso de que no pueda el propio paciente
decidirlo así). Una vez determinados estos dos extremos su deber consiste
en buscar el punto medio, dejando que la naturaleza siga su curso, sin
medidas que prolonguen la agonía e intensos sufrimientos. Rodear al
paciente de cuidados médicos y amor y calor humano por parte de sus seres
queridos; que haya respeto por sus creencias religiosas y una consulta con
su ministro para que su alma se una con Dios ya que éste le concedió la vida
y será éste mismo quien se la terminará.
Como conclusión final, no es lo mismo, a nuestro parecer, dejar morir que
hacer morir, en el primer caso, hay de por medio una actitud pasiva en la que
se dejan de aplicar mecanismos para que la persona viva (por ejemplo,
artificialmente), y en el segundo una actitud activa en la que se emplean
mecanismos para causar la muerte. No estamos de acuerdo con la
despenalización que la Corte hace de la eutanasia activa practicada por el
médico ya que, como lo afirma el Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes
esta consagración corresponde a una auténtica novedad normativa porque
que esto no se deriva ni de la Constitución ni de ninguna norma legal vigente.
Por el otro lado, de aceptarse esta clase de eutanasia (activa), se le estaría
dando un carácter secundario al derecho a la vida, subordinándolo al
derecho del libre desarrollo de la personalidad.
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