2007000232 - Superintendencia Financiera de Colombia

CIRCULARES EXTERNAS SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - FACULTAD
SANCIONATORIA SUPERFINANCIERA – FORWARD – FORWAR NON
DELIVERY
Concepto 2007000232-004 del 6 de febrero de 2007.
Síntesis: Naturaleza de las ‘circulares’ que expide el Superintendente Bancario, hoy
Superintendente Financiero. Son actos administrativos de carácter general, amparados por la
presunción de legalidad, de obligatorio cumplimiento, que contienen mandatos, orientaciones
e instrucciones. Son externas cuando van dirigidas al público en general o a las entidades
vigiladas con el objetivo principal de divulgar el conocimiento de la ley y prevenir su
oportuno cumplimiento por parte de ellas. Acordarle a la Superintendencia Financiera de
Colombia, facultad para imponer sanciones administrativas personales o institucionales a las
entidades sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las
instrucciones previamente dadas por aquélla, bien sea que éstas se encuentren en actos
administrativos de contenido general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y
legalidad, por cuanto, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento
a seguir para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango
legal. Características del forward, producto no negociado a través de las bolsas de valores no
bajo los estándares por estas establecidos, sino de manera particular entre los interesados y
de acuerdo con sus necesidades que corresponde a una operación que se denomina ‘OTC’
(over the counter) o sobre el mostrador y es necesario en aras de imprimirle seguridad
jurídica a la operación, que este tipo de transacciones cuenten con su respectivo respaldo
documental, mitigando de esta manera el riesgo de contraparte. Los contratos forward non
delivery corresponden a una modalidad de cumplimiento de un contrato forward en la que al
término del mismo, no hay entrega física del producto sino la entrega de un diferencial en
pesos como resultado de la negociación.
«(...) Me refiero a su oficio (…), mediante el cual solicita se certifique sobre los asuntos de
que da cuenta el mismo.
Al respecto, es del caso precisar que la Superintendencia Financiera de Colombia no tiene
dentro de las atribuciones otorgadas legalmente, la de certificar sobre los asuntos materia de su
petición. No obstante, se procede a dar respuesta a cada una de sus inquietudes de la siguiente
manera y con el alcance establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:
“a) Si las órdenes o reglamentos expedidos por ella para regular la conducta de las entidades
vigiladas, tienen el carácter de obligatorio y cuál es el fundamento legal que le sirve de
sustento. En el evento de ser afirmativa la respuesta, solicito acompañe copia de la doctrina
existente y vigente sobre dicho tema de la obligatoriedad de cumplimiento de sus
instrucciones”.
Bajo el entendido que su inquietud hace referencia a las instrucciones que mediante circulares
o resoluciones este Organismo imparte a las entidades vigiladas y/o controladas por el mismo,
son procedentes los siguientes comentarios:
En primer término, es del caso señalar que de conformidad con el numeral 9 del artículo 11 del
Decreto 4327 de 2005 1 , corresponde al Superintendente Financiero, entre otras, la función de:
“Instruir a las instituciones vigiladas y controladas sobre la manera como deben cumplirse
las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten
el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así
como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los
riesgos implícitos en sus actividades”.
Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de las circulares que expedía la entonces
Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Jaime Abella Zárate,
Expediente 1110, en sentencia del 18 de agosto de 1989 señaló:
“(…) por principio las ‘circulares’ que expide el Superintendente Bancario no constituyen
ejercicio de la facultad presidencial conferida por el ordinal 3° del artículo 120 de la
Constitución Nacional, sino actos administrativos que contienen mandatos, orientaciones e
instrucciones. Se conocen como internas cuando están destinadas a sus propios funcionarios y
su fundamento principal radica en la relación jerárquica de superior que le permite dictar
reglas de conducta u orientaciones a sus subordinados, tendientes a disciplinar el
funcionamiento de las oficinas públicas. Son externas cuando van dirigidas al público en
general o a las entidades vigiladas con el objetivo principal de divulgar el conocimiento de
la ley y prevenir su oportuno cumplimiento por parte de ellas. Su fundamento está en la
propia ley, reglamento o norma superior que divulga para su cabal observancia, en
desarrollo de la competencia que le asignan sus normas orgánicas.
“En cuanto la circular se limita a recordar una obligación legal a cargo de los destinatarios,
no existe ningún desbordamiento de facultades sino elemental cumplimiento del deber de
divulgación de las normas a las cuales están sujetas las entidades vigiladas (…).” (negrillas
nuestras)
Y respecto de la obligatoriedad de tales instructivos, la misma Corporación en sentencia del 18
de octubre de 1994, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Delio
Gómez Leyva, Expediente 5262, señaló:
1
Por el cual se fusiona la Superintendencias Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su
estructura.
“(...) Es así como las resoluciones, instrucciones, circulares, etc., proferidas por la
Superintendencia Bancaria en desarrollo de la facultad de inspección y vigilancia que le ha
sido adscrita por la ley, constituyen actos administrativos de carácter general, amparados por
la presunción de legalidad, y son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades
vigiladas (sic) al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, pudiendo impartir
instrucciones (…)”
En igual sentido, el Consejo de Estado en sentencia de diciembre 5 de 1997, Sección Cuarta,
C. P. Delio Gómez Leyva, expediente 8573, expresó:
“Es evidente, y así lo ha precisado la jurisprudencia, que los instructivos expedidos por la
Superintendencia Bancaria en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control son de
obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas, en razón precisamente a que son el
resultado del ejercicio de una facultad que ha sido dotada por la propia ley, específicamente
del artículo 326, numeral 3. literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que
señala que a la Superintendencia Bancaria corresponde ‘Instruir a las entidades...”.
“Tal función, al igual que las demás legalmente asignadas a la Superintendencia Bancaria, se
ejerce para cumplir los objetivos que como organismo de alta policía administrativa tiene a
su cargo, y que están contenidos en el artículo 325 numeral 1 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, dentro de los cuales está la de asegurar la confianza pública en el sector
financiero, y objetivos de prevención, divulgación, supervisión, etc.
“Ahora bien, siendo de obligatorio cumplimiento para las vigiladas los instructivos de la
Superintendencia Bancaria expedidos en ejercicio de su función de control y vigilancia, cabe
ahora analizar si el incumplimiento de los mismos constituye un presupuesto que ponga en
movimiento la facultad sancionatoria de dicho organismo, más exactamente, del articulo 211
del Estatuto Orgánico.
“Sobre el particular considera la Sala que dentro de las normas cuyo incumplimiento acarrea
la sanción de que da cuenta el artículo 211 del EOSF, están comprendidas perfectamente las
circulares, resoluciones y en general los instructivos expedidos por la Superintendencia
Bancaria, pues aun cuando es claro que dentro de la (jerarquía) normativa no corresponden
técnicamente a una ley en sentido formal o en sentido material, sí son disposiciones de
obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas, como lo son también las normas
estatutarias o reglamentos de dichas entidades, es decir sus disposiciones contractuales (...)”.
(subrayado extratextual).
Por último, resulta pertinente traer a colación apartes de la Sentencia C-860 del 18 de octubre
de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, Expediente D-6235, en la que al pronunciarse
sobre la exequibilidad de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, que contemplan la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, hoy
Superintendencia Financiera de Colombia, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
“8.1. Exequibilidad de la expresión ‘o de normas o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones de los artículos 209 y 211 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el articulo 45 de la Ley 795 de
2003.
“Como se ha explicado, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus
competencias de policía administrativa, dispone de una facultad de regulación, la cual se
ejerce por medio de la expedición de actos administrativos de carácter general y de carácter
particular. Entre los primeros se cuentan las circulares externas, instructivos y resoluciones,
encaminadas a preservar la confianza, estabilidad y seguridad de determinados sectores
económicos sensibles, cuyos destinatarios son entidades altamente profesionalizadas
sometidas a su vigilancia y control tales actos administrativos de contenido general 2 apuntan
a precisar determinados aspectos técnicos de la norma de rango legal de intervención en la
economía. De igual manera, dicha Superintendencia cuenta con la competencia legal para
demandarle a las entidades vigiladas el cumplimiento de sus órdenes y requerimientos,
potestad que se encamina, en últimas, a hacer cumplir la voluntad del legislador y a
materializar la especial intervención en un sector económico sensible prevista por la Carta de
1991. Igualmente la Superintendencia Bancaria puede expedir actos administrativos de
carácter particular mediante los cuales imparte órdenes o instrucciones específicas a una
determinada institución financiera o a sus directivos. Tales facultades, a su vez, están
acompañadas de una necesaria competencia sancionatoria, sin la cual el órgano
gubernamental difícilmente lograría disciplinar a los operadores del mercado, y por ende, no
alcanzaría los fines estatales para los cuales fue creada la Corte considera que la facultad de
que dispone la mencionada autoridad administrativa para sancionar a las entidades
vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o instrucciones que expida la
Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, es decir, por desconocer los
actos administrativos de contenido general o particular proferidos por ésta, que son
simplemente normas mediante las cuales se precisan algunos aspectos técnicos de la norma
de rango lega4 no desconoce el sometimiento de los particulares a ley, el principio de
legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las competencias
del Congreso o del Presidente de la República en materia sancionatoria. Otro tanto sucede
con los requerimientos, órdenes o instrucciones que dirá el órgano de control a la entidad
vigilada, por cuanto se trata simplemente de medios para lograr el cumplimiento de la ley.
“En esa medida el enunciado normativo demandado contiene una referencia al texto legal,
porque cuando hace referencia a las normas o instrucciones expedidas por la
Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, delimita la naturaleza de las
2
Independientemente de la denominación que reciban, las circulares externas, las instrucciones y las resoluciones son actos
administrativos de carácter general, pues cabe recordar que en derecho administrativo colombiano existe un concepto material
y no formal de acto administrativo.
órdenes o instrucciones porque ésta deben tener soporte en las competencias de la
Superintendencia, competencias que no sobra decirlo son de origen legal. Por lo tanto la
supuesta violación del principio de separación de poderes no tiene lugar porque la
Superintendencia no puede crear tipos autónomos, pues en definitiva el ejercicio de sus
potestades sancionatorias tiene como referente último las competencias legalmente atribuidas
por el Legislador a la entidad estatal.
“En efecto, diversas normas con fuerza material de ley, tales como el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero le otorgan a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia,
importantes facultades para impartirle diversas instrucciones a las entidades vigiladas, como
por ejemplo, las sociedades administradoras de fondos de cesantías deben enviar
periódicamente a sus clientes extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, con
arreglo a las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Bancaria 3 o, en
cualquier caso las entidades que capten ahorro del público deberán advertir sobre la
existencia o no del seguro de depósito y su alcance, de conformidad con las instrucciones que
al respecto imparta la Superintendencia Bancaria 4 .
Así las cosas, acordarle a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia,
facultad para imponer sanciones administrativas personales o institucionales a las entidades
sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las instrucciones
previamente dadas por aquélla, bien sea que éstas se encuentren en actos administrativos de
contenido general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y legalidad, por cuanto,
se insiste, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento a seguir
para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango legal. De
tal suerte que el instructivo, resolución o circular externa se limitan a precisar algún aspecto
técnico de la ley, competencia que se justifica constitucionalmente por las particularidades
que ofrece el sector económico sometido a control y vigilancia. Así mismo, la instrucción o
requerimiento particulares no estructura nuevos tipos disciplinarios.
“Esta Corporación estima que las expresiones acusadas no desconocen el principio de
separación de poderes, ya que el legislador no habilité a la Superintendencia Financiera de
Colombia para asumir competencias de otras ramas del poder público, ni tampoco lesiona la
facultad del Congreso para expedir leyes ni aquellas del Presidente de la República para
reglamentar la ley.
“(…)
3
Art. 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Nota del texto).
4
Art. 317 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Nota del texto).
“En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘o instrucciones que
expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones’, de los artículos 209
y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley
795 de 2003’.
“b) Igualmente se sirva infomia (sic) por qué operaciones como la FORWARD NON
DELIVERY requieren de la forma escrita así como también de la suscripción por las partes
interesadas para su existencia y validez”.
“d) De la misma manera se silva enviar con destino a este despacho copia manual o Código
de Ética Profesional reglado en el capítulo 18 de las circulares básicas antes citadas que
hayan podido registrar ante esa autoridad el BANCO(…) con la constancia de la respectiva
aprobación si existe, dentro del punto 1.1.2.7.”.
Sobre estos aspectos se pronunció a Delegatura para Riesgos de Mercado e Integridad de esta
Entidad, mediante memorando del 19 de enero del año en curso, de la siguiente manera:
“Sobre el particular, sea lo primero precisar que los contratos foward a que hace referencia
su escrito, se enmarcan dentro de las denominadas operaciones con derivados a que se refiere
el Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 expedida por esta
entidad.
“Para el caso específico de los contratos forward, la definición de los mismos se encuentra
contenida en el Numeral 2.3 Ibídem, en los siguientes términos:
“Un forward es todo acuerdo o contrato entre dos parles, hecho a la medida de sus
necesidades y por fuera de bolsa, para aceptar o realizar la entrega de una cantidad
específica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio,
fecha, lugar y forma de entrega. Generalmente, en la fecha en que se realiza el contrato no
hay intercambio de flujo de dinero entre las partes”.
‘Ahora bien, en relación con la obligatoriedad de formalizar por escrito los citados contratos
por parte de las entidades sujetas a inspección, vigilancia y control de este organismo, el
numeral 1.2 del Capítulo XVIII, dispone:
“1.2. FORMALIZACION DE LAS OPERACIONES DE DERIVADOS.
“Considerando que los derivados son operaciones financieras que se ejercen en un futuro,
cuyas condiciones son determinadas por las partes que intervienen en ellas, los mismos, sin
excepción, deberán formalizarse en un contrato o en una cada de compromiso debidamente
suscrito que contenga en forma expresa, cuando menos, los derechos y obligaciones que le
atañen a cada una de las partes involucradas en la operación, así como las condiciones de
modo, tiempo y lugar para su cumplimiento, refrendados por el (los) funcionario(s)
autorizado(s) para el efecto. Salvo cuando se trate de operaciones realizadas a través de una
Bolsa de Valores o de Futuros sometida a vigilancia estatal, en cuyo caso se atenderá a la
reglamentación propia de la Bolsa”.
“Cuando se trate de operaciones carrusel, las partes que intervengan en cada uno de los
tramos de dicha operación suscribirán el respectivo contrato o cada de compromiso a que se
refiere el inciso anterior, debiendo entenderse que las condiciones y obligaciones pactadas se
circunscriben únicamente a dicho tramo.”
“Lo anterior adicionalmente, por cuanto el forward es un producto no negociado a través de
las bolsas de valores no bajo los estándares por estas establecidos, sino de manea particular
entre los interesados y de acuerdo con sus necesidades, es decir, que corresponde a una
operación que se denomina ‘OTC’ (over the counter) o sobre el mostrador, razón por la cual,
se hace necesario en aras de imprimirle seguridad jurídica a la operación, que este tipo de
transacciones cuenten con su respectivo respaldo documental, mitigando de esta manera el
riesgo de contraparte, esto es, que una de las partes no cumpla con lo pactado en el mismo.
‘Ahora bien, la pregunta específica del Juzgado es respecto a los contratos forward non
delivery y, sobre este particular, es necesario precisar que esta categoría corresponde a una
modalidad de cumplimiento de un contrato forward en la que al término del mismo, no hay
entrega física del producto sino la entrega de un diferencial en pesos como resultado de la
negociación. Dichas modalidades de cumplimiento se encuentran definidas en el numeral 2.3
del Capítulo XVIII antes citado, el cual dispone:
“Un contrato forward se puede cumplir de tres formas:
“2.3.1. Haciendo entrega física del producto, como divisas o títulos de
acuerdo con el contrato. En el caso de títulos desmaterializados se entiende como entrega
física la debida anotación en el registro que para el efecto se lleva en DCV o DECEVAL.
“2.3.2. Liquidándolo contra un Índice, por ejemplo, como puede ser la DTF o la TBS en el
caso de contratos forward sobre tasas de interés, o la TRM en el caso de contratos forward
sobre peso/dólar. En estos casos no hay entrega física del producto sino que las partes se
obligan a entregar o a recibir en pesos la diferencia entre el valor de la tasa pactada (de
interés o cambio) y el valor de la tasa de referencia vigente en la fecha de cumplimiento.
“2.3.3. Cumplimiento Financiero, entregando o recibiendo en efectivo el monto equivalente al
valor de mercado del subyacente’ ((Resaltado fuera de/texto).
“Así las cosas, concluimos que en tratándose de los contratos forward cualquiera que sea la
modalidad pactada para su cumplimiento, los mismos requieren de la suscripción documental
de un contrato para su formalización.
“En cuanto al segundo cuestionamiento del Juzgado, relativo a la remisión al Despacho
Judicial del ‘Código de Ética’, es preciso señalar que dicha información debe ser solicitada
por esa instancia jurisdiccional en forma directa a la entidad vigilada, por cuanto dentro de
las funciones asignadas por el mamo normativo a este organismo, no se encuentra la de
mantener en sus archivos los citados manuales”.
“c) Se sirva enviarnos fotocopia de la Circular Reglamentaria externa DODM-144 del 16 de
septiembre de 2004, y fotocopia de la circular No. 100 de 1995, junto con las demás
reglamentaciones que se hayan podido expedir hasta la fecha las cuales se remitirán
debidamente certificadas por dicha Superintendencia”.
En relación con esta solicitud, se precisa que la Circular Reglamentaria Externa DODM-144
del 16 de septiembre de 2004, se trata de un instructivo sobre las operaciones de derivados
expedido por el Banco de la República, por lo cual hemos dado traslado de su solicitud al
citado Organismo para que atienda directamente su petición en este aspecto.
De otra parte, se anexa fotocopia autenticada del Capítulo XVIII “Valoración y
Contabilización de Derivados” de la Circular Externa 100 de 1995 -Básica Contable y
Financiera- expedida por la entonces Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia
Financiera de Colombia, contentivo de las instrucciones proferidas en materia de contratos con
derivados.
Lo anterior teniendo en cuenta que sobre la expedición del texto completo de la citada Circular
100, la Secretaría General de esta Superintendencia, mediante memorando del 18 de enero del
año en curso, manifestó:
“En el evento que se haga necesaria fotocopia de la totalidad de la Circular, le agradecería
informar a la parte interesada, que para su consecución, deberá cancelar previamente la
suma de ciento catorce mil setecientos pesos moneda corriente ($114. 700.00), los cuales
deberán ser consignados en cualquier sucursal de Bancolombia, en la cuenta corriente
número 030245529-43, ‘Gastos Funcionamiento Superintendencia Financiera de Colombia’ o
en la Tesorería de esta entidad, y acreditar dicho pago mediante la presentación del recibo
respectivo para la expedición de las mismas.
“Por último, es pertinente informar al Despacho que dicho instructivo puede ser consultado
electrónicamente a través de nuestra página en Internet: www.suyerfinanciera.gov.co, en el
enlace Normativa, Normas y Reglamentaciones, Circular Externa 100 de 1995”.
“d) -Sic- Enviar fotocopia de la Circular Externa 7 de 1996 sobre reglamentación de
sobregiros en las cuentas corrientes de las entidades por ella vigiladas, al igual que cualquier
otra norma vigente sobre el mismo tema hasta el 5 de enero de 2005.”
De acuerdo con su solicitud, de manera atenta le remito fotocopia autenticada del texto de los
numerales 2.6 y 2.7 del Capítulo Primero, Título Tercero de la Circular Externa 007 de 1996
(Circular Básica Jurídica), relativos a las instrucciones proferidas por este Organismo en
materia de operaciones de sobregiros en cuenta corriente bancaria.
(…).»