Vol. III - Nº 1 - Nva. Serie II - Novedades
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Revista de la Facultad Vol. III • Nº 1 • nueva serie II ISSN 1850-9371 DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi DIRECTORA Zlata Drnas de Clément SECRETARIA Carla Saad de Bianciotti CONSEJO DE REDACCIÓN José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Rúa (Universidad Nacional de Córdoba) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba) Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel 0054 351 4332059 [email protected] [email protected] III AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTORA S. Carolina SCOTTO VICERRECTORA Hebe S. GOLDENHERSCH FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DECANO Ramón Pedro YANZI FERREIRA VICEDECANO Manuel CORNET SECRETARIA ACADÉMICA: María Eugenia GÓMEZ DEL RÍO PROSECRETARIA ACADÉMICA: Graciela RÍOS SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA: Eduardo I. FANZOLATO SECRETARIO LEGAL Y TÉCNICO: Victorino SOLÁ SECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Cintia D. HAYIPANTELI PROSECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Verónica NEYMAN SECRETARIO ADMINISTRATIVO: José María GARCÍA SECRETARIA DE POSTGRADO: Amalia L. URIONDO DE MARTINOLI PROSECRETARIO DE POSTGRADO: Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II: Guillermo VILLALBA CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES DIRECTORA: Myriam Consuelo PARMIGIANI de BARBARÁ COORDINADORA ACADÉMICA: María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN: Isabel Lucía ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADÉMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO PROFESORES TITULARES TITULARES SUPLENTES José Palazzo Sergio Gustavo Guestrin Graciela Rubiolo de Lucero Olga Páez Graciela Fredianelli Arturo Santiago Pagliari V PROFESORES ADJUNTOS TITULARES SUPLENTES María Mercedes Savall Ana Emaides Rosa Elena Bosio Lorenzo Barone Alexandra Gisela Hintz DOCENTES AUXILIARES TITULARES SUPLENTES Marcelo Nicolás Jaime Santiago Castellanos Gustavo Manuel Sánchez Laura M. Echenique Álvaro N. Rojas Moresi Alicia Zamarbide EGRESADOS TITULARES SUPLENTES Ignacio Garzón Federico Javier Macciocchi José Alberto Leo Carlos Santiago Cabral ESTUDIANTES TITULARES SUPLENTES Noelia Roland Juan Manuel Nieto Mauricio Mellone Federico Masini Paola García Guillermo Vázquez Álvaro Joaquín Villa María Matilde Nasser Dana Castro Maximiliano Chutze Gonzalo Dell’Orsi Mariano Limbrici NO DOCENTES VI TITULAR SUPLENTE Gloria Fanny Jiménez Silvia del Huerto Aguirre Mathieu INDICE Reglamento de la Revista- Normas editoriales XI DOCTRINA E INVESTIGACIÓN LA CONSTRUCCION TEMPRANA DEL DERECHO DEL TRABAJO. LA REGULACION DEL APRENDIZAJE INDUSTRIAL EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX EARLY CONSTRUCTION OF THE LABOUR LAW. REGULATION OF THE INDUSTRIAL LEARNING iN THE FIRST HALF OF THE XIX CENTURY Marcela Aspell 1 LA CAUSA DEL CONTRATO CAUSE OF THE CONTRACT Norma Juanes 39 ALREDEDOR DE LAS PRINCIPALES DIRECTRICES DE LA REFORMA AL ESTATUTO CONCURSAL POR LA LEY 26.684 PRINCIPAL DIRECTIVES OF THE REFORM TO STATUTE FOR BANKRUPTCY BY LAW 26.684 Francisco Junyent Bas 53 RELACIONES ENTRE RUSIA Y LA OTAN: LA CUMBRE DE LISBOA RELATIONS BETWEEN RUSSIA AND NATO: LISBON SUMMIT José Antonio de Yturriaga Barberán 81 LA TUTELA JURÍDICA DEL AMBIENTE DESDE UNA PERSPECTIVA AMBIENTAL DEL DERECHO THE LEGAL PROTECTION OF THE ENVIRONMENT FROM AN ENVIRONMENTAL PERSPECTIVE OF THE LAW Marta S. Juliá 101 LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION DE 12 DE MARZO DE 2012. UNA VISION INTERNACIONALISTA THE CONVENTION ON THE RIGHTS OF THE CHILD IN THE RECENT RULING OF THE HIGHT COURT OF JUSTICE OF MARCH 12, 2012. INTERNATIONALIST APROACH María Cristina Rodríguez de Taborda 127 LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN ARGENTINA: DESDE 1853 HASTA NUESTROS DÍAS DECREES OF NECESSITY AND URGENCY IN ARGENTINA: FROM 1853 TO OUR DAYS Eduardo Ávalos 147 VII LA COOPERACIÓN EN SITUACIONES DE CONFLICTO COOPERATION IN CONFLICT SITUATIONS Karina Battola 159 LA REGULARIZACIÓN DEL EMPLEO REGULARIZATION OF THE LABOR REGISTRATION Alejandra Beltrame 169 EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE EDAD: DISPENSA JUDICIAL VS ASENTIMIENTO DE LOS REPRESENTANTES LEGALES MARRIAGE OF MINORS: JUDICIAL DISPENSATION vs. PARENTAL CONSENT Andrea Fornaguiera 199 LA VIGENCIA DE LA REGLA “SOLVE ET REPETE” Y LA GARANTIA A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO ACTUAL THE DURATION OF THE RULE “SOLVE ET REPETE” AND THE GUARANTEE TO EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION UNDER CURRENT CONSTITUTIONAL ARGENTINIAN Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo 207 Error u omisión del nombre en la escritura pública. ¿subsanación judicial o notarial? Error or omission of the name on the PUBLIC deed. judicial or notarial rectify? Lidia D. Lasagna 235 JURISPRUDENCIA EL FUTURO DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS PACTADOS A TRAVÉS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Perez c/Disco” (2009) y “González c/Polimat” (2010) THE FUTUTRE OF THE NOT REMUNERATIVE ASSIGNMENTS IN THE COLLECTIVE BARGAINNING. Sentences of The Supreme Court of Justice of the Nation: “Perez c/Disco” (2009) and “González c/Polimat” (2010) Enrique A.M. Rolón 245 INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS. Fallo de la Corte Internacional de Justicia en el Caso AHMADOU SADIO DIALLO INTERPRETATION OF THE INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS TREATIES Sentence of the International Court of Justice in the Case AHMADOU SADIO DIALLO Zlata Drnas de Clément 291 CRONICAS E INFORMACIONES Mensaje de apertura del año académico Museo histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba Características sobresalientes del Museo Breve reseña Histórica Horario de apertura y cierre del Museo Capacitación docente en “Construcción de Aulas Virtuales” Actividades académicas para docentes y adscriptos Carrera de Doctorado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales VIII 315 317 317 318 318 319 319 320 Formación en postgrado Actividades de extensión Actividades en investigación Asistencia estudiantil 320 321 322 322 recensiones BADRAN, Juan Pablo. Prescripción Liberatoria. Teoría y Práctica, Córdoba, Lerner Editora SRL, 2011, 158 páginas. Evangelina Magalí Checa 323 BADRAN, Juan Pablo. Acciones Posesorias, Policiales y Reales. Teoría y Práctica, Córdoba, Lerner Editora SRL, 2011, 203 páginas. Evangelina Magalí Checa 323 DRNAS DE CLÉMENT, Zlata – PAGLIARI, Arturo S. – SALAS, Graciela R., Derecho Internacional Público. Jurisprudencia seleccionada, Advocatus, Córdoba, 2011, 120 páginas. Magdalena García Elorrio 324 FOLCHI, Mario (Director). DONATO, Mariana (Coordinadora). “Liber Amicorum en Honor al Prof. Manuel Augusto Ferrer”, Ed. Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial, 2011, pp. 1- 310. Magdalena García Elorrio 325 LÓPEZ BARRERO, Esther. Regulación del comercio internacional: La OMC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, 477 páginas. Rosa M. Fernández Egea 328 PAGLIARI, Arturo Santiago (Coord.). Temas de Doctrina y Jurisprudencia en el Derecho Internacional Público, Editorial Advocatus, Córdoba, 2009, 236 páginas. Matias Federico Gattesco 333 PINTORE, Eduardo José. Das präventive Selbstverteidigungsrecht im Lichte allgemeiner Rechtsgrundsätze, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main / Berlin / Bern /Bruxelles / New York / Oxford / Wien, 2011, idioma alemán, 378 páginas. Andreas Timmermann 334 REY CARO, Ernesto J. – SALAS, Graciela R., Tratados y Textos Internacionales, 5ª Edición actualizada y ampliada, Editorial Advocatus, Córdoba, 2011, 474 páginas. Luis H. Quevedo Caille 335 RICHARD, Efraín Hugo. Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Editorial Advocatus, Córdoba, 2010, 668 páginas. Carlos Ezequiel Alcázar 337 RINALDONI, María Celeste – DESPOUY SANTORO, Pedro Eugenio (Compiladores). Contribuciones Iberoamericanas sobre Derecho Penal Económico, Córdoba, Lerner Editora SRL, 2010, 497 páginas. Evangelina Magalí Checa 338 IX REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES 1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. 2. Contenido de la Revista Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crónicas; f ) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensión Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD XI a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected] El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47. XII 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta. 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo). 5. Corrección de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción. 6. Arbitraje La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad. 9. Publicación del artículo La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente con el Consejo de Redacción. XIII DOCTRINA e investigacion LA CONSTRUCCION TEMPRANA DEL DERECHO DEL TRABAJO. LA REGULACION DEL APRENDIZAJE INDUSTRIAL EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX CONSTRUCTION OF THE LABOUR LAW. REGULATION OF THE INDUSTRIAL LEARNING IN THE FIRST HALF OF THE XIX CENTURY Marcela Aspell (*) Resumen: La presente investigación estudia las formas que adoptó el aprendizaje industrial en la ciudad de Buenos Aires en la primera mitad del siglo XIX, en el marco de una legislación vaciada en el modelo francés y que intentaba conformar una clase de industriales hábiles en los nacientes talleres de una ciudad empeñada en ampliar sus resortes de producción. Jóvenes puestos por sus propios padres o tutores o por el Estado, haciendo las veces de aquél, bajo la protección y guía de los maestros artesanos, asumiendo éstos la dirección de su formación profesional y el amplio abanico de las obligaciones inherentes al rol de un pater, por contratos asegurados bajo la rúbrica de escribanos o por la difundida y espontánea práctica de la registración policial, que a la par que les aseguraba la efectiva prestación de la enseñanza profesional por parte de sus maestros, garantizaba el auxilio gratuito de la mano de obra de los aprendices en el servicio en los talleres. Dos intereses sectoriales pues, pero que se conjugaban a un mismo fin. Maestros y aprendices se necesitaron recíprocamente y aunaron esfuerzos para satisfacer exigencias simultáneas. El sistema, aunque a todas luces no importó el asentamiento y desarrollo de una significativa clase industrial, pareció contar, empero, con una saludable lozanía a juzgar por la presencia de contratos posteriores de oficiales que convienen con sus antiguos maestros artesanos la instalación de talleres por cuenta propia, adelantándoles éstos a los primeros las sumas necesarias o las herramientas y el acopio de mercadería necesarios para el establecimiento y desarrollo de los mismos. (*) Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires. 1982. Premio Facultad 1982.Profesora Titular de Historia del Derecho Argentino. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Categorizada I en el Programa de Incentivos al Docente-Investigador del Ministerio de Educación de la Nación. Investigadora del CONICET. 1 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Palabras clave: Derecho del trabajo - Siglo XIX - Aprendizaje - Contratación de trabajadores. Abstract: This research studies the forms that were adopted by industrial learning in the city of Buenos Aires in the first half of the 19th century, in the framework of a legislation inspired by the French Model that was trying to shape an industrial working class in the workshops of a city committed to expand its production. Young people used to work under the protection and guidance of the master craftsmen, who assumed their professional training and the wide range of the obligations that were inherent to the role of a pater. These obligations were estab lished by contracts insured under the rubric of notaries or the spontaneous and widespread practice of police registration. In this relation between masters and apprentices interests, we can observe different interests, but these two groups needed each other, so those different interests were merged into the same goal. The system, although it did not meant the development of a significant industrial class, developed because the apprentices became the masters and installed their own workshops. Keywords: Labour law – 19th century – Learning - Recruitment of workers. Los inicios de la legislación del trabajo. Los trabajos y los días El Derecho patrio del trabajo se construyó en la primera mitad del siglo XIX al calor de regulaciones penales y militares, que reconocen una definida impronta castellana indiana y bajo esta impronta se vaciaría en los primeros moldes fundidos por las necesidades de un Estado tan débil, joven e impreciso como ella misma. Los azares de la guerra por la independencia política, a los que pronto se sumarían las disensiones intestinas -mantenidas por las lanzas montoneras y los enfrentamientos partidarios- condicionaron la atención de los gobiernos, obligaron a torcer el curso de los empréstitos y el dictado de las primeros elencos normativos sobre la materia adecuándolos a los objetivos de la administración pública, en pro de la seguridad política del Estado. Mantener a los poderes institucionales en los límites de los cuadros de sus facultades y atribuciones respectivos, resultaba tarea ardua en la pequeña ciudad que había surgido del geométrico damero que trazara Juan de Garay, tan ardua quizá como la organización de la vida y trabajo de sus habitantes. Hábitos contumaces de antigua tradición hispánica teñían el delantal del artesano con tintes deshonrosos, que ni aun el empeño real había conseguido disolver, y, esta antigua aversión al esfuerzo físico continuaba en la Gran Aldea, decimonónica abonada por la feracidad de sus contornos, que en buena parte ahorraban a sus habitantes de la preocupación por sobrevivir. 2 Marcela Aspell La prodigiosa multiplicación de los primeros ganados traídos por Don Pedro de Mendoza en 1536 o desde Asunción en los años sucesivos, y que corría libre y cimarrón, bastaba para asegurar el mínimo sustento de la población rural y para “los vicios”, un esporádico empleo alcanzaba a proveerlos, cuando no, la buena suerte en tabernas y pulperías. La misma pampa, en sus anchísimas praderas invitaba a la soledad, reñía al trabajador con las ataduras de la dependencia laboral. Madre complaciente, lo acogía bajo sus estrellas, le proporcionaba su alimento y lo devolvía después, sin reproches a los placeres de la vida urbana. La abundancia de la tierra conspiraba contra el progreso del país, lo convertía en un feliz espacio de pastores, que cuidaban sus rebaños. La planicie, en su bucólico conjunto privaba a sus habitantes de todo enfrentamiento natural. La pampa no se gibaba en cumbres, no se despeñaba ni se erguía, ningún accidente rompía la monotonía del paisaje. La tierra era redonda, infinita, como infinitos eran sus recursos, el mismo río era infinito, benigno el clima. Aquellas mezquindades españolas que medían por centímetros el suelo, que albergaban ganados en estrechos establos a costa de las privaciones de pastores y labradores se disolvían en América. Hábitos de ahorro, de angustias transferidas de generación en generación, secretos para sobrevivir en el terruño castellano se olvidaban en el esplendor de una tierra generosa. Pero las cosechas soportaron una y otra vez la renovada expectativa de su propia pérdida. Peones y jornaleros se resistían a abandonar las delicias del ocio que amparaban las pulperías y las canchas de juego, desesperando a las autoridades que no vacilaron en echar mano al viejo recurso del reclutamiento forzoso de vagos, malentretenidos, presos y hasta operarios urbanos empleados en otros trabajos, para volcarlos a las tareas de la siega. Sin embargo, estas transferencias compulsivas de mano de obra en la que los gobernantes hispánicos habían hallado el remedio para salvar la cosecha, no tardaron en la época independiente en encontrar obstáculos porque conspiraban contra la libertad de trabajo como contra la especialización que buscaba la pequeña ciudad. Así en 1815, se negó el Gobierno a recurrir al remozado expediente argumentando el respeto que inspiraban “las particulares inclinaciones” de los trabajadores (1). La oposición encontraba empero argumentos más sólidos en la desprotección que significaba para las industrias afectadas el privarles, en determinada época del año, de los brazos ocupados en su aliento para favorecer otras áreas de la producción. (1) El Mensajero Argentino. 19 de diciembre de 1826 citado por José María URQUIJO en “La mano de obra en la industria porteña 1810-1835”, en Boletín de la Academia Nacional de la Historia, T. XXXIII, Segunda Sección, Buenos Aires, 1962, p. 620. 3 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Una mano de obra diversificada es la solución que en la época propiciaba Beaumont: “...Y si tienen manos hábiles para más de una industria, tanto mejor...” (2) razonaba, cuando meditaba sobre las cualidades que debían reunir los trabajadores que decidieran embarcarse para estas playas. Pero, más allá de los empeños de ministros de estado, artesanos e industriales, una serie de contradanzas guiaba pertinaz e inapelable, la estrella de aquellos que vivían por sus manos. La guerra trocó, por ejemplo, decisivamente, el destino de la clase trabajadora. Vagos y malentretenidos alimentaron hasta la saciedad los batallones remontados para la lucha contra el español y el indio. Los esclavos siguieron también este rumbo y marcharon en la infantería de combate con aquella misma resignación y tenacidad con la que se habían volcado a estas tierras las grandes razas del mundo en los formidables encuentros de los siglos XV y XVI. La condición de los trabajadores Exceso de vagos, malentretenidos y desempleados y falta de trabajadores, fue la contradicción que mantuvo prácticamente todo el siglo XIX, y que lograba su explicación en la idiosincrasia de los habitantes y en la abundancia de medios para sobrevivir sin trabajar. Esta falta de trabajadores, convencía a un curioso viajero de la época, William Mac Cann que el país atravesaba por una faz “pastoril”, superado el primer estadio de la “caza”, pero sin alcanzar todavía las etapas de la “agricultura” y el “comercio”, en las cuales subdividía los afanes del desarrollo del progreso social. Y diagnosticaba: “Al presente no hay muy buenas perspectivas para la industria en el país por falta de trabajadores que permitan al capitalista llevar adelante un plan sostenido de operaciones en gran escala” (3). Elocuentes testimonios exhumados de los archivos decimonónicos, nos ilustran sobradamente sobre el tema: En los albores de la Revolución lo anunciaba Salvador Alberdi, diputado consular por Tucumán, al Consulado de Buenos Aires, imponiéndole el resultado negativo de las gestiones que llevara a cabo, cumpliendo el encargo de las autoridades porteñas, para lograr el envío de cien trabajadores, que se desempeñarían en las obras del muelle de la ciudad, pese a la lúcida oferta de un salario mensual de ocho pesos y ración de pan, carne y yerba (4). (2) JBEAUMONT, J.A.B. Viajes por Buenos Aires, Entre Ríos y la Banda Oriental (1826-1827), Cap. IX, Librería Hachette S.A, Buenos Aires, 1957, p. 285. (3) MAC CANN, W. Viaje a caballo por las provincias argentinas, Cap. VII, Ed. del Solar Hachette, Biblioteca Dimensión Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 119. (4) Archivo General de la Nación. (en adelante A.G.N.), Sala IX, C 4 A 6 Nº 4 Fs. 57. 4 Marcela Aspell Razonaba el Comisionado:“...tengo por imposible o al menos por muy difícil el envío, en atención a la condición voluble y desidiosa de esta gente, a que se agrega el detalle que tienen hecho aquí de que ninguno se ha de sujetar a trabajo pactado sin que exija primero 3 meses de sueldo por adelantado, cuyo préstamo... muy pocos cumplirán...” (5). Retornando, en el consejo que se permitía proporcionar al Prior Consular, la antigua práctica de la recogida de vagos: “De esta gente hay mucha que pasa la vida en juegos, rapiñas y otros entretenimientos viciosos impunes de todo castigo, por las dificultades que embarazan su remisión a presidios y con superior permiso que puede obtener V.S. los jueces de esta campaña con mucha facilidad pueden hacer una recogida considerable de ellos y el Cabildo, para bien de la sociedad y de los hacendados, encargarse de su envío en las tropas de carretas, con custodia que pueda costearse de los jornales que rinda el trabajo de estos mismos en prorrata, cuya propuesta siempre que se verifique, producirá los efectos siempre favorables para limpiar a los campos de esta ciudad de una porción de holgazanes viciosos, extremadamente perjudiciales a los hacendados y otros pudientes y trasladarlos de estos mismos a otra parte, haciéndolos útiles al estado y a ellos mismos, dándoles ocupación lucrativa y honesta” (6). Lo dijo, 8 años más tarde, el General San Martín, en un oficio dirigido al Cabildo de Mendoza, informando que en la fábrica de pólvora establecida en la ciudad: “...no pueden emprenderse las labores por absoluta falta de brazos que la activen. Se han tocado varios arbitrios para tener peones pero han sido infructuosos” (7). Encomendando efectuara la institución “una derrama entre los vecinos” para cubrir 20 vacantes, premiadas “con salario ventajoso y la excepción de enganche para las armas” (8). Por su parte, el Juez de Paz de San Pedro informaba a Rosas en 1832 que tan grande era la población de “vagos y malentretenidos” que albergaban aquellos parajes, que cabalgaduras y escoltas resultaban insuficientes para poder apresarlos, custodiarlos y remitirlos al servicio de las armas: “...y por la escasez arriba expuesta, el que firma no ha tomado las medidas que debe, a más que si V.E. tiene a bien puede ordenar que para cualquier día venga una cañonera o buque que los conduzca, creyendo el que firma, medida más a propósito y menos fácil para la deserción” (9). La situación se mantuvo prácticamente sin variantes. Promediando ya esta primera mitad del siglo, el Juez de Paz del Pilar decía que por todos los medios posibles había tratado de cumplir la orden del Gobierno de incrementar “fatigas y esfuerzos” para per (5) Ídem. (6) Ídem. (7) Oficio del Gobernador Intendente de Cuyo General José de San Martín al Cabildo de Mendoza del 9 de enero de 1816 en Comisión Nacional del Centenario. Documentos del Archivo de San Martín. T. V, p. 151. Buenos Aires, 1910. (8) Ídem. (9) A.G.N. Sala X 21-7-4. 5 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) seguir a los vagos “...Pero V.E. no conoce que este partido tiene 250 leguas y sólo 6 hombres que no pueden cumplir su cometido por la insuficiencia de armas para cumplir” (10) en tanto su colega de Azul, tan desesperanzado e impotente como el anterior notificaba en 1849 que: “...en la última invasión de Cafulcurá, parte de los indios de Catriel y Cahuel se juntaron a la indiada del primero, robando y matando a la par de ellos y esta convicción da lugar a la emigración de un número de vecinos y jornaleros a otros partidos” (11), provocando la diáspora de los vecinos y el consiguiente aumento de los vagos, ociosos y malentretenidos y delincuentes, cuya impune presencia se veía obligado a tolerar para no arriesgar desventajosamente la suerte de su escasa guarnición. “No hay un número suficiente de soldados que inspire miedo a la tropa” (12) concluía. El oficio, destaca, de este modo, la inevitable consecuencia que trajo aparejada la precariedad de los mecanismos de defensa y control social. Poblaciones de frontera, convertidas en tierras de nadie, donde la ley se reducía al peso de los intrépidos fueron el duro precio que oblaron con su fortuna, su sosiego y hasta con su vida los colonos afincados en los épicos deslindes del “desierto”. La guerra impuso a su vez su propia impronta en el florecimiento de nuevas artes e industrias necesarias para el suministro de los avíos y pertrechos bélicos. Obligó a la mujer a escapar de los límites impuestos por la placidez de las tareas domésticas y reemplazar la mano masculina que marchaba al combate. El servicio doméstico, los trabajos directamente vinculados a las faenas hogareñas, o los que por su peculiar naturaleza se ejercían en dicho ámbito, trastocaron, lenta pero inexorablemente el exclusivo y excluyente desempeño femenino, para compartirse con los afanes de una producción económica que interesaba al Estado. Desde el pintoresquismo de las fugaces “pobres lecheras”, cuya presencia conmovía al curioso Berutti, obligadas a efectuar el reparto por las calles de la ciudad en virtud de la ausencia de los jóvenes, a quienes se habían llevado los reclutamientos militares (13), el florecimiento de las costureras que abastecieron, con sus menudas puntadas, de uniformes a todo el ejército, los afanes de las curtidoras, talabarteras y tintoreras que encararon la confección de arneses, correas, arreos, curtiendo, cortando y aderezando (10) A.G.N. Sala X 29-4-10. (11) A.G.N. Sala X 29-4-10. (12) A.G.N. Sala X 29-4-10. (13) BERUTTI, Juan Manuel: “Memorias curiosas de los sujetos que han sido gobernadores y virreyes de las provincias del Río de la Plata: como de los señores Alcaldes Ordinarios de 1º y 2º voto y Síndicos Procuradores del Ilustrísimo Cabildo de Buenos Aires desde el año de 1717 hasta este de 1789 en que saqué copia de este un manuscrito original que me prestó un amigo y yo Juan Manuel Berutti lo sigo este presente año de 1790, aumentándole otras noticias más que ocurran dignas de notarse”. En Senado de la Nación. Biblioteca de Mayo. Colección de Obras y Documentos para la Historia Argentina. T. IV, Diarios y Crónicas. Buenos Aires, 1960. 6 Marcela Aspell los cueros y las labores de las primorosas tejedoras de ponchos y mantas, refugiadas en la policromía de sus lanzaderas, las manos femeninas llegaron, incluso a alcanzar la codiciada gracia de una formación industrial, cuyo aprendizaje comenzaron a dispensar, si bien aisladamente, talleres y fábricas de Buenos Aires (14). La educación y adiestramiento de la mujer en tareas propias de su sexo, útiles a la sociedad, comenzó a vislumbrarse como una necesidad básica para el progreso social y felicidad de la Nación. Fue uno de los motivos, si no el principal, que impulsó la luminosa creación de la Sociedad de Beneficencia, su sostenimiento y aliento, como también el de los establecimientos que dependieron de ella. La prensa de la época, voceó hasta el hartazgo el descubrimiento de la mujer que escapaba de las armonías de las nanas de Palestrina y el sortilegio de sus agujas para sumarse con animoso empeño, educada y hábil a las tareas de producción. Así, el 2 de febrero de 1823, “El Centinela”, confiaba a sus lectores su secreta esperanza que los esfuerzos de la Sociedad de Beneficencia permitieran: “...el encuentro en nuestro suelo de muchas Aspacias, que como la de Atenas, admiren menos por su hermosura que por su elocuencia y por las gracias y delicadezas de su espíritu” (15). El adiestramiento de niños y jóvenes en los secretos de la producción industrial fue encarado, por los gobiernos patrios, bajo diversos matices que encontraron su formulación más completa en la ley del 16 de noviembre de 1821, que regulaba por vez primera en el país los pormenores del aprendizaje industrial. Conscientes del potencial poderío que representaban los brazos de los jóvenes, a quienes todavía su escasa edad dispensaba del servicio militar, y quienes, por otra parte, representaban una posibilidad nada desdeñable de nutrir inmediatamente los despojados talleres, los industriales acogieron con entusiasmo la medida, actitud que compartieron padres y tutores, multiplicándose de este modo los contratos de aprendizaje en los Protocolos Notariales de la ciudad y también en los “policiales”, como veremos a continuación. La contratación de los trabajadores Esta consideración de los rasgos generales que matizaron el origen de la legislación laboral en la época independiente nos lleva, al análisis de una práctica que se refugió en las Comisarías de Buenos Aires y que consistía en el registro, “protocolización”, o toma de razón de los contratos de trabajo celebrados en el país e incluso en el extranjero, por (14) Hemos estudiado el tema en “Las ilusiones invisibles. (Antes que el telón baje y la obra se quede sin aplausos) El trabajo femenino porteño en la primera mitad del siglo XIX”, publicado en Revista de Historia del Derecho, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. Buenos Aires Tomo 40, Scielo ISSN 1853-1874, Julio- Diciembre del 2010. (15) El Centinela Ejemplar, Numero Nº 27 del 2 de febrero de 1823, en Senado de la Nación, Biblioteca de Mayo, Cit. T. IX, p. 8348. 7 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) los cuales, operarios de la más diversa índole contrataban sus servicios a capitalistas radicados en nuestro territorio. Los contratos se agrupan en series de tomos, bajo la común denominación de “Registros” (16). Los Registros son volúmenes encuadernados en cuero, de diversos tamaños, que se conservan hoy muy deteriorados y que registran bajo numeración sucesiva la más curiosa y heterogénea serie de contratos de trabajo de la época. Los Registros encontrados oscilan entre los años 1834 a 1848 y aparecen allí, numerados por orden cronológico: “Contratos de aprendizaje”, “de oficiales con maestros artesanos”, “de trabajadores rurales para áreas de huertas, quintas y chacras vecinas a la ciudad”, “de trabajadores extranjeros”, “de actores, músicos, ilusionistas, titiriteros, gimnastas, domadores de caballo, artistas circenses, volatineros, acróbatas”, etc. La exigencia de la contratación por escrito se había establecido por juegos de leyes sucesivas para los aprendices (ley del 17 de noviembre de 1821), peones de campo (17 de julio de 1823), marineros (25 de enero de 1834), lancheros (7 de abril de 1834), peones de corrales abastecedores y troperos (7 de noviembre de 1834) y trabajadores extranjeros (leyes del 7 de diciembre de 1822, 3 de junio de 1823 y 13 de abril de 1824). Ninguna de estas leyes disponía empero, la “protocolización” del contrato de trabajo, como lo encontramos asentado en estos Registros que transcriben literalmente los convenios laborales, apuntando, en los de formulación más sencilla sus cláusulas principales. La intervención de la policía, conforme estaba regulada en la letra de las leyes que disponían la contratación por escrito de los trabajadores se reducía al “encargo” del cumplimiento de sus mandas como lo encomendaba la ley de aprendices de artes y fábricas (17), la “autorización” de las contratas que imponía la ley que reglamentaba la contratación de peones de campo (18), en tanto el visado y registro de las contratas y papeletas de los marineros y lancheros del puerto se reservó a la Comandancia de Matrículas (19), mientras que los abastecedores, troperos, peones corraleros y acarreadores de ganado quedaban matriculados en los registros que llevaban los jueces de mercado (20). Por su parte, un armónico juego de tres leyes reglamentaba el trabajo de los operarios extranjeros. (16) Policía Federal Argentina. Centro de Documentación Histórica de la Policía Federal. Registros de Contratos, s/n 1834-1844, 1844-1854. (17) Leyes y Decretos promulgados en la Provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1876 recopilados y concordados por Aurelio Prado y Rojas. T. II, Nº 507, p. 194. Buenos Aires. Imprenta del Mercurio, 1877. (18) Ídem, Nº 696 bis, p. 413. Ídem, Nº 696 bis, p. 413. (19) Ídem, T. IV, Nº 1241, p. 109 y Nº 1285 bis, p. 149. (20) Ídem, Nº 1285 bis, p. 149. 8 Marcela Aspell El 7 de diciembre de 1822 un decreto que llevaba la firma de Martín Rodríguez y Bernardino Rivadavia eximía -respondiendo a los reclamos de “capitalistas”, industriales y hacendados- de las obligaciones del servicio militar a los: “individuos que en virtud de contratas especiales entren a la provincia, de todo otro punto exterior y existan empleados en el servicio de cualquier capitalista” (21). Los beneficiados debían ser presentados al Jefe de Policía, el cual abriría un “Registro” en el cual se asentarían: “...los nombres de unos y otros (empleadores y empleados), la clase de establecimientos a que se dedican los individuos contratados y el término en que se hayan convenido” (22). ¿Fue éste el origen de los “Registros” o “Protocolos policiales” encontrados en los altos de la Comisaría VII de la Capital Federal? No podemos precisarlo con nitidez, formalmente, los Registros no traen ninguna mención al respecto, además los contratos registrados no necesariamente se refieren a convenios laborales de trabajadores “extranjeros”, que ingresan al territorio de la provincia. La preocupación por evitar el enganche por leva de la mano de obra, que por su idoneidad había sido objeto de una especial selección y posterior contratación venía a compensar de algún modo, los pesares de los empresarios de la ciudad e incluso la campaña, cuya producción había sido severamente amenazada por la frecuencia de las requisas. La protección del contrato de trabajo, cuya precisa determinación y alcance se buscaba a través de su formal redacción, aquilató su importancia paulatinamente. El 3 de junio de 1823 se prohibió expresamente la admisión de acciones judiciales: “...provenientes de convenio o estipulación para prestar y pagar algún servicio, proveer o abonar material o útil alguno sin que conste en una contrata formal y protocolada en el Registro Público” (23). Con el mismo criterio se prohibía la admisión de “proposiciones” de pueblos o individuos a nombre de ellos sin que precedieran de “un documento legal que lo autorice suficientemente”. Y aun admitidas, la consideración de dichas proposiciones quedaban suspendidas, si no hubieran sido redactadas “en toda su totalidad de un modo terminante y asentadas en instrumento público de contrata” (24). (21) Ídem, T. II. Nº 352, p. 353. (22) Ídem. (23) Ídem, T. IV. Nº 690, p. 406. (24) Ídem. 9 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Por último, el cuadro de protección dispensada al trabajador extranjero se completaba con las normas contenidas en el decreto del 13 de abril de 1824 que disponía el sostenimiento por las justicias, “al riguroso tenor de su letra”, de todos aquellos contratos por los cuales se introdujeran al país “artesanos o cualquier otro género de trabajador o poblador” (25). El decreto que incluía en sus alcances los contratos regulados por la ley del 7 de diciembre de 1822 se inclinaba decidido en beneficio de la agilidad y economía procesal, prefiriendo para la solución de las diferencias suscitadas entre las partes el juicio verbal “evitando todo gasto y demora” (26). Sea por esta y otras causas, fue frecuente la espontánea presentación ante la autoridad policial para que rubricara el contrato de trabajo libremente convenido entre las partes: “...pues a pesar de que estamos mutuamente convencidos de nuestra respectiva buena fe, la rúbrica de V.E. dará mayor seguridad a nuestra contratación” (27) dicen Trinidad Ladrón de Guevara y el empresario del Teatro Coliseo cuando se presentan en 1838 ante el Jefe de Policía a protocolizar el contrato de temporada que habían suscripto. Igualmente en un contrato en que las compañías actorales de Buenos Aires y Montevideo se comprometen recíprocamente a trabajar por cinco meses, cediéndose sus respectivos teatros se dice: “Habiendo convenido que dichas contratas sean autorizadas por las policías de ambos Estados, acuerdan de mancomún las partes, el solicitar dicha autorización para de este modo darle valor y fuerza al mencionado contrato” (28). No faltan contratos que expresamente confieran a la intervención policial los mismos efectos que la notarial: “Todo lo cual nos obligamos ambas partes contratantes del modo más formal, dando a éste el valor que si fuera autorizada por el Escribano y si dicho aprendiz no falla a ninguna de ellas yo estoy en la obligación de darlo oficial y firmamos dos de un tenor” (29). Es más, se ha podido encontrar una rara pieza en la que suscribiéndose un contrato de trabajo ante Escribano Público, se la lleva igualmente ante la Policía, para obligar a la “parte deudora” (el trabajador), a un cumplimiento “más efectivo” (30). En estas manifestaciones se resume claramente la filosofía que llevó a los empleadores a registrar ante las autoridades policiales el contrato de trabajo como el medio más idóneo para asegurarse la efectiva prestación del servicio por parte del operario en un país donde la fluidez de la mano de obra y la falta de contracción al trabajo eran ya características de su folklore. (25) Ídem, T. III. Nº 747, p. 18. (26) Ídem. (27) Policía Federal Registros cit. (28) Ídem. (29) Ídem. (30) Ídem. 10 Marcela Aspell La práctica se acomodaba sin escozores a la ideología que veía en la formulación del derecho escrito su máxima expresión y garantía. “Bueno es escapar al naufragio de la costumbre” (31), pontificaba el polémico “Argos”, y en esta pintoresca sentencia se resumían los principios que inspiraban la naciente legislación patria. Entre tanto... ¿Qué pensaban los trabajadores? Pues, las entrelazadas cuerdas que tejían la trama sobre la que se modelaba el Derecho del Trabajo los guiaban hacia el mismo fin, y aun cuando no fueran obligados a munirse de la “papeleta” exigida por ley, el afán por contar con el “resguardo”, de una constancia escrita para mostrar a la partida reclutadora o a la autoridad policial o militar y permitirles demostrar fehacientemente su calidad de “conchabado” los empujó a acudir espontáneamente al mismo recurso que afanosos empleadores habían impuesto. El 19 de julio de 1850, el encargado del Cementerio del Norte, Manuel Cipriano de Ochoa, le hacía saber al Jefe de Policía: “Los peones que actualmente desempeñan el establecimiento del Cementerio del Norte, cuyo trabajo dirige el infrascripto, están sin resguardo alguno que acredite su ocupación, por lo tanto si fuera del agrado de V.E. darles una papeleta al efecto cuyos nombres son José Friyero, Benito Rey, Francisco Arena, José Cascallares, Fabián y José Farreyra” (32) contestando el funcionario policial con la remisión de las papeletas pedidas, para acreditar la condición de trabajadores de los peones denunciados. Dos intereses, dispares por su origen, unívocos en su fin, pesaban armónicamente para apuntalar la práctica de contratar por escrito ante la autoridad policial. A los empleadores los guiaba el temor de perder sus planteles de operarios por las fugas y los incumplimientos de éstos y a los trabajadores la angustia de ser clasificados “vagos”, y enviados sin réplica al servicio de las armas o a los trabajos públicos. Unos y otros acudieron entonces a la institución que creyeron idónea para avalar y proteger sus intereses: la policía. El contrato de trabajo formulado solemnemente expresado por escrito, registrado ante notario, rubricado por testigos, a veces sellado, autorizado y visado otras por la autoridad policial, asentado quizá policialmente, fue el rasgo característico de una legislación acunada en el regazo de la institución policial. Y ésta es pues, la nota distintiva y característica, la tímida luz, la primera alborada, la pálida estrella matinal que señala, parpadeante e invencible, tras la Revolución, el nacimiento del Derecho Patrio del Trabajo. (31) El Argos de Buenos Aires, 12 de mayo de 1821. (32) A.G.N. Sala X. Policía 32-8-7. 11 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Características generales Nunca está ausente en la legislación atinente al trabajo de la primera mitad del siglo XIX, el decidido propósito de combatir el vagabundaje y la ociosidad y obligar al trabajador a contratarse bajo los patrones de un diseño modélico que garantizara, o a lo menos intentara garantizar, la estabilidad de la relación laboral (33). Talleres y otros emprendimientos industriales que existieron en el Buenos Aires decimonónico, significaron un incipiente mercado de trabajo, caracterizado por una mano de obra poco calificada y oscilante, en una ciudad que presentaba dificultades para conseguir suministro continuo de trabajadores y donde el tema del vago y mal entretenido había cobrado desde el período finicolonial amplia proyección en la normativa vigente, a la par que, por otra parte, ya se insinuaba una oferta variada de trabajo urbano, en los esquemas de un tráfico elástico y fluctuante, donde se imponía la necesidad de arbitrar los mecanismos indispensables para proceder a la formación industrial del núcleo de los artesanos porteños, cuya organización gremial había, prácticamente, desaparecido (34). (33) El tema ha sido estudiado en Marcela ASPELL, “La Regulación Jurídica de las Formas del Trabajo Forzado”, Partes I y II publicadas en Academia Nacional de la Historia Investigaciones y Ensayos Volumen 4o y 41 respectivamente. Buenos Aires 1990-1991. (34) La organización gremial había sufrido hacia finales del siglo XVIII el embate demoledor de las ideas liberales. La agremiación de los zapateros pardos y morenos originó largas y azarosas tramitaciones que concluyeron, en 1799, con el dictamen del Sindico Procurador del Cabildo de Buenos Aires que puso fin a un larga cuestión, juzgando la agremiación de los artesanos del oficio perjudicial al beneficio público. Daisy Ripodas Ardanaz ha estudiado con agudeza ejemplar, la influencia hispano-francesa en el extenso voto del Sindico Saavedra, páginas brotadas en realidad de la pluma de Feliciano Antonio Chiclana, con quien aquél compartía su bufete y donde las reflexiones de Valentín de Foronda y los propios textos del Edicto de febrero de 1776 de Turgot sobre supresión de los gremios, reeditado en el decreto de Le Chapelier y el mismo Informe de Jovellanos aquilatan una decisiva influencia. Conforme Daisy Ripodas Ardanaz, “Raíz Hispano-francesa del Dictamen sobre Gremios”, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Tomo XX, pp. 104 y siguientes, Buenos Aires, Imprenta de la Universidad, 1969. Los intentos por concretar el establecimiento de los cuerpos gremiales en Buenos Aires registran frondosos antecedentes. El 31 de julio de 1780, el Virrey Vertiz había ordenado la incorporación en gremios de todos los artistas y oficiales mecánicos, pero la medida no llegó a cuajar. Empero, pulperos, panaderos, plateros y zapateros intentaron, en el último tercio del siglo XVIII, tejer con resultados diversos, los intrincados entramados de su organización gremial. Los pulperos lo habían solicitado en 1788, fundando los requisitos para abrir tienda de pulpería, en la posesión de un acopio mínimo de mercadería por valor de quinientos pesos, previos los informes del Diputado del Gremio y del Cabildo, medida sobre la que vuelven en 1791 sin llegar a concretar su empeño. El 18 de abril de 1788 el Intendente General de la Real Hacienda Paula Sanz dicta un Bando por que prohibía abrir a los maestros plateros tienda al público “sin que se haga constar haber servido cinco años de aprendiz con maestro conocido y que a su tiempo se le de la competente certificación”. La lista consecuente, formada por el Cabildo registró cuarenta y siete artesanos del gremio, con mayoría de criollos y extranjeros (veinticinco y quince respectivamente). El ingreso al gremio generaba escozores y planteos que se resolvían a través de tediosas tramitaciones burocráticas, pero la circunstancia que precipitó el fin de la institución, fueron las laboriosas presentaciones efectuadas por los maestros del gremio de zapateros en 1788, argumentando el estado ruinoso de su oficio, desprovisto de aprendices y oficiales capaces, de los que resultaba que “muchos sin ser mas que unos remendones abren tiendas, buscan oficiales, toman aprendices y expenden sus obras al público ...”. Apuntaban a la constitución de un gremio, similar al de los plateros, con un aprendizaje de cuatro años, dos de oficiales y los exámenes de rigor para 12 Marcela Aspell Por otra parte Buenos Aires era una ciudad que carecía aún de una acabada tradición industrial y su puerto había comenzado a recibir una avalancha de productos extranjeros, cuya calidad desmerecía la facturación más ruda de los criollos (35). Estas necesidades fueron señaladas desde los días previos a la Revolución por Manuel Belgrano, a quien autorizaba su formación académica europea y su rica experiencia como Secretario del Consulado de Buenos Aires (36). acceder al codiciado rango de maestro en el arte, adaptándose a las Ordenanzas de Cádiz sobre la materia. Pero la discusión general de los Estatutos, no logró el consenso necesario y el expediente pasó a dictamen del Virrey con Informe del Cabildo. Se objetaba la incorporación de los maestros extranjeros y en junio de 1792 se envían a España nuevas Ordenanzas sobre la materia, que el Rey, en noviembre de 1793, desaprueba. En este estado de la tramitación, pardos y morenos solicitan permiso para proceder a constituir su propia agremiación, propuesta que rechaza el gremio de zapateros “debe haber jerarquías en la tierra y no deben ser iguales las prerrogativas que disfrutan los individuos de la sociedad, no pueden desconocer las distinciones con que deben estar condicionados los españoles ni desdeñarse de ser inferior”. Pero en 1795 manda Su Majestad que el Virrey se expida con el voto de la Audiencia. Y el Informe subsiguiente es favorable para la agremiación separada de los morenos y cuando los maestros de color parecían haber alcanzado su victoria y proyectaban con entusiasmo sus Estatutos, pasó en vista el Expediente al Síndico Procurador del Cabildo, dignidad que por entonces ostentaba Don Cornelio Saavedra, quien el 20 de mayo de 1799 rubrica el Dictamen que hiere de muerte a los gremios: “... la erección del gremio ... lejos de ser útil ni necesaria debe considerarse perjudicial al beneficio publico, porque enerva los derechos de los hombres, aumenta la miseria de los pobres, pone trabas a la industria, es contraria a la población, causa otros muchos inconvenientes y finalmente porque son quiméricos los que se quieren suponer inseparables de la libertad y franqueza con que se ha girado este ramo hasta el día.... Todos sabemos que el Autor de la Naturaleza impuso al hombre la obligación de vivir con el sudor de su rostro: y así este derecho de trabajar, es el título más sagrado e imprescriptible que conoce el género humano: persuadirse que necesita el permiso de un gremio, para no ser gravoso a la sociedad, para no ser ocioso, para ganar de comer, es un delirio, decir que la Suprema Potestad, que es el Príncipe, es el que debe vender el derecho de trabajar es una monstruosidad, así el Poder Soberano debe asegurar a todos los Ciudadanos el goce pleno de semejante prerrogativa”. El Voto de Síndico abría las puertas de un flamante solución. El Cabildo se opuso vigorosamente a la creación de los gremios, enarbolando una nueva bandera que se abrió camino sin retaceos: la de la libertad del trabajo. Conforme Ricardo Levene Obras de Ricardo Levene. Academia Nacional de la Historia, Tomo II, Buenos Aires 1962, p. 361 y siguientes y Ricardo Zorraquín Becú: El trabajo en el período hispánico en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Tomo XIX, pp. 198 y siguientes, Buenos Aires, Imprenta de la Universidad, 1968. (35) Refiriéndose al ingreso de mercadería extranjera en el Buenos Aires de finales del Siglo XVIII, los Recuerdos de Mariquita Sánchez de Thompson evocan: “Los ingleses han hecho a este país mucho bien, es justo decirlo. Nos trajeron la luz, el amor al confort, las comodidades de la vida, todas, el aseo en todo...a ellos les que placer tuvimos al ver un jabón fino, un lindo mueble, un buen ropero!”, en Mariquita Sánchez: Recuerdos del Buenos Aires Virreinal, Buenos Aires, 1953, citado por José María Mariluz Urquijo: La regulación del aprendizaje industrial en Buenos Aires (1810-1835), en Revista de Historia del Derecho Ricardo Levene, Tomo XIV, Buenos Aires, Imprenta de la Universidad, 1963. p. 60. Wilde por su parte recordaba las tiendas de ropa inglesa tales como las de Mister Niblett, Coyle, Pudicomb, la alemana de Mayer y la de los franceses Moine, Hardouis, la sombrerería de Varangot como asimismo la ferretería y armería de Diego Hargreaves etc. (Wilde J. A. Op. cit. p. 194). (36) Manuel Belgrano había iniciado sus estudios de Leyes en la Universidad de Salamanca donde se matriculó el 4 de noviembre de 1786, estudios que luego completó en Valladolid en cuya Cancillería se recibió de Abogado el 31 de enero de 1793. “Confieso -dice en su Autobiografía- que mi aplicación no la contraje tanto a la carrera que había de emprender, como al estudio de los idiomas vivos, de la economía política y del derecho público y que en los primeros momentos en que tuve la suerte de en 13 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Su voz, bregando para que los maestros del oficio trasmitieran su conocimiento a los jóvenes criollos, devolviendo al país los beneficios recibidos, halló eco en la decisión del Triunvirato del 3 de septiembre de 1812, suscripta por Feliciano Antonio Chiclana, Juan Martín de Pueyrredón y Bernardino Rivadavia, donde “sensible el Gobierno a las miserias en que se halla envuelta una considerable porción de familias americanas, producidas en la mayor parte por la falta de acomodo para los naturales del país y procurando cortar los males que un sistema destructor y de monopolio había causado en todas las clases de estado reduciendo las artes y el comercio”, acordaba exigir a todos los artistas extranjeros y españoles que tengan tienda abierta que admitieran “aprendices hijos del país con la obligación de comunicarles sus conocimientos con empeño y esmero” (37). El oficio dirigido al Cabildo de la ciudad, halló rápida respuesta en la Sala Capitular que adhirió a la gestión del Triunvirato con inocultable beneplácito. Al asegurarle su colaboración, expresaba el Ayuntamiento su satisfacción “por la uniformidad de ideas y sentimientos que se descubren como por la grande utilidad que forzosamente va a resultar a este país y Provincias Unidas” (38). Algún historiador ha sostenido que la medida fue cumplida y “muchos criollos aprendieron oficios hasta entonces reservados a gremios privilegiados... que perdieron su carácter medieval y se adaptaron a la nueva situación” (39). El aprendizaje de artes y oficios no era, entretanto, en las riberas del Plata, una práctica desconocida. Los Contratos de aprendizaje celebrados entre maestros y aprendices, por los cuales los primeros se comprometían a enseñar su oficio a los segundos aparecen en los Registros de Escribanos de la ciudad de Buenos Aires desde los tiempos hispánicos. Investigaciones realizadas sobre el periodo virreinal (40) sobre los 170 volúmenes, comprensivos de los 7 Registros Notariales, existentes en Buenos Aires hacia finales del Siglo XIX han demostrado la presencia de 138 contratos de aprendizaje asentados entre los años 1776-1810, que atienden la formación profesional de aprendices en los oficios contrar hombres amantes del bien público, que me manifestaron sus ideas, se apoderó de mi el deseo de propender en cuanto pudiese al provecho general... dirigiéndolos particularmente a favor de mí patria”, citado por Bartolomé MITRE, Historia de Belgrano y de la Independencia Argentina, Buenos Aires, Eudeba, 1967, Tomo I, p. 69. (37) PRADO Y ROJAS, A. Nueva Recopilación de Leyes y Decretos de la Provincia de Buenos Aires 1810-1876, Buenos Aires, 1880, Tomo I. (38) Ídem. (39) PALCOS, Alberto. Rivadavia Ejecutor del Pensamiento de Mayo, Biblioteca de Humanidades, Tomo XXXIII, La Plata, 1960, pp. 297 y 298. (40) AGUIRRE, Susana - PETIT, Marta. La contratación de aprendices en la actividad artesanal en la ciudad de Buenos Aires durante el Virreinato. Su análisis a través de los Registros Notariales. 14 Marcela Aspell de carpinteros, pintores, toneleros, faroleros, alarifes, herreros, cerrajeros macerineros, sastres, zapateros, peluqueros, sombrereros y barberos. Estos contratos de aprendizaje mantienen una constante que se reflejaría luego, sin alteración sustancial, en los tiempos patrios: se identifican las partes contratantes, que encabezan el propio maestro artesano y los padres, tutores o representantes del aprendiz, se señalan obligaciones recíprocas, se fijan los tiempos de la contratación y en ocasiones, cuando el aprendiz logra aprender los rudimentos del oficio, se pacta el pago de una pequeña retribución salarial o el suministro de materiales, herramientas y facilidades para habilitar al discípulo como oficial del ramo. También es notable la escasa participación de esclavos en la concertación de los mismos, pese a la abundancia de testimonios que señalan la presencia de los hombres de color en el proceso de manufacturación industrial. Aunque no faltaron voces que juzgaban inadecuada la presencia de los morenos en la industria, como los argumentos sostenidos en las páginas del Semanario de Agricultura Industria y Comercio del 25 de marzo de 1806, que insistían en: “Los vicios inherentes a la descuidada educación de las gentes de color y la necesaria corrupción de los jóvenes españoles que con ellos se mezclasen, ha hecho mirar hasta ahora a los ciudadanos con horror esta carrera para destinar sus hijos, más es de creer que luego que por una disposición tan sabia como justa ... se prohíba enteramente a los esclavos el ser recibidos en los oficios”, hacia 1810 el pan amasado en Buenos Aires era producido por operarios de color (41), los cuales, -en la opinión del mismo autor que citamos-, intervenían, asimismo activamente, en el trabajo cotidiano de los establecimientos de maestros artesanos “desde el taller en el que solo trabajaba un artesano blanco ayudado o no por algún esclavo hasta manufacturas como las de Miguel Mulet o la de Vázquez Varela que en 1807 contaban con ocho y diecisiete esclavos respectivamente, Una sola sombrerería, la fundada por Soulanges y Aizpurúa y vendida poco después de la Revolución a Varangot y Letamendi, (41) Conforme José María Mariluz URQUIJO, “La mano de obra en la industria porteña (18101835)”, en Academia Nacional de la Historia Boletín de la Academia Nacional de la Historia, Vol. XXXIII, Buenos Aires, 1962. Refiriéndose al caso de las panaderías porteñas, sostiene Mariluz Urquijo, “No todos alcanzaban a contar con cuarenta y cinco esclavos capataz y maestro de tahona como el panadero andaluz Sebastián López, pero casi todos eran auxiliados por un crecido número de operarios serviles. Era también frecuente que modestos artesanos tuvieran dos o tres esclavos a su servicio”.Artesanos negros se encuentran en el último tercio del siglo XVIII en los oficios de sastres, zapateros, albañiles, carpinteros, barberos con mayor número en los dos oficios mencionados en primer término. Conforme Miguel Ángel ROSAL, “Artesanos de color en Buenos Aires 1750-1810”, en Boletín del Instituto de Historia Argentina y Americana, Año XVII, Nº 27, Buenos Aires, 1982. Los inconvenientes que traía aparejado la presencia de los esclavos en los planteles de operarios de las fábricas de Buenos Aires, denunciados una y otra vez por los industriales: torpeza, vicios, desobediencias, fugas, etc., ofrecen como contrapartida el beneficio de una relativa estabilidad, frente al cuadro de una mano de obra fluida e inestable, que abandona con frecuencia sus puestos de trabajo por mejores ofertas laborales o por causas extraeconómicas. Varangot le escribe a su socio Letamendi el 30 de octubre de 1816 “Son los esclavos... los únicos oficiales con que podemos contar siempre”, citado por Mariluz URQUIJO op. cit., p. 591. El tema fue estudiado por Marcela ASPELl en “La esclavitud en Buenos Aires. 1810-1853”, en Revista de Historia del Derecho, Número 17, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1989. 15 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) poseía mayor número de trabajadores, en 1811 entre oficiales, aprendices y peones los negros varones sumaban veintisiete y tres las esclavas ocupadas en la cocina y lavado. Más tarde Varangot incorporaría nuevos esclavos y se fundarían otros establecimientos de parecidas dimensiones”. Las dificultades por encontrar mano de obra hábil para nutrir los talleres, empujó a los artesanos a acudir a este recurso de la contratación de aprendices para procurar su formación profesional y aprovechar luego su fuerza de trabajo, recurso sobre el cual, los propios artesanos se encargaron de señalar las dificultades de cumplimiento que lo aquejaban, sosteniendo, puntualmente, los maestros zapateros que sus subordinados no querían “trabajar a las horas regulares, ni querer concurrir los lunes y parte del martes a casa del maestro a que les dé qué hacer, ejercitándose sólo en juegos y embriagueces que si los dichos trabajasen con arreglo, asistiendo a las horas competentes, saliera cada uno con un par cada día sin mayor tarea” (42). El lento proceso de aprendizaje de las artes y oficios manuales resultaba arduo para un industrial que necesitara contar urgentemente con una plantilla de operarios hábiles que pudieran participar activamente en la gestión de su empresa. Le significaba una gravosa inversión de tiempo, esfuerzos personales y erogaciones en los rubros de la mantención, alimentos y vestido de los discípulos, obligaciones generalmente a su cargo, a la par de las pérdidas de material desperdiciado o inutilizado por un obrero inhábil hasta que lograra completar su formación. Su resarcimiento ocurría cuando el aprendiz lograba alcanzar la capacitación necesaria que lo transformaba en operario, compensando con su trabajo los empeños del maestro artesano, pero para ello se debían esperar tiempos, que en ocasiones se tornaban excesivamente largos y caros y cuidar la efectiva permanencia de los aprendices en los talleres, siempre tentados a huir cuando aprendían las técnicas básicas del oficio o retirados por sus padres o tutores para aprovechar las ventajas de su calificación profesional, con mejores contratas laborales en otros talleres que no habían participado en la costosa inversión de la formación industrial de los jóvenes. Ello explica la frecuencia con que los artesanos acudieron a la concertación de las Contratas ante Escribano a fin de asegurarse de modo fehaciente las obligaciones de sus discípulos y la prestación del trabajo por períodos que oscilan entre los tres y cuatro años, tiempos, por otra parte que han sido juzgados similares “a los que en ese momento eran habituales en Europa” (43). En tiempos patrios, el aprendizaje continuó con la señalada práctica de su registración notarial. La regulación del aprendizaje industrial encontró, empero, su preciso molde en la ley del 17 de noviembre de 1821 que imponía la necesidad de una contrata formal de (42) Citado por Enrique BARBA, Contribución al estudio del trabajo en la época colonial. Constitución de un gremio, La Plata, 1944, p. 122. (43) URQUIJO, José María Mariluz. La Regulación, cit. p. 79. 16 Marcela Aspell aprendizaje entre maestros artesanos y aprendices, encargando su cumplimiento a los jueces de primera instancia y a la Policía (44). Pero aún antes de la sanción de esta Ley, el 20 de agosto de 1821, el Poder Ejecutivo había enviado al Jefe de Policía Joaquín de Achával, una nota que lleva la firma de Bernardino Rivadavia, encargándole “garantir y asegurar los contratos que hagan los dueños de fábrica, como los maestros de cualquier arte, con sus oficiales y aprendices”, vista “la protección vigilante del Superior Gobierno, que ha promovido en todo tiempo la prosperidad de los países” (45). Esta medida es elogiosamente comentada en el Boletín de la Industria, donde un colaborador anónimo bajo el promisorio acápite de “Feliz el mundo si en sus benéficas disposiciones, integridad y buena fe alcanza sobreponerse al antiguo” (46) dice: “Sres. Editores: hablé en mi anterior remitido blasonando de la acertada medida de gobierno de orden a garantir los contratos celebrados por los artesanos con sus aprendices. es a la verdad muy laudable que se afiancen sus convicciones pero si conviene asegurar estas estipulaciones de los maestros para con sus dependientes pues de ellas deben germinar los progresos de nuestra juventud en las artes a que se dedique no es menos útil proteger la enseñanza de éstos”... (47), y seguidamente, previene: “Una desgraciada experiencia ha hecho palpar más de una vez que aquellos después de lograr un servicio puramente servil, los han devuelto tan desnudos de instrucción como al principio; se debe tocar algún arbitrio, Señores Editores, que dicte la prudencia y conveniencia del país, para no ver con dolor ilusorias las esperanzas de los padres que libran la suerte de sus hijos a manos de los artistas”... (48). La ley del 17 de noviembre, guardaba notable influencia con la ley francesa del 22 Germinal del año XI (49). Exigía como ésta la concertación por escrito de las condiciones de trabajo, encargando la resolución de los conflictos a la Policía y prohibiendo la rescisión unilateral de los mismos con excepción de las situaciones de maltrato del aprendiz por parte del maestro, inconducta del joven e incumplimiento de las obligaciones pactadas. Disponía, entonces, que ningún aprendiz sería admitido en tal calidad en las fábricas u otros oficios sin contrata formal que debería expresar el término de su duración y las condiciones de la contratación a las que se obligaban las partes (50). (44) PRADO y ROJAS, Aurelio. Recopilación cit., Tomo II. (45) Archivo General de la Nación (en adelante AGN) Sala X, Ordenes Superiores de Policía, 3210-1. (46) Boletín de la Industria. Estudio Preliminar del Doctor José María Mariluz URQUIJO. Buenos Aires, Instituto de Estudios Historiográficos, 1970. (47) Ídem. (48) Ídem. (49) URQUIJO, J.M.M. La regulación cit., pp. 68 y siguientes. (50) PRADO y ROJAS, A. Recopilación, cit., Vol. II. 17 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Los fabricantes o maestros del oficio no podrían tampoco, bajo pena de multa contratar aprendices “sin un certificado en que conste o haber cumplido el tiempo de la contrata o haberse ésta rescindido” (51). La ley trataba de asegurar la efectiva permanencia y cumplimiento de las obligaciones del aprendiz en el taller de su maestro y en tal sentido, penaba la huida de la casa del artesano o el retiro del mismo por el padre o el tutor sin el consentimiento del maestro o fabricante “a más del tiempo estipulado, tantos meses como semanas tuviese de falta” (52). Se encontraban ausentes, en cambio, cláusulas que asegurasen la efectiva enseñanza por parte del maestro a su discípulo, circunstancia que ya había advertido el articulista del Boletín de la Industria el 31 de agosto de 1821, como hemos visto. La ley del 17 de noviembre no disponía, empero, el registro o autorización del contrato de aprendizaje ante la autoridad policial, simplemente encargaba su cumplimiento a los jueces de primera instancia y a la policía; no obstante ello, “el Jefe de Policía se sintió autorizado a tomar en los contratos una ingerencia que en rigor no le había sido conferida por ley” (53). Las ofertas de aprendizaje ganaron espacio en las páginas de los periódicos. El sábado 24 de mayo de 1823, “El Argos” de Buenos Aires anoticiaba la existencia en la Casa de Expósitos de 8 niños de 9 a 10 años de edad, dispuestos a tomar oficio e indicaba que “cualquier artesano que desee tomar alguno ocurra al administrador Don Narciso Martínez, media cuadra de Santo Domingo para el campo” (54). Han sido estudiadas ya las modalidades de la contratación de aprendices en el Buenos Aires del primer tercio del siglo XIX contenidas en los Registros de Escribanos de la Ciudad (55). Los rasgos sobresalientes que guardan dichas contratan señalan edades de los aprendices que oscilan entre los 9 a 15 años, aunque existen registros por arriba y debajo de estos topes. La mayoría empero se fija en la franja de las edades comprendidas entre los 12 a 14 años. La duración de los contratos obedece a diversas razones entre las que no debe considerase sólo la mayor complejidad del oficio, sino también la circunstancias de edad de los aprendices, las modalidades de la contratación, la exigencia del aprendizaje de todos los secretos del oficio o de sólo parte del mismo, las precisas obligaciones asumidas por cada una de las partes, el régimen de las remuneraciones prometidas, etc. (51) Ídem. (52) Ídem. (53) JURQUIJO, J.M.M. La regulación, cit., p. 73. (54) El Argos de Buenos Aires, Edición del 24 de mayo de 1823. (55) UrQUIJO, J.M.M. La regulación, op. cit. 18 Marcela Aspell La carga del alojamiento y alimentación son obligaciones habituales de los maestros quienes alojan en su casa al aprendiz y ofician de pater, con todas las obligaciones inherentes a dicho rol. Ello le impone el compromiso de proceder a la instrucción religiosa del aprendiz, en ocasiones, también, la de primeras letras en tanto la asistencia en caso de enfermedades, provisión de fármacos y de servicios médicos encuentra diversas soluciones que lo atribuyen con distintos grados de compromiso tanto a los padres como al maestro. En suma, las condiciones de la contratación del aprendizaje, para el período de la emancipación registradas notarialmente, no difieren sustancialmente de las correspondientes al colonial, como tampoco de las que presenta el bloque de contratas de aprendizaje extraído de los Protocolos Policiales del período 1834-1848 asentados en los Registros Policiales, que a continuación referenciamos. Características generales de los contratos de aprendizaje La edad de los aprendices oscila generalmente entre los 12 y los 14 años. Sobre el particular debemos aclarar que la gran mayoría de los asientos de estos volúmenes no aclaran la edad de los aprendices, limitándose a enunciar que el joven es menor de edad, el hecho mismo de que el futuro aprendiz sea entregado al maestro artesano en casi todos los contratos por sus padres, abuelo, Defensor de Menores, hermano mayor e incluso padrino, indicaría los pocos años del contratado. Sólo hemos podido encontrar un contrato, es el número 637 de fecha 9 de abril de 1834, donde el aprendiz Juan Elois Mangarmé que se compromete a trabajar con los maestros sombrereros Manigot y Meslin, registra la edad de 25 años (56). Otro caso de edad relativamente avanzada se registra en el asiento, sin número, fechado el 3 de febrero de 1834, donde el aprendiz Diego Daubonde tiene 19 años (57). La edad de 9 a 11 años aparece con alguna frecuencia en estos asientos. Los contratos números 566, contrato de fecha 1 de febrero de 1836, otro contrato sin fecha ni número y en el contrato de fecha 30 de mayo de 1838 que versan sobre “todo servicio” y los oficios de sombrerero, lomillero, carpintero y peluquero, conciertan con jóvenes de estas edades (58). En cuanto a la edad mínima para iniciar el aprendizaje, que alguna vez, Rivadavia recomendara fuera a los 8 años, aparentemente no guardaba límite alguno, pues el asiento 671, de fecha 7 de enero de 1836 que sintetiza un contrato entre Agustín Destouche, maestro silletero y María Francisca, quien le entrega a aquél, su hijo Ignacio, menciona la edad de sólo 4 años, aún así, el contrato, cuya duración es de tres años, prevé un sistema (56) Policía Federal Argentina Registros de Contratos de Trabajo Contrato del 9 de abril de 1834. (57) Registros cit Contrato de fecha 3 de febrero de 1834. (58) Registros cit Contrato de fecha 1 de febrero de 1836, Contrato sin fecha y Contrato de fecha 30 de mayo de 1838. 19 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) de sueldo escalonado que no se aparta sensiblemente de las remuneraciones otorgadas a otros aprendices de mayor edad (59). Por su parte, la comunicación que con fecha 22 de agosto de 1824, dirige el Gobierno al Administrador de la Casa de Expósitos recomendando la formación de contratas cuando se colocara las niñas huérfanas en casas de familia, menciona como edad mínima para que estas pudieran trabajar con sueldo, la de dieciséis años (60). Contenido de la enseñanza Por lo general, y dada la brevedad de estos asientos, sólo se especifica la obligación del maestro de enseñar su oficio. A pesar de ello suele agregarse que la enseñanza se impartirá “con toda perfección” y a “satisfacción de personas inteligentes”, que se enseñará “todo lo concerniente al oficio”; que el maestro “debe enseñar su oficio con la perfección que lo posee” o “con toda la perfección y esmero que en el día se trabaja”. En algunos oficios de mayor complejidad, es costumbre aclarar la rama exacta en que el aprendiz incursionaría, por ejemplo en el contrato número 637, los maestros sombrereros Manigot y Meslin se comprometen “a recibir en clase de aprendiz para el apropiage” a Juan Elois Mangarmé obligándose a dejarlo al término del contrato “oficial completo del apropiage” (61). Del mismo modo, el asiento 647 de fecha 17 de septiembre de 1834 celebrado entre Manuel Sempoli por su hijo Benjamín con los maestros sombrereros Legran, aclara que el joven será recibido como aprendiz de plancha entregándole su maestro al término de los 18 meses convenidos “oficial completo en dicha tarea” (62). Asimismo y exclusivamente como aprendiz de plancha los mismos Legran reciben a Manuel, hijo de Magdalena Naioot por seis años (63). Sin embargo, pese a esta aparente complejidad del oficio de sombrerero, que obligaba a enseñarlo por ramas, tal como hemos visto en los ejemplos anteriores, encontramos un contrato número 689, sin fecha en que el maestro Cosme Damián Fernández se compromete a formar a su aprendiz “oficial completo” en su oficio de sombrerero. Se impone aclarar que el plazo del contrato es aún menor que los examinados anteriormente que lo extienden a un año (64). (59) Registros cit. Contrato de fecha 7 de enero de 1836. (60) AGN Sala X Policía 32-10-6. (61) 29 Registros cit. Contrato sin fecha Número 637. (62) Registros cit. Contrato Número 647 de fecha 17 de septiembre de 1834. Registros cit., Contrato Número 688, sin fecha. (63) Registros cit. Contrato Número 689, sin fecha. (64) Registros cit. Contrato 644 de fecha 11 de mayo de 1836. 20 Marcela Aspell Por el contrario otros contratos, tales como el registrado bajo el número 644, celebrado entre Agustín Giménez con el maestro silletero Jorge Washington el 11 de mayo de 1836, obligan al maestro a enseñar al aprendiz todas las ramas del oficio, dejándolo “oficial completo” (65). A su vez, el contrato número 627 del 1 de julio de 1835, especifica con mayor detenimiento la calidad de la enseñanza. El maestro sombrerero Eduardo Connor se compromete a enseñar a su aprendiz Francisco Gamboa “la fabricación de sombreros finos con toda perfección lo mismo que ordinarios” (66). Sobre la eficacia de la enseñanza a impartir encontramos cláusulas, tales como la inserta en el asiento 656 sin fecha, donde el maestro lomillero Marcelino Pellicer se obliga a trasmitir a su aprendiz Cirilo Campos sus conocimientos de dibujo “hasta que este sea capaz de poder trabajar en la tienda que le convenga” (67). Con idéntico sentido el maestro José Correa, también lomillero, se compromete a entregar a su aprendiz Lautaro Mendoza “oficial capaz de adquirir trabajo en cualquier otra tienda” (68). Para evitar que los maestros artesanos utilicen los servicios del aprendiz en tareas puramente domésticas para provecho propio y desvinculadas del específico fin de la enseñanza se establece en la generalidad de los contratos que no podrá emplearse al aprendiz en otra tarea que no fuere la pactada. Por ejemplo, en el asiento número 695 de fecha 4 de abril de 1836, el maestro silletero Felipe Leguizamón se obliga a no emplear a su aprendiz Simón Córdoba en “servicios domésticos sino en lo concerniente al oficio” (69). No obstante esta regla general, en el contrato de fecha 1 de febrero de 1838 se establece que el aprendiz “... tendrá que atender cuanto le manda su maestro por trabajos o mandas de la casa” (70). (65) Registros cit. Contrato Número 627, de fecha 1 de julio de 1835. (66) Registros cit. Contrato Número 656 sin fecha. (67) Registros cit. Contrato Número 662 de fecha 4 de noviembre de 1835. (68) Registros cit. Contrato Número 695 de fecha 4 de abril de 1836. (69) Registros cit. Contrato de fecha 1 de febrero de 1838. (70) Registros cit., Contrato Número 598 sin fecha. Hacia 1806, en las páginas del Semanario de Agricultura, Industria y Comercio (1802-1806) se había recomendado la instrucción separada de los aprendices blancos y de color: “... Sería de necesidad el que se hiciese una separación prolija entre los maestros que recibiesen unos y otros a la enseñanza, pues dentro de una misma tienda, y bajo un mismo techo sería imposible evitar el roce y las malas consecuencias que se originarían de esta mezcla, así pues debe haber un número determinado de maestros para enseñar a las gentes libres de color, los cuales podrían escogerse entre los de la misma especie; y los restantes para recibir únicamente a los niños blancos que presentasen sus padres. Por semejante medio, estoy seguro que lograríamos ver en breves años poblados los talleres de hombres blancos, restituida a la sociedad una preciosa porción de individuos laboriosos que hoy sólo la sirven de una funesta carga; aumentando el capital de la Nación con el socorro de estas nuevas manos productivas, mejoradas las costumbres con la aplicación continua 21 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) La excepción quizá pueda explicarse por ser Eustaquio el aprendiz en cuestión, un niño de color, matiz que no abunda en las contratas examinadas. En algunos contratos se establece que a más de la enseñanza estrictamente profesional, el maestro cuidará de la educación del aprendiz, enseñándole moralidad costumbres sociales y honestas o lo “fortalecería en los principios de la religión cristiana”, mientras que en el registro número 598, que no cuenta con fecha establecida, el maestro Hugo White se obliga a enseñar a leer y escribir a los jóvenes Zon y Mariano Alegre quienes le han sido entregados como aprendices por el término de 6 años por el Defensor de Menores (71). Duración del aprendizaje No se ha podido establecer ninguna regla al respecto; del análisis de los contratos surge que sus términos son diversos, siendo imposible determinar plazos regulares conforme a la naturaleza de los oficios. Probablemente la explicación se encuentre en que maestros y discípulos conjugan en la concertación de las condiciones de trabajo un pull de factores diversos: la edad de los aprendices, su extracción social, la calidad de la enseñanza prometida, las obligaciones asumidas por las partes etc, tal como se ha observado en tiempos anteriores y tal vez otros antecedentes que no se expresan en modo alguno en las escuetas líneas de redacción de las contratas, como el posible grado de conocimiento que del oficio tuviera el candidato a aprendiz. Los oficios enseñados en este abanico de contratos analizados son los de peinetero, sastre, marmolista, aguador, lomillero, zapatero, sombrerero, carpintero, carrero, pintor, herrero, hojalatero, albañil, broncero, fallista, platero, músico, dorador de sillas, herrador, marroquinero etc. Predominan los oficios de zapateros, carpintero, sastre y sombrerero. Los maestros artesanos determinan libremente la duración del aprendizaje. Aún en oficios idénticos y con aprendices de edad y condición similar y sin ningún conocimiento del trabajo, hemos observado sensibles diferencias en los plazos contractuales. Por ejemplo, en el contrato número 569, el maestro sastre Feliciano Malmierca se obliga a enseñar su oficio al pardo Andrea Muñoz en el término de dos años (72) mientras que en el número 572 su colega Francisco Meslin se compromete a lo propio con el negrillo Manuel, pero en un plazo de diez años (73). A su vez en el asiento 552 el maestro sastre Juan Balan contrata con Federico Guerra el aprendizaje del oficio por el exiguo plazo de dos años (74). y por último menos degradación, menos vicios y menos delitos que castigar las Leyes”. Semanario de Agricultura Industria y Comercio, Número 184 del 25 de marzo de 1806. (71) Registros cit. Contrato Número 569, sin fecha. (72) Idem. (73) Registros cit. Contrato Número 572, sin fecha. (74) Registros cit. Contrato Número 552, sin fecha. 22 Marcela Aspell En el oficio de botero encontramos las mismas diferencias. Mientras que el maestro Alejandro Ginés promete, el 13 de enero de 1834 entregar oficial completo a su aprendiz Guillermo Navas en el plazo de seis años (75), Agustín Ayala conviene impartir idéntica enseñanza a Juan Ceballos en dos años y Ricardo White reduce el entrenamiento profesional de su aprendiz Simón Piñeiro a sólo seis meses (76). Una irregularidad mayor la observamos en el contrato número 689 sin fecha. En él, Francisco Damián, maestro sombrerero, se obliga a dejar oficial completo en su oficio al joven Cosme Damián Fernández en el término de sólo un año (77). Comparativamente, son numerosas los contratos celebrados por los maestros sombrereros Eduardo Connor y Legran en los que para enseñar a sus aprendices tan sólo una rama del oficio establecen plazos mayores y cuando convienen la formación de un “oficial completo sombrerero” Legran exige seis años (78). De los 170 contratos de aprendizaje examinados que prevén plazo de duración entre los años 1834 a 1838 y de 1844 a 1848 observamos la presencia de 43 contratos con una duración de 4 años, 37 por 3 años; 25 por 5 años, 14 por 2 años, 13 por 6 años (79). El período más exiguo de duración del aprendizaje es el de 6 meses. Se han identificado dos piezas que registran ese plazo y corresponden a los oficios de peinetero y botero; a su vez, el período mayor es de 10 años y corresponde a un contrato de aprendizaje del oficio de sastre. Hay también 14 contratos con plazos pactados de 2 años; 8 contratos por 1 año, 6 contratos de 18 meses de duración, etc. Alojamiento, alimentación, vestimenta, atención de las enfermedades Se ha sostenido que “la convivencia entre maestro y aprendiz fue tradicionalmente considerada como el requisito casi indispensable para que la institución lograra sus objetivos” (80). En prácticamente todos los contratos de aprendizaje insertos en estos Registros policiales se establece que el aprendiz vivirá en la casa de su maestro durante el tiempo convenido. La excepción es quizá, el contrato celebrado el 20 de julio de 1838 entre el maestro lomillero Don Ramón y Claudio Benítez, cuyo artículo quinto, refiriéndose al aprendiz (75) Registros cit. Contrato de fecha 13 de enero de 1834. (76) Registros cit. Contrato sin fecha. (77) Registros cit. Contratos 689, sin fecha. (78) Registros cit. Contrato Número 567 de fecha 11 de septiembre de 1834. (79) Registros cit. (80) URQUIJO, J. M. M. La Regulación cit., p. 31. 23 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) dice: “Dicho joven será despachado a dormir en casa de sus padres todos los días después de concluido el trabajo, advirtiendo que en verano será a las ocho de la noche y en invierno a la oración” (81). Casa y alimentos se asegura, pues, a todos los aprendices, los maestros suelen aclarar que proporcionarán a sus discípulos “alimentos de costumbre”, “alimentos sanos y suficientes”, en otras piezas se aclara el número de comidas, así cuando Samuel Moretor maestro carpintero, recibe a su aprendiz, se compromete a “darle la mantención como son comida, almuerzo y cena” (82). También los contratos prevén en caso de enfermedad del aprendiz, asistencia médica por parte del artesano, haciéndose la reserva de que si la dolencia es “grave”, o se prolonga por un tiempo que generalmente oscila entre los dos y los nueve meses, se reintegrará el aprendiz al seno de su familia, desligándose el maestro de las obligaciones contractuales. Una curiosa distinción para determinar quien se haría cargo de la asistencia médica del joven es la que trae el contrato número 636 de fecha 6 de abril de 1835. Se dice allí que el maestro asistiría a su discípulo sólo en el caso de una enfermedad “leve, natural y no adquirida por sí”... “en cuyo caso lo atenderá el padre”... y lo mismo “será en caso de enfermedad grave” (83). Por el contrario, en la contrata de aprendizaje celebrada el 20 de julio de 1838 entre el maestro tonelero Don Ramón y el joven Claudio Benítez, es el padre el que se compromete a correr con los gastos que originaran las enfermedades del joven y a ello se suma la obligación de abonar al maestro tonelero “todo el tiempo que hiciere falta al trabajo durante sus enfermedades siempre que estas no pasasen de una semana debiendo cada uno de los contratantes llevar un apunte por separado” (84). En menor medida el maestro se hace cargo del vestuario del aprendiz, incluso, en algunos convenios se detallan las prendas que se obliga a proporcionar a su discípulo. Así por ejemplo, Juan Burke, maestro zapatero se compromete a entregar a Julián Rose, a quien ha recibido como aprendiz por el término de 7 años “dos vestidos de cada estación y calzado” (85), otros asientos incluyen cláusulas más generales como las que trae el contrato número 501 sin fecha, en el que los maestros herreros Richard y Dimet se obligan a proporcionar a su aprendiz Cayetano, hijo de Josefa Varela de Andrade,”el vestido preciso para la decencia de su persona” (86). Pero no es esta una regla fija que adoptan todos los convenios, ya que en la contrata número 569, del 1 de mayo de 1832, la provisión de ropa, como asimismo su lavado y (81) Registros cit. Contrato de fecha 20 de julio de 1838. (82) Registros cit. Contrato de fecha 1 de julio de 1838. (83) Registros cit. Contrato Número 636 de fecha 6 de abril de 1835. (84) Registros cit. Contrato de fecha 20 de julio de 1838. (85) Registros cit. Contrato Número 565 del 1 de junio de 1834. (86) Registros cit. Contrato Número 501 sin fecha. 24 Marcela Aspell “apronte” corre a cargo de la madre del aprendiz (87). En forma similar, el contrato número 649 de fecha 1 de diciembre de 1834 (88). Por su parte, la pieza registrada bajo el número 621 de fecha 5 de enero de 1835, celebrada entre el maestro sastre José Lesclanché y Ramón Gutiérrez, quien en carácter de tutor del joven Pedro Fresco lo entrega a aquél, determina la provisión de ropa a cargo del maestro y el lavado a cargo del tutor (89) de la misma manera el contrato número 622 de la misma fecha (90), mientras que en el número 631 el vestido, el calzado y el lavado corren a cargo del maestro (91). Facultades disciplinarias del maestro El maestro artesano suele reservarse la facultad de corregir los errores de su discípulo, actitud que resulta explicable “dado que el aprendiz se separa de los suyos en plena adolescencia para incorporarse al medio familiar del maestro” (92), debiendo éste, entonces “asumir en muchos aspectos la autoridad propia de un padre” (93). “Y en caso de que dicho aprendiz haga alguna cosa digna de formar represión o castigo me acompaña un legítimo derecho de reprenderlo y castigarlo según las circunstancias de hecho” dice el maestro botero Juan White, al recibir por seis años a Pascual Fernández en calidad de aprendiz (94). Cláusulas similares contienen los contratos de fecha 23 de mayo de 1838, 1 de marzo de 1838 (95). La moderación en los castigos suele ser pactada entre padres y maestros. En l pieza número 663 de fecha 19 de noviembre de 1835 el maestro barbero Pablo Lucía se compromete con relación a Francisco Cortés a quien ha recibido como aprendiz “a corregir con moderación sus extravíos” (96). Anticipándose al modo con que estos castigos pueden en general ser dispensados, el asiento 565 de fecha 1 de junio de 1834 establece el deber del maestro de tratar a su discípulo “como a hijo propio” (97). (87) Registros cit. Contrato Número 569 de fecha 1 de mayo de 1832. (88) Registros cit. Contrato Número 649 de fecha 1 de diciembre de 1834. (89) Registros cit. Contrato Número 621 de fecha 5 de enero de 1835 (90) Registros cit. Contrato Número 622 de fecha 5 de enero de 1835. (91) Registros cit. Contrato Número 631 sin fecha. (92) URQUIJO, J. M. M. La Regulación, cit, p. 32 (93) Ídem. (94) Registros cit. (95) Registros cit. Contratos de fechas 23 de mayo de 1838 y 1 de marzo de 1838. (96) Registros cit. Contrato Número 663 de fecha 19 de noviembre de 1835. (97) Registros cit. Contrato Número 565 de fecha 1 de junio de 1834. 25 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) La bondad en el tratamiento diario también es exigida en la pieza número 620 del 10 de febrero de 1834 donde el maestro Livingston, de oficio tallista, se obliga respecto de Jaime, hijo de María Mackenye a quien ésta entregó a aquél por el término de cuatro años “a tratarlo con suavidad” (98). En la generalidad de los contratos de aprendizaje se establece una delegación o “cesión” de las facultades propias de la patria potestad en favor del maestro, aclarándose en varios de ellos que dicha delegación se realiza para la corrección de las faltas del joven. Así por ejemplo, cuando el maestro peluquero Julio Pasquier recibe en calidad de aprendiz a Federico, hijo de Ana Campomanes, al mencionar sus obligaciones se preocupa en dejar sentado que a ellas une “el derecho de padre para la corrección de su discípulo” (99). En términos similares, el contrato número 623, del 5 de enero de 1835 entre el maestro sastre José Lescanche y el joven Florentino Bustos, quien es entregado al primero por Marcial Calleja, habla de “la autoridad que confiaron los padres de dicho joven y la transfirieron al dicho maestro” (100). Y al entregar María García su hijo José León Pereyra al maestro barbero Luis Biafor, dice: “Yo María García me desprendo de mi referido hijo de todo derecho y obligación por el término de cuatro años y lo cedo a beneficio de mi hijo y del referido maestro por dicho término” (101). Con idéntico sentido, en el contrato sin fecha entre el maestro botero Juan Leiva e Ignacio Benítez en representación de su hijo Silverio leemos: “Articulo 2do.: Yo Ignacio Benítez, padre del referido joven cedo al individuo mi hijo para que le enseñe el oficio mencionado dando al mismo tiempo las facultades de padre para el efecto” (102). Pero quizá donde con mayor claridad aparece esta delegación de facultades paternas, es en el contrato del 1 de febrero de 1838 (una de las poquísimas piezas que se ha transcripto totalmente), donde al entregar al moreno Eustaquio de 10 años de edad, al maestro barbero, don Luis Pervié, por el plazo de ocho años sus padres convienen: “Artículo 4to.: El aprendiz ya mencionado siendo traicionero y habiéndose fugado varias veces de la casa materna y por lo tanto, necesitando de una circunstancia rigurosa al Sr. Pervié, abandonan con tanto poder como si fuera su hijo y si durante su aprendizaje fugare de casa de su maestro sus padres tomarán cuanto esté a su alcance para traerlo a la fábrica del señor Pervié” (103). (98) Registros cit. Contrato Número 620 de fecha 10 de febrero de 1834. (99) Registros cit. Contrato Número 561 de fecha 30 de noviembre de 1834. (100) Registros cit. Contrato Número 623 de fecha 5 de enero de 1835. (101) Registros cit. Contrato sin fecha. (102) Registros cit. Contrato sin fecha. (103) Registros cit. Contrato de fecha 1 de febrero de 1838. 26 Marcela Aspell He querido detenerme en el análisis de estas cláusulas para dejar aclarada la moderación de los términos pactados en el castigo de los aprendices, por otra parte, no he podido encontrar en la documentación policial examinada, denuncias sobre posibles excesos de los maestros, al intentar corregir a sus discípulos. Abundan en cambio, las denuncias por fugas de éstos. Por nota de fecha 11 de agosto de 1827, nos enteramos que el aprendiz Lane Phrislifer, discípulo del maestro albañil “extranjero” Miguel Giles, con quien se había contratado por el término de cuatro años fugó de la casa de su maestro el 17 de agosto, buscando refugio en el bergantín mercante “Flender”, surto en el puerto de Buenos Aires (104). Como del plazo convenido el aprendiz había cumplido solamente dos años y tres meses, su maestro que residía en la calle del Benito, número, 225 del Cuartel 17 se dirigió a la Comisaría respectiva, radicando la denuncia correspondiente, luego de la cual, el personal policial buscó al aprendiz en el bergantín mencionado de “donde se sacó a dicho Lane y se lo remitió preso al depósito de la Policía” (105). El maestro artesano solicitó entonces, “... que le sea entregado dicho Lane, respecto a que este le ha prometido que cumplirá la contrata que celebró con conocimiento e intervención del Departamento de Policía” (106). Salario En la mayoría de los contratos se prevé un pequeño sueldo que percibiría el aprendiz en forma mensual, Sólo en muy raras oportunidades los aprendices se contratan por jornal o por sumas semanales. El asiento número 653 trae la novedad de fijar como día de pago el domingo, cuando el aprendiz de zapatero Juan Ignacio Zeballos cobraría la suma de cuatro pesos (107). Destaco la diferencia salarial que media en el contrato anterior (también con un maestro zapatero), explicable quizá porque en el primero, el aprendiz es entregado al maestro Parker “por dieciocho meses para que en este tiempo lo perfeccione en el oficio de hacer botas”, matiz que indica que el joven tenía algún conocimiento del trabajo, mientras que en el segundo aparentemente el aprendiz ingresa por primera vez al taller (108). (104) AGN Sala X Policía 32-11-1. (105) Ídem. (106) Ídem. (107) Registros cit. Contrato Número 653. (108) Ídem. 27 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) A su vez, los contratos número 602 y 603, celebrados ambos por el maestro carpintero Roberto Fordysh en 1834, correspondientes al primer Registro y contratos de fecha 10 de mayo y 15 de julio de 1844, 20 de enero de 1845 y 9 de diciembre de 1847 correspondientes al segundo, prevén un salario anual, cuya deducción por mes resulta inferior a los previstos mensualmente (109). Por ejemplo, en el asiento número 602 se conviene un sueldo de $ 100 durante el primer año, $ 150 durante el segundo año y $ 250 en el tercero, lo que llevaría a un sueldo mensual de $ 8 durante el primer año, $ 12 en el segundo y $ 22 en el tercero, aproximadamente (110). Comparativamente, en el contrato número 530, celebrado tan sólo un mes antes, el maestro carpintero don Valentín Vittel contrata con su aprendiz José por $ 10 mensuales durante el primer semestre $ 15 en el segundo y $ 20 en el tercero $ 30 en el cuarto, $ 50 en el quinto y $ 60 en el sexto semestre (111). Casi todos los contratos prevén sueldos escalonados. El aprendiz se coloca inicialmente por una suma por demás exigua, que es aumentada en plazos periódicos semestrales o anuales, aunque de igual modo a los contratos que examinara el doctor Mariluz Urquijo, no llega el sueldo del aprendiz a igualar al del oficial. Pero hay también contratos con sueldo fijo por pequeñas cantidades. La gente de color suele contratarse sin sueldo. Casi el 80 % de los contratos de aprendizaje, celebrados con mulatos no fija sueldo alguno, y en los pocos convenios que lo establecen, éste es notablemente inferior a los percibidos por los aprendices blancos. Algunos contratos traen la novedad de no prever inicialmente sueldo y dejar suspendido su otorgamiento al grado de eficiencia que alcance el aprendiz. Por ejemplo en el contrato número 628 de fecha 17 de marzo de 1835, Justo Espinosa, maestro zapatero se compromete a pagar a su aprendiz Romualdo Parra “un sueldo proporcionado a su desempeño cuando por su dedicación se haga acreedor a él mismo” (112), a su vez en el contrato celebrado el 18 de enero de 1838 el maestro talabartero don Miguel Barrera manifiesta con relación a su discípulo “Si acaso veo que su capacidad y talento me proporciona ventajas a mi establecimiento y me comprometo a pasarle un tanto mensual según su adelantamiento” (113). (109) Registros cit. Contratos 602 y 603 y Contratos de fechas 10 de mayo y 15 de julio de 1844, 20 de enero de 1845 y 9 de diciembre de 1847. (110) Registros cit. Contrato Número 602. (111) Registros cit. Contrato Número 530. (112) Registros cit. Contrato Número 628 de fecha 17 de marzo de 1835. (113) Registros cit. Contrato de fecha 18 de enero de 1838. 28 Marcela Aspell En algunos contratos, previsoramente, los empleadores se adelantan a capear posibles alteraciones monetarias. Cuando los imprenteros Hallet y Capasa reciben como aprendiz a Simón Méndez por el término de 5 años aclaran: “que si en el transcurso de dicho término llegase a haber una variación tan notoria en la moneda que sea preciso aumentar o disminuir el precio de la Gazeta el salario estará sujeto a igual mudanza, guardando siempre la misma proporción” (114). A su vez en el registro número 539, de fecha 6 de mayo de 1834 el maestro peinetero Manuel Masculino al recibir como aprendiz por 4 años a José Loza deja a salvo una cláusula que, cuyo examen resulta llamativo curiosa: No le pagará el sueldo convenido “en caso que la fábrica suspendiera su trabajo por revolución u otra causa”, pero si aún así continuará el joven prestando servicios le satisfará alimentos y ropa limpia (115). Otra nueva modalidad a la que se sujeta el pago del salario es la que trae el contrato el contrato número 627, donde el maestro carpintero Santos Baldrana acuerda que “si al finalizar el plazo estipulado no está bien capaz de ser admitido como oficial (se refiere a su aprendiz Lino Manuel Gómez) el maestro se obliga a abonarle el salario de tal, hasta que lo perfeccione...” (116). Establecer el sueldo como garantía del buen cumplimiento de las obligaciones del aprendiz es otra variante que traen estos contratos; al recibir Santiago Klappenbach maestro herrador a su aprendiz Juan Braun, por tres años conviene abonarle $ 60 los dos primeros años y $ 100 el tercero, pero aclara que quedará la mitad de dicho salario en poder del maestro para garantía del contrato, lo que perderá (el aprendiz) “si intenta separarse de él sin justa causa y cuyo total se le entregará al vencimiento del plazo” (117). Comparativamente, los salarios mayores son los adjudicados a los aprendices que se emplean con maestros boteros y zapateros. Hugo White y Benito Parker son los artesanos que aparecen desde las páginas de los Registros, oblando los salarios más generosos. La ausencia al trabajo por enfermedad del discípulo no tiene una solución pacífica: hay contratos en los que se pacta la pérdida de los jornales durante el tiempo en que por enfermedad del aprendiz éste no trabajara; paralelamente, en el contrato número 674 expresamente se aclara que el sueldo “no le cesará por esa causa” (118). (114) Registros cit. Contrato Número 687. (115) Registros cit. Contrato Número 539 de fecha 6 de mayo de 1834. (116) Registros cit. Contrato Número 627 de fecha 20 de febrero de 1835. (117) Registros cit. Contrato Número 686, sin fecha. (118) Registros cit. Contrato Número 674, sin fecha. 29 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Obligaciones del aprendiz Bajo este subtítulo se impone aclarar no solamente las obligaciones que específicamente debía cumplir el aprendiz, sino también aquellas que comprometían a sus padres o encargados, orientadas todas bajo el propósito de llevar a feliz término el contrato. Dada la brevedad de los registros los deberes del aprendiz son enunciados en términos muy generales, se habla de que el mismo “debe quedar a la subordinación y respeto que se guarda en esta fábrica” (119), los mismos conceptos son vertidos en gran número de los contratos examinados. Con un lenguaje más curioso, en el contrato número 561 la empleadora Juana Traille se reserva el derecho de exigir al moreno Luciano Selva de 10 años, a quien toma por el término de siete años “sus buenos servicios y gratitud” (120). La obligación que con más frecuencia aparece, es la de asistir puntualmente al trabajo. Así en el contrato de fecha 1 de mayo de 1838, en el que Alejandro Greut entrega a su hijo Roberto “al poder de don Ricardo Álvarez maestro artista carpintero residente en la bajada de esta ciudad en calidad de aprendiz”se obliga el joven a “ser puntual a las horas del trabajo sin apartarse de la casa de su maestro de día o de noche sin permiso de él o de otro modo ninguno perjudicar sus intereses” (121). El respeto a las reglas de trabajo impuestas por el maestro, la subordinación a sus órdenes, el aseo, la puntualidad, etc., son las obligaciones que con mayor frecuencia aparecen en estos registros. En la pieza de fecha 20 de julio de 1838 se agrega la prohibición de tomar trabajo en otro establecimiento similar, por el tiempo que dure el contrato, cláusula que los maestros artesanos se empeñaban con insistencia en reservar (122). El incumplimiento del convenio de aprendizaje está sancionado en algunos contratos con fórmulas tales como “todas las faltas que cometiere (Francisco Gamboa aprendiz de sombrerero) sin justa causa se le recargarán al vencimiento de la contrata con tantos días de trabajo en clase de aprendiz” (123). Por lo general, los contratos no aclaran la duración de la jornada de trabajo. Sólo en la pieza número 539 del 6 de mayo de 1834, aparece una mención muy vaga al respecto, exigiéndose la asistencia del aprendiz de “sol a sol” (124), mientras que en el contrato (119) Registros cit. Contrato Número 560 de fecha 24 de julio de 1834. (120) Registros cit. Contrato Número 561, sin fecha. (121) Registros cit. Contrato de fecha 1 de mayo de 1838. (122) Registros cit. Contrato de fecha 20 de julio de 1838. (123) Registros cit. Contrato Número 611 de fecha 1 de julio de 1835. (124) Registros cit. Contrato Número 539 del 6 de mayo de 1834. 30 Marcela Aspell sin número fechado el 20 de julio de 1838, se anota únicamente el horario en que debe concluirse el trabajo “advirtiendo que en invierno será a las ocho de la noche y en verano a la oración” (125). Los padres o responsables del aprendiz suelen obligarse a buscarlo y entregarlo en caso de que este fugare de la casa de su maestro, devolviéndolo sin dilación al taller de su empleador, en el caso de que el aprendiz intentara buscar refugio en casa de sus padres, o “buscarlo a mis costas y ponerlo bajo las órdenes de los maestros ... en caso de que se extraviase de su trabajo” (126), como se obligaba doña María Josefa Flores, en el contrato de fecha 1 de marzo de 1836, por el cual entregaba al joven Juan José Flores a los maestros carpinteros Verdier y Com, advirtiéndose que el aprendiz “no podrá salir de ellos hasta la conclusión de la presente” (127). El deber de los padres o tutores de no retirar al aprendiz de la casa de su maestro en el tiempo en que dure la contrata es otra cláusula que con suma frecuencia aparece establecida. Cuando Pedro Tabiño recibe en clase de aprendiz a Gerónimo Manuel Cañas por el término de cuatro años, prohíbe “poderlo sacar de su poder, su legitima madre dona María Cañas, a no ser que haya un poderoso motivo” (128). Si bien, como ya hemos visto en la gran mayoría de los contratos, las facultades disciplinarias del maestro son amplias, reemplazando al padre de menor en la legitimidad de su aplicación, en algún contrato de aprendizaje, el responsable, ya sea el propio padre o el tutor del menor se obliga a compelir al joven al trabajo y cuidar que cumpla minuciosamente con lo pactado. Esta colaboración que prestaban los padres o encargados del aprendiz al maestro artesano para llevar a buen término lo convenido, encuentra otra variante en la cláusula inserta en el asiento número 716, sin fecha, en el que Luis Ramilo, al entregar por dos años al maestro zapatero Gabino Rivarola, a su hijo Mariano Añasco “se compromete a no apoyarle en caso de que recibiese alguna corrección por su maestro por alguna falta que cometiese” (129). Por su parte, Nicolás Suasnaga, padre de Marcos, al entregarlo al maestro carpintero Javier Maller, se obliga a cumplir “con cuanto queda expuesto en la presente contrata y obligar a su hijo a asistir puntualmente al oficio según lo prevenido en la ley del 17 de noviembre de 1821” (130). Cláusulas similares, aunque de contenido más amplio en la que los padres se comprometen a emplear todo su celo para que sus hijos cumplan los términos del contrato (125) Registros cit. Contrato de fecha 20 de julio de 1838. (126) Registros cit. Contrato de fecha 1 marzo de 1836. (127) Ídem. (128) Registros cit. Contrato sin fecha. (129) Registros cit. Contrato Número 716 sin fecha. (130) Registros cit. Contrato sin fecha. 31 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) contienen las piezas de fecha 12 de mayo de 1838 sin número y la del 30 de mayo de 1838, también sin número (131). La ley del 17 de noviembre de 1821 ordenaba, como hemos visto, que el aprendiz que huyera de la fábrica o taller “sería obligado a trabajar a más del tiempo estipulado tantos meses como semanas tuviese de falta”, aplicándosele igual pena cuando sin consentimiento del maestro lo retuviera el padre o tutor. Los registros no contienen ningún contrato que expresamente sancione con pena tan severa, por el contrario, y del mismo modo que en las piezas que examinara el doctor Mariluz Urquijo, cuando en estos asientos se hace mención al tema, se adoptan soluciones más benignas. Generalmente se prevé que el aprendiz deberá trabajar por un término igual al de su ausencia, pero no faltó algún contrato donde la diferencia se salva merced a una compensación económica: por ejemplo en el registro, de fecha 1 de mayo de 1838, el aprendiz Roberto Graut “se obliga a abonarle al maestro el tiempo que en el expresado término (tratase de un contrato por cinco años) pierda de trabajar después del vencimiento de esta contrata” (132). Otra modalidad que traen algunos convenios es la presencia de garantes que afianzan la buena conducta del aprendiz. Así, cuando el maestro sombrerero Eduardo Connor recibe en su fábrica al “joven Pancho” por el plazo de seis años aclara que lo ha hecho por ser doña Victorina Ravey “garante del correcto proceder del aprendiz” (133), mientras que en la pieza número 559, sin fecha Ramón Magallanes presta fianza de hasta $ 100 por la buena conducta del joven Eusebio Palmer, quien se contrata por tres años aprender la fabricación de peinetas de carey con el maestro Carlos Cadete (134). El aprendiz convertido en oficial Concluidos los tiempos de la instrucción, el aprendiz que había logrado sortear con éxito las dificultades de su entrenamiento industrial lograba acceder a la categoría de oficial y podía, entonces como tal, trabajar en los talleres de producción. Esta es pues la oportunidad que el joven había aspirado a alcanzar, para la cual se había preparado, tras los duros afanes en el taller, aprendiendo los secretos y rudimentos del oficio, bajo el imperativo de su maestro, realizando, asimismo, humildes tareas que solían incluir la limpieza, el aseo y el arreglo del taller, pero también es el tiempo en el que el maestro esperaba resarcirse de la inversión realizada en el discípulo, los años dedicados (131) Registros cit. Contratos de fechas 12 y 30 de mayo de 1838. (132) Registros cit. Contrato de fecha 1 de mayo de 1838. (133) Registros cit. Contrato sin fecha y sin número. (134) Registros cit. Contrato Número 559. 32 Marcela Aspell a su formación, el esfuerzo, el tiempo empleado en el joven, el material desperdiciado, los gastos de su alojamiento y mantención etc. Por ello, los contratos que convienen la utilización de mano de obra de oficiales resuelven la situación a través de mecanismos donde es posible advertir el interés patrimonial del artesano en recuperar la inversión realizada. De acuerdo a las modalidades empleadas en la contratación de los jóvenes que han completado su instrucción, los he clasificado del modo siguiente: Contratos de trabajo simples Las piezas que he subclasificado como contratos simples corresponden generalmente a los asientos más escuetos donde sólo se individualiza el oficio, fijándose el sueldo convenido y el tiempo del servicio. De los diez contratos de este tipo que se encuentran en el primer volumen la mitad son convenios entre zapateros entre los que aparecen los nombres de los maestros artesanos Hugo White, Benito Parker y Nicolás Torres. El tiempo del servicio pactado oscila entre los seis meses a un año. El sueldo se determina por una suma periódica, semanal o mensual, establecida de acuerdo a la cantidad de trabajo realizado, en tal sentido, el contrato número 670 suscripto entre Enos Knopulton oficial zapatero y el maestro Hugo White prevé el abono de $ 40 “por cada semana en que hiciere seis pares de zapatos o su equivalente en otra obra” (135). Con idéntico sentido, en la pieza número 684 Juan Culec, oficial zapatero, recibiría $ 40 mensuales, debiendo fabricar 5 pares de botas o seis de zapatos por semana (136). Otra variante utilizada en la fijación del salario es el precio unitario que se abonaba al oficial por cada pieza elaborada. Así por ejemplo el asiento número 659 de fecha 22 de septiembre de 1835, celebrado entre el mismo Hugo White y Samuel Tibbity establece que por cada par de botas que fabricara el oficial percibiría $ 10 y $ 8 por par de zapatos (137). Idénticos precios fija el contrato número 641 del 22 de abril de 1835 celebrado entre David Coddingly y el maestro Parker (138). Claro que si en la primera de las situaciones explicadas no llegara el operario a fabricar la cantidad prevista, sería pagado proporcionalmente a lo hecho. (135) Registros cit. Contrato Número 670. (136) Registros cit. Contrato Número 684. (137) Registros cit. Contrato Número 659 de fecha 22 de septiembre de 1835. (138) Registros cit. Contrato Número 641 de fecha 22 de abril de 1835. 33 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El contrato número 651, que reglamenta el trabajo de un operario de color, de nacionalidad norteamericano, de oficio chapero, es la única pieza encontrada donde se proporciona un ayudante pago al oficial contratado (139). Se fija aquí, por día un límite mínimo de chapas que debe el trabajador producir, mientras que su sueldo se establece en una suma tope mensual. No se prevé ningún sistema proporcional de pago para el caso de que el operario no totalizara el límite de fabricación de 200 chapas mensuales. El contrato número 575 trae la novedad de que el oficial compartirá con su empleador la dirección del establecimiento de tornería, por el plazo de un año (140). La compensación prometida al oficial consistiría en la mitad de las utilidades “... debiéndose hacer la partición cada trimestre, quedando ambos en la obligación de llevar sus libros respectivos los que serán confrontados cada semana” (141). En el segundo volumen las constancias son considerablemente más breves y se limitan a señalar la identidad de los contratantes, plazo y sueldo, éste por lo general permanece inalterable, aun cuando el tiempo contratado supere los dos años. Falta incluso, en muchos casos, la determinación precisa del servicio a cumplir, se habla entonces de “contrata para todo trabajo”. Las modalidades de la contratación encuentran su decisiva diferencia con la tipificación encontrada en los contratos del aprendizaje industrial. El maestro artesano, dueño del taller no suele ofrecer al oficial casa ni comida. Solo en muy raros ocasiones le proporciona la mantención. Se trata ya de jóvenes que al haber concluido su formación profesional no conviven más en la casa de su maestro con su grupo familiar. El aprendiz convertido en oficial contrata en condiciones de mayor independencia su relación laboral. Contratos de trabajo subordinados a la liberación de deudas Estos contratos aparecen suscriptos entre maestros artesanos y oficiales que habiendo completado su instrucción, resultan deudores de aquellos por sumas determinadas. Todo indica que los maestros artesanos, adelantaban a sus oficiales las sumas necesarias para su establecimiento, les proporcionaban las herramientas necesarias para el trabajo en el oficio elegido, los acopios de la mercadería indispensable para la marcha del emprendimiento industrial, inversión patrimonial que por otra parte se aseguraban con la adscripción del oficial en el taller del maestro, con bajos sueldos por los tiempos establecidos que se extendían hasta resarcirse del gasto efectuado en la habilitación del (139) Registros cit. Contrato Número 651 sin fecha. (140) Registros cit. Contrato Número 575 sin fecha (141) Ídem. 34 Marcela Aspell antiguo aprendiz, mediante el trabajo de oficiales capaces, que garantizaban por medio de esta operación. En cinco oportunidades hemos registrado el nombre de don Manuel Maceda, quien resulta acreedor por la suma total de $ 1280 de tres oficiales en los ramos de talabartería, carros y dibujo y dos más cuyos oficios no se especifican (142). Generalmente los contratos no fijan el tiempo de su duración, se limitan a establecer el sistema de deducciones periódicas para cubrir la deuda, agregándose a ello cláusulas especiales para asegurar el efectivo cumplimiento de lo pactado. La modalidad que prima en la redacción de estos contratos es la obligación de abonar la deuda en el momento en que el deudor quisiera abandonar la casa del maestro. Su monto generalmente se mantiene en la cifra original, la única excepción que he encontrado a esta regla es la pieza asentada bajo el número 657, sin fecha, que incrementa en más de un 50% la deuda contraída por el oficial Guillermo Lockbridge ante el maestro botero Parker (143). El mecanismo para saldarla asume una complejidad mayor que en los ejemplos anteriores. El empleador se obliga a proporcionarle la suma de $ 12 por cada par de zapatos que el oficial fabricara; este a su vez debía abonar mensualmente a don Benito Parker $ 30 mensuales durante un año, sistema de pago que contribuía a elevar la deuda considerablemente (144). La contratación de operarios residentes en el extranjero para la provisión de mano de obra en los talleres porteños de la primera mitad del siglo XIX, es, por último, otra de las modalidades utilizadas que aparecen en las páginas de estos Registros Policiales Los asientos 677, 678 y 679 y 681, todos correspondientes al primer volumen, son los primeros en registrar una práctica que se repite en numerosos ejemplos: La contratación de operarios extranjeros adelantándose los gastos de pasaje y previéndose la prestación del trabajo por tiempo indeterminado hasta la satisfacción total de la deuda, que se deduce proporcionalmente de los jornales percibidos (145). Quienes así contratan son los maestros herreros Richard y Dinmet y lo hacen con los operarios franceses Adam Stamen, Francisco Noel Bauchard, Enrique Bremond y José Guillermo Chafard. En forma similar, aunque con una estructura más compleja, el asiento número 714 fechado el 16 de abril de 1837 sintetiza la traducción de un contrato celebrado en Italia (142) Registros cit. Contratos Números 606,608,609,610 y 611 sin fecha. (143) Registros cit. Contrato Número 657 sin fecha. (144) Ídem. (145) Registros cit. Contratos Números 677,678,679 y 681 sin fecha. 35 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) entre Jacobo Fiorini, a la sazón fabricante de productos lácteos y los hermanos Carlos y José María Moreti (146). El contrato suscripto fija el tiempo del servicio en cinco años, estando a cargo del empleador los gastos del transporte, mantención asistencia en caso de enfermedad y el pago “de un salario de 2.500 liras anuales de Milán” (147). Para asegurar el cumplimiento del contrato se prevé la pérdida de “medio año de jornal al que se retractare de lo convenido”, asimismo, mientras los operarios se interiorizaban de los detalles del trabajo, asistiendo a él no percibirían salario alguno (148). El contrato inmediatamente posterior y en que interviene el mismo Jacobo Fiorini, innova en la modalidad de las cláusulas para asegurar el cumplimiento. Se prevé aquí el pago de una suma fija de $ 200 por parte del que intentara rescindir el contrato. Por lo demás, su contenido es similar a los anteriores. El empleador provee el transporte, mantención y alojamiento del trabajador y un jornal de “dos liras de Milán por cada día que trabaje”... sin poderse ocupar Zuchelli en el servicio de otra persona si no estuviese vencido el contrato (149). De idéntico tenor, es el contrato que corre a fojas 100/101 encabezado por la expresión “Viva la Federación” (150). En esta pieza, el sueldo pactado diariamente se incrementa de 3 a 4 pesos cuando corresponde a trabajos realizados en día domingo, es el único ejemplo de esta serie, donde se reconoce al trabajador un sueldo mayor el día domingo. En lo demás, sigue, el mecanismo de los convenios anteriores: hay un sistema de deducciones periódicas- en el caso diarias- de la mitad de los jornales para reintegrar la suma de seiscientos sesenta pesos que el empleador Antonio Santamaría había pagado por el viaje desde Canarias de su operario Juan Rodríguez, obligándose éste a no salir de su servicio hasta no cubrirse totalmente la deuda (151). El segundo de los registros estudiados contiene cuatro convenios de este tipo. El primero, de fecha 22 de mayo de 1844 y el octavo de fecha 1 de junio de 1844 contratan la prestación de trabajo de operarios extranjeros (en el primer caso en el ramo de (146) Registros cit. Contrato Número 714 de fecha 16 de abril de 1837. (147) Ídem. (148) Ídem. (149) Ídem. (150) Registros cit. fs. 100/101. (151) Ídem. 36 Marcela Aspell zapatería y en el segundo no la precisa) por plazos de dos y tres años “sin más sueldo que el abono del pasaje” (152). En el tercer caso, contrato del 13 de junio de 1844, el pago del pasaje funciona como cláusula compensatoria a la que se obliga el padre del menor contratado si el convenio no llegare a cumplirse (153). Por su parte, el empleador sólo se compromete escuetamente a vestir al joven. En la última de las piezas seleccionada, aparece una modalidad ya registrada: se fija la deuda en $ 1063 1 real y el sueldo del trabajador en $ 50 por mes, del que se deberá satisfacer la deuda. No se aclara el sistema de reintegro (154). Básicamente la novedad que traen estos contratos son las distintas formas con que los maestros artesanos que contratan operarios en el extranjero intentan resarcirse de los gastos de transporte, mantención y alojamiento del trabajador hasta llegar a Buenos Aires. Las modalidades que hemos visto en particular, al estudiar cada contrato, pueden ser agrupadas en: 1. Fijación de la deuda en una suma determinada que deberá el operario reintegrar. 2. Fijación de un tope en el tiempo de servicio que el trabajador desempeñará sin sueldo. 3. Sistema intermedio: Se determina la deuda y el sueldo, jornal, semanal, mensual o anual, y no se establece el tiempo del servicio, pero se prevén sistemas de deducciones periódicas sobre el mismo. Éste fue pues, el modus operandi en que oficiales y maestros artesanos encauzaron las formas de su contratación laboral. Conclusiones Bajo los modelos analizados se pergeñaron las formas que adoptó el aprendizaje industrial en la ciudad de Buenos Aires en la primera mitad del siglo XIX, en el marco de una legislación vaciada en el modelo francés y que intentaba conformar una clase de industriales hábiles en los nacientes talleres de una ciudad empeñada en ampliar sus resortes de producción. Jóvenes puestos por sus propios padres o tutores o por el Estado, haciendo las veces de aquél, bajo la protección y guía de los maestros artesanos, asumiendo éstos la dirección (152) Registros cit. Contrato de fecha 22 de mayo de 1844. (153) Registros cit. Contrato de fecha 13 de junio de 1844. (154) Registros cit. Contrato sin fecha ni Número. 37 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) de su formación profesional y el amplio abanico de las obligaciones inherentes al rol de un pater, por contratos asegurados bajo la rúbrica de escribanos o por la difundida y espontánea práctica de la registración policial, que a la par que les aseguraba la efectiva prestación de la enseñanza profesional por parte de sus maestros, garantizaba el auxilio gratuito de la mano de obra de los aprendices en el servicio en los talleres. Dos intereses sectoriales pues, pero que se conjugaban a un mismo fin. Maestros y aprendices se necesitaron recíprocamente y aunaron esfuerzos para satisfacer exigencias simultáneas. El sistema, aunque a todas luces no importó el asentamiento y desarrollo de una significativa clase industrial, pareció contar, empero, con una saludable lozanía a juzgar por la presencia de contratos posteriores de oficiales que convienen con sus antiguos maestros artesanos la instalación de talleres por cuenta propia, adelantándoles estos a los primeros las sumas necesarias o las herramientas y el acopio de mercadería necesarios para el establecimiento y desarrollo de los mismos. La experiencia debió desarrollarse además, en un nuevo escenario signado, como hemos visto, por la desaparición de la agremiación estamental, que en América, había intervenido activamente en la organización del trabajo en tiempos coloniales y a quienes el vigoroso alegato de Cornelio Saavedra hirió de muerte. Concluye Ricardo Levene: “Los gremios que se intentaron constituir en el Plata expiraron vencidos por el principio de la libertad de trabajo. Antes de que amaneciera la Revolución habían desaparecido...” (155). u (155) LEVENE, R., cit. p. 374. 38 LA CAUSA DEL CONTRATO CAUSE OF THE CONTRACT Norma Juanes (*) Resumen: Dentro de la teoría general del contrato, la de la causa es una cuestión que presenta serias dificultades de comprensión, porque no hay una construcción teórica unívoca que permita deslindar la causa como elemento de validez del acto o negocio jurídico, atribuyendo a la noción autonomía jurídica a la par del consentimiento o del objeto. El entorpecimiento se origina en los diversos enfoques y variantes con que cada autor expone su pensamiento para explicar “cómo un fin futuro puede ser causa de un acto, que, en consecuencia, sería anterior al fin”. El tema también es problemático porque las normas atinentes a la causa en nuestro Código Civil, tanto por su escasez como por su ubicación, han generado posiciones encontradas en la doctrina nacional. Palabras clave: Causa fuente - Causa fin - Causalismo - Anticausalismo – Presuposición - Base del negocio - Sinalagma genético - Sinalagma funcional. Abstract: Within the general contract theory, that of the cause is an issue that has serious difficulties in understanding, because there is not a unique theoretical construct that allows demarcate the cause as an element of validity of the act or the legal business, attributing to the notion legal autonomy with the consent or object. The difficulty arises from the different approaches and variants that each author presents to explain “how a future final purpose can be a cause of an act, which, consequently, would be prior to the final purpose.” The issue is also problematic since the rules related to the cause in our Civil Code, because of its scarcity and its location, have generated conflicting positions in the national doctrine. Keywords: Source cause - Final cause – Causality – Anticausality - Presupposition - Core business - Genetic synallagma - Functional synallagma. (*) Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesora Titular de Derecho Privado III en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Directora del Seminario Anual Permanente de Derecho Privado de la misma Universidad. 39 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Sumario: I. Preliminar. II. La causa: su recepción legislativa. III. Las acepciones de “causa”. IV. La causa del contrato. La función de la causa. V. La causa: evolución y tendencias doctrinarias. VI. Concepciones doctrinarias neocausalistas. 1. Doctrinas de raigambre subjetivista. 1.1. La presuposición y la base del negocio. 2. Atenuación del subjetivismo en la doctrina alemana. 3. Los móviles como elementos de la causa. 4. La concepción objetivista. 4.1. La causa y los elementos del tipo. 4.2. La concepción objetiva-subjetiva de la causa. VII. Conclusiones. I. Preliminar En el estudio de la causa, es necesario tener presente ciertas premisas: - Cuando los autores expresan su opinión sobre el tema de la causa, y exponen las diversas posiciones doctrinarias, las diferencias y adhesiones se refieren a la “causa-fin”, no a la “causa-fuente”. - No es lo mismo hablar de la causa de las obligaciones, que de la causa de los contratos, o mejor aún, de la causa de los actos jurídicos. La causa debe establecerse con relación al acto jurídico íntegro, y no con relación a los efectos que se actúan en su consecuencia, en este entendimiento es que se habla jurídicamente de “la causa” en sentido técnico (1). - Aceptar la “teoría de la causa”, sea doctrinariamente, sea a través de su recepción en normas de Derecho positivo, importa atribuir autonomía jurídica a la noción de causa como elemento de validez del acto o negocio jurídico. - Las normas de nuestro Código Civil alrededor de las cuales la doctrina nacional examina el tema de la causa son los arts. 500 a 502, que reconocen como fuente los arts. 1131 a 1133 del Código Civil francés. - La “causa-fuente” alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la obligación. El art. 499 C.C. se refiere a la causa de la obligación con esta significación. Hay unanimidad en doctrina acerca de este concepto de causa-fuente que, como dice Busso, hace referencia al nacimiento de la obligación, al campo del “ser”, y no al fundamento, o a la justificación del vinculo, que es el campo del “deber ser” (2). II. La causa: su recepción legislativa El Código Civil francés menciona expresamente la causa entre las condiciones esenciales para la validez de una convención en el art. 1108, junto al consentimiento, la capacidad y el objeto que forma la materia de aquélla. A continuación establece que: (1) Cfr. CARIOTA-FERRARA, Luigi, El Negocio Jurídico, trad. de M. Albadalejo, Ed. Aguilar, Madrid, 1956, núm. 120, p. 491, quien afirma que “referir el concepto de causa a la obligación, en vez de al negocio (del que, precisamente la obligación puede nacer) es un error y equivale a deshacer la unidad del negocio”. (2) BUSSO, Eduardo, Código Civil Anotado, EDIAR, Buenos Aires, 1944-1951, coment. Art. 499, p. 71. 40 Norma Juanes “La obligación sin causa, o sobre una causa falsa, o sobre una causa ilícita, no puede tener ningún efecto” (art. 1131). “La convención no es menos válida, porque la causa no esté expresada” (art. 1132). “La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público” (art. 1133). El Código Civil italiano incluye la causa junto al consentimiento, el objeto y la forma entre los requisitos necesarios para la existencia del contrato en el art. 1325. Al tratar sobre la causa del contrato, sanciona que ella es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres (art. 1343), o cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa (art. 1344), y agrega que “El contrato es ilícito cuando las partes se han determinado a concluirlo exclusivamente por un motivo ilícito común a ambas” (art. 1345). La norma recepta el motivo ilícito, que es conocido y compartido por las partes, lo que importa dar relevancia a los móviles como integrando la causa del negocio. En cambio, el Código Civil alemán no menciona la causa entre los preceptos atinentes a la teoría del negocio jurídico y del contrato, aunque hace referencia a este elemento al tratar el tema del “enriquecimiento injusto” en el parágrafo 812, según el cual “Quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución. Esta obligación existe igualmente si la causa jurídica desaparece después o si no se produce el resultado perseguido con una prestación según el contenido del negocio jurídico”. La palabra causa es utilizada con el sentido de fundamento o razón que justifica un desplazamiento patrimonial, que si no existe transforma la atribución en un enriquecimiento sin causa. En el Derecho argentino, las disposiciones transcriptas del Código Civil francés son el antecedente inmediato de los arts. 500 a 502, ubicados bajo el título “De la naturaleza y origen de las obligaciones” dentro de la sección primera del Libro Segundo de nuestro Código Civil, que se refieren a la causa. Luego de haber sentado en el art. 499 que “No hay obligación sin causa…”, en el que se alude claramente a la causa fuente, al origen de la obligación, aquellas normas legislan sobre la falta de expresión de causa, sobre la causa falsa y la causa ilícita de la obligación, en términos similares a los del legislador francés. Justamente la ubicación de esta regulación sobre la causa ha dado pie a las más diversas interpretaciones en la doctrina nacional (3). III. Las acepciones de “causa” Modernamente la cuestión relativa a la causa del acto jurídico se vincula con el “por qué” del acto, conforme al significado genuino del término causa: “lo que se considera (3) Cfr. BELLUSCIO, Augusto (Dir.) - ZANNONI, Eduardo, (Coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo II, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1984-1998, arts. 499-502, pp.533-569; LÓPEZ de ZAVALIA, Fernando J., Teoría de los Contratos Parte General, 4ª ed., Buenos Aires, Zavalía editor, Buenos Aires, 1997, pp. 399-412. APARICIO, Juan Manuel, Contratos/2, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 316-323. 41 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) como fundamento u origen de algo”; y en su segunda acepción significa: “Motivo o razón de obrar” (4). Sin embargo, filosóficamente se alude a la causa con otras acepciones, y se distingue entre la causa eficiente, la causa final, la causa formal y la causa impulsiva u ocasional (5). La primera, causa eficiente, es el principio productivo de un efecto, a la que jurídicamente reconocemos como “causa fuente”. La causa final es el fin con el qué o por qué se hace alguna cosa, a la que en el ámbito jurídico denominamos justamente “causa fin”. La causa formal, es lo que hace que alguna cosa sea lo que es, no atendiendo a su contenido, sino tomando en consideración la concurrencia de condiciones exteriores que permiten su valoración como una cosa determinada. Esa eficacia concedida con prescindencia del contenido del acto, subsiste actualmente en los llamados “negocios jurídicos abstractos”, por contraposición con los “negocios o actos jurídicos causales”. Así en el antiguo Derecho romano regía vigorosamente el principio de que “nuda pacta obligationem non parit”, que condicionaba la eficacia de las convenciones a la observancia de la forma exigida para el caso, y no del contenido del acto (6). Formas eran la “stipulatio”, la “mancipatio” y la “in iure cessio”, las dos últimas eran las admisibles para la adquisición del dominio. En cuanto a la causa impulsiva, se la define como la razón o motivo que en un determinado momento inclina a hacer alguna cosa. Con este significado podemos referirnos a la que desde el punto de vista jurídico se denomina “causa ocasional”. IV. La causa del contrato Las dificultades de una construcción teórica unívoca sobre la cual formular la teoría de la causa se originan en los diversos enfoques y variantes con que cada autor expone su pensamiento. No obstante, en todo caso, se trata de definir el “por qué” de la existencia del acto, su razón de ser, el fin determinante, la justificación o fundamento de la declaración de voluntad privada. Dice Busso: “cómo un fin futuro puede ser causa de un acto, que, en consecuencia, sería anterior al fin, ha dado lugar a confusiones, pero se lo explica con facilidad observando que la verdadera razón determinante del acto es la representación mental que del fin tiene el sujeto, y esa representación es anterior al acto” (7). (4) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª edición, Madrid, 2001. (5) LÓPEZ de ZAVALIA, F., ob.cit., pp.383-387, ilustra con ejemplos las varias acepciones de causa que distinguían los escolásticos. (6) Esa eficacia, concedida por la ley con prescindencia del contenido del acto, subsiste actualmente en los llamados “negocios jurídicos abstractos” por contraposición con los negocios o actos jurídicos causales. (7) BUSSO, E., ob. cit., núm. 20, pág. 116. 42 Norma Juanes De las varias acepciones de la palabra causa, interesa la de “causa final”. Cuando la doctrina jurídica moderna plantea la cuestión de la causa, alude a la “causa fin” y a sus límites, es decir a la determinación del concepto de causa fin como elemento del acto jurídico. En este caso, se la refiere especialmente al ámbito de los contratos, como el más típico acto jurídico bilateral. En tal sentido se habla de la causa del acto jurídico en general y de los contratos en especial, y no de la causa de las obligaciones. La causa, como finalidad, sólo puede predicarse de una determinada conducta humana voluntaria. La obligación es una consecuencia de un hecho voluntario o de un acto de voluntad jurídica, es el efecto determinado por la ley con relación al hecho o al acto, y no un acto voluntario en sí mismo. Por eso en materia de obligaciones interesa la causa eficiente o causa fuente, el hecho generador (contrato, delito, relaciones de familia, etc.), y no cabe hablar de causa fin. Ésta, como finalidad, supone hacer una valoración jurídica de carácter teleológico, que es realizable respecto de los actos voluntarios, y no de las obligaciones, que simplemente existen o no (8). La causa como finalidad es elemento esencial del acto jurídico. Recordemos el concepto que en nuestro Derecho proporciona el art. 944 C.C., según el cual: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Por ello en la doctrina contemporánea se caracteriza el acto jurídico como una manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico, que el ordenamiento jurídico tutela (9). La función de la causa Interesa determinar cuál es la función de la causa en la estructura del contrato. Al analizar los requisitos del contrato, la doctrina distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias (10). Como presupuestos, se atiende a todo lo que antecede o precede al supuesto, en este caso el contrato; o sea todo aquello que está antes, como la capacidad de las partes, la idoneidad del objeto, la relación de legitimación entre sujeto y objeto. Las circunstancias son también extrínsecas, como los presupuestos, pero se valoran contemporáneamente con la celebración del contrato, o posteriormente durante su ejecución: tiempo y lugar de celebración, el cumplimiento de una condición, de un término, de un cargo. Los elementos son intrínsecos al contrato y conforman su estructura formal y sustancial. El contrato expresa una voluntad jurídica (consentimiento) que tiene un contenido (8) Cfr. APARICIO, J. M., ob. cit., pp. 321-323, quién señala que “los fines se vinculan inescindiblemente con la voluntad”. (9) Cfr. CARIOTA-FERRARA, L., ob. cit., núm. 20, pág. 58; APARICIO, J.M., Contratos/1, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 38, ejemplifica sobre la finalidad como elemento característico del acto jurídico, y acota que “el derecho acuerda los efectos que reputa se ajustan a esos fines prácticos y son, por tanto, queridos por los interesados”. (10) LÓPEZ de ZAVALIA, F. J., ob.cit., pp. 70-74. 43 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) y una forma. El contenido es el qué o lo que se dice, la forma es cómo se lo dice, y la causa responde a la cuestión de por qué se dice (11). En definitiva, en el marco de esa estructura, la causa es el por qué del acto, la razón de ser del negocio, la finalidad por la que se declara la voluntad, en suma, la causa final, que así se erige en elemento esencial del acto jurídico. V. La causa: evolución y tendencias doctrinarias 1. Causalismo: en esta corriente de pensamiento se agrupan los autores que se sirven de la noción de causa-fin como un elemento técnico idóneo para dar solución a múltiples cuestiones vinculadas con la validez y eficacia de un acto o negocio jurídico. Dentro de la posición causalista, se distinguen dos corrientes: el causalismo clásico y el neocausalismo. 1.1. Causalismo clásico: se incluyen en esta tendencia los grandes comentadores del Código de Napoleón que, partiendo de los conceptos sentados por Domat y Pothier y sobre la base de las disposiciones del Código relacionadas con la causa, elaboraron inicialmente la “teoría de la causa”. Estos pensadores concluyeron en que la causa era un elemento esencial de la obligación, idéntica en cada categoría de contratos, propusieron una noción objetiva, extraña a los motivos particulares, subjetivos y contingentes que impulsaran la voluntad de las partes, porque estimaban que esos móviles individuales carecían de toda trascendencia jurídica. No formularon un concepto claro y unitario porque atendían a la causa de cada obligación en congruencia con el art. 1108 del Código francés que menciona la causa entre los elementos esenciales para la validez de una convención, en lugar de enlazar la noción de causa al contrato como un todo, por lo que la palabra causa careció de una significación apropiada a la función que cumple en la vida del negocio. 1.2. Neocausalismo: La corriente neocausalista importa toda una renovación en el tema de la causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de causa. No comparte la concepción racionalista elaborada por Domat y sus continuadores, que se esmeraron en distinguir la causa como fin abstracto de los motivos, a los que negaban toda relevancia jurídica. Se enrolan en esta postura los autores modernos que, conocedores de la crítica anticausalista, defienden la noción de causa en coincidencia con los clásicos, y a diferencia de éstos, advierten que la causa es un elemento del acto jurídico, no de la obligación. 2. Anticausalismo: militan en esta corriente los autores que niegan a la noción de causa autonomía como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, elementos esenciales son solamente el consentimiento, la capacidad y el objeto. Lo que los causalistas llaman “causa” en los contratos onerosos se confunde con el objeto, y en los gratuitos con la voluntad (“animus donandi”), o en definitiva con el consentimiento. Para esta posición la noción de causa no tiene ninguna utilidad práctica, por lo que debe desterrarse del lenguaje jurídico. Las múltiples cuestiones que se (11) BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, 2da. edición, trad. de Martín Pérez, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1959, pp. 132 y ss. 44 Norma Juanes pretenden resolver acudiendo a la noción de causa-fin son solucionables por la vía de las disposiciones que regulan el objeto del acto, la capacidad de las partes, el consentimiento válido, etc. Planiol en la doctrina francesa es uno de los autores que han prohijado esta posición, cuyo origen se atribuye al pensamiento del jurista belga Ernst (1826). VI. Concepciones doctrinarias neocausalistas Las modernas tendencias causalistas se expresan a través de dos concepciones, que representan una vertiente subjetiva y una vertiente objetiva sobre el tema de la causa. 1. Doctrinas de raigambre subjetivista 1.1. La presuposición y la base del negocio En Alemania, la concepción subjetiva se origina en la “teoría de la presuposición” de Windscheid. Este autor trata de encontrar el fundamento del vínculo contractual, de la voluntad negocial expresada en el contrato. Advierte que la voluntad declarada se manifiesta en el marco de determinadas circunstancias, que constituyen una “presuposición” que el declarante tiene en cuenta porque dichas circunstancias enmarcan, circunscriben, la declaración de voluntad de los sujetos, y son el contexto adecuado para la eficacia del acto. El sujeto declara su voluntad presuponiendo un hecho, o un conjunto de circunstancias que él da por ciertas, pero que no eleva a la categoría de condición de su declaración. Por eso la presuposición “es una condición no desenvuelta y al igual que la condición típica, una autolimitación de la voluntad” (12). Para la teoría de la presuposición no interesa si el otro contratante conocía o no lo que el otro da por presupuesto; si no se da la situación “presupuesta” por el declarante, la verdadera declaración de esta parte carece materialmente de fundamento. La crítica principal que se formula a esta teoría es que la presuposición se confunde con los motivos, y el error en los motivos no permite arrepentirse y desligarse de la declaración. Uno de los críticos principales, Lenel, sostenía que no hay un término medio entre la condición y el motivo, y que la presuposición no es cosa diferente de ambos. Y da el siguiente ejemplo: cuando un padre compra el ajuar presuponiendo el casamiento de su hija, con la esperanza de que tal circunstancia fuera cierta, y aunque el vendedor conozca esa circunstancia, no podría luego resolver la compra porque el matrimonio se frustra, salvo que aquella circunstancia hubiera sido puesta como condición de la subsistencia del acto (13). Esta concepción es reformulada luego por Oertmann.Según este autor, la presuposición es la representación mental de determinadas circunstancias que sirve de base a una declaración aislada. Entiende que la representación mental que hace una de las partes (12) LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Trad. de C. Fernández Rodríguez, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pp. 21 y ss. Los conceptos que siguen son los expuestos por este autor. (13) Ibidem. 45 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) en el momento de la celebración del acto, que es conocida y admitida por la otra, y que puede ser aún la común representación de ambas partes, sobre la existencia o aparición de ciertas circunstancias que sirven de fundamento a la voluntad negocial, es lo que él califica como “base del negocio” (14). Sucede que ese contexto de hechos y circunstancias que son la “base del negocio”, en realidad, no forma parte del contenido del acto. En consecuencia, el resultado es el mismo, porque si lo que es “base del negocio” no integra el contenido del acto, ni es condición de su eficacia, aunque influya en la declaración, no se distingue de la presuposición, o representación mental, del motivo subjetivo y, en consecuencia, la modificación o desaparición de ese contexto de circunstancias no puede tener gravitación en los efectos jurídicos del negocio. 2. Atenuación del subjetivismo en la doctrina alemana 2. l. Las críticas a esa posición psicologista conducen a la postura contraria, y se inicia en la doctrina germana el recorrido hacia una concepción objetivista, que reactualiza la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” (15) que había sido desterrada por los pandectistas, al igual que la noción de causa (16). Según esta corriente, el cambio de circunstancias debe ser tomado en consideración cuando se ponga en peligro la “finalidad esencial del contrato”. Esta finalidad desaparece, por ejemplo, cuando se destruye la relación de equivalencia entre las prestaciones de un contrato bilateral. La eficacia del contrato depende de que mediante su ejecución se realice la finalidad que le es esencial y típica. Esa finalidad no se cumple cuando cambian las circunstancias subjetivas (lo que las partes se representaron) u objetivas en el marco de las cuales se celebró el contrato. 2.2. Esta concepción desarrollada por Oertmann y Kaufmann y que continúan otros juristas, fue recogida por Larenz que propicia una distinción, muy bien recibida en la doctrina. Según Larenz, la expresión “base del negocio” puede ser entendida en un doble sentido. Como “base subjetiva” de la determinación de la voluntad es la representación mental existente en cabeza del declarante al concluir el negocio, que ha influido en la formación de los motivos. Por lo tanto, si las partes hicieron sus cálculos sobre bases inexactas, que luego resultaron falsas, la cuestión debe ser tratada dentro de la teoría del error en los motivos y de los vicios de la voluntad (17). Por otro lado, como “base objetiva del contrato” es el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone el contrato y, aun cuando no sean conocidas (14) Ibidem. (15) Esta cláusula implica que el contrato obliga mientras permanezca inalterable el estado de cosas vigente al tiempo en el que se perfeccionó el contrato, por lo que la alteración de esas circunstancias se proyecta en la obligatoriedad del vínculo. (16) De CASTRO y BRAVO, Federico, El negocio Jurídico, Madrid, Inst. Nac. de Estudios Jurídicos, 1967, pp. 321 y ss. (17) LARENZ, K., ob. cit., pp. 37-38. 46 Norma Juanes por las partes, es necesaria para que el contrato subsista como una regulación dotada de sentido. Este sentido, o fin del contrato, se desvanece cuando desaparece la base del negocio objetiva, y esto sucede en dos casos: 1º) cuando se destruye la equivalencia entre las prestaciones, porque no puede hablarse racionalmente de una contraprestación; y 2º) porque se ha tornado inasequible, inalcanzable, la finalidad objetiva del contrato, aunque sea posible la prestación del deudor. Ejemplo de este último caso es el que da el autor, cuando durante la segunda guerra mundial se había dado en arriendo la pared de una casa para instalar un anuncio luminoso, pero esto no fue posible porque al poco tiempo el Gobierno dispuso adoptar medidas de oscurecimiento en la ciudad. La posibilidad de instalar el anuncio era la base del negocio; como esta desaparece, se plantea la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato. Si esta finalidad no puede conseguirse, no es admisible mantener el vínculo obligatorio porque el curso del negocio ha perdido todo su sentido (18), y entonces acaece la frustración del fin del contrato (19). 3. Los móviles como elementos de la causa La concepción subjetivista, que en la doctrina germana se expresa como una “representación mental de circunstancias” que es la base de la voluntad negocial, en la doctrina francesa se manifiesta como “los móviles” determinantes de la declaración. Cuando se afirma que la base de la voluntad negocial es una representación mental de circunstancias, esta aseveración equivale a decir que los móviles determinantes de la voluntad jurídica de los otorgantes son el fundamento del contrato, su razón de ser, la causa. Henri Capitant, precursor de la tendencia neocausalista en Francia, asignó relevancia a los motivos cuando ellos se incorporaran al contenido del acto, y afirmó que “la consideración del fin determina al deudor a obligarse y es, por consiguiente, la causa de su consentimiento” (20). Al tomar en cuenta los móviles determinantes del acto, que inciden en la finalidad, esos motivos adquieren relevancia jurídica y tienen repercusión al regular los efectos de la convención. Este aporte de la doctrina francesa, desarrollado especialmente en la obra de Louis Josserand titulada justamente “Los móviles en los actos jurídicos” (1928), se diferencia del causalismo clásico, que identificaba la causa con el fin abstracto no contaminado por los motivos, y propicia una nueva noción de la causa. El querer (voluntad) se dirige hacia un fin determinado (intención) y es impulsado por motivos (móviles) concretos que funcionan como resortes de la voluntad declarada. Haciendo abstracción de esos móviles individuales, teleológicos, determinantes de la voluntad, el acto es incomprensible como fenómeno aislado, carente de sentido. (18) Ibidem, pp. 156-157. (19) Para un desarrollo prolijo y ajustado de este tema, v. FREYTES, Alejandro, La frustración del fin del contrato, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Premio Dalmacio Vélez Sársfield Tesis sobresalientes, Córdoba, 2011. (20) CAPITANT, Henri, De la causa de las obligaciones, Madrid, 1926, pág. 231. 47 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Según esta concepción, los motivos que inducen la declaración de voluntad son ontológicamente el por qué de la celebración del acto. Los motivos adquieren relevancia porque el juez podrá indagar la rectitud de los móviles determinantes de la declaración de voluntad, y así juzgar la moralidad del contrato, examinando su causa desde una perspectiva axiológica. Cabe advertir, sin embargo, que los motivos son siempre de carácter individual, subjetivos. Sólo por excepción los motivos son comunes a ambos contratantes. En la celebración de un contrato, los particulares pueden actuar en función de diversos motivos: porque quiero ayudar al vendedor de diarios, porque me siento agradecido hacia el donatario, porque necesito el dinero de la renta para atender mi propia subsistencia, etc. Esos motivos individuales son contingentes, variables, múltiples y por eso mismo imponderables e intrascendentes para el Derecho. Estas flaquezas que atienen a los móviles, variables y contingentes, pueden neutralizarse si se restringe o se ajusta esa perspectiva psicologista. Y así, los motivos adquieren relevancia jurídica bajo ciertas condiciones: a) Cuando se manifiestan en el comportamiento de los contratantes, b) Cuando se hayan incorporado al contenido del acto (condición, pacto), c) Cuando sean la base de la declaración de voluntad en los contratos a titulo gratuito (21). En tales casos, los motivos integran la voluntad de las partes, se presentan como el sustento de la celebración del acto. Esta concepción ha repercutido en nuestro Derecho que atiende al error en los motivos cuando fueran causa principal del acto, supuesto en el cual la parte puede invocar la nulidad del negocio por vicio de la voluntad (art. 926 C.C.) (22). La importancia de esta concepción consiste en haber introducido un criterio axiológico en la consideración del acto jurídico. Si la causa es un elemento esencial del acto, la ilicitud de la causa se comunica a todo el acto. Se incorpora así un patrón de valorización moral en el actuar jurídico negocial, al restarle validez al acto cuando es el medio para la obtención de un fin ilícito, cuando la finalidad del contrato, subjetivamente considerada, es contraria a la ley (23). 4. La concepción objetivista La concepción objetivista neocausalista se caracteriza porque, al modo en que lo hacía el causalismo clásico, descarta de la noción de causa los elementos psicologistas que aportan un fundamento de orden subjetivo a la declaración y que explican el por qué del vínculo contractual. El objetivismo entiende la causa como la función económica-social (21) MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, tomo I, trad. de Fontanarrosa, Sentis Melendo y S. Volterra, edit. Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 121. (22) Cfr. APARICIO, J. M., Contratos/2, ob.cit., p. 358. (23) BUSSO, E., ob. cit., coment. Art. 500, núm. 102, pág. 128. 48 Norma Juanes del acto porque, en lugar de indagar sobre el fundamento de la declaración vinculante, se pregunta cuál es el resultado que se obtiene como consecuencia de esa declaración. La concepción objetiva ha sido desarrollada especialmente en la doctrina italiana (24) y, de acuerdo con el art.1325 CC italiano que incluye la causa entre los requisitos del contrato, se la trata como un elemento del acto jurídico y no como el fundamento particular de la declaración de cada una de las partes. Esta corriente se niega a reconocer los motivos, llámense representación mental de circunstancias, móviles subjetivos concretos, propósitos o intenciones particulares, como elementos que afectan e inciden en el negocio y que puedan intervenir en la eficacia de un acto jurídico. Si bien esos fines o motivos personales integran el contenido de la declaración de voluntad, desde la perspectiva estrictamente objetiva la eficacia del acto proviene de su reconocimiento por el orden jurídico, en tanto y en cuanto esa expresión de voluntad se proyecte en un negocio que cumpla una función merecedora del amparo jurídico, y que constituye su causa (25). 4.1. La causa y los elementos del tipo Al examinar los requisitos de validez del contrato, tradicionalmente se distingue entre elementos esenciales generales y particulares. Interesan los “essentialia negotii”, o elementos esenciales particulares, que son necesarios para configurar un tipo determinado de contrato. Esos elementos esenciales ponen de manifiesto el “tipo”, y representan su “función típica”, es decir, su causa (26). En el universo de las relaciones sociales, los particulares expresan su voluntad, a través de renuncias, promesas, disposiciones, fijando condiciones, transigiendo, orientando la circulación de bienes, la prestación de servicios, la cooperación social. Cuando lo particulares celebran un contrato, expresan su voluntad con vistas a la consecución de determinados resultados prácticos: cambiar bienes por servicios, cambiar cosas por su equivalente en dinero, conceder una ventaja sin compensación, cumplir una obligación, etc. Puesto que hay distintas categorías de fines prácticos, también hay distintos tipos de actos que permiten alcanzar esos fines. Porque cada categoría de actos tiene una función que es típica, propia, de ese tipo de acto: así, el contrato de compraventa cumple la función de operar el cambio de señorío sobre una cosa por una compensación en dinero; en la locación de cosas, el contrato tiene por función permitir el goce temporal de una cosa a cambio de una renta en dinero; en el mutuo la función del contrato es realizar un préstamo de cosas fungibles para su consumo, que serán restituidas en un cierto tiempo. (24) Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. primero. Introducción. Teoría del Contrato, vol. 1º, 4ta. edición, Civitas, Madrid, 1993, p. 228. (25) Cfr. APARICIO, J.M., Contratos/2, ob.cit., p. 295. (26) Cfr. BETTI, E., ob. cit., pág. 144. En el texto se exponen básicamente las consideraciones que el autor desarrolla sobre el tema. 49 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Como estas funciones son constantes, normales y reiteradas en cada tipo de acto, y además son socialmente relevantes porque permiten el tráfico de bienes para que los particulares alcancen las finalidades que permiten satisfacer sus necesidades, son reguladas y protegidas por el Derecho. El orden jurídico acoge bajo su tutela esas funciones útiles, las organiza de una manera estable, y así se erigen en causa de los actos jurídicos. Enseña Diez-Picazo que “lo que define y lo que delimita los tipos contractuales o los tipos negociales es la función que realizan, la finalidad que desempeñan dentro de la vida social, el resultado o los resultados empíricos que con ellos tratan las partes de obtener” (27). La causa varía con cada clase o tipo de acto, según la función que cada acto está destinado a cumplir. La idoneidad de cada uno de ellos para satisfacer una determinada función depende de que el acto reúna los requisitos del tipo. Si quiero donar, el resultado práctico que pretendo alcanzar es proporcionar el dominio de una cosa sin compensación, por lo que no celebraré una compraventa cuya función es otra, e impedirá lograr aquella finalidad (28). Puede así apreciarse que la causa varía de un tipo a otro y, al mismo tiempo, la causa sirve para distinguir un negocio de otro. Es por esto que los particulares no pueden dejar de lado los “elementos esenciales particulares” al celebrar un contrato al que pretenden atribuir determinados efectos jurídicos. Si desecharan aquellos elementos que el ordenamiento asigna según la naturaleza del negocio, no se producirán los efectos esperados conforme a la naturaleza del acto porque no concurren en el caso los requisitos del tipo. Ambas cuestiones: determinar los elementos esenciales y asignar los efectos propios que corresponden según la índole del contrato, son de competencia del orden jurídico y están fuera de la órbita de decisión de los particulares (29). La inobservancia de los requisitos del tipo impide concretar el resultado práctico querido por las partes, y si no se alcanza el “sinalagma genético” esperado desaparece el interés determinante de la voluntad negocial por inexistencia de causa. Por otro lado, puede haberse concluido válidamente el contrato por haberse satisfecho la exigencia de todos los requisitos que configuran el tipo, y en consecuencia el contrato realizará su función típica inicialmente; no obstante, puede luego tornarse en un negocio claudicante por circunstancias sobrevinientes que desvirtúan la causa. Por ejemplo, si se quiebra el sinalagma por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes; si sobreviene (27) DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos, ob. cit., p. 217. (28) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho Comercial Argentino. Doctrina general de los contratos comerciales, Victor P. de Zavalia, Buenos Aires, 1979, pág. 43, afirma que “Si las partes adoptaran un tipo contractual dado para realizar una función económico-social distinta de la que constituye su causa (v.gr., utilizar la fórmula de una compraventa, estableciendo un precio irrisorio, para efectuar una donación), nos encontraríamos frente a un supuesto de negocio jurídico nulo o simulado o indirecto, según las particularidades del caso”. (29) Esto podemos apreciarlo en nuestro ordenamiento a través de lo que dispone el art. 1326 C.C., norma que, aunque está en el título de la compraventa, es aplicable respecto de cualquier especie típica negocial. 50 Norma Juanes la imposibilidad de una de las prestaciones, la excesiva onerosidad sobreviniente, o la frustración del fin de contrato. En tales casos, desaparece el “sinalagma funcional” porque el contrato ya no puede cumplir su función típica. Aquí se aprecia la función dinámica de la causa (30) porque las partes no pueden alcanzar los resultados prácticos que perseguían en la concertación del negocio al desvanecerse “la causa” que da razón al consentimiento que se expresa en la reglamentación. 4.2. La concepción objetiva-subjetiva de la causa Si bien la concepción objetiva atribuye al orden jurídico la función de tutelar la voluntad negocial, reconoce que las estipulaciones contractuales están orientadas hacia un fin práctico que se expresa en esa regulación privada (31). Esas estipulaciones pretenden realizar alguna de las funciones típicas que el ordenamiento reconoce, o pueden dirigirse a alcanzar una función diversa no tipificada, de acuerdo con el contenido específico que las partes han acordado en el contrato (32). Desde el punto de vista subjetivo entonces, la razón del acto es el fin práctico inmediato, el interés determinante de la voluntad individual y en definitiva el resultado práctico, fáctico, en el que se concreta el acto. Si se atiende al resultado empírico, al fin práctico, cuando esa finalidad “se incorpora el contrato, por la vía de una condición, de una disposición modal o de otro tipo, adquiere una relevancia que despliega su influjo respecto del contrato” (33), y la causa se erige en un elemento de valoración del contrato. Porque cuando las partes establecen una reglamentación a través de la cual dan cauce a sus intereses particulares, esos intereses tanto como los resultados que persiguen, deben ser legítimos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico (34). Conclusiones Dentro del neocausalismo y desde una concepción subjetiva, la causa no se confunde con los motivos individuales. Estos sólo podrán ser ponderados y valorados si se incorporan al contenido del contrato. Por otro lado, apropiadamente se ha señalado que los conceptos de causa y tipo se encuentran íntimamente vinculados, especialmente en el ámbito de la concepción (30) BREBBIA, Roberto H., “La causa como elemento del negocio jurídico en el derecho argentino y comparado”, LL, 28/4/1992, p. 2. (31) Cf. BETTI, E., ob. cit., pp. 140-146. (32) Señala APARICIO, J.M., ob.cit., p. 328, que en tal caso los particulares asignan al negocio una función individual, que si no enmarca en alguna categoría disciplinada legalmente, “se ajusta al tipo genérico de contrato y configura, por tanto, un contrato atípico”. (33) DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos, ob. cit., p. 236. (34) Advierte APARICIO, J. M., ob. cit., p. 297, que “Lo que, en definitiva, interesa en la realidad es precisar si los negocios concretos, en el tráfico efectivo, de acuerdo con la intención práctica de las partes, que les da vida y presta fisonomía a la función individual que desempeñan, guardan congruencia con la función que el derecho reconoce como digna de tutela, en el género de que se trate”. 51 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) objetiva de la causa (35). Esta concepción objetiva ha aportado la idea de función del negocio, y como función se refiere al acto como un todo, superando así la perspectiva que fragmenta la unidad de la regulación dispuesta en base al consenso, cuando se atiende a la posición particular de cada contratante. Asimismo, no basta que en el contrato se exprese el sinalagma genético, sino que es necesario que esa causa permanezca intacta, no se vea perturbada o se desvanezca a fin de que el contrato pueda cumplir su función propia, manteniendo el sinalagma funcional que permitirá que las partes obtengan los fines prácticos que determinaron su voluntad negocial. Es así cómo se visualiza la función dinámica de la causa que incide en el equilibrio prestacional del contrato. u (35) FONTANARROSA, R., ob. cit., pág. 44. 52 ALREDEDOR DE LAS PRINCIPALES DIRECTRICES DE LA REFORMA AL ESTATUTO CONCURSAL POR LA LEY 26.684 PRINCIPAL DIRECTIVES OF THE REFORM TO STATUTE FOR BANKRUPTCY BY LAW 26684 Francisco Junyent Bas (*) Resumen: El estatuto legal de concursos y quiebras, ley 24.522, ha venido sufriendo relevantes modificaciones por las leyes 25.589, 26.086 y el año pasado se operó una de las reformas más profundas y polémicas mediante la ley 26.684. La normativa introduce al trabajador en un nuevo rol, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, otorgándoles facultades de contralor de la reorganización empresaria. Los aspectos nodales del nuevo ordenamiento giran alrededor de la eventual posibilidad que los empleados nucleados, bajo la modalidad de la cooperativa de trabajo, adquieran la empresa, ya sea en el llamado “salvataje cooperativo”, como también obtengan la titularidad de la explotación de la empresa en quiebra para poder adquirirla al momento de su enajenación. La reforma ha impactado tan fuertemente que el debate ideológico es muy fuerte y las deficiencias legísticas tienen la suficiente entidad como para que la doctrina cuestione su constitucionalidad, mientras los trabajadores pueden verse enfrentados nuevamente a una historia de “Espejos de colores” que les prometa mucho y concrete muy poco en la tutela de sus derechos. En esta inteligencia, el trabajo hace un análisis de estas modificaciones e intenta una construcción positiva del ordenamiento jurídico, sin dejar de advertir las falencias del texto legal, pero destacando que el trabajador tiene un nuevo rol en la ley concursal. Palabras clave: Concurso preventivo - Control de los trabajadores Salvataje de la empresa - Cooperativa de trabajo - Explotación de la empresa - Legitimación de los trabajadores. Abstract: Legal statute for bankruptcy and contests, Law 24522, have been undergoing relevant modifications by laws 25589, 26086 and the deepest (*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular Plenario de Derecho Concursal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 53 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) as well as most controversial reform was last year by means of Law 26684. The pattern introduces the worker in a new role, in the preventive creditors meetings as well as in the bankruptcy, giving them the power to check the company re-organization. The nodal aspects of the new order move around the eventual possibility that the joined employees under a work cooperative form, buy the company under a ¨cooperative rescue¨, or also obtain the title of exploiting the company in bankruptcy to be able to buy it at the transfer moment. The modification has so strongly impacted that the ideological debate has strength and legal deficiencies have entities enough to enable the doctrine to question its constitutionality, while workers maybe placed again face to face to a story of ¨Color Mirrors¨ that promises much but makes only a bit under the title of their rights. The paper analyzes the modifications and attempts a positive building of a judicial arrangement, without leaving aside deficiencies of the legal text but emphasizing that the worker has a new role in the contest law. Keywords: Preventive creditors meeting – Workers check-up – Company rescue – Work cooperative – Exploit of the company- Workers legitimation. Sumario: I. Introducción. II. Breves antecedentes de la ley 26.684. III. Algunas consideraciones sobre la reforma. IV. El nuevo ordenamiento legal. IV. 1. Un nuevo recaudo del concurso preventivo. IV. 2. La notificación de la audiencia informativa. IV. 3. El mantenimiento de los convenios colectivos. IV. 4. El seguimiento del concurso mediante el Comité de Control. V. La reformulación del pronto pago. V. 1. La nueva extensión del pronto pago, las facultades judiciales de priorizar los créditos alimentarios y por contingencias de salud. V. 2. ¿Acreedores involuntarios? El llamado “superprontopago”. VI. La legitimación para intervenir en el salvataje. VI. 1. Una norma compleja y contradictoria. VI. 2. La limitación a los trabajadores de la “misma empresa”. VII. “El polémico” artículo 48 bis de la ley 26.684. VII.1. El esquema legal. VII. 2. Una doble categoría de trabajadores. VII. 3. El eventual pasivo a favor de los trabajadores. VII. 4. La inviabilidad de la resolución de los contratos de trabajo. VII. 5. La determinación del pasivo laboral. VII. 6. Los créditos “desatractados”. VII. 7. La improcedencia de la compensación. VIII. La continuación de la empresa. VIII. 1. La convergencia de los medios de la explotación. VIII. 2. Las causales de la continuación. IX. La viabilidad de la empresa y la fuente de trabajo. IX. 1. El informe del síndico y el plan de explotación de la empresa. IX. 2. La cooperativa como “tercero”. IX. 3. La resolución judicial. X. La llamada “continuación atípica”. XI. Las alternativas de enajenación. XI. 1. La liquidación de los créditos de los trabajadores y la aptitud de compensar. XI. 2. El respeto de los acreedores de mejor derecho. XI. 3. La tasación de la empresa. XI. 4. La adjudicación a la cooperativa. XI. 5. La capacidad del pago de la cooperativa y el alcance de la compensación. XII. La venta por licitación o subasta.XII. 1. La continuidad del proceso de venta. XII. 2. La contradicción en el modo de pago. XIII. La venta directa. XIV. Las reformas en materia de intereses y concurso especial. XIV. 1. El tratamiento de los intereses en el concurso y en la quiebra. XIV. 2. El diferimiento del concurso especial. XV. Conclusión. 54 Francisco Junyent Bas I. Introducción La sanción de la nueva ley 26.684, que reformuló las relaciones laborales tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, ha dado lugar a un fuerte debate doctrinario y, consecuentemente, todavía la jurisprudencia no ha alcanzado a delinear criterios de aplicación de la flamante normativa. Así, Vítolo (1) expresó que “más allá de cualquier posición personal al respecto, lo que debe señalarse, a modo de preocupación, es que resulta de difícil comprensión que el Poder Legislativo sancione, prácticamente por unanimidad, una norma legal de tal magnitud y trascendencia, como lo es la ley 26.684, que contiene errores que requieren ser subsanados”. El autor citado agregó que en lugar de enmendar la norma y corregirla, no es razonable que se disponga la tramitación de un proyecto de ley “correctiva”. En igual sentido, el autor cuestionó que se hayan llevado a cabo rondas de consultas con especialistas, tanto en la Cámara de Diputados como de Senadores y que no se haya tenido en cuenta su opinión. Por otro lado, Truffat (2), con la agudeza que lo caracteriza, formuló una interesante metáfora entre las diversas realidades que vivimos los argentinos para explicar que no lo embargaba ni el estupor, ni la pasión, ni el enojo de calificados colegas ante la sensación de “ruptura” que produjo la ley 26.684, sin perjuicio de advertir que su texto puede considerarse, al menos, como discutible y de bajo nivel técnico. En esta línea de pensamiento, el autor citado sostuvo que las leyes son “instrumentos” y como tales dependen de su uso y aplicación al “caso concreto”, lo cual llevado al ámbito de la interpretación requiere poner lo mejor de sí para potenciar sus aciertos y minimizar sus yerros. En esta inteligencia, resulta necesario advertir, una vez más, que las posiciones irreconciliables, más allá de las deficiencias legísticas, en nada colaboran a una adecuada articulación del sistema normativo. II. Breves antecedentes de la ley 26.684 Así, resulta conveniente recordar el proceso de deterioro económico, con “epicentro” entre el año 2000 y el 2003, que produjo la quiebra de numerosas empresas y que, consecuentemente, los trabajadores se articularon buscando defender la fuente de trabajo. En una palabra, la crisis socioeconómica que enfrentó el país golpeó duramente la sociedad argentina y se proyectó en elevados índices de desempleo. En consecuencia, se produjo el desmantelamiento y quiebra de numerosos establecimientos, fundamentalmente en las zonas suburbanas que albergaron en décadas pasadas la mayor concentración industrial. (1) VÍTOLO, Daniel Roque, “El nuevo artículo 48 bis incorporado por la ley 26.684 al régimen concursal,” La Ley, 11 de julio del 2011. (2) TRUFFAT, Daniel, Ley 26.684: ¿Argentina 1Q84?, trabajo remitido por el autor. 55 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Esta realidad de cierre de fuentes de trabajo trajo aparejado la reacción de los trabajadores que intentaron su “recuperación”, mediante la autogestión, como empresas “custodiadas” hasta obtener una solución legal que les permitiera su rehabilitación. En el ínterin el legislador, mediante la reforma de la ley 25.589 intentó legitimar a los trabajadores, nucleados en cooperativas de trabajo, según el segundo párrafo del art. 190, para requerir la continuación de la explotación de la empresa. La norma se quedó a mitad de camino pues, no estableció pautas de continuación, ni plazos de explotación y mucho menos definió alternativas de realización del emprendimiento que, también permitieran a los trabajadores adquirir la empresa De tal modo, se fueron presentando diversos proyectos de reformulación de la continuidad empresaria en la quiebra, muchos de los cuales tuvieron estado parlamentario pero no se concretaron en una sanción concreta hasta que en el año 2010 el Poder Ejecutivo, haciendo suyo un anterior anteproyecto de otros bloques y recibiendo el reclamo de diversos movimientos sociales remitió a la Cámara de Diputados una nueva postulación que recogía las experiencias anteriores. Así, en su oportunidad explicamos (3) que la convergencia del proyecto del Poder Ejecutivo con el de los diputados Donda Pérez, Gorbacz, Bisutti, Macaluse y Merchán, dio motivo a dos despachos de comisión que a la postre se fundieron en un proyecto que obtuvo media sanción en el orden del día 1725/2010 por unanimidad de los diputados presentes y que, luego de la sanción mayoritaria del Senado, hoy resulta promulgada y publicada. III.Algunas consideraciones sobre la reforma De la lectura de los textos legales que integran la nueva ley 26.684 se advierte que las modificaciones impactan tanto en el concurso preventivo como en la quiebra pero, no cabe duda que la nueva normativa reconoce una serie de antecedentes parlamentarios y, cabe destacar que tiene su origen en la problemática de la continuación de la explotación de la empresa fallida por parte de los trabajadores. En una palabra, tal como lo señalamos en el título precedente, la situación de las empresas “recuperadas” llevó a que el legislador introdujera, mediante la modificación del art. 190 por la ley 25.589, la legitimación de las cooperativas de trabajo para pedir la explotación de la empresa fallida. La norma resultó absolutamente insuficiente en atención al carácter excepcional que reglaba a la ley 24.522 y, además, porque no establecía adecuadamente cómo podían hacer los trabajadores que continuaban en la explotación para reorganizar la empresa y, eventualmente, contar con la oportunidad de adquirirla. (3) JUNYENT BAS, Francisco, “Análisis Crítico a la Reforma de La Ley Concursal en Materia de Relaciones Laborales, Cooperativas de Trabajo”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año II, Número 1, Febrero 2011, p. 295. 56 Francisco Junyent Bas Estas insuficiencias legales dieron lugar a numerosos debates doctrinarios y a una serie de fallos que intentaban reglar la situación, pero que, una vez arribada a la etapa liquidatoria se encontraban con un “camino sin retorno”. De allí, nacieron una serie de leyes de expropiación, ya sea de uso o directamente de la propiedad de los establecimientos, con la finalidad de otorgarles a los trabajadores la titularidad del emprendimiento. De todas formas, la “fragmentación” del sistema legal tornaba imperativo una reformulación del régimen de continuación de la explotación empresaria pues, los movimientos sociales pugnaban por una solución a la problemática de las “fabricas recuperadas”. Ahora bien, cuando los proyectos de reforma llegaron al Congreso de la Nación, y concretamente, el Poder Ejecutivo remitió su propuesta, los legisladores consideraron insuficiente la regulación de las cooperativas de trabajo y, consecuentemente, introdujeron una serie de normas en todo el cuerpo de la ley 24.522 con la intención de reformular las relaciones laborales. Así, toma cuerpo la nueva ley que mereció la aprobación unánime de la Cámara de Diputados y de la mayoría absoluta de los miembros del Senado. IV. El nuevo ordenamiento legal IV. 1. Un nuevo recaudo del concurso preventivo En esta inteligencia, el nuevo ordenamiento en sus primeros trece artículos reformula aspectos fundamentales del concurso preventivo y en los últimos 15 modifica el régimen de continuación en la quiebra. Así, en primer lugar reintroduce en el inc. 8° del art. 11, como requisito formal de la presentación concursal la exigencia de acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración, como asimismo, certificación contable sobre la deuda laboral y previsional. De tal modo, se advierte el interés del legislador de habilitar la alternativa concordataria solamente a aquellos empleadores que tengan una planta de personal, en regla, de conformidad al libro del art. 52 de la ley 20.744. En esta inteligencia, si bien la intención es loable, no puede dejar de señalarse que en un país donde el “informalismo laboral” es relevante, lamentablemente, la medida lejos de coadyuvar al mantenimiento de la fuente de trabajo, mediante la convocatoria de los acreedores, se alza como una nueva “valla formal” que se convertirá en un “boomerang” para los más débiles, es decir, el empleado informal. Dicho derechamente, el agregado puede llegar a ser negativo con respecto a la realidad del empleo en nuestro país, cuya solución debe propenderse por las vías idóneas y no impidiendo una alternativa de saneamiento empresario como lo es el concurso preventivo. 57 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Desde otro costado, la declaración de deuda laboral y previsional, certificada por contador público, forma parte de las exigencias contenidas en el actual inciso 5° del art. 11, por lo que, no queda claro el objetivo de una norma que ya constituía exigencia puntual para la apertura del concurso preventivo y la exigencia se torna una reiteración innecesaria. IV. 2. La notificación de la audiencia informativa En igual línea de pensamiento, el art. 14 inc. 10 dispone que la audiencia informativa, del art. 45, debe notificarse a todos los trabajadores con la finalidad de hacer conocer a éstos el estado de la negociación concordataria que lleva adelante el deudor, es decir, el empleador con sus acreedores. Si bien la intencionalidad de la norma no puede cuestionarse, no cabe duda alguna que los trabajadores no pueden alterar la propuesta realizada por el concursado y a todo evento, estarán informados de las negociaciones de la etapa concordataria por su representante en el comité de control. Desde otro costado, cabe puntualizar que también pueden obtener la información pertinente si se la requieren a la sindicatura. Así, conviene recordar que la audiencia prevista en oportunidad de la culminación del período de exclusividad tiene por finalidad que la concursada y los acreedores realicen las observaciones que consideran pertinentes a la propuesta en miras a su eventual conformidad. En muchos casos, esta audiencia será innecesaria pues, las mayorías de acreedores, a los fines de la obtención del acuerdo, se habrán obtenido con anterioridad, y el propio texto legal dice que entonces no se toma, art. 45 in fine, atento a la “existencia de convenio”, art. 49 de la LC. Por otro lado, si el Comité de Control funciona adecuadamente, el representante de los trabajadores estará al tanto de la propuesta y consiguientemente, se la hará conocer a los empleados de la empresa quienes, debieran contar en dicho Comité con el órgano idóneo para hacer llegar las opiniones que consideran pertinentes y, eventualmente, poder dialogar tanto con su empleador como con los acreedores para facilitar la solución concordataria. IV. 3. El mantenimiento de los convenios colectivos Desde otro costado, la ley deroga la suspensión de los convenios colectivos, reglada en el segundo párrafo del art. 20 de la LC, por lo que, la presentación concursal no afectará las relaciones laborales, ni habilitará la negociación de un convenio de crisis entre el deudor concursado y sus empleados. De tal forma, la única alternativa que queda vigente es la pautada en los arts. 98 a 104 de la ley 24.013, es decir, el procedimiento preventivo de crisis ante el Ministerio de Trabajo. 58 Francisco Junyent Bas En esta línea, nuevamente el legislador realiza una lectura “teórica” de la realidad pues, no cabe duda, que la empresa que se concursa se encuentra ante una situación de crisis y necesita reordenar las relaciones laborales, aun cuando no haya recurrido al régimen de la ley 24.013. En consecuencia, aparecen en tensión la intención del legislador de no admitir la “precarización” de la relación de empleo y la realidad de la crisis empresaria que conlleva la reorganización de todas las relaciones de la concursada y, en especial, de la planta de trabajadores. En una palabra, el nuevo enunciado normativo puede afectar el propio interés de los trabajadores que están dispuestos a “hacer sacrificios”, siempre que sea en pos de la defensa de la fuente de trabajo, y en la medida que la reformulación de las tareas laborales se asiente sobre un plan de empresa que asegure la continuidad de la relación de empleo. Una vez más tenemos que reiterar que la crisis empresaria exige de alternativas de diálogo y la nueva ley lo reconoce al modificar el art. 190 pero, pareciera que las visiones “parcializadas”, se imponen en una evidente muestra de incapacidad para articular la convivencia social y, con mayor razón, en la empresa donde convergen el capital y el trabajo. He aquí un dilema al cual hasta hoy no se le ha dado respuesta y, por ello, la ley, con cierto apresuramiento, cierra el camino a la negociación de la crisis. IV. 4. El seguimiento del concurso mediante el Comité de Control En este camino, la ley 26.684 intenta que los trabajadores se anoticien de toda la situación concursal y, de allí, que la normativa encuentra un punto relevante en la incorporación que se realiza en el inc. 13 del art. 14 de la LC, estableciendo que la resolución de apertura del concurso preventivo debe ordenar la constitución del Comité de Control. De esta forma, se reformula el viejo Comité de Acreedores, que prácticamente no había dado resultados por ignavia de los propios interesados y se integra el órgano con los representantes de los acreedores de mayor monto denunciados por el deudor, como así también, por un representante de los trabajadores. Así, se crea el Comité de Control, órgano desde el cual los trabajadores podrán seguir la suerte del concordato. No caben dudas que en Europa la medida no ofrecería resistencia pues, las legislaciones de estos países reconocen los derechos de los trabajadores a conocer la situación de la empresa donde se desempeñan y los comités de empresa están debidamente reglados. Entre nosotros falta un largo camino por andar y las resistencias no tardarán en surgir. En igual sentido, en la oportunidad del art. 42, cuando se define el segundo comité que controlará a la etapa concordataria, el nuevo texto lo conforma con los represen 59 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) tantes de los acreedores verificados y al delegado de los trabajadores se le agregan dos miembros más. De todas formas, también se habilita al juez a reducir el número de delegados laborales de conformidad a la planta de personal, lo que resulta una facultad razonable en atención a que el Comité de Control debe responder a la realidad de los acreedores insinuados y verificados, como así también, al número de trabajadores que se mantengan en la empresa concursada. Por último, el tercer Comité de Control que tiene a su cargo la etapa de cumplimiento del acuerdo mantiene en su seno a los representantes de los trabajadores. Asimismo, la nueva ley asegura que los empleados de la empresa concursada puedan seguir todo el proceso del concurso preventivo desde la apertura hasta su cumplimiento. Es más, la ley habilita a los trabajadores para que revisen los legajos de verificación que se encuentran en poder del síndico, y además, dispone la notificación de la audiencia del art. 45 como alternativa previa a la conclusión de la etapa concordataria. Así, se advierte que los trabajadores estarán permanentemente informados del pasivo concurrente, de la negociación entre el deudor y los acreedores y a través del Comité de Control podrán pedir todas las medidas que estimen necesarias para asegurar el patrimonio y la veracidad de las informaciones. De tal modo, un verdadero cambio de profundo impacto en el régimen del concurso preventivo en donde los trabajadores se encontrarán permanentemente informados de la evolución del proceso y de las negociaciones que el deudor, es decir, el concursado mantenga con sus acreedores. V. La reformulación del pronto pago V. 1.La nueva extensión del pronto pago, las facultades judiciales de priorizar los créditos alimentarios y por contingencias de salud En este sentido, la nueva redacción del art. 16 de la ley 24.522 es loable en cuanto incorpora como crédito “prontopagable” a los “contenidos en los estatutos que reglan las relaciones laborales” y adunando también las indemnizaciones devengadas por la disminución de la capacidad laboral del trabajador que le impide reincorporarse a su tarea habitual, art. 212, e incorporando también las derivadas de los contratos individuales en cuanto gocen de privilegio general o especial. De tal modo, se pretende otorgar al pronto pago una tutela abarcativa de todos los rubros derivados de la relación laboral, en la medida que ostenten de privilegios general o especial. Además, se mantiene la manda de que los créditos serán abonados en su totalidad, si existieron fondos líquidos disponibles, y en caso contrario, se deberá afectar el 3% mensual del ingreso bruto de la concursada. 60 Francisco Junyent Bas Así, se aumenta el porcentaje de aporte para abonar los créditos de los trabajadores en una alícuota que, sin duda, será motivo de arduo debate sobre su impacto en el flujo de fondos de la empresa. A esos fines, pareciera razonable entender que el juez está facultado para ponderar la viabilidad de dicha afectación pues, la propia norma establece que el plan de pagos no puede exceder en cada distribución un monto equivalente a cuatro salarios mínimos, vitales y móviles, de manera tal que establece también un límite en el reparto. V. 2. ¿Acreedores involuntarios? El llamado “superprontopago” Desde otro costado, la nueva norma otorga al juez la facultad de “priorizar” a determinados créditos para cubrir contingencias de salud o alimentarias, aspecto que parece razonable, a la luz de la jurisprudencia sobre los llamados “acreedores involuntarios”. De la lectura del nuevo texto legal se advierte que puntualmente señala que “...el juez podrá autorizar, dentro del régimen del pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancia particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras...”. De tal modo, una inteligencia restrictiva permitiría aducir que la conjunción copulativa “y” que se agrega entre el régimen de pronto pago y las circunstancias particulares de los titulares afectados por las contingencias de salud o alimentarias refiere solamente a los trabajadores. Sin embargo, este tipo de interpretación no parece receptar el verdadero espíritu del legislador, pues resulta evidente que los trabajadores ya tienen el beneficio del pronto pago, por lo que, una lectura de este tipo implicaría una mera reiteración del beneficio, en lo que se ha denominado por algunos autores como el “superprontopago”. Así, los trabajadores que además del carácter alimentario de sus créditos estuvieron afectados por razones de salud de gravedad, podrían pedir una rejerarquización de su viabilidad de cobro en una norma de complejo cumplimiento por las dificultades existentes a los fines de acreditar la urgencia de esta modalidad de pago. En esta línea, la apertura de la norma la dota de cierta ambigüedad y requerirá nuevamente de un gran esfuerzo de los jueces para utilizarla estrictamente en casos sumamente fundados y cuando la equidad y la justicia resulten patentes en el caso concreto. Por ello, cabría preguntarse si esta facultad judicial no podría aplicarse también a los llamados “acreedores involuntarios”, es decir, a aquellos que sin ser trabajadores se encuentran en especial situación de precariedad por razones de salud o de edad, tal como son los precedentes que obran en nuestros tribunales. Dicho derechamente, hay que dotar a la norma de razonabilidad y, nada mejor que confiar en la sensibilidad de los jueces, evitando esquemas fijos preestablecidos que no se correspondan con la realidad de la empresa. 61 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) VI.La legitimación para intervenir en el salvataje VI. 1. Una norma compleja y contradictoria Desde esta atalaya, la ley 26.684 reformula el art. 48, y agrega un nuevo artículo bajo el N° 48 bis, que ya ha dado motivo a una dura y justificada crítica de la doctrina (4). Así, la primera de las normas se limita a legitimar expresamente a la cooperativa de trabajadores para intervenir en el salvataje, aspecto totalmente innecesario, pues, con la anterior ley no había óbice alguno para que este tipo de entidad se inscribiera como “tercera interesada” para intervenir en la etapa de concurrencia, y eventualmente, obtuviese el derecho a la transferencia de las participaciones societarias. Ahora bien, cabe poner de relieve que, en la estructura legal anterior, los trabajadores debían integrar “voluntariamente” la entidad solidaria, luego obtener las conformidades de los acreedores, art. 48 inc. 4, primer párrafo, formulando la propuesta de acuerdo pertinente y, en su caso, de lograr las mayorías legales, afrontar el eventual “pago” de las participaciones societarias con sus propios recursos, previa determinación de su valor por el juez y consiguiente “reducción similar al pasivo”, art. 48 inc. 7, apartado b. Así, la jurisprudencia había dado la respuesta positiva en el caso “Franinno” (5), donde se homologó el acuerdo preventivo propuesto por la cooperativa de trabajo integrada por los trabajadores de la concursada, sin necesidad de ninguna reforma al efecto. De todas formas, no coincidimos con los autores que no visualizaban la necesidad de la reforma de la ley concursal y, en este sentido, es clara tanto la opinión de Truffat (6) como la de Gerbhardt (7) quienes advierten con toda lucidez la necesidad de dar una respuesta legislativa concreta al fenómeno de las empresas recuperadas. Ahora bien, una vez definida la conveniencia y oportunidad de la reformulación de la ley, el debate en la doctrina se suscita con motivo del nuevo texto que no tuvo en cuenta las opiniones de los especialistas, incurriendo en una serie de defectos y desvíos que desvirtúan seriamente el proceso concursal. En esta oportunidad, hemos dicho, que estudiaremos la confluencia del art. 48 y 48 bis que resulta uno de los textos más “incomprensibles” de las modificaciones introducidas por la ley 26.684. VI. 2. La limitación a los trabajadores de la “misma empresa” Desde esta perspectiva, el nuevo texto legal, al reformular el inciso 1 del art. 48, habilita expresamente la inscripción como “cramdista” de “… la cooperativa de trabajo conforma (4) VÍTOLO, Daniel Roque, “El nuevo artículo 48 bis., incorporado por la ley 26.684 al régimen concursal”, La Ley 11 de julio 2011; Dasso, Ariel, “La reforma de la ley de Concursos y Quiebras según la ley 26.684. La observable constitucionalidad del cramdown cooperativo”, La Ley, 23 de junio de 2011. (5) Juz. Proc. Concursales y Registro Nº 3, Mendoza, LL 1999-B, 362. (6) TRUFFAT, Daniel, Ley 26.684: ¿Argentina 1Q84?, trabajo remitido por el autor. (7) GERBHARDT, Marcelo, “La reforma concursal sobre cooperativas de trabajo”, LL 6/7/2011. 62 Francisco Junyent Bas da por trabajadores de la misma empresa, incluida la cooperativa en formación y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada a efectos de formular propuestas de acuerdo preventivo…”. Tal como se advierte del enunciado normativo, la anterior habilitación amplia que contenía la ley 24.522 ha sido “limitada a la cooperativa de la misma empresa”, lo cual, demuestra que el legislador no comprendió el esquema del salvataje, reduciendo las alternativas de saneamiento empresario en una “teórica” defensa del interés de los trabajadores, pero afectando justamente el mantenimiento de la fuente de trabajo que intenta el concursamiento al articular la recomposición de las relaciones creditorias del deudor y empleador con sus acreedores. Asimismo, como agravante se advierte que la configuración de la entidad solidaria parece corresponderse “solamente” con los trabajadores de la empresa y, no con los acreedores laborales, en una formulación contradictoria con la contenida en los arts. 189 y 190 de la propia ley 26.684. De tal modo, si a lo dicho se le agrega el enunciado del art. 48 bis, la “perplejidad” del intérprete resulta patente pues, o se excluyen los ex-trabajadores “prontopaguistas” y demás acreedores laborales, y sólo quedan los empleados en relación de dependencia, o por el contrario, cabe recurrir a una interpretación sistemática entendiendo que ambos tipos de trabajadores pueden integrarla. En este sentido, en el mismo Congreso de la Nación, concretamente en la Cámara de Senadores, se produce la confusión cuando entienden que la entidad solidaria está integrada por los acreedores laborales concurrentes en los términos del art. 45, como así también, con los trabajadores de la empresa concursada en una reformulación del art. 48 bis, mediante el llamado “ Proyecto de ley correctivo”, que tal como veremos introduce más confusión al texto sancionado. Ahora bien, la incertidumbre llega a su “máxima expresión” al descubrir que los trabajadores “no son acreedores” y para ello, resulta necesario “convertirlos” en tales mediante el “artilugio” de un nuevo e incomprensible “distracto” de la relación laboral, más allá de los principios de buena fe y lealtad que imponen los arts. 62, 63 y concordantes de la ley 20.744. Veamos el tema. VII. “El polémico” artículo 48 bis de la ley 26.684 VII.1. El esquema legal Desde esta atalaya, el art. 48 bis dispone que el Síndico “practique la liquidación” de todos los créditos que “corresponderían” a los trabajadores “inscriptos” por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de contrato de trabajo, estatutos especiales, convenios colectivos o que hayan acordado las partes y que las acreencias así liquidadas podrán “hacerse valer” para intervenir “en el procedimiento del artículo anterior”. El artículo prosigue señalando que “...Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos 63 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma. El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo apercibimiento de no proceder a la homologación. La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las formalidades presentadas...”. Las preguntas que se derivan del texto legal son realmente incontables y lo que es evidente “incontestables”, es decir, dicho en términos de Ariel Dasso (8) es un problema de lógica, simplemente de “la porfiada lógica”. VII. 2. Una doble categoría de trabajadores Así, por un lado, se advierte “una primera diferenciación” entre trabajadores “inscriptos” en la cooperativa y aquellos que no lo han hecho, por lo que se mantienen en “relación de dependencia” con la concursada. Esta primera doble categorización ha sido puesta de relieve por Vítolo (9) con meridiana claridad, expresando que se coloca “en disputa” a los propios interesados en torno a la eventual prevalencia de sus derechos laborales y a la propia suerte de la empresa. En consecuencia, resulta patente que no es lo mismo seguir como empleados de la concursada “apostando” a que la empresa obtenga el concordato, que integrarse en una entidad que competirá con aquella para suplantar al titular de la sociedad en la explotación del emprendimiento. En una palabra, entre quienes han sido compañeros habría un tratamiento “dual” que implicaría una indebida “tensión” y que no se justifica por el principio de la ley más favorable al trabajador que ambos grupos pueden invocar. De tal modo, la cooperativa integrada por ex-trabajadores de la empresa podría convertirse en empleadora de sus ex-compañeros: “todo un desatino” a la luz de la tutela del derecho laboral, más allá de la eventual viabilidad de que la entidad pueda tener empleados en relación de dependencia. En esta línea, otro aspecto realmente decisivo es la imposibilidad de conocer con certeza cuáles son los trabajadores denominados “inscriptos” y que, indudablemente, más allá del texto de la ley 20.337 refiere a aquellos empleados que han optado por incorporarse a la cooperativa, es decir, se trata de “iniciadores asociados”, a cuyo fin, la cooperativa de trabajo deberá acompañar una certificación “del listado” de la aludida inscripción y que deberá ser “cotejada” por el síndico y el juez a los fines de la liquidación de las acreencias que dispone el art. 48 bis. (8) DASSO, Ariel A., “La reforma de la ley de concursos y quiebras según Ley 26.684. La observable constitucionalidad del cramdown cooperativo”, LL 23/6/2011. (9) VÍTOLO, Daniel Roque, “El nuevo artículo 48 bis., incorporado por la ley 26.684 al régimen concursal”, La Ley 11 de julio 2011; Dasso, Ariel, “La reforma de la ley de Concursos y Quiebras según la ley 26.684. La observable constitucionalidad del cramdown cooperativo”, La Ley, 23 de junio de 2011. 64 Francisco Junyent Bas A todo evento, surge la pregunta relativa a la fecha de corte que debe tener en cuenta el síndico para calcular los créditos que “corresponderían”, como así también, si es factible mantener la doble condición de asociado cooperativo y empleado de la misma empresa. VII. 3. El eventual pasivo a favor de los trabajadores En esta inteligencia, la formulación legal pareciera configurar una especie de “resolución y/o disolución” de la relación laboral que se concretaría finalmente al homologarse el acuerdo con la cooperativa pero que, en realidad, se habría producido cuando los trabajadores se inscribieron como integrantes de la entidad, todo lo cual nos deja sin una fecha de corte nítida y definida. A todo evento, pareciera razonable tomar entonces como “data” para el cálculo del pasivo a la de la homologación, atento a que la ley señala que en esa oportunidad se produce la disolución del vínculo laboral, sin perjuicio que, previamente, el juez deberá haber emplazado a la entidad para que se inscriba definitivamente, como condición de dicha homologación. Toda una contradicción pues, la cooperativa “cramdista” se encuentra integrada por asociados que siguen siendo trabajadores de la empresa: “el juego a dos puntas” viola el principio de buena fe, como directriz central de todo el ordenamiento jurídico patrio, que indudablemente resulta plenamente vigente en materia concursal y laboral. Desde otro costado, cabe preguntarse qué sucede ante la eventual frustración del salvataje por parte de la cooperativa y la situación en que quedarían dichos trabajadores asociados, que ya integran la entidad inscripta. Tal como de advierte, tanta “tutela” implica, en realidad, la desprotección de los derechos laborales que se dice defender y cabría afirmar que, en rigor, la disolución del contrato laboral queda sin efecto, manteniéndose la relación de empleo. En este sentido, Vítolo (10) habla de créditos “simulados” al referirse a la liquidación del pasivo que correspondería a los empleados y se pregunta cómo va a distinguir la ley entre trabajadores inscriptos y no inscriptos, puntualizando que a todas luces, la regulación legal no da respuesta a los múltiples interrogantes que se plantean sobre la integración de la cooperativa. El jurista citado afirma que la simulación de los créditos implica una verdadera “invención” para alterar artificialmente la base de cálculo del pasivo concursal con el propósito de modificar el régimen legal de mayorías, art. 45 de ley 24.522. En este sentido, Miguel Rubín (11) cuestiona, con notable agudeza, este aspecto de la ley, advirtiendo que establece la disolución del contrato de trabajo sin tener en (10) VÍTOLO, ob. cit. (11) RUBIN, Miguel, “Las reformas a la ley de concursos y quiebras y el fenómeno de las cooperativas de trabajo,” Ensayo remitido por gentileza del autor vía mail al subscripto. 65 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) cuenta los arts. 226, 229 y concordantes de la ley 20.744 que requieren la conformidad del trabajador. De tal modo, resulta evidente que encontrándonos en plena etapa concordataria los trabajadores se encuentran en relación de dependencia y no se visualiza “causal” que justifique el “distracto” laboral que ordena la norma en orden a los trabajadores inscriptos. Por el contrario, lejos de tutelar a los empleados, la norma crea una notable confusión violando el bloque de juridicidad laboral y el propio plexo concursal. VII. 4. La inviabilidad de la resolución de los contratos de trabajo En esta inteligencia, cabe puntualizar que el legislador no ha tenido en cuenta que el salvataje o “cramdown” no implica una “transferencia del fondo de comercio” que habilite el “despido indirecto” y, consecuentemente, le asiste razón a la doctrina que cuestiona la disolución de la relación laboral que dispone la norma en orden a los trabajadores inscriptos en la cooperativa y máxime el derecho a la liquidación de un crédito por indemnizaciones cuando, en realidad, la integración de la entidad solidaria se realiza voluntariamente, lo que deja sin causa los pretendidos créditos. Así, cabe ratificar que no se configura causal de despido indirecto, por lo que le asiste razón a Dasso (12) cuando argumenta sobre “la creación de un pasivo inexistente” y a Vítolo (13) cuando habla de “créditos simulados”. En igual línea de pensamiento, Rubín (14) se pregunta si lo que la ley pretende es que se los considere despedidos, aun en contra de su voluntad y, en su caso, qué debe entenderse por acreedores “inscriptos”, todo lo cual permite advertir que nos encontramos frente a una norma contradictoria y, por ende, ininteligible que viola el principio de razón suficiente que enseña, con claridad meridiana, que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. En efecto, una característica del concurso preventivo es que el deudor, sea persona física o jurídica, mantiene la administración y, consecuentemente, sigue cumpliendo con su carácter de empleador y con las consiguientes obligaciones laborales. La afirmación precedente se ratifica con la propia modificación de la ley 26.684 que elimina la suspensión de los convenios colectivos, y consecuentemente, mantiene en plenitud la vigencia de la relación laboral. (12) DASSO, Ariel, “La reforma de la ley de Concursos y Quiebras según la ley 26.684. La observable constitucionalidad del cramdown cooperativo”, La Ley, 23 de junio de 2011. (13) VÍTOLO, Daniel Roque, “El nuevo artículo 48 bis., incorporado por la ley 26.684…”, ob. cit., La Ley 11 de julio 2011. (14) RUBIN, Miguel, “Las reformas a la ley de concursos y quiebras y el fenómeno de las cooperativas de trabajo”, Ensayo remitido por gentileza del autor vía e-mail al subscripto. 66 Francisco Junyent Bas Dicho derechamente, la etapa concordataria, ni aún cuando se esté en el período de salvataje, constituye causal de disolución de los contratos laborales, tal como lo pretende el art. 48 bis de la ley 26.684. En realidad, la norma al agredir la vigencia del contrato de trabajo, se aparta del principio de buena fe, artículo 63 de la ley 20.744, que exige que las reglas de lealtad y probidad se cumplimenten durante todo el desarrollo de la relación laboral, afectando los derechos de los trabajadores y de la empleadora concursada. Un verdadero “dislate” que no protege a nadie. VII. 5. La determinación del pasivo laboral A la luz de lo que venimos explicando se sigue que el art. 48 bis reglado por la ley 26.684 es una norma cuestionable y de dudosa constitucionalidad. En efecto, aun cuando fuese posible que el síndico liquidara los créditos de los trabajadores, como si éstos estuvieran despedidos indirectamente, se estaría “creando” una alternativa de “ruptura de la relación laboral” que contradice la propia ley 20.744. Además, estos créditos serían en rigor “posconcursales”, aun cuando Vítolo (15) dice que se produce una “verificación oficiosa” que contraría las pautas de los arts. 32 y concordantes del propio estatuto concursal. En una palabra, el afán de otorgarle recursos a los trabajadores viola un principio de buena fe en la relación de trabajo y la lealtad que debe existir entre empleador y sus dependientes. De tal manera, se advierte el error de “traer” el esquema de la quiebra, que produce la resolución del contrato de trabajo, cuando se cumplen los 60 días que establece el art. 196, al esquema concursal donde la continuidad de la empresa implica la plena vigencia de la relación laboral y el respeto de la ley 20.744 para ambos polos de aquella. VII. 6. Los créditos “desatractados” A todo lo dicho se suma, el carácter impracticable del cálculo requerido a la sindicatura pues, tal como lo advierte el “correctivo” del Senado existen acreedores laborales y trabajadores, es decir, se dan dos situaciones diferentes, sin perjuicio de lo cual, la modificación que propone dicha sala del Congreso de la Nación sigue incurriendo en el error de no advertir que el distracto “forzoso” de la relación laboral de los empleados de la concursada no resulta viable en la etapa concordataria. A su vez, los acreedores laborales que no hayan obtenido el pronto pago se encontrarán “desatractados”, litigando en su propio fuero y hasta que no exista sentencia judicial del juez laboral, será muy difícil estimar el monto que les corresponde. (15) VÍTOLO, Daniel Roque, “El nuevo artículo 48 bis., incorporado por la ley 26.684 al régimen concursal”, La Ley 11 de julio 2011. 67 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En efecto, los juicios de conocimiento de naturaleza laboral tendrán cada uno su propia contienda y el conflicto judicial debe ser resuelto por el juez laboral, por lo que, no corresponde que el síndico formule estimación alguna. Dicho derechamente, pareciera que el art. 48 bis le otorga a la cooperativa de trabajo en esta etapa un alcance subjetivo diferente al que pautan los arts. 189 y 190 para la quiebra, limitándolo a los empleados, en una contradicción normativa que se sigue de este intento de “traer” soluciones de la falencia a la etapa concordataria. En una palabra, será la jurisprudencia la que deberá interpretar el verdadero alcance que el art. 48 otorga a los integrantes de la cooperativa en atención a la falta de congruencia existente en el estatuto falimentario. En fin, el art. 48 bis. pretende articular un pasivo laboral de improbable estimación, lo que torna inviable la aplicación de la norma. VII. 7. La improcedencia de la compensación Desde otro costado, aparece un último inconveniente absolutamente insalvable cual es la inviabilidad de “hacer valer” estos créditos en el salvataje. En efecto, hemos dicho que la compensación es imposible, al no configurarse la hipótesis reglada en el art. 818 del Código Civil, pues los acreedores laborales, sean extrabajadores o actuales dependientes, no son acreedores de los socios, sino de la concursada. En consecuencia, no se concreta una alternativa de compensación y estos eventuales créditos “no podrán hacerse valer” en el procedimiento del art. 48 ni para pagar a otros acreedores, ni para afrontar las participaciones societarias. El legislador ha confundido el “salvataje” con la continuación en la quiebra, sin advertir las diferencias. Va de suyo que en la quiebra se puede “comprar”; “rectius”: adquirir la empresa con créditos líquidos y exigibles, pues, quien recibe es la deudora fallida que enajena el emprendimiento, cuestión totalmente distinta a lo que sucede en el concurso, en donde se transfieren las participaciones societarias. De tal modo, si lo que se intenta es una compensación de créditos, ésta resulta impracticable y el grado de imposibilidad torna inaplicable el esquema del enunciado normativo sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad, más allá de que ya hemos cuestionado la pretensión de crear un “pasivo condicional” que afectaría a la concursada sin causa ninguna y cuya concreción carece de sentido. En fin, una norma contradictoria, de complejo cumplimiento para la sindicatura y que, lejos de favorecer el “salvataje”, introduce una serie de confusiones conceptuales que van a aparejar sin dudas su cuestionamiento constitucional. 68 Francisco Junyent Bas VIII. La continuación de la empresa VIII. 1. La convergencia de los medios de la explotación Así, los nuevos artículos 189, 190 y 187, según texto de la ley 26.684 reglan la posibilidad de que la cooperativa de trabajo requiera hacerse cargo de la explotación de la empresa, ya sea en la continuación inmediata, o en la ordinaria de todas las quiebras, como así también, aun cuando no haya resolución de continuación mediante la contratación de activos. En realidad, aun cuando la doctrina siempre ha señalado que existen “dos modos de continuación”, a tenor de los arts. 189 y 190, nominándolos como “continuación inmediata” y “ordinaria” a todos los procesos; en realidad, esta metodología es sólo una forma pedagógica de explicar “un único proceso” con etapas y momentos diferentes. En efecto, declarada la quiebra, y producido el desapoderamiento, lo que sucede normalmente es la incautación de los bienes y la liquidación de éstos. Ahora bien, así como enseñaba Vivante que “las grandes empresas no quiebran”, aquí y ahora, se tiene mayor conciencia que aunque aquellos “mega emprendimientos” tienen alternativas de saneamiento que no son liquidatorios, de todas formas, la falencia es siempre la última “ratio” de los procedimientos concursales. En consecuencia, también en el caso de las medianas y pequeñas empresas, es razonable que cuando se encuentre en juego una planta de personal de cierta relevancia, ser tienda a defender la fuente de trabajo y se permita una metodología de “reversión” de la quiebra. De tal modo, bajo ciertas condiciones y, en especial, cuando se está frente a una empresa que puede “revertir” la quiebra mediante la idoneidad técnica de los trabajadores nucleados en cooperativas, no existe motivo para negar esta alternativa de recuperación económica. Así, lo explica con claridad Alejandra Tevez (16) quien se dedica a explicar la nueva formulación legal de la ley 26.684 en materia de continuación de la explotación en sus diversas modalidades. En este sentido, cabe destacar que la ley 26.684 no retorna al principio de continuación de la explotación de la ley 19.551, sino que tiene un “régimen tasado” tal como lo veremos a continuación. VIII. 2. Las causales de la continuación Así, el art. 189, según texto de la ley 26.684, dispone la continuación de la explotación en forma inmediata si de la interrupción de la actividad pudiera derivarse: a) un grave daño al patrimonio y al interés de los acreedores, b) si se interrumpiera un ciclo de producción o el síndico entendiera que el emprendimiento resulta económicamente viable (16) TEVEZ, Alejandra, “La cooperativa de trabajo como continuadora de la empresa en quiebra”, La Ley, 25 de Julio de 2011, p. 1 y ss. 69 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) y por último, c) la conservación de la fuente de trabajo como alternativa autónoma que habilita la inmediata continuación de la explotación. Ahora bien, aun cuando se resuelva la continuación inmediata de la explotación, el síndico debe presentar el informe del art. 190 (17), justamente para que el juez resuelva definitivamente sobre si mantiene la empresa en marcha. En esta línea, resulta evidente que la continuación inmediata es una simple modalidad que se introduce en el esquema del art. 190 y ss. de la ley concursal, articulándose en forma definitiva la explotación recién con la resolución judicial que fija las pautas de la explotación. En esta línea, Alejandra Tevez (18) entiende que en el caso de la continuación inmediata es necesario el requerimiento expreso por parte de la cooperativa, aclarando que la norma establece un término a la solicitud de la cooperativa que puede comparecer a formularla desde la fecha de la sentencia de quiebra y hasta 5 días desde la última publicación de edictos. La autora citada destaca que el proyecto de ley “correctivo” del Senado, permite que el juez disponga la continuación en forma oficiosa cuando se configuren las circunstancias pautadas en el art. 189. De todas formas, cabe insistir que la continuación inmediata se “une” a la alternativa del 190 por el informe sindical descripto precedentemente y finalmente por la resolución del juez. En este caso, nuevamente la ley insiste en el art. 191 en los recaudos que el juez debe tener en cuenta para disponer la continuación de la actividad, reiterando que ellos son: el evitar una grave disminución de realización, o si se interrumpiera un ciclo de producción que pueda concluirse, siempre que lo estime viable económicamente, o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa. Tal como se advierte, deben darse determinados presupuestos receptados congruentemente en los arts. 189 y 191 para que se justifique la continuación de la explotación, los que serán informados por la sindicatura en especial con relación al plan de explotación propuesto por la cooperativa de trabajo y ponderados por el juez. (17) TEVEZ, Alejandra, ob. cit. “El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1. La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos; 2. la ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha; 3. la ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad; 4. el plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado; 5. los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse; 6. en su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación; 7. los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8. explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente. El juez a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del art. 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida en que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha”. (18) TEVEZ, Alejandra, ob cit. 70 Francisco Junyent Bas Aquí entonces una observación esencial: la viabilidad de la empresa como presupuesto fundamental (19). IX. La viabilidad de la empresa y la fuente de trabajo IX. 1. El informe del síndico y el plan de explotación de la empresa La viabilidad de la empresa es el presupuesto fundante que justifica la continuación de la explotación, aun cuando lógicamente se requiera su reorganización para tornarla eficaz y esto se sigue de una adecuada hermenéutica legal. En efecto, así como el art. 190 le requiere al síndico una serie de pautas que se reflejan en su alongado informe, éstas también deben estar presentes en el caso de que la gestión empresaria la asuma la cooperativa de trabajo. La ley 26.684 requiere puntualmente, en el artículo 190, que los trabajadores presenten un proyecto de explotación (20), conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, todo lo cual implica explicar la viabilidad del emprendimiento, sobre el cuál se dará traslado al síndico para que emita opinión al respecto. De tal forma, la legitimación para hacerse cargo de la explotación en forma inmediata se justifica por una elemental máxima de experiencia pues, tiende a evitar mayores daños al patrimonio, al ciclo de producción y a la marcha de la empresa. IX. 2. La cooperativa como “tercero” Desde esta atalaya, cabe reiterar que el síndico deberá presentar el informe del art. 190, para que sea el juez quien resuelva la continuación definitiva de la empresa y, en su caso, otorgue a la cooperativa de trabajo la explotación autorizando el plan de explo (19) Truffat, Daniel, ob. cit. El muy delicado tema de la continuación de la explotación se considera modificado intensamente y, en mi parecer, no es así. Se sostiene que ha perdido el carácter “excepcional” por la supresión de los artículos que la consagraban. Disiento con tal modo de ver. Todo lo que se aparta de la regla es una excepción. Y la regla sigue siendo el inicio inmediato de la liquidación (art. 203). Se dirá que no, porque éste menciona supuestos donde no es así, pero los menciona con un “salvo que”, lo que demuestra que el artículo que porta la regla también hace explícitas las excepciones. 1.Creo que el debate entonces no gira sobre si la continuación es “excepcional” (que lo es, pero se trata de una discusión nominalista) sino si debe encararse con criterio “restrictivo”. Hoy la ley no lo trae y favorece la posibilidad de explotación por cooperativas. Pero lo hace sujeto a un sinfín de previsiones (la más importante: que la continuación no genere quebranto (art. 190, inc. 1), ergo no se trata aplicar un criterio restrictivo, pero tampoco otro amplio. Se está ante una situación “reglada” y será el ajuste o no, a la regla lo que determine este modo de continuación. (20) Tevez, Alejandra, ob. cit. La autora citada expresa que “... es plausible la exigencia legal de la presentación de un “proyecto de explotación” que avale la seriedad del pedido que formule la cooperativa. Resulta de trascendental importancia este plan de empresa pues corresponderá que allí, con miras a la superación de la crisis patrimonial o económica, la entidad explique cómo llevará a cabo la recuperación, con qué medios y a través de qué medidas. Una vez presentado este plan en el expediente, del mismo debe correrse traslado al síndico por cinco días, para que el funcionario emita opinión fundada...”. 71 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) tación e imponiendo los informes y controles que estime pertinentes, art. 191 y 192 de ley 26.684. En esta alternativa, también se habilita que “en caso de disidencias o dudas el tribunal puede convocar a una audiencia para resolver las contingencias planteadas”, todo lo cual demuestra la razonabilidad de este aspecto de la reforma. Esta alternativa de dialogo resulta fundamental para que la cooperativa pueda ajustar su planificación a los requerimientos técnicos que le formule la sindicatura o el juez en su caso. A todo evento, cabe tener presente siempre que una cosa es la continuidad de la empresa por el síndico que implica un régimen de administración “ex lege”, art. 192 de la LC que obliga a la quiebra y una muy distinta es la que se viabiliza a través de la cooperativa que es por cuenta y riesgo de esta última entidad, art. 192 in fine. Así, en el caso de la explotación de la empresa por parte de la entidad solidaria nunca puede confundirse a la quiebra con aquella. Todo lo dicho, se ratifica con los arts. 196 y 197 in fine en cuanto la decisión del juez de otorgar la explotación a la cooperativa de trabajo no impide la disolución de la relación laboral, en atención a que se produce la “conversión” del vínculo jurídico por la incorporación de trabajador como “asociado cooperativo”. IX. 3. La resolución judicial En igual sentido, cabe enfatizar que en la resolución de autorización el juez debe pronunciarse sobre el plan de explotación, y especialmente, sobre el plazo necesario para la enajenación de la empresa, a cuyo fin se tomará en cuenta el ciclo de producción. Además, se debe disponer el tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico, y en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo. De tal forma, no se trata de volver a la “empresa inmortal”, como se dice equivocadamente, sino de otorgar una oportunidad “in extremis” a los trabajadores para que demuestren que son capaces de “revertir” la quiebra y defender así su fuente de trabajo. Una alternativa de “solidaridad social” mucho menos gravosa que los fideicomisos deportivos que ostentan un plazo de 9 años y una quita legal del 40% que en la realidad implica una “licuación” del pasivo por el efecto cancelatorio que otorga el art. 18 de la ley 25.284 a las distribuciones de fondos. Es cierto que aquí estamos en “el campo de los sentimientos” y no existe un problema de “clase” como en el caso de las cooperativas. En esta línea, es certera la observación de Rubín (21), en el sentido de que la norma sigue integrando a la cooperativa con las dos terceras partes de los acreedores laborales (21) RUBÍN, ob. cit. 72 Francisco Junyent Bas y de los trabajadores, en un “mix” de difícil articulación que puede llevar a disidencias como en el caso “Ghelco S.A. s/Quiebra” (22). Ahora bien, el encuentro o desencuentro entre los trabajadores exige tanto de la sindicatura como de la judicatura una adecuada tarea de integración y obviamente, que los acreedores laborales y los mismos trabajadores tienen la libertad de no incorporarse a la cooperativa y cobrar sus acreencias con el privilegio que les asiste, aspecto que veremos al tratar la enajenación del emprendimiento. X. La llamada “continuación atípica” Desde otro costado, en los supuestos de contratación de activos, será la sindicatura la que elaborará el contrato pertinente y controlará su cumplimiento, a tenor del nuevo texto del art. 187 de la ley 26.684. Esta vía ha sido mal llamada “continuación atípica”, pues, muchas veces permite “salvar” un establecimiento que sea viable y, de esta forma, otorga una oportunidad de reconvertir el giro empresario para bien de la fuente de trabajo, aun cuando el resto de la empresa se liquide. En una palabra, la contratación de activos, sea que se realice por la vía de la locación o de cualquier otro tipo de convenio, puede ser propuesto por la cooperativa de trabajo con la finalidad de sanear una de los aspectos del quehacer económico de la empresa fallida. En esta línea, la doctrina (23) explica detenidamente los distintos aspectos que debe contener el contrato en orden a asegurar el canon locativo para la quiebra, como así también, todas las obligaciones que asume la cooperativa de trabajo, liberando a la falencia de todo reclamo que pudieran efectuar los asociados de aquella y/o terceros con quienes contrata por cualquier concepto. (22) “Ghelco S.A. s/Quiebra”, Juzgado Nacional de Comercio N° 4, 01/03/2005, Lexis N° 70021305. (23) TEVEZ, Alejandra, “La cooperativa de trabajo como continuadora de la empresa en quiebra”, La Ley On Line 25/7/2011, “Paralelamente, el contrato debe a nuestro juicio necesariamente establecer: 1. El importe dinerario a abonar por la cooperativa por el uso y goce de la empresa (que involucre a los inmuebles, muebles, intangibles, marcas, según sea el caso). 2. La obligación de la cooperativa de pagar los impuestos, tasas y contribuciones sobre el inmueble y las maquinarias, así como los correspondientes a todas las operaciones que realice en el establecimiento. 3. El compromiso de mantener vigentes todas las habilitaciones y permisos para las operaciones que la empresa realice, en su caso. 4. La asunción por parte de la cooperativa de todos los pagos, liberando a la quiebra de todo reclamo que pudieren efectuar los asociados de aquélla y/o personal contratado por la misma y/o terceros con quienes contrate, por cualquier concepto. 5. La contratación de seguros de vida y el pago de los premios correspondientes, que cubran a las personas que trabajen en el establecimiento con cláusulas similares a las de las ART. 6. La obligación de mantener en buen estado el inmueble y los bienes muebles propiedad de la quiebra existentes en aquél. 7. La presentación de las pólizas de seguro endosadas a favor de la quiebra y la acreditación del pago de los premios, cubriendo los siniestros que puedan afectar a los bienes de la quiebra. 8. La asunción de los honorarios y gastos del controlador designado por el juez, en su caso. 9. El compromiso de presentar al tribunal y a la sindicatura la información y documentación que se le requiera, en cualquier oportunidad. 10. El compromiso de desalojar inmediatamente la planta en caso de mora. 11. La contratación de un seguro de caución por los cánones locativos...”. 73 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) De allí, la necesidad de mantener en buen estado las instalaciones, como así también, de realizar la contratación de los seguros del personal con cláusulas similares a las A.R.T. y de los bienes por los eventuales daños que pudieran derivarse. Por último, agrega la necesidad de contratar un seguro de caución por los cánones locativos y el compromiso de desalojar la planta en caso de mora. Va de suyo que el contrato debe ser aprobado por el juez, y la suerte de esta alternativa dependerá de la eficacia de la actividad que se desarrolle y de la eventual reorganización del establecimiento que asegure una fuente de trabajo pero, además, se convierta en una unidad productiva de utilidad para la comunidad. XI. Las alternativas de enajenación XI. 1. La liquidación de los créditos de los trabajadores y la aptitud de compensar Desde esta perspectiva, analizando el sistema de enajenación de la empresa, la ley modifica los arts. 201, 203 y 205, habilitando a las cooperativas de trabajo para hacer valer en este procedimiento la compensación de los créditos que le asisten de conformidad a los arts. 241 inc. 2 y 246 inc. 1°, es decir, que ostentan privilegio especial y general, dejándose sin efecto la prohibición del art. 211. Un aspecto central lo constituye el reconocimiento que realiza el art. 203 de los créditos de los trabajadores para hacerlos valer en la adquisición de la empresa. En esta línea, el artículo señala que el monto de las indemnizaciones será calculado a los fines de la compensación de conformidad al art. 245 de la ley 20. 744, los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, estableciendo el que resulte más favorable a los trabajadores. Ahora bien, la norma también señala que se pueden utilizar “total o parcialmente” en la medida que los trabajadores los “cedan” a la cooperativa y que esta cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical interesada. XI. 2. El respeto de los acreedores de mejor derecho En esta inteligencia, no cabe ninguna duda que la compensación establecida por la ley tiene que respetar, tal como expresamente lo manda el art. 205 inc. 1, los créditos de mejor privilegio, de conformidad al art. 206, y aunque la ley no lo diga, la de aquellos trabajadores que no se incorporaron a la entidad solidaria, art. 16 y 183 de la ley concursal. Va de suyo, que los créditos preferentes deben ser enfrentados mediante una fórmula de repago que no es la compensación pues, dichos acreedores privilegiados no son deudores de la cooperativa de trabajo, por lo que, la compensación autorizada en el art. 203 bis no resulta aplicable, art. 818 del C. Civil. De lo contrario, se afectaría el derecho al dividendo de los aludidos acreedores y consecuentemente, se encontraría en juego la garantía constitucional del derecho de propiedad, art. 17 de la Carta Magna. 74 Francisco Junyent Bas El aspecto señalado, debe ser adecuadamente ponderado para evitar incurrir en una eventual invalidez constitucional (24). XI. 3. La tasación de la empresa En esta línea, la venta de la empresa, que la resuelve el juez cuando concluye el período de explotación estipulado en el art. 191, requiere siempre “la tasación” del emprendimiento por parte del evaluador y, en función de su valor probable de realización en el mercado, informándose el valor a que hace referencia el art. 206, respetando así el régimen de privilegios especiales. En una palabra, la explotación de la empresa culmina siempre en la resolución judicial de disponer la enajenación, aun cuando ésta se encuentre en marcha, sea por la vía de la licitación o de la subasta y para ello el requerimiento de la ley que el evaluador establezca su valor de realización en el mercado. Asimismo, la ley exige que de la valuación se le corra vista a la cooperativa de trabajo y al síndico, pues resulta evidente, pese a las críticas de la doctrina, que la primera se encuentra explotando el emprendimiento y ello le da un conocimiento muy especial del valor de la empresa. Por otra parte, el síndico es el órgano técnico idóneo que ha conocido durante todo el proceso concursal y cuya opinión también resulta relevante para definir el valor final de la enajenación de la empresa en marcha. Va de suyo que será el juez quien resolverá el valor final de le empresa, mediante resolución fundada en donde ponderará el criterio del tasador y las eventuales observaciones de la cooperativa de trabajo y de la sindicatura. XI. 4. La adjudicación a la cooperativa En esta inteligencia, una oportunidad especial que se le otorga a la cooperativa de trabajo es la de “realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa”, en tanto y en cuanto, “se respete el valor de tasación”, todo lo cual no merece objeción pues, siempre deberán respetar los acreedores de mejor derecho, pese al importe de sus créditos. En una palabra, contrariamente a lo que opina gran parte de la doctrina, no se altera el régimen de privilegios pues, los créditos laborales deberán respetar, tal como lo establece el art. 206, todas aquellas acreencias con privilegio especial que se trasladan de pleno derecho al precio que se obtenga en la enajenación de la empresa. (24) TRUFFAT, Daniel, ob. cit., el autor citado señala que: “...Apunto que el art. 203 bis (aun cuando el Profesor Junyent Bas sostiene que una interpretación contextual despejaría tal riesgo) podría ser habido por inconstitucional si se lo leyera como habilitando a compensar con los numerales fríos que caben a cada trabajador. Es evidente que la aptitud compensatoria debe limitarse al “dividendo de liquidación” que cabe a cada crédito. Tema que se ve con toda claridad si existiera –por ejemploun tercio de acreedores laborales (tan acreedores como los integrantes de la cooperativa) que no se hubieran sumado a ésta...”. 75 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) La afirmación precedente se sigue de la correcta interrelación que debe realizarse del nuevo texto del art. 203 bis y 205 inc. 1 y 2 en donde puntualmente se señala en el inc. 1 que, además de la tasación, debe informarse el valor a que hace referencia el art. 206 de la ley concursal, que no es otro que el de los bienes gravados con privilegios especiales. Recién aquí, la ley habilita a la cooperativa a hacer oferta, remitiéndose al inciso anterior, lo que implica el respeto de las preferencia especiales sobre bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial que se trasladan de pleno derecho al precio obtenido que no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos (25). A todo evento, cabe reiterar la advertencia sobre la imposibilidad de compensar con quienes no son deudores de los trabajadores que integran la cooperativa y la necesidad de evitar interpretaciones que afecten garantías constitucionales. XI. 5. La capacidad del pago de la cooperativa y el alcance de la compensación En una palabra, la adjudicación al valor de tasación debe cubrir los privilegios preferentes según la propia manda del art. 205 inc. 1 y 2, por lo que la adquisición por parte de la cooperativa no afecta a los acreedores de mejor derecho. Dicho derechamente, pagan con “el dividendo” que les corresponde según la tasación, considerando los créditos del art. 206, y de este modo respetan los privilegios estipulados en la ley, debiendo abonarse a aquellos que sean preferentes como los trabajadores que no se incorporaron y, eventualmente, quienes tengan garantías reales. A esta altura del análisis surge la pregunta de si la correcta interpretación entre tasación, créditos laborales con derecho a compensación y su aplicación a los fines de la adjudicación de la empresa no implica, en rigor, el cálculo del dividendo correspondiente, tal como se realizó en la causa de “Comercio y Justicia”. En efecto, si bien es cierto que la norma ordena el cálculo de la totalidad de los créditos la adjudicación de la empresa al valor de la tasación, no solo requiere desinteresar a los acreedores preferentes, sino también respetar el reparto reglado en los arts. 247 y 249 de la ley concursal. En una palabra, la compensación debe respetar la ley del dividendo estipulada en la ley concursal, de conformidad a la correlación de los arts. 32, 200, 203, 239, 245, 247 y 249 de dicho cuerpo legal. (25) TRUFFAT, Daniel, ob. cit., reiteramos lo señalado por el autor cuando dice que: “...Apunto que el art. 203 bis (aun cuando el Profesor Junyent Bas sostiene que una interpretación contextula despejaría tal riesgo ) podría ser habido por inconstitucional si se lo leyera como habilitando a compensar con los numerales fríos que caben a cada trabajador. Es evidente que la aptitud compensatoria debe limitarse al “dividendo de liquidación” que cabe a cada crédito. Tema que se ve con toda claridad si existiera –por ejemplo- un tercio de acreedores laborales (tan acreedores como los integrantes de la cooperativa) que no se hubieran sumado a ésta...”. 76 Francisco Junyent Bas Así, si estas condiciones se cumplen, la nueva normativa dispone que concluye el proceso licitatorio o de subasta, correspondiendo que el juez apruebe la adjudicación a la cooperativa (26). Ésta es la interpretación “axiosistemática” que permite construir el sistema en la continuación de la explotación de la empresa, y puntualmente, en la enajenación del emprendimiento. De tal modo, la ley habilita esta vía de adquisición de la empresa y los trabajadores obtienen así un nuevo rol como “asociados cooperativos” que no es nada fácil y, por ello, el nuevo art. 191 de la ley 26.684 impone la asistencia técnica del Estado. XII. La venta por licitación o subasta XII. 1. La continuidad del proceso de venta Desde otro costado, si en el proceso licitatorio o de subasta la cooperativa de trabajo no ha logrado compensar el precio de la tasación de la empresa, incluido los créditos con garantías preferentes en los términos del art. 206, el juez proseguirá el proceso que más convenga para la adecuada enajenación de la empresa en marcha. Así, la ley 26.684 establece que la licitación o la subasta tendrá como base la tasación establecida y se regirá por el procedimiento establecido en el inc. 3 y siguientes del art. 205. Una vez redactado “el pliego” por parte del síndico, aprobado por el juez y realizadas las publicaciones de edictos, las “ofertas” deben presentarse en “sobre cerrado” y deben expresar el precio ofrecido. Asimismo, los oferentes deben acompañar garantía de mantenimiento por el 10% del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos o fianza bancaria exigible a primera demanda. De tal modo, la ley sigue estableciendo que los sobres con las ofertas deben ser abiertos por el juez en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, los oferentes y acreedores que concurran, debiendo labrarse el acta respectiva. (26) TRUFFAT, Daniel, ob. cit., el autor aclara que: “...El art. 205 puede ser defendido y valorado mientras no se quiera considerar el inciso 2 (requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación) como un derecho de “apropiación” que soslaya la puja. El inciso es ambiguo y podría interpretarse así. En tal caso sería inconstitucional. Una lectura contextual de todo el art. 205 debería llevar a una interpretación diversa –convirtiendo al art. 205, inc. 2 en una norma obvia (y demagógica) que diría algo tan obvio como que si no hay otros anotados en la competencia, quien ofreció la “base” tiene derecho a la adjudicación del bien. Véase que si el final del inc. 2 parece llevar sin escalas a la primera interpretación, su complementación inmediata con el inc. 3 sostiene la hipótesis opuesta.... Y podrá seguir siendo un dispositivo aceptable, mientras no se lea su manda de preferir la oferta que preserve la fuente de trabajo como una imposición automática que pudiera hacer cerrar los ojos a la existencia de una oferta infinitamente superior (que atendiera, además, adecuadamente los derechos de los trabajadores) y se la hiciera claudicar ante otra oferta muy inferior pero con la viveza de preservar, tal vez parcial e, incluso, cosméticamente, algunos puestos de trabajo...”. 77 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación y a los fines de la adjudicación el juez debe ponderar no solamente la mejor “postura” sino también que el inc. 8 del art. 205 le requiere tener en cuenta la planta de trabajadores. XII. 2. La contradicción en el modo de pago Aquí, se advierte una “patente contradicción” entre el inc. 4 y el 9 que refieren al pago del precio de contado, sin tener en cuenta que el pliego puede haber estipulado una modalidad a plazo expresamente habilitada por el último párrafo del inc. 6. La ley también permite que en caso de empate el juez pueda llamar a mejorar oferta, advirtiéndose la “dualidad” existente entre la vieja textura del enunciado normativo que elegía al mejor postor y el actual texto legal que permite que el juez pondere puntualmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y el personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. En esta línea, se modifica el art. 199 rehabilitando el régimen de solidaridad del adquirente, cuando es un tercero, con respecto a los empleados que prosiguieron trabajando en la empresa. Por su parte, se permite que el plazo del pago para el precio se estipule en el pliego de licitación, y que una vez realizada la adjudicación se practiquen las inscripciones pertinentes y se otorgue la posesión de lo vendido. En caso de frustración de la primera licitación, la normativa sigue habilitando la posibilidad de convocar a una segunda alternativa licitatoria, la que se llamará sin base. XIII. La venta directa Desde otro costado, la ley 26.684, también reformula el art. 213, estableciendo que el juez pude disponer “la venta directa de bienes”, previa vista al síndico, a la cooperativa, para el caso en que ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad para el concurso. De tal forma, cabe aclarar que cuando la cooperativa de trabajo esté al frente de la explotación de la empresa, las formas de enajenación son las siguientes: a) la entidad solidaria puede requerir la adjudicación directa, siempre que ofrezca pagar el valor de tasación de la empresa establecida por el evaluador, con el informe del art. 206 de la LC. b) A esos fines podrá utilizar los créditos que le asisten a los trabajadores, con privilegio especial y general compensando expresamente, y en caso de que quede un saldo reglar el modo de pago; c) el juez tiene la facultad de disponer la venta por licitación o subasta y, en este caso, se siguen las reglas del mejor postor, siempre teniendo presente el valor de tasación; 78 Francisco Junyent Bas d) en caso de fracaso de la licitación se puede realizar la venta directa a la cooperativa en atención a la frustración de la alternativa dispuesta para la enajenación. XIV. Las reformas en materia de intereses y concurso especial XIV. 1. El tratamiento de los intereses en el concurso y en la quiebra Además de las modificaciones que hemos comentado, la ley reformula otros aspectos. Así, en el concurso preventivo se modifica el art. 19 de la LC disponiéndose que los créditos laborales no se “cristalizan”, es decir, se exceptúan de la regla de la suspensión de los intereses, siguiendo en esto el Plenario “Excursionistas” de la Cámara Nacional de Comercio que así lo había resuelto en seguimiento del su anterior fallo Plenario en Seidman y Blonder SA. Esta regla en el concurso preventivo, si bien opinable, tiene la fuerza del reconocimiento jurisprudencial. En igual sentido, también pretende establecerse idéntica regla para la quiebra, modificándose el art. 129 y haciéndose proseguir los intereses que correspondan a los créditos “compensatorios laborales”, tal como lo dice expresamente el texto legal. Ahora bien, cabe señalar que la norma es inconsistente o sea “inane” pues, no existen los créditos laborales de naturaleza compensatoria. En efecto, de conformidad al art. 137 de la ley 20.744 los créditos laborales son siempre moratorios pues, el deudor tiene que pagar en un plazo determinado, y la mora se produce por su sólo vencimiento. En una palabra, la pretendida continuación de los intereses en la quiebra no resulta operativa por inaplicabilidad a los intereses moratorios, aun cuando sean laborales. XIV. 2. El diferimiento del concurso especial Desde otro orden, se reformula el art. 195, en orden al tratamiento de los créditos hipotecarios y prendarios en la quiebra continuativa y se establece el diferimiento del concurso especial, para los casos en que los créditos no se encuentren vencidos y el síndico satisfaga las obligaciones o cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario. A su vez, para el caso en que lo pida la cooperativa de trabajadores, el juez puede suspender las ejecuciones hipotecarias o prendarias por un plazo de hasta dos años en una norma que indudablemente traerá ardua polémica. XV. Conclusión Del análisis normativo que hemos realizado se sigue que la reforma intenta superar las actuales insuficiencias del régimen de continuación de la empresa y, además, articula el control de los trabajadores en el concurso preventivo en un texto plagado de buenas 79 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) intenciones pero, de serias deficiencias de construcción preceptiva que traerá una ardua labor judicial. De tal modo, la nueva ley dará motivo a numerosos debates, con la finalidad de lograr una adecuada comprensión y una correcta interacción del sistema, en donde la doctrina seguirá dividida en cuanto a su aplicación. De todas formas, y tal como lo hemos reiterado repetidamente, la Doctrina Social de la Iglesia (27) destaca con claridad, la “prioridad del trabajo”, como elemento fundante de la comunidad empresaria lo que justifica los aspectos nucleares de la reforma. Por ello, cabe insistir que el trabajo y la empresa vinculan su existencia de manera inescindible, razón por la cual el derecho no puede separar uno u otro concepto, sino que debe abordar esta realidad “bifronte” interdisciplinariamente, integrando sus distintas facetas y contenidos. En fin, una nueva oportunidad para intentar alternativas de convivencia y recuperación empresaria para casos excepcionales que no van a cambiar el sistema económico, pero que permiten “globalizar la solidaridad” y para ello todos los sectores involucrados deben demostrar capacidad de diálogo y convivencia. Todo un desafío ¿será posible? u (27) Rerum Novarum de León XIII, Popularum Progressio de Pablo VI, Laborem Exercens, Sollicitudo Rei Socialis y Centecimus Annus de Juan Pablo II. 80 RELACIONES ENTRE RUSIA Y LA OTAN: LA CUMBRE DE LISBOA (*) RELATIONS BETWEEN RUSSIA AND NATO: LISBON SUMMIT José Antonio de Yturriaga Barberán (*) Resumen: En la Declaración de Lisboa de noviembre de 2010, la Alianza expresó su intención de explorar las posibilidades de cooperación con Rusia en materia de defensa contra misiles y de vincular los sistemas existentes o que se establecieran en el futuro. Sin embargo, existen divergencias entre las partes interesadas. La Alianza propone articular dos canales independientes y autónomos, que funcionen de forma coordinada y conecten capacidades en materia de defensa contra misiles. Rusia, en cambio, insiste en la necesidad de establecer un sistema europeo único, que unifique el proceso de toma de decisiones y las capacidades antimisiles de ambas partes. Palabras clave: Cumbre de Lisboa - Nuevo Concepto Estratégico - Federación Rusa - OTAN. Abstract: In the Lisbon Declaration of November 2010, the Alliance expressed its intention to explore possibilities of cooperation with Russia on missile defense and to link existing systems or the establishment of one in the future. However, there are differences between the parties concerned. The Alliance proposes developing two systems independent and autonomous, operating in a coordinated way to connect capabilities in missile defense. Russia, however, stresses the need to establish a single European system, which unifies the process of decision making and missile capabilities of both parties. Keywords: Lisbon Summit - New Strategic Concept - Russia - NATO. (**) Doctorado en Derecho por la Universidad de Granada-España, ingresó en la Carrera Diplomática. Ha estado destinado en las representaciones diplomáticas españolas en Monrovia, Düsseldorf y Lisboa. Ha sido subdirector general de Cooperación Terrestre, Marítima y Aérea, jefe de la Asesoría Jurídica Internacional y secretario general técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores. Desde 1983 ha sido, sucesivamente, embajador de España en Irak, Irlanda, Oficina de Organización de las Naciones Unidas y los Organismos Internacionales, con sede en Viena, y en Rusia. De 2001 a 2002 fue embajador de España en Misión Especial para el Derecho del Mar. (*) Ponencia presentada en el Curso de verano de la Universidad de Sevilla sobre “España, Europa y la OTAN”, celebrado en Osuna en septiembre de 2011. 81 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Sumario: I. Relaciones antes de la Cumbre de Lisboa. 1. Presidencia de Gorbachov. 2. Presidencia de Yeltsin. 3. Presidencia de Putin. 4. Presidencia de Medvedev. II. La Cumbre de Lisboa. 1. Resoluciones sobre Rusia. 2. Resoluciones sobre el entorno de Rusia. 3. Declaración Conjunta del Consejo OTAN-Rusia. III. Relaciones después de la Cumbre de Lisboa. 1. Universalización de la OTAN. 2. Ampliación de la OTAN. 3. Sistemas de defensa antimisiles. I. Relaciones antes de la cumbre de Lisboa Tanto la Federación de Rusia como la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) han sufrido considerables transformaciones en los últimos años. Según Mario Laborie, la Alianza no ha sido ajena al paso del tiempo y al tránsito del predecible mundo bipolar de la guerra fría al actual, que propone nuevos poderes, así como inciertos riesgos y amenazas para la seguridad internacional. Tras el fin de la guerra fría se hizo evidente que los límites de actuación geográfica del artículo 6 del Tratado de Washington no se ajustaban al papel que la OTAN pretendía jugar en la seguridad internacional (1). Acabado este período, la Alianza no tuvo más remedio que modificar su “Concepto Estratégico” para tomar en consideración los cambios producidos. Tuvo que evaluar los riesgos y amenazas residuales tras desaparecer la amenaza fija del Pacto de Varsovia, y se vio en la necesidad de justificar su propia existencia una vez desaparecida la URSS (2). Como señaló en Octubre de 2010 el Secretario General Anders Rasmussen, la primera fase fue una alianza puramente defensiva, la OTAN-1. Con la caída del muro de Berlín y el final de la guerra fría surgió la OTAN-2, hasta hoy. Ambas funcionaron bien, pero ha llegado la hora de la OTAN-3, una alianza que pueda defender a 900 millones de ciudadanos de las amenazas de la próxima década. Rusia, por su parte, ha pasado en pocos años de la Unión Soviética a la Federación Rusa. Las modificaciones prácticas de la Política Exterior y de Seguridad de la Federación Rusa han sido provocadas por los cambios en los factores del contexto externo y del contexto interno que ha sufrido la nación. Estos cambios -de gran intensidad desde la disolución del Pacto de Varsovia y la desintegración de la URSS- van a condicionar las relaciones entre Rusia y la OTAN. Así, durante las presidencias de Mijaíl Gorbachov y de Boris Yeltsin, la desastrosa situación interna y la desfavorable coyuntura exterior debilitaron a la Federación y la colocaron en una posición de inferioridad con respecto a la Alianza. Mejorada la situación en los frentes internos y externos, Putin y Medvedev pudieron hablar en un plano de igualdad con la OTAN y colaborar con ella desde una posición de fortaleza (3). (1) LABORIE, Mario A., “La Alianza tras la Cumbre de Lisboa”, Revista Española de Defensa, Nº 268. Noviembre, 2010, p. 62. (2) ARTEAGA, Félix, “El nuevo concepto estratégico de la OTAN” ARI, nº 2/2010, Enero, 2010, p. 3. (3) RUIZ GONZÁLEZ, Francisco, “Las claves de la política exterior y de seguridad de la Federación Rusa”, Fundación Ciudadanía y Valores, diciembre 2010, pp. 20-21. 82 José Antonio de Yturriaga Barberán 1. Presidencia de Gorbachov El 9 de noviembre de 1989 cayó el muro de Berlín y la R.F.de Alemania absorbió a la República Democrática Alemana. En un breve plazo de dos años, se produjeron la disolución del Pacto de Varsovia -formalmente consumada el 1 de Julio de 1991-, la retirada de las tropas rusas de Europa Oriental y el proceso de democratización de las antiguas repúblicas socialistas. Esto suponía el éxito de la OTAN y el reconocimiento de su superioridad militar. En contrapartida, Mijail Gorvachov recibió, al parecer, garantías -no plasmadas en documento formal alguno- de que la Alianza mantendría los límites de su espacio geográfico de actuación y no trataría de extenderse a las zonas hasta entonces sometidas a la influencia de la fenecida alianza militar comunista. En este período, el Gobierno de Gorvachov se vio sometido a una doble presión: la del nacionalismo secesionista de las Repúblicas de Rusia, Ucrania y Bielorrusia y la de los irreductibles miembros del PCUS, que se oponían a la liberalización iniciada con su política de “perestroika” y “glasnost”. En julio de 1991 tuvo lugar el golpe de estado procomunista, que –aunque no triunfó- dejó sumamente maltrecho al debilitado Gorvachov, y en diciembre se produjeron la caída de su Gobierno, el desmembramiento de la URSS y la aparición de 15 nuevos Estados, pese a la renuencia de buena parte de las repúblicas integrantes de la Unión. Entre ellos figuraba la Federación de Rusia –presidida por Boris Yeltsin-, que asumió la mayor parte de los derechos y obligaciones de la extinta URSS, incluida la condición de miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU. Rusia trató de colmar el vacío provocado y alentó la creación de la Comunidad de Estados Independientes (CEI), pero esta organización tuvo, y sigue teniendo, escasa efectividad. La propia OTAN se vio sorprendida por la celeridad del proceso de desintegración de la URSS y del Pacto de Varsovia, y se quedó sin referencia, “à la recherche de l’énemi perdu”. En la Cumbre de Roma (noviembre de 1991), la Alianza tuvo que adoptar otro “Concepto Estratégico”, en el que asumía nuevas funciones, como la cooperación y el diálogo político, que se unían a su tarea básica de defensa colectiva. Pero lo más significativo fue que Rusia –al ver reducido de forma sensible su protagonismo político y militar-, quedaba excluida del principal ámbito de discusión de la seguridad euro-atlántica. La OTAN empezó a contemplar a Rusia no ya como el enemigo a abatir, sino como un potencial aliado. El marco formal de la cooperación entre la OTAN y los antiguos miembros del Pacto de Varsovia fue el Consejo de Cooperación del Atlántico Norte, creado en diciembre de 1991, y al que se incorporaron todos los socios de la CEI. 2. Presidencia de Yeltsin Reafirmada en su superioridad, la OTAN trató de atraer a su ámbito de influencia a los países de la antigua URSS y del Pacto de Varsovia, incluida la propia Federación Rusa. En la Cumbre de Bruselas -enero de 1994-, la OTAN creó el programa “Asociación para la Paz” con el fin de facilitar la cooperación militar con los países que quisieran participar en la seguridad internacional o, en su caso, ingresar como miembros de pleno derecho de la Alianza. Rusia era partidaria de abordar estos temas en el ámbito de la OSCE, pero la OTAN prefería tratarlos en su ámbito, y el Gobierno ruso tuvo que ceder y participó en la Asociación a partir de junio. 83 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El tema de la ampliación no figuraba en la agenda de la OTAN al fin de la guerra fría, mas Estados Unidos –consciente de la situación de inferioridad de la Federación Rusadecidió impulsar la expansión de la Alianza. Como dijo Bill Clinton, la cuestión no era ya si la Organización debería admitir a nuevos miembros, sino cuando y cómo se realizaría la ampliación. Los planes de expansión de la Alianza hacia Oriente continuaron su avance sin que Rusia pudiera hacer nada para impedirlo, e incluso participó en las Fuerzas de la OTAN en Yugoslavia (IFOR), tras los Acuerdos de Dayton de diciembre de 1995, así como en la SFOR y la KFOR (4). La Federación Rusa atravesaba una situación de debilidad en los ámbitos político, económico y militar. En el plano interno, Yeltsin contaba con la activa oposición de los comunistas radicales, quienes en 1993 habían intentado un nuevo golpe de Estado y ocupado la Duma. La insurrección fue sofocada tras el bombardeo del Parlamento. Yeltsin que consiguió imponer una Constitución a su medida- obtuvo una victoria pírrica en las elecciones de 1996, pues en el curso de la campaña sufrió un infarto y el implante de cinco “by passes”, por lo que estuvo varios meses apartado del poder. La situación económica era desastrosa y desembocó en la devaluación del rublo y el empobrecimiento de la población. En el ámbito militar las condiciones eran asimismo desfavorables. Tras los fiascos de Afganistán y Chechenia, las fuerzas armadas –muchas de cuyas unidades debieron retirarse de forma poco honrosa de Europa Oriental- se hallaban desmoralizadas. El Ejército tuvo que reducir sus efectivos en 500.000 unidades y el Estado no contaba con los medios financieros necesarios para proceder a la requerida reestructuración. En estas condiciones poco propicias hubo Rusia de hacer frente, en la primera mitad de 1997, a las negociaciones con la Alianza, hábilmente dirigidas por el Secretario General Miguel Solana. El 27 de mayo de 1997 se firmó el Acta Fundacional sobre las Relaciones de Cooperación y Seguridad Mutuas entre la OTAN y la Federación Rusa. En ella se afirmaba que la OTAN y Rusia no se consideraban adversarias y que tenían como objetivo eliminar los vestigios de la época de confrontación y rivalidad, y fortalecer la confianza mutua. Se comprometían a construir juntos una paz duradera y abierta en el área euro-atlántica, “basada en los principios de democracia, seguridad y cooperación”, y a desarrollar una asociación fuerte, estable y duradera “sobre la base del interés común, la reciprocidad y la transparencia”. La asunción de este compromiso al más alto nivel político marcaba “el inicio de una relación fundamentalmente nueva entre la OTAN y Rusia” (5), partiendo del principio de que la seguridad de los Estados de la comunidad euro-atlántica era indivisible, se creó un Consejo Conjunto Permanente (CCP) para celebrar consultas entre los Estados interesados en materia de seguridad. Como señaló el Presidente Clinton, estamos dispuestos a crear un futuro en el que la seguridad europea no sea un juego de compensaciones donde si gana la OTAN pierde Rusia y donde la fortaleza de Rusia es la debilidad de la OTAN. Estos son planteamientos (4) RUIZ GONZÁLEZ, Francisco, “Las relaciones OTAN-Rusia desde la caída del muro de Berlín: La Cumbre de Lisboa”, Documento de Análisis del IEEE, nº 16/2010, diciembre, 2010, p. 2. (5) Preámbulo del Acta Fundacional sobre las Relaciones de Cooperación y Seguridad Mutuas entre la OTAN y Rusia. París, 22 de mayo de 1997. 84 José Antonio de Yturriaga Barberán del pasado y entramos en una nueva era en la que juntos hemos de construir una Europa de naciones libres. Yeltsin, por su parte, afirmó que el Acta Fundacional protegería a Europa y al mundo de una confrontación, y se convertiría en la base de una asociación nueva, justa y estable, donde se contemplen los intereses de seguridad de todos y cada uno de sus signatarios. Javier Solana, concluyó afirmando lo siguiente: la Alianza está decidida a embarcarse en una ambiciosa asociación que nos ayudará a dejar atrás, de una vez por todas, la división de Europa. A Rusia le preocupaba sobremanera la integración en la OTAN de países de su entorno, y este malestar se puso de manifiesto en la conversación de Yeltsin con el Rey Juan Carlos durante la visita que éste hizo a Moscú en mayo de 1997, y a la que tuve el honor de asistir. “Yeltsin entró como un ciclón en el tema de la ampliación de la OTAN, que era su principal punctus dolens. Dijo que –tras haber acabado la tensión entre los bloques y mejoradas las relaciones entre Rusia y Occidente- la ampliación de la OTAN, con la inclusión de antiguos aliados del Pacto de Varsovia e incluso de Estados que habían formado parte de la URSS, era una provocación para Rusia. Señaló que los europeos estaban haciendo el juego a Estados Unidos y cometían con ello un inmenso error histórico. Pidió explicaciones sobre las intenciones de la OTAN e información sobre la Conferencia en la Cumbre que iba a celebrarse en Madrid, para la ampliación de la Alianza y su reforma interna. Don Juan Carlos desarmó a Yeltsin con su sencillez, sinceridad y muestras de amistad, haciéndole ver que ni España ni la OTAN querían minusvalorar a Rusia. Antes al contrario, la seguridad de Rusia era indispensable para la seguridad de Europa. Rusia era una nación muy importante de Europa –de la que formaba parte integral- y debía integrarse cada vez más en ella. Concluyó su intervención con una invitación a Yeltsin para que visitara España y -de forma especial- para que asistiera en Madrid a la Conferencia de la OTAN… El Rey remachó el clavo añadiendo que la invitación suponía reconocer a Rusia el rango de gran potencia mundial y permitiría mostrar al mundo que la ampliación de la OTAN no se hacía contra ella, sino en su presencia y con su participación… Yeltsin quedó un tanto desconcertado por la inesperada propuesta, pero no tuvo una reacción del todo negativa. Expresó a Don Juan Carlos su agradecimiento y contestó que aceptaba la invitación para visitar España, y que estudiaría con la debida atención su asistencia a la Conferencia de la OTAN” (6). Yeltsin no asistió a la Cumbre de la Alianza que se celebró en Madrid en julio de 1997 y en la que se invitó formalmente a Hungría, a Polonia y a la República Checa a incorporarse a la OTAN. Pese a ello, a partir de ese momento las relaciones mejoraron considerablemente y una y otros colaboraron a través del CCP. La situación, sin embargo, cambió tras el bombardeo de Kosovo por fuerzas aliadas, que tuvo lugar el 24 de marzo de 1999, sin contar con la anuencia del Consejo de Seguridad. Unos días antes se había producido curiosamente la incorporación a la Alianza de los tres aspirantes de Europa Oriental. Rusia -tradicional aliado de Yugoslavia- reaccionó de forma vehemente acusando a la OTAN de violar el Derecho Internacional y tratar de sustituir a la ONU en sus funciones de velar por la paz y la seguridad internacionales, y se retiró del CCP. (6) DE YTURRIAGA, José Antonio, Portugal, Irak y Rusia. Semblanzas diplomáticas de unas misiones sensibles, Burgos, 2007, pp. 197-198. 85 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Para justificar su actuación, la OTAN había tenido que modificar una vez más su “Concepto Estratégico”, de manera que le permitiera realizar intervenciones de carácter humanitario y labores de gestión de crisis fuera del ámbito geográfico del Tratado de Washington. Así, pasó de actuar en el espacio europeo al espacio euro-atlántico (7). 3. Presidencia de Putin Las relaciones entre Rusia y la OTAN se iniciaron en la presidencia de Vladimir Putin con el déficit de desconfianza mutua causado por la guerra de Kosovo y la primera ampliación de la Organización. De ahí que la Federación, en su “Concepto Estratégico” de 1999, volviera a considerar a la Alianza como una amenaza contra la seguridad de la nación. No obstante, Putin decidió hacer frente a la Alianza desde una posición de fortaleza e hizo todo lo posible para que Rusia recuperara el “status” de gran potencia. La Federación pretendía situarse de nuevo como rival de Occidente desde un planteamiento no ideológico, sino fuertemente nacionalista. En el ámbito político, Putin consiguió fortalecer el Estado central -contrarrestando las fuerzas centrífugas de los líderes regionales-, controló la oposición y los medios de comunicación, y fomentó el nacionalismo. En lo económico, aprovechó el incremento del precio del petróleo para aumentar los ingresos y fortalecer la economía rusa, y no dudó en utilizar la situación privilegiada de Rusia como principal suministrador energético de Europa para ejercer presión sobre varios países miembros de la Alianza. En lo militar, puso fin al conflicto de Chechenia y reforzó las fuerzas armadas. La voluntad de cooperación en plan de igualdad con la OTAN expresada por Putin desde el comienzo de su mandato y el pragmatismo y pro-occidentalismo de su Ministro de Asuntos Exteriores, Igor Ivanov, hicieron posible a una etapa de relativa armonía con la Alianza. La culminación de esta fase fue la sustitución de CCP por un Consejo OTANRusia (COR), que proporcionaba un mecanismo de consultas, cooperación y adopción de decisiones y acciones conjuntas, en un amplio espectro de asuntos de seguridad en la región euro-atlántica. La Federación ofreció su colaboración a la Alianza en Afganistán. Las relaciones, sin embargo, se deterioraron considerablemente a partir de 20032004, debido especialmente a la intención de la OTAN de integrar en su seno, no sólo a los países bálticos, sino también a Ucrania y Georgia, y a la voluntad de Estados Unidos de instalar un sistema de defensa antimisiles en Europa Oriental. Rusia empezó a sufrir un sentimiento de cerco y acoso, lo que Rafael Calduch ha calificado de “telón de acero a la inversa”. En 2003, la Federación retiró sus tropas de la SFOR y de la KFOR, y creó la Organización del Tratado de Seguridad Colectiva (OTSC), junto con Armenia, Bielorrusia, Kazajstán, Kirguistán, Tayikistán y Uzbekistán. Se trataba de un pacto de alianza y defensa colectiva, -a imitación de la OTAN- para garantizar la paz y la seguridad en la zona. El tratado contenía asimismo disposiciones tendentes a combatir el terrorismo y el narcotráfico, y a facilitar la colaboración en casos de emergencias (8). (7) ARTEAGA, Félix, op. cit., nota 2, p. 5. (8) DE LA CÁMARA, Manuel, “La política exterior de Rusia”, Boletín del Real Instituto Elcano, nº 129/2010, 28 de octubre de 2010. 86 José Antonio de Yturriaga Barberán La entrada en la OTAN, en marzo de 2004, de las tres Repúblicas Bálticas -con las que Rusia mantenía diversos contenciosos- y los deseos expresados por las autoridades ucranianas y georgianas -que accedieron al poder tras sus respectivas “revoluciones de colores”- de incorporarse a la Alianza encendieron todas las alarmas en Rusia. En el caso de Ucrania por los vínculos históricos entre ambas naciones y la existencia de bases rusas en Crimea, y en el caso de Georgia por la situación de Abjazia y Osetia del Sur. El nuevo Ministro de Asuntos Exteriores, Serguei Lavrov -menos contemporizador que su predecesor Ivanov- dejó bien claro que una nueva expansión de la OTAN hacia las fronteras rusas retrotraería las relaciones a los tiempos de la guerra fría y sólo serviría para aumentar el antagonismo. Añadió que no había justificación para una nueva ampliación, ya que no conducía a la creación de un espacio de seguridad común, y advirtió a las antiguas repúblicas soviéticas que su incorporación a la Alianza dañaría sus lazos con Rusia. Alemania y otros miembros de la Alianza habían empezado a cuestionar la conveniencia de la integración de Ucrania y Georgia en base a que la iniciativa no contaba con el total respaldo de las respectivas poblaciones y a que ambos países tenían importantes problemas de seguridad interna, que los inhabilitaban para pertenecer a la Organización. Estas divisiones internas evitaron que prosperara la propuesta norteamericana de inmediata incorporación de los dos candidatos (9). En efecto, el Consejo de la OTAN celebrado en abril de 2008 en Bucarest, aunque acordó en principio que Georgia y Ucrania podrían convertirse en Miembros de la Alianza, impuso para ello una serie de condiciones que aplazaban su incorporación ad calendas grecas. Como afirmó el Ministro germano de Asuntos Exteriores, Frank Steinmeyer, en la integración de Georgia y Ucrania no había por el momento razones para ir más allá de la promesa genérica de la ampliación a dichos países, que, en cualquier caso, debería pasar por el procedimiento formal del Plan de Acción. En la reunión se puso, por otra parte, de manifiesto la división existente entre viejos y nuevos miembros de la Alianza sobre las relaciones con la Federación Rusa, de modo que las reticencias de los Estados ex-socialistas impidieron la creación de una plataforma global de entendimiento con Rusia (10). 4. Presidencia de Medvedev En junio de 2008 se inició la presidencia de Dimitri Medvedev, quien nombró a Putin Primer Ministro. Hay quien mantiene que éste sigue conservando el poder y que hay una distribución de funciones entre Dr.Jekyll y Mr.Hyde. En cualquier caso, resulta evidente que -al menos en los aspectos formales- Medvedev se ha mostrado bien diferente de su predecesor. El nuevo Presidente ha dado máxima prioridad a su proyecto de modernización de la Federación Rusa, dejando en segundo plano consideraciones de tipo ideológico. Para ello, precisaba fortalecer la colaboración con la UE con y Estados Unidos, y reducir el nivel de confrontación política con la OTAN, y ha preferido utilizar la política exterior como instrumento para avanzar en ese proceso. En consecuencia, ha (9) RUIZ GONZÁLEZ, Francisco, op. cit., nota 4, p. 4. (10) TREVIÑO, José María, “El futuro de la OTAN después de la Cumbre de la OTAN de 2010”, ARI, nº 164/2010, 18 de noviembre de 2010. 87 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) reducido las tensiones con Estados Unidos y con la OTAN, y adoptado una actitud de firmeza frente a Irán (11). En julio lanzó su sugerencia de adoptar una nueva arquitectura europea de seguridad, un nuevo sistema de seguridad colectiva que eliminara en Europa las líneas divisorias creadas por la ampliación de la OTAN y el avance de las estructuras aliadas hacia Rusia. Meses más tarde, concretó esta idea con la propuesta de un Tratado de Seguridad Colectiva para Europa, que consagraba el compromiso de no recurrir a la fuerza sin consulta previa entre los Estados Partes, y establecía un mecanismo para la realización de tales consultas. Medvedev dejó claro que el objetivo de su política exterior era lograr en la comunidad internacional las posiciones firmes de autoridad en que mejor se adaptaran a los intereses de la Federación Rusa como uno de los polos de influencia en el mundo moderno (12). Rusia mantuvo los principios básicos de su doctrina militar. Seguía contemplando como un peligro para la seguridad nacional la aproximación de la OTAN a las fronteras rusas y la pretensión atlantista de asumir funciones globales, y rechazaba explícitamente los planes para incorporar Ucrania y Georgia a la Alianza. Asimismo, el Gobierno ruso se oponía firmemente a la intención de Estados Unidos de instalar un sistema de escudos antimisiles en Polonia y en la República Checa. En estas circunstancias, se produjo el 7 de agosto el ataque de las tropas georgianas contra su provincia de Osetia del Sur y la fulminante respuesta –obviamente preparada de antemano- de la invasión de Georgia por tropas rusas. Tras la mediación de Nicolas Sarkozy en nombre de la UE, se produjo un acuerdo sobre alto el fuego, retirada de tropa y presencia de observadores. La comunidad internacional fue bastante crítica con la intervención rusa. El Presidente norteamericano Georges Bush acusó a Rusia de violación de la Carta de la ONU, y vinculó la liberación de Irak y Afganistán con la de Tiflis y Kiev. Especialmente virulenta fue la reacción de los candidatos a las elecciones presidenciales, a la sazón en campaña electoral. El republicano John McCain culpó a Rusia de cometer una agresión contra Georgia, llegando a decir que se había convertido en “una nación impulsada por petrodólares con un gobierno dirigido por apparatchik de la KGB”, y afirmó que las naciones occidentales debían dejar claro que la solidaridad de la OTAN -del Báltico al Mar Negroera indivisible, y que las puertas de la Organización permanecerían abiertas a todas las naciones comprometidas con la defensa de la libertad. La posición de Barak Obama, fue más matizada. Dijo que, a la luz de los últimos acontecimientos, habría que re-evaluar el enfoque general sobre Rusia, ya que una nación resurgente y muy agresiva era una amenaza para la paz y la estabilidad en la región, Añadió que Georgia y Ucrania eran libres de unirse a la OTAN si cumplían las condiciones requeridas, pero que no cabía volver a las posturas de la guerra fría, ya que existían áreas de interés común con Rusia. Sarkozy advirtió ante la Asamblea General de la ONU que Europa quería mantener vínculos de solidaridad con Rusia y forjar con ella un futuro común, pero no podía transigir con el (11) DE LA CÁMARA, José María, op. cit., nota 8. (12) RUIZ GONZÁLEZ, Francisco, op.cit., nota 3, p. 17. 88 José Antonio de Yturriaga Barberán principio de seguridad e independencia de los Estados, con su integridad territorial y con el incumplimiento del Derecho Internacional. Un mes antes del incidente georgiano, Estados Unidos había firmado con la República Checa un acuerdo para la instalación de un sistema de escudo antimisiles y, unos días después, firmó un acuerdo similar con Polonia. Rusia protestó por estos tratados y amenazó con represalias a la Alianza y a los Estados de la antigua URSS que pretendieran incorporarse a ella. Decidió retirarse del COR y reconocer a Abjazia y a Osetia del Sur como Estados soberanos. Ganó las elecciones Obama, que había manifestado repetidamente su intención de reiniciar con Rusia una nueva etapa de relaciones, al entender que dicho país debía ser un actor esencial para garantizar la seguridad internacional (13). De ahí que se iniciara una nueva fase en las relaciones con la Federación, que el Vicepresidente Joe Bidden calificó de “puesta a cero” (“reset”). Ya en el Consejo celebrado en Bruselas en diciembre de 2008, la OTAN había decidido relanzar las relaciones con Rusia. Como declaró su Secretario General, Jaap de Hook Scheffer, que tengamos posiciones divergentes sobre Abjazia y Osetia del Sur no debe impedirnos tener relaciones a través del Consejo OTAN-Rusia. Hay muchas cosas en las que estamos en desacuerdo, pero la OTAN necesita a Rusia y Rusia necesita a la OTAN, por lo que vamos a centrarnos en las que estamos de acuerdo. El Consejo decidió replantearse la incorporación de Ucrania y de Georgia a la Alianza. Otro de los temas conflictivos, la instalación en Europa Oriental de un escudo antimisiles, fue asimismo sometido a reconsideración por Estados Unidos. El periodista norteamericano Farid Zakaria se preguntaba: ¿Cómo podemos dar lecciones de democracia a los rusos, instalar misiles en Polonia, meter a Ucrania y a Georgia en la OTAN, y esperar que Moscú coopere con nosotros al 100% para meter a Irán en vereda? A principios de 2009, Obama envió a Mevdeved una carta, en la que le explicaba que el sistema de intercepción de misiles no iba dirigido contra Rusia sino contra Irán, y que el principal objetivo de Estados Unidos era contrarrestar la amenaza que suponía el desarrollo de armas nucleares y misiles balísticos de largo alcance por parte iraní (14). Tras recibir una respuesta positiva de Medvedev, Obama decidió congelar su controvertido programa. Pese a la mejora de las relaciones con Estados Unidos y la OTAN, Rusia no bajó la guardia. En febrero de 2009, la OTSC decidió crear una fuerza colectiva de reacción rápida -compuesta de 10.000 efectivos- con el objetivo de rechazar cualquier ataque contra los países miembros. Como señaló el propio Medvedev en la reunión de Moscú en la que se adoptó esta decisión, serían unas fuerzas eficaces dotadas de armamento moderno, que no tendrían que envidiar en nada a las fuerzas de la Alianza Atlántica. Por otra parte, Rusia estableció bases militares en Kirguistán y Tayikistán, en el marco de la Organización (15). (13) LABORIE, Mario A., op.cit., nota 1, p. 64. (14) Carta de Barak Obama a Dimitri Medvedev, de 3 de marzo de 2009. (15) PÉREZ DEL POZO, María José. “La política de seguridad y defensa de Medvedev: ¿Renovación o continuidad?”, Boletín de Información del CESEDEN, nº 315, noviembre 2010, pp. 101-102. 89 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En abril en Berlín y en septiembre en Nueva York, Medvedev volvió a insistir en su propuesta de Tratado de Seguridad Colectiva para Europa, por estimar que el esquema euro-atlántico existente no respondía a un sistema de seguridad colectiva democrático y abierto. En este nuevo sistema deberían integrarse no sólo los Estados de las áreas euro-atlántica y euro-asiática, sino también organizaciones como la OTAN, la UE, la CEI, la OTSC, o la OCSE. Los miembros de la Alianza se mostraron renuentes a la propuesta del Presidente porque suponía la creación de una nueva Organización excesivamente fluida y poco efectiva, y –sobre todo- porque diluía la OTAN e imposibilitaba su eventual ampliación y fortalecimiento. Medvedev no cejó en su empeño y planteó su sugerencia ante la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno que se celebró en diciembre de 2010 en Astana (Kazajstán), y sus ideas quedaron parcialmente recogidas en la Declaración Conmemorativa. En efecto, los Estados participantes se comprometieron con la idea (“visión”) de una comunidad de seguridad euro-atlántica y euro-asiática libre, democrática, común e indivisible, que se extendiera de Vancouver a Vladivostok y que estuviera enraizada en principios, compromisos y objetivos comunes (16). En enero de 2010, el candidato pro-ruso Victor Yanukovich ganó las elecciones presidenciales en Ucrania y, unos meses después, canceló la Comisión creada por su predecesor para supervisar la incorporación del país a la OTAN. A finales de abril, la Duma ucraniana autorizó la permanencia de la flota rusa en sus bases de Crimea hasta el año 2042, y unos días más tarde, se firmó el correspondiente tratado entre Ucrania y la Federación Rusa. Con ello se ponía término a las veleidades pro-atlantistas de Ucrania y se solucionaba uno de los temas más conflictivos en las relaciones entre Rusia y la OTAN. En este ambiente más distendido se adoptó la Nueva Doctrina Militar Rusa, en la que la OTAN pasaba de ser una amenaza –como reconocía la Doctrina del año 2000- a constituir un riesgo. Y no todos los aspectos de la Alianza eran considerados un peligro, sino tan sólo la atribución a sus fuerzas de funciones globales, el acercamiento de las infraestructuras militares de sus miembros a las fronteras rusas y los planes de ampliación a Ucrania y Georgia. En consonancia con las declaraciones de Medvedev sobre la capacidad militar de la OTSC como contrapoder de la OTAN, la Doctrina recogía el compromiso de la Federación con la Organización -cualquier ataque contra uno de sus miembros sería considerado como un ataque contra Rusia- y el valor de sus resoluciones para desplegar fuerzas militares y realizar operaciones para el mantenimiento de la paz. El documento mencionaba otros peligros externos como el despliegue de tropas extranjeras en Estados vecinos, las reclamaciones territoriales contra Rusia, el escudo antimisiles, la proliferación de armas de destrucción masiva, la emergencia de tensiones interétnicas o la actividad de grupos radicales armados en áreas adyacentes a la frontera estatal. Como ha observado María José Pérez del Pozo, parecía que las fuerzas armadas rusas debían estar más preparadas para intervenir en conflictos en el “extranjero próximo” de la Federación que para enfrentarse a la OTAN (17). (16) Apartado 1 de la Declaración Conmemorativa de la OSCE “Towards a Security Community”. Doc.AS10EW01, Astana, 2 de diciembre de 2010. (17) PÉREZ DEL POZO, María José, op. cit., nota 15, pp. 107-108. 90 José Antonio de Yturriaga Barberán Obama estaba decidido a normalizar las relaciones entre la Federación y la Alianza, e invitó a Medvedev a que asistiera al Consejo OTAN-Rusia, que se celebraría en noviembre en Lisboa, coincidiendo con la reunión del Consejo Atlántico. El Presidente ruso aceptó la invitación y participó en la reunión del Consejo. II. La cumbre de Lisboa La reunión en la cumbre del Consejo Atlántico se celebró en Lisboa los días 19 y 20 de noviembre de 2010. En ella, la Alianza adoptó un Nuevo Concepto Estratégico y aprobó una Declaración, que contenía resoluciones relativas a la Federación Rusa y a otros países de su entorno como Ucrania y Georgia. Al mismo tiempo tuvo lugar la reunión al más alto nivel del COR, que asimismo adoptó a su término una Declaración Conjunta. 1. Resoluciones sobre Rusia Partiendo de la base de que la cooperación con Rusia era de importancia estratégica, los Jefes de Estado y de Gobierno invitaron a este país a profundizar la cooperación con la OTAN en áreas de interés común (18). “A la luz de los intereses de seguridad comunes, estamos decididos a construir una paz duradera y global junto con la Federación Rusa en la zona euro-atlántica. Tenemos que compartir la responsabilidad de hacer frente a retos comunes”. Por tanto, se mostraron dispuestos a lograr una verdadera asociación estratégica entre Rusia y la OTAN y a actuar en consecuencia, con la expectativa de reciprocidad por parte de Rusia. Señalaron que el COR era un foro para el diálogo político “en todo momento y sobre todos los temas”, y sugirieron que en el Consejo se discutieran temas como Afganistán, la aplicación de los principios de la OSCE o los despliegues militares que pudieran ser percibidos como una amenaza (19). Las ofertas de colaboración se centraron en temas de desarme, tanto convencional como nuclear. Así, los declarantes expresaron su disposición a continuar explorando las oportunidades de cooperación para la defensa contra misiles, en un espíritu de reciprocidad, máxima transparencia y confianza mutua, y reafirmaron su intención de invitar a Rusia a explorar conjuntamente la posibilidad de vincular los sistemas de misiles de defensa existentes y los que en el futuro se crearan, de manera mutuamente beneficiosa (20). Expresaron su apoyo al Tratado sobre las Fuerzas Convencionales en Europa y afirmaron que, con base en el Tratado FACE de 1990, el Acuerdo de Adaptación de 1999 y los compromisos políticos, su objetivo era dar un paso importante para asegurar la viabilidad del control de armas convencionales en Europa y reforzar la seguridad común (21). Acogieron favorablemente la firma del nuevo START por parte de Rusia y Estados Unidos, y expresaron su confianza en una pronta ratificación y entrada en vigor (18) Párrafo 3 de la Declaración de la Cumbre de la OTAN, Comunicado de Prensa de la OTAN, nº 155/2010, Lisboa, 20 de Noviembre de 2010. (19) Párrafo 23 de la Declaración de Lisboa,op. cit. en la nota 18. (20) Párrafo 38 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. (21) Párrafo 32 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. 91 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) del tratado. Asimismo mostraron su disposición a crear las condiciones favorables para realizar nuevas reducciones de armas nucleares en el futuro (22). 2. Resoluciones sobre el entorno de Rusia El Consejo Atlántico mantuvo el principio general del carácter abierto de la Alianza al afirmar que, de conformidad con el artículo 10 del Tratado de Washington, la puerta de la OTAN seguiría abierta a todas las democracias europeas que compartieran los valores de la Alianza, que fueran capaces de, y estuvieran dispuestas a, asumir las responsabilidades y obligaciones de la adhesión, que estuvieran en condiciones de seguir los principios del tratado, y cuyas inclusión pudiera contribuir a la seguridad en la zona del Atlántico Norte (23). En consecuencia, expresó su intención de continuar y desarrollar la colaboración con Georgia y Ucrania, teniendo en cuenta las aspiraciones euro-atlánticas y la orientación de cada uno de estos países (24). Una vez sentado el principio, vino la OTAN con la rebaja. En el caso de Ucrania era fácil, dado el cambio producido en las intenciones de sus dirigentes. Los Jefes de Estado y de Gobierno se limitaron a acoger con beneplácito el compromiso del Gobierno ucraniano de seguir llevando a cabo la asociación con la Alianza, incluido el diálogo político de alto nivel en la Comisión OTAN-Ucrania y la cooperación práctica (25). En el caso de Georgia la cuestión era más problemática debido a las convicciones proatlantistas de su Presidente. Los declarantes recordaron que en la Cumbre de Bucarest se había acordado que Georgia se convirtiera en miembro de la OTAN y reafirmaron los elementos de dicha decisión. Sin embargo, tan sólo se comprometieron a fomentar el diálogo político y la cooperación práctica con el país a través de la Comisión OTAN-Georgia, y a apoyar activamente la realización de todas las reformas necesarias, en particular la democrática, electoral y judicial, así como en el sector de la defensa, con el fin de que avanzara en sus aspiraciones euro-atlánticas. Donde sí se mantuvo firme la Alianza fue en reiterar su apoyo a la integridad territorial y soberanía de Georgia dentro de las fronteras internacionalmente reconocidas, y en pedir a Rusia que revocara su reconocimiento de Osetia del Sur y de Abjazia -regiones de Georgia- como Estados independientes (26). También expresó la OTAN su preocupación por la persistencia de prolongados conflictos regionales en el Sur del Cáucaso y en Moldavia, e instó a todas las partes a participar de forma constructiva en la solución pacífica de dichos conflictos, respetando las negociaciones en curso. A este respecto, reiteró su apoyo a la integridad territorial, la independencia y la soberanía de Armenia, Azerbaiyán y la República de Moldavia (27), lo (22) Párrafo 31 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. (23) Párrafo 13 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. (24) Párrafo 20 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. (25) Párrafo 22 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. (26) Párrafo 21 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. (27) Párrafo 35 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. 92 José Antonio de Yturriaga Barberán que suponía una cierta crítica a la Federación, especialmente en relación con su política hacia el Transdniester moldavo. 3. Declaración Conjunta del Consejo OTAN-Rusia Aprovechando la celebración de la Cumbre de la OTAN, el COR se reunió al más alto nivel en Lisboa el 20 de noviembre de 2010, con la participación del Presidente ruso Dimitri Medvedev. Al término de la reunión se adoptó una Declaración Conjunta, que consagró la reconciliación entre Rusia y la OTAN. La Declaración recogió algunas de las sugerencias incluidas en las resoluciones de la Cumbre de la Alianza. Los Jefes de Estado y de Gobierno del COR comenzaron por afirmar que se habían embarcado en una nueva etapa de cooperación con miras a una asociación estratégica. Reconocieron que la seguridad de todos los Estados de la comunidad euro-atlántica era indivisible y que la seguridad de la OTAN y Rusia estaba interconectada. Se comprometieron a esforzarse por lograr una asociación estratégica y modernizada, basada en los principios de confianza recíproca, transparencia y previsibilidad, con el fin de contribuir a la creación de un espacio común de paz, seguridad y estabilidad en la zona euro-atlántica. Los miembros del Consejo se abstendrían de la amenaza o del uso de la fuerza entre ellos o contra terceros Estados, su soberanía, integridad territorial o independencia política, en violación de la Carta de la ONU y de la Declaración de Principios contenida en el Acta de Helsinki. Consideraron al COR como un foro de diálogo político en todo momento y sobre cualquier tema, incluso cuando estuvieran en desacuerdo, y se mostraron dispuestos a utilizar los mecanismos del Consejo para las consultas, la elaboración de consensos, la cooperación, y la decisión y acción conjuntas en una amplia gama de cuestiones de seguridad en la región euro-atlántica. Una vez sentados los principios generales básicos de la colaboración mutua, se centraron en las cuestiones de desarme. Así, apoyaron la revitalización y modernización del régimen de control de armas convencionales en Europa, y expresaron su disposición a seguir dialogando sobre este tema, el desarme y las cuestiones de no proliferación. Acogieron con agrado la firma del nuevo Tratado START, se mostraron propicios a su ratificación y pronta entrada en vigor, y se pronunciaron por la creación de las condiciones favorables para un mundo desprovisto de armas nucleares, de conformidad con los objetivos del TNP. Asimismo acordaron continuar la cooperación en materia de defensa contra misiles y realizar una evaluación conjunta de las amenazas causadas por los misiles balísticos. A estos efectos, encomendaron al Consejo que reasumiera la cooperación sobre misiles de defensa y elaborara un análisis conjunto y comprensivo del futuro marco para dicha colaboración. La principal novedad de la Declaración radica en la asunción de una serie compromisos concretos en materia de cooperación en el ámbito de la defensa. A saber: a) Afganistán: Necesidad de apoyar al Gobierno afgano a promover la paz y la estabilidad en la región. Creación de un Fondo del COR para el Mantenimiento de Helicópteros, con el fin de formar de manera adecuada a los pilotos afganos. Rusia 93 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) autorizó el tránsito ferroviario por su territorio de material no letal con destino a las tropas de la ISAF. b) Narcotráfico: Admisión de Pakistán -junto a Afganistán y las cinco repúblicas exsoviéticas del Asia Central- en el Proyecto del Consejo de Formación de Expertos en Estupefacientes en la región y ampliación de su mandato para permitir la asistencia directa. c) Terrorismo: Fortalecimiento de la cooperación antiterrorista, incluidos el desarrollo de tecnología para detectar explosivos, la lucha contra las amenazas terroristas a la aviación civil, y el intercambio de información sobre terrorismo. Rusia decidió sumarse a la operación de la OTAN “Active Endeavour” en el Mar Mediterráneo. d) Piratería marítima: Compromiso de ampliar el actual nivel táctico de colaboración en la lucha contra la piratería y el robo a mano armado en el mar, incluidos la formación y la realización de ejercicios conjuntos. Los signatarios concluyeron su Declaración afirmando su resolución de ampliar y profundizar el diálogo y la cooperación práctica entre la OTAN y Rusia, y de potenciar una asociación que mejora la seguridad para todos en la región euro-atlántica y más allá de la misma (28). La Cumbre de Lisboa ha supuesto -en opinión de Francisco Ruiz- un importante paso adelante en la superación de los recelos mutuos, ya que se han explicitado los intereses comunes que deben llevar a una cooperación intensificada en las áreas detalladas en la Declaración Conjunta. La reunión ha venido además a plasmar la definitiva aceptación rusa de que la OTAN “está aquí para quedarse”, que tiene un papel que jugar en el espacio de seguridad euro-atlántico, y que las propuestas de modificación del sistema de seguridad heredado de la Guerra Fría -que en la actualidad se discute en el marco del “Proceso de Corfú” de la OSCE- deben tener en cuenta la función de las organizaciones regionales de seguridad existentes y no tan sólo la de los Estados soberanos, como se contemplaba en la propuestas inicial de Medvedev (29). III. Relaciones después de la cumbre de Lisboa Aparte de los temas expresamente mencionados en la Declaración del COR, hay muchos otros en los que la OTAN y Rusia tienen intereses comunes sobre los que cabe intensificar la colaboración mutua, tales como la lucha contra la proliferación de armas de destrucción masiva, la crisis económica mundial, la reforma y potenciación de la ONU, la política energética, el conflicto de Palestina, la contención de Irán y Corea del Norte, la estabilización en Irak y otros países del Medio Oriente, el control del integrismo islámico o la efervescencia del mundo árabe. Superada en gran medida la ancestral desconfianza (28) “NATO-Russia Joint Statement”, Comunicado de Prensa de la OTAN, Lisboa, 20 de noviembre de 2010. (29) RUIZ GONZÁLEZ, Francisco, op. cit., nota 4, p. 6. 94 José Antonio de Yturriaga Barberán y establecido un mecanismo efectivo de consulta y toma de decisiones, se ha abierto una esperanzadora vía de cooperación entre Rusia y la OTAN. El camino no será siempre fácil, porque subsisten serias divergencias en temas como la universalización y la ampliación de la Alianza, o los sistemas de defensa contra misiles. 1. Universalización de la OTAN La globalización de la OTAN no tiene una base explícita en el Tratado de Washington, que crea una organización regional con un ámbito de actuación reducido a la zona del Atlántico Norte, en Europa y América del Norte (30), pero ha ido progresando por la vía implícita de asociar la defensa colectiva a cualquier situación que ponga en peligro la seguridad del área trasatlántica Según Félix Arteaga, esta vía expansiva y controvertida permite ahora a la Alianza intervenir en cualquier situación y lugar donde el Consejo Atlántico considere que esté en riesgo su seguridad. La antigua organización de defensa regional, mutando hacia un régimen de seguridad global, podrá actuar sin restricciones funcionales o geográficas, y abordar cualquier asunto que acuerden sus miembros (31). Este tránsito de la regionalización a la globalización o universalización ha seguido un proceso evolutivo. A fin de cubrir su intervención en Kosovo en 1999, la OTAN tuvo que modificar su concepto estratégico para poder realizar gestiones de crisis en el espacio euro-atlántico situado más allá de su ámbito de actuación geográfica, aunque adyacente al mismo. Como ha observado Arteaga, se trata de una intervención “algo más que regional, pero algo menos que global” (32). La Guía Política General de 2006 dio un paso más al afirmar que la Alianza debería afrontar los riesgos provenientes de “donde quiera que vengan” (33). El giro hacia la universalización no se consumó por las reticencias de algunos Estados miembros a abandonar el carácter regional de la Organización. El paso definitivo se ha dado en la Cumbre de Lisboa, aunque el Consejo no se haya atrevido a enmendar el artículo 6 del Tratado. Los Jefes de Estado y de Gobierno afirmaron en la Declaración Final: “Hemos adoptado un nuevo concepto estratégico que establece nuestra visión de la Alianza para la próxima década y la posibilidad de defender a sus miembros contra todo tipo de amenazas” (34). Según este nuevo Concepto Estratégico, la OTAN deberá estar dispuesta “a desplegar fuerzas militares potentes dónde y cuándo sea requerido por nuestra seguridad, y a ayudar a promover la seguridad común de nuestros socios alrededor del globo”. Así pues, la Alianza no ha limitado su ámbito de actuación y ha estimado que debe disponer de (30) Artículos 5 y 6 del Tratado del Atlántico Norte, Washington, 4 de abril de 1949, en FERNÁNDEZ TOMÁS, Antonio. “Derecho Internacional Público: Casos y Materiales”, Valencia, 1991, p. 547. (31) ARTEAGA, Félix, “La Alianza tras la Cumbre de Lisboa: nuevo concepto, ¿nueva OTAN?”, ARI, nº 9/2011, 19 de enero de 2011. (32) ARTEAGA, Félix, op. cit., nota 2, p.5. (33) LABORIE, Mario A., op. cit., nota 1, p.63. (34) Párrafo 2 de la Declaración de Lisboa, op. cit., nota 18. 95 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) capacidad para actuar globalmente, cerrándose de forma implícita la discusión acerca de su carácter regional o universal (35). Rusia ha criticado y se ha opuesto a la globalización de la OTAN, y ha pretendido encomendar a la OSCE, o a la nueva organización prevista en el Tratado de Seguridad Colectiva para Europa propuesto por Medvedev, la función de velar por la seguridad común en el espacio euro-atlántico. En su campaña en contra de la universalización de la Alianza, la Federación consiguió que los Jefes de Estado y de Gobierno de la OSCE, reunidos en Astana en diciembre de 2010, afirmaran que, dentro de la OSCE, ningún Estado o grupo de Estados u organización puede tener ninguna responsabilidad preeminente para mantener la paz y la estabilidad en la zona de la OSCE, ni considerar una parte de dicha zona como su esfera de influencia (36). Para Félix Arteaga, la tendencia de la OTAN hacia la universalización cuestiona -sin decirlo- el monopolio del Consejo de la Seguridad de la ONU porque acabará creando una alternativa al mismo con menos legitimidad, pero probablemente con más eficacia. De momento la Alianza ha demostrado mayor capacidad de adaptación a la seguridad global que la ONU y, en la medida en que consiga demostrar su eficacia frente a las nuevas amenazas, podrá acabar ganando la partida al Consejo de Seguridad (37). No comparto esta opinión, pues la legalidad no puede ser sustituida por la efectividad. La OTAN -en el caso de Kosovo- y algunos de sus miembros -en el caso de Irak- intervinieron fuera del ámbito regional de la Alianza sin la autorización de Naciones Unidas y los resultados han dejado bastante que desear. La OTAN parece haber aprendido la lección de estos fiascos y, en el reciente caso de Libia, se ha negado a intervenir hasta contar con la anuencia del Consejo de Seguridad. La Alianza (eficacia) podrá gestionar situaciones de crisis fuera de su ámbito geográfico siempre que cuente con el mandato del Consejo de Seguridad (legitimidad), y por delegación del mismo. Así, en su resolución 1973 (2011), el Consejo autorizó a los Estados miembros de la ONU que lo hubieran comunicado al Secretario General –actuando a título nacional o a través de organizaciones y acuerdos regionales- a tomar todas las medidas necesarias para proteger a los civiles bajo amenaza de ataque por la aviación libia, y para imponer el cumplimiento de la prohibición de vuelos (38). Una vez más se pusieron de manifiesto las discrepancias entre la OTAN y la Federación Rusa sobre la intervención de aquélla en Libia. Rusia se abstuvo en la adopción de la resolución por el Consejo y ha prodigado sus críticas a la operación de la Alianza. La más dura de ellas la expresó Vladimir Putin al afirmar, el 21 de marzo de 2011, que le recordaba a un llamamiento medieval, a una cruzada. Que el régimen de Gadafi no fuera democrático no significaba que cualquiera (35) Preámbulo del Concepto Estratégico. NATO. “Strategic Concept for the Defence and Security of the Members of the North Atlantic Treaty Organization”., Bruselas, 2010. Ver Mario A LABORIE, op.cit., nota 1, p.63. (36) Apartado 3 de la Declaración de Astana, 2 de diciembre de 2010, op.cit., nota 16. (37) ARTEAGA, Félix, op. cit., nota 31. (38) Apartados 4 y 8 de la resolución del Consejo de Seguridad 1973 (2011), de 17 de marzo de 2011. 96 José Antonio de Yturriaga Barberán pudiera intervenir en la política interna del país, incluso en un conflicto armado, apoyando a uno de los bandos. El Presidente Dimitri Medvedev se creyó obligado a salir a la palestra para desautorizar las declaraciones de su Primer Ministro, señalando que había que ser extremadamente cuidadosos en las apreciaciones y, en ningún caso, utilizar expresiones del tipo de “cruzada”, que en esencia, conduzcan a un choque de civilizaciones. En una declaración conjunta de 15 de abril, Barak Obama, Nicolás Sarkozy y David Cameron declararon que, mientras Gadafi continuara en el poder, la OTAN y sus socios en la coalición mantendrían las operaciones en Libia para proteger a los civiles y aumentar la presión sobre el régimen libio. A esto replicó el Ministro de Asuntos Exteriores ruso, Serguei Lavrov, que la ofensiva de la OTAN iba más allá del mandato de la ONU, y que era urgente pasar a la vía política para resolver el conflicto. La polémica no obedecía tanto a una cuestión de fondo -en la que las posturas no estaban tan distanciadas como parecía-, como a una cuestión formal de objeción de principio a la actuación de la Alianza fuera de su ámbito estrictamente regional. 2. Ampliación de la OTAN El Tratado de Washington consideraba a la OTAN como una organización abierta a cualquier Estado democrático de Europa y Norte-América ubicado en la zona del Atlántico Norte que compartiera sus valores y, en consecuencia, la Organización fue admitiendo nuevos miembros durante el período de la Guerra Fría. Una vez disuelto el Pacto de Varsovia y desintegrada la URSS, la OTAN se quedó sin adversario y tuvo que replantearse su razón de ser. Aunque se optó por el mantenimiento de la Organización, hubo que reformular sus objetivos, y no parecía que fuera necesario continuar con su expansión. Según la versión rusa, los líderes atlantistas prometieron a Mijail Gorvachov que la OTAN no se abriría a las repúblicas ex-socialistas, ni mucho menos a los nuevos Estados escindidos de la Unión Soviética. El Consejo de Bruselas creó en 1994 la “Asociación para la Paz”, a través de la cual se canalizó la cooperación militar entre la OTAN y los Estados que habían estado en la órbita soviética y la propia Rusia. Sin embargo, Estados Unidos no estimó del todo satisfactoria esta situación e impuso su tesis sobre la conveniencia de expandir los límites de la Alianza hacia el Este de Europa. Durante las negociaciones que llevaron a la firma en 1997 del “Acta Fundacional”, la Federación -alegando las promesas de los aliados- trató de que la OTAN renunciara a sus planes de expansión, al menos en relación con Estados que había formado parte integrante de la URSS, pero no tuvo éxito. Ese mismo año fueron invitadas. Hungría, Polonia y la República Checa, quienes se unieron a la Alianza en 1999. Con la incorporación en 2004 de Estonia, Letonia y Lituania -antiguos miembros de la Unión Soviética-, y la intención expresada en el Consejo de Bucarest de 2008 de acoger a Ucrania y Georgia, la OTAN cruzó la línea roja marcada por Rusia. El Presidente Vladimir Putin se opuso firmemente a la entrada de Ucrania y Georgia en la Alianza, y su Ministro de Asuntos Exteriores, Sergei Lavrov, afirmó que una nueva expansión de la OTAN hasta las fronteras rusas retrotraería las relaciones a los tiempos de la guerra fría. Algunos miembros de la Organización -especialmente Alemania- estimaron que se estaba yendo demasiado lejos y demasiado deprisa en el tema de estas 97 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) conflictivas ampliaciones, pusieron sordina a las ansias expansionistas de Estados Unidos, y -sin renunciar al principio fundacional de aperturismo de la Organización- lograron congelar las previstas ampliaciones. Los cambios políticos producidos en Ucrania en las elecciones presidenciales de 2010 solucionaron el problema relativo a este país, por lo que sólo permanece el planteado por Georgia, agravado tras la intervención militar rusa en 2008 por el conflicto de Osetia del Sur. En la Cumbre de Lisboa, la Alianza ha adoptado una actitud razonable y prudente. Ha reafirmado que las puertas de la OTAN siguen abiertas para Georgia, pero ha supeditado su ingreso a una serie de requisitos tan exigentes, que equivalen a un aplazamiento sine die. Mas, una cosa es dar largas a la incorporación de Georgia y otra bien distinta condonar la actuación de Rusia contra este país. Por eso, la OTAN ha reiterado su apoyo permanente a la integridad territorial y a la soberanía de Georgia, dentro de las fronteras internacionalmente reconocidas, y ha instado a Rusia a que revoque el reconocimiento como Estados independientes de Abjazia y Osetia del Sur, que son regiones georgianas (39). Las divergencias subsisten y se pusieron de manifiesto en la Cumbre de la OSCE en Astana, cuando el Vice-primer Ministro británico, Nick Clegg, pidió a Rusia que respetara la integridad territorial de Georgia y retirara sus tropas del país. El Ministro de Asuntos Exteriores ruso, Sergei Lavrov, le replicó que no cabía hablar de integridad territorial de Georgia en sus antiguas fronteras. La posición de Rusia en el tema de Georgia es bastante débil en el plano diplomático. De un lado, es inconsecuente con sus propios intereses, pues se encuentra en su interior con problemas similares de secesionismo, como en Chechenia y otras regiones del Cáucaso. De otro, porque la comunidad internacional no ha seguido su iniciativa, ya que tan sólo Nicaragua, Venezuela y Naurú se han sumado al reconocimiento de Abjazia y Osetia del Sur. Otro punto de fricción existente es el del apoyo de la federación al Gobierno secesionista de Transdniester. Ya en la Declaración de la Cumbre de Lisboa, la Alianza -sin mencionar explícitamente este territorio- lanzó una crítica indirecta a Rusia, al expresar su gran preocupación por la persistencia de prolongados conflictos en Moldavia, respaldar la integridad territorial, independencia y soberanía de este país, e instar a todas las partes a participar de forma constructiva en la solución pacífica del conflicto (40). En la reunión de Astana de la OSCE, la Secretaria de Estado norteamericana, Hillary Clinton, instó a la Federación Rusa a que contribuyera a resolver los conflictos de Nagorno-Karabaj y Transdniester, mediante el cumplimiento del alto el fuego, el respeto de la integridad territorial, el restablecimiento de la presencia de la OSCE y la aplicación de las medidas de confianza de la Organización. Precisamente, una de las razones alegadas por algunos países miembros de la OTAN para no aceptar el Acuerdo de adaptación de la FACE de 1999 era el incumplimiento del mismo por parte de Rusia, ya que -si bien el Acuerdo prevé que los Estados soberanos pueden decidir bajo qué condiciones albergar (39) Párrafo 21 de la Declaración de Lisboa in fine, op. cit., nota 18. (40) Párrafo 35 de la Declaración de Lisboa, op. cit. en la nota 18. 98 José Antonio de Yturriaga Barberán fuerzas militares extranjeras en su territorio- la Federación no respetaba este requisito ni en Transdniester ni en Georgia (41). 3. Sistema de defensa antimisiles Estados Unidos estaba preocupado por el desarrollo de la tecnología misilística por parte de Irán y Corea del Norte, que habían conseguido lanzar con éxito misiles de medio y largo alcance. Los países de Europa Oriental miembros de la OTAN, por su parte, seguían desconfiando de la potencia militar de la Federación Rusa. Este cruce de intereses llevó al inicio de negociaciones entre Estados Unidos, de un lado, y Polonia y la República Checa, de otro, con miras a la instalación de un sistema de escudo antimisiles. Rusia estimó que semejante proyecto iba dirigido contra ella y protestó a Estados Unidos por la iniciativa, alegando que si, lo que realmente quería era interceptar misiles procedentes de países poco fiables, podía contar con la colaboración de sus sistemas de defensa antimisiles. Estados Unidos hizo caso omiso de las advertencias rusas y siguió con las negociaciones. El 8 de julio de 2008 -justo el día siguiente a que el Gobierno de Georgia iniciara sus ataques contra la región secesionista de Osetia del Sur, que provocó la invasión del país por parte de Rusia- firmó con la República Checa un Acuerdo para la instalación de los radares requeridos para el sistema de defensa antimisiles. El 28 de agosto de ese año, el Gobierno norteamericano cerraba el ciclo con la firma de un Acuerdo similar con Polonia para el establecimiento de diez interceptores. La Federación Rusa protestó por la firma de estos acuerdos y amenazó con instalar un sistema de defensa contra misiles en Kaliningrado -la antigua Könisberg prusiana-, situado dentro del espacio estratégico de la OTAN. El a la sazón recién elegido Presidente Barak Obama había manifestado en varias ocasiones la conveniencia de colaborar con la Federación Rusa. Como declaró su Secretario de Defensa, Robert Gates, Estados Unidos pretendía mejorar sus relaciones con Moscú y. si bien tenía en mucha estima las relaciones con Polonia y la República Checa, también pensaba en las relaciones con Rusia, por lo que era conveniente reflexionar. Fruto de esta reflexión fue, sin duda, la carta que Obama escribió el 3 de marzo de 2009 a su colega Dimitri Medvedev, en la que le explicaba que el escudo antimisiles no iba dirigido contra la Federación Rusa sino contra Irán, y que Estados Unidos no necesitaría construir un multimillonario sistema de intercepción en la periferia de Rusia si fuera posible detener los esfuerzos de Irán para desarrollar armas nucleares y misiles balísticos de largo alcance. Existía, por tanto, la posibilidad de detener el desarrollo de su programa de defensa antimisiles en Europa Oriental si se conseguía contrarrestar la amenaza iraní. Medvedev se mostró receptivo a estas alegaciones y endureció su postura hacia Irán, llegando a paralizar la entrega de un sistema de misiles tierra-aire S-300 (42). Obama decidió congelar su controvertido programa y buscar la colaboración con la Federación a través del Consejo OTAN-Rusia. (41) RUIZ GONZÁLEZ, Francisco, “La Cumbre de la OSCE en Astana”, Documento Info del IEEE, nº 26/2010, diciembre, 2010. (42) DE LA CÁMARA, Manuel, op. cit., nota 8. 99 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En la Declaración de Lisboa, la Alianza expresó su intención de explorar las posibilidades de cooperación con Rusia en materia de defensa contra misiles y de vincular los sistemas existentes o que se establecieran en el futuro. El COR aceptó esta sugerencia y encomendó que se realizara un análisis conjunto del futuro marco de colaboración en la materia. Existen, sin embargo, divergencias sobre la creación de un sistema conjunto de defensa antimisiles. La Alianza propone articular dos sistemas independientes y autónomos, que funcionen de forma coordinada. Como ha afirmado el Secretario General, Anders Rasmussen, no estamos hablando de crear un sistema, sino de conectar nuestras capacidades en materia de defensa contra misiles. Rusia, en cambio, insiste en la necesidad de establecer un sistema europeo único, que unifique el proceso de toma de decisiones y las capacidades antimisiles de ambas partes. El Presidente Dimitri Medvedev ha afirmado que no descarta la posibilidad de crear un sistema de defensa exclusivamente ruso, en caso de que la Alianza se mantenga firme en sus posiciones. Serguei Lavrov, ha declarado lo siguiente:”Si las negociaciones entre la OTAN y la Federación Rusa son usadas para encubrir un sistema de defensa misilística de la OTAN y de Estados Unidos que ignore los intereses rusos, no nos quedará más opción que tomar las medidas adecuadas para protegernos” (43). Dadas las diferencias existentes en las posturas de las partes, no es de extrañar que la negociación continúe estancada. Sigue habiendo otras diferencias de criterio entre Rusia y la OTAN sobre cuestiones como el trato dado a las importantes minorías ruso-parlantes en los Estados Bálticos, o el control de las armas convencionales en Europa y la aplicación del Tratado FACE, pero son de menor entidad. Los temas de interés común para las dos partes superan las divergencias que aún existen. Una y otra han llegado a la conclusión de que han dejado de ser una amenaza respectiva, y que deben formar un frente común contra amenazas y riesgos tales como la proliferación de armas de destrucción masiva, el terrorismo, el radicalismo islámico, los ataques cibernéticos, el calentamiento global o la crisis económica mundial. Pese a que aún persista un cierto grado de desconfianza y se mantengan diferencias de opinión sobre determinados temas, la Alianza y la Federación están obligadas a entenderse y a seguir la senda de la cooperación en beneficio mutuo. u (43) NASANOVSKY, Nadia, “Se debate la creación de un sistema de defensa OTAN-Rusia”, OTANRusia, 4 de febrero de 2011. 100 LA TUTELA JURiDICA DEL AMBIENTE DESDE UNA PERSPECTIVA AMBIENTAL DEL DERECHO THE LEGAL PROTECTION OF THE ENVIRONMENT FROM AN ENVIRONMENTAL PERSPECTIVE OF THE LAW Marta Susana Juliá (*) Resumen: El presente trabajo brinda un panorama del proceso de inserción de la problemática ambiental en el ámbito del derecho a través del tiempo, las diferentes perspectivas desarrolladas para abordar los problemas, la opinión de doctrinarios, sus análisis y la construcción de una nueva perspectiva ambiental del derecho que permita una tutela integral al dar respuesta a las situaciones jurídico ambientales. Palabras clave: Derecho ambiental - Perspectiva jurídica ambiental Tutela ambiental. Abstract: This work provides an overview of the process of insertion of the environmental problems in the field of law through the time, the different perspectives developed to address the problems, the opinion of doctrinal, their analysis and the construction of a new environmental perspective of the right to allow a comprehensive protection in response to the environmental-legal situations. Keywords: Environmental law - Juridical-environmental perspective Environmental protection. SUMARIO: Introducción. La inserción de los problemas ambientales y su proceso. Breve referencia al desarrollo en la doctrina internacional y en la doctrina nacional. Demandas de la problemática ambiental hacia el derecho. Las perspectivas jurídicas sobre el ambiente a través de la creación doctrinaria. Las perspectivas jurídicas sobre los problemas ambientales. Nueva perspectiva ambiental del derecho. Bibliografía. (*) Abogada, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho UNC. Secretaria de Vinculación Tecnológica del Instituto Superior de Estudios Ambientales de la UNC. Correo electrónico [email protected] 101 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Introducción El desarrollo de la temática ambiental, tal como la percibimos en la actualidad, en el ámbito del derecho es relativamente reciente y consideramos que la tutela jurídica del ambiente plantea una cantidad de interrogantes sobre los cuales debe profundizarse, analizarse y discutirse para establecer la verdadera dimensión que alcanza desde una perspectiva ambiental del derecho. La tutela del ambiente puede observarse como un proceso que ha variado a través del tiempo, relacionado con la percepción que se tiene sobre el ambiente, la definición de ambiente desde la cual partimos y las precisiones que cada sistema jurídico, político e institucional han determinado en cada país. Los doctrinarios se han preocupado, tanto a nivel internacional como nacional, por tutelar el ambiente a partir del desarrollo normativo contribuyendo a precisar los significados y alcances de las normativas vigentes y la protección y defensa de los elementos que conforman el ambiente, es por ello que puede observarse dicho proceso en el desarrollo doctrinario. La propia disciplina ha sufrido innumerables demandas para la resolución de los problemas ambientales, lo que indujo a la doctrina tanto nacional como internacional a dar respuesta desde lo jurídico a los problemas generando distintas perspectivas de análisis. Planteamos la necesidad de consolidar una nueva perspectiva de análisis ambiental del derecho que permita tutelar de manera adecuada un objeto complejo como el ambiente. La inserción de los problemas ambientales y su proceso Los problemas ambientales, tal como los conceptualizamos actualmente, se insertan y son abordados por el derecho, lo que se puede observar a través del tiempo como un verdadero proceso, el que se desarrolla cuando los problemas se hacen relevantes para la sociedad, se demandan respuestas a las autoridades o emergen conflictos ambientales. Este proceso de incorporación de la temática ambiental al derecho puede dividirse en distintas etapas, la descripción de las etapas han sido consideradas por distintos autores atribuyendo a cada una particularidades diversas (Cano, 1978, Iribarren 1997, Juliá 2004, entre otros). Se tienen en cuenta en la conformación de cada etapa las regulaciones ambientales y los cambios operados a través del tiempo. La opinión de los autores sobre los cambios realizados en el derecho con relación al ambiente y las modalidades con que la legislación los ha incorporado permiten establecer las distintas posiciones existentes y los fundamentos que se usan para distinguir cada estadio de desarrollo de la legislación. Las etapas del proceso histórico de incorporación de la problemática ambiental en la legislación descriptas por Cano (1978, p. 371) son las siguientes. 102 Marta Susana Juliá 1) En la primera etapa la legislación se orienta en función de los riesgos. Se establece una protección primaria cuya función es difundir y proteger estándares específicos de la calidad de vida humana contra riesgos específicos del ambiente. 2) En la segunda etapa la legislación se orienta en función de los usos. Tiende a la dominación de los recursos a través de la distribución o asignación de los recursos naturales para usos determinados incluyendo la prevención de conflictos entre usuarios. 3) En la tercera etapa se orienta la legislación en función de los recursos, de su conservación a través del manejo compresivo y racional para mantener una disponibilidad mínima de ellos. 4) En la cuarta etapa la legislación se orienta en función del ecosistema del cual el recurso natural forma parte, es una etapa de control ecológico o de protección ambiental. Como vemos, Cano distingue las etapas en función de la orientación que ha tenido la legislación en cada momento. Tal distinción está vinculada a los objetivos de la política ambiental dominante la que se manifiesta en la voluntad legislativa con el dictado de normas que priorizan distintos aspectos a través del tiempo y centrando su visión sobre los recursos naturales. En el análisis de la temática ambiental, veinte años después, con importantes modificaciones en cuanto a la percepción y comprensión de la problemática, se sigue remarcando esta idea de proceso y en otra perspectiva que la de Cano, para Iribarren (1997, p. 18-19), se puede observar a lo largo del tiempo la evolución del pensamiento humano frente a los elementos del ambiente y las formas en que se relaciona el ser humano con él. Este autor distingue con claridad tres etapas: 1) En la primera se regulaban las relaciones de los seres humanos entre sí, ocupándose sólo incidentalmente del ambiente. Las cuestiones ambientales eran sólo problemas vecinales inmediatos careciendo los mismos de trascendencia social. 2) En la segunda se tendió a regular las relaciones entre los individuos y las cosas, en función del uso de los recursos naturales. Se caracterizó por su contenido primordialmente agrarista. El ambiente era concebido como algo estático con campos de acción sectoriales. 3) En la tercera se cubrieron las relaciones gobiernos-cosas con normas dirigidas tanto a la administración como a los particulares, respecto del ambiente. Si bien las etapas caracterizan una manera de regular las distintas relaciones entre el ser humano y su ambiente, también este autor destaca que: “A modo de conclusión se observa que las leyes ambientales han evolucionado de lo general a lo particular, de lo sectorial a lo global-integral y de lo actual a lo futuro; de igual modo evolucionó su conceptualización incorporando al ambiente físico natural que rodea al hombre un elemento 103 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) subjetivo y dinámico, que es la relación e interacción de la sociedad con ese ambiente” (Iribarren, 1997, p. 19). Además de destacar las etapas definidas por los autores citados, hemos considerado otra forma de distinguir la evolución de las regulaciones ambientales teniendo en cuenta que las relaciones que el ser humano establece con el ambiente y los objetivos que se traza para regularlas dependen de la manera en que se perciben dichas relaciones. La problemática ambiental ha existido siempre, lo que se va modificando es la percepción que se tiene de ella (Gutman, 1988), es por ello que adherimos a la idea de proceso y también (Juliá, 2004) hemos distinguido tres etapas de acuerdo a cómo se manifiesta la percepción ambiental en un momento dado: 1) La primera etapa se caracteriza por la definición de los problemas ambientales y la delimitación de dónde empiezan y dónde terminan los mismos. De esta forma, se podía dilucidar cuáles eran las leyes que tenían vinculación con la temática ambiental elaborando catálogos o listados de problemas ambientales. Los listados, catálogos o enumeraciones de los problemas ambientales permitieron la recopilación de leyes que tenían relación directa o indirecta con cada uno de los mismos y dieron origen a los relevamientos legales en materia ambiental, considerada una tarea primaria realizada por franceses, norteamericanos e italianos como pioneros en la materia (Martín Mateo, 1992, T.I, p. 74). Esta etapa de definición y delimitación de los problemas ambientales no ha concluido aún, ya que no hay acuerdo entre los autores acerca de cuáles problemas componen el ambiente y de qué manera delimitar este amplio campo de estudio. Como producto de las tareas de enumeración, catálogos o listados se desarrollan los denominados nomencladores temáticos (por ejemplo el nomenclador E.L.I.S. o el elaborado por Zeballos de Sisto, 1992, p. 2). Estos nomencladores ambientales constituyen un elemento importante para la búsqueda e identificación de leyes ambientales, por un lado, en la identificación de los problemas y por el otro, en la asociación de distintos temas vinculados a las distintas normas que lo regulan. 2) La segunda etapa está determinada por el reconocimiento a nivel internacional del derecho al ambiente como un derecho humano de rango constitucional a nivel estatal y dentro de los derechos fundamentales del hombre. La formulación del derecho a un ambiente sano es incorporada a las constituciones de algunos países europeos en la década del setenta. Semejante situación se produce en algunos países de América Latina que modificaron sus constituciones en la década de los ochenta, como el caso de Panamá, Venezuela, Ecuador, Brasil, entre otros (Borrero Navia, 1994a, p. 99 y ss). En Argentina, se produce la reforma constitucional en 1994 y se incorpora el derecho a un ambiente sano en el marco de “los nuevos derechos y garantías”. En la Constitución 104 Marta Susana Juliá Argentina el alcance del derecho es más amplio que en otras constituciones y existe un reconocimiento de los derechos de las generaciones futuras. En las constituciones reformadas con posterioridad a la reunión internacional sobre “Ambiente Humano” realizada en 1972 en Estocolmo, se observa la inserción de la temática ambiental. Ello se manifiesta, entre otros casos, en las reformas realizadas en las constituciones de las provincias argentinas. Este proceso se inicia a partir de 1986 incorporando la temática ambiental en los textos de las constituciones de las provincias de Córdoba (1987), La Rioja (1986), Santiago del Estero (1986), San Juan (1986), etc. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 11). Este momento se manifiesta por ejemplo en países como Colombia y Venezuela con el dictado de leyes orgánicas del ambiente a nivel nacional que determinan su organización política e institucional, delimitan sus espacios institucionales y definen la estructura destinada a la administración ambiental del país. Otros países, que no cuentan con una ley orgánica del ambiente o ley general del ambiente, como era el caso de Argentina hasta 2002, tienen una legislación difusa, dispersa y sectorial de los problemas ambientales expresada en el derecho positivo. La evolución de la percepción de la problemática ambiental en el derecho interno de los países se puede observar en cada elemento que compone el ambiente (aire, suelo, agua, flora, fauna, entre otros). Los problemas ambientales se perciben en el análisis de situaciones jurídicas concretas donde se observa por un lado la aplicación de regulaciones ambientales y por otro la resolución de conflictos jurídicos vinculados a temas ambientales. Ello ha demandado la búsqueda de metodologías de análisis apropiadas para resolver los problemas o conflictos ambientales. El dictado de normas o leyes en el derecho interno de los países ha generado un conjunto numeroso de leyes sobre aspectos vinculados al ambiente. La búsqueda de metodologías de análisis jurídico orientadas tanto hacia la aplicación de la legislación como a la resolución de conflictos plantea la necesidad de definir cuál es la legislación aplicable teniendo en cuenta que en los ordenamientos jurídicos coexisten distintas normas. Los distintos autores que estudian la temática ambiental desde el derecho se enfrentan a la necesidad de sistematizar la legislación vigente utilizando criterios tanto jurídicos como ambientales que permitan resolver los conflictos jurídicos considerando adecuadamente el ambiente. Frente a los problemas ambientales generadores de efectos jurídicos concretos aparecen tres posibles consecuencias en su análisis: 1) Se resuelve la situación con las leyes vigentes directamente aplicables. 105 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) 2) Se resuelve la situación desde una rama jurídica que la regula (civil, penal, administrativo, etc.). 3) Se desarrolla una metodología de análisis adecuada, hasta contar con un derecho ambiental lo suficientemente desarrollado, y buscar los principios aplicables a la situación objeto de análisis. Breve referencia al desarrollo en la doctrina internacional y en la doctrina nacional Las situaciones jurídicas generadas por problemas ambientales son las que motivan discusiones entre los teóricos del derecho sobre problemáticas relacionadas a distintos temas jurídicos como el daño, la responsabilidad, ciertas restricciones o límites, etc., donde se observan claramente cómo los problemas ambientales invaden distintos sectores del derecho. Es a partir de 1972, en que se realiza la reunión internacional sobre “Ambiente Humano” en Estocolmo, cuando la problemática ambiental llegó al plano de discusión internacional a nivel de conferencias. La problemática alcanza su mayor repercusión en la reunión de Río de Janeiro en 1992 por la amplia difusión no sólo de la reunión sino de las actividades paralelas y los planes de acción. En este evento se plantean discusiones sobre distintos temas vinculados al desarrollo y los problemas ambientales en sus manifestaciones tanto en el plano gubernamental como no gubernamental. Hoy se evalúa cuáles han sido los avances y repercusiones de la reunión en Johannesburgo 2002 y cuál es la situación y los desafíos para América Latina en ese contexto, hasta la próxima reunión cumbre en 2012. “Al margen de los precedentes que ofrecen algunos tratados referidos a la protección de algunas especies animales, el grueso de la normatividad es mas bien reciente, y se orienta a la preservación de espacios o recursos medioambientales determinados. Así, la protección de cursos de aguas internacionales, la protección y preservación del medio marino, la protección de las especies naturales en peligro de extinción, la contaminación proveniente del uso pacífico de la energía nuclear, la protección del aire atmosférico, etc.” (Rey Caro, 1998, p. 17). El desarrollo del derecho internacional del medio ambiente ha sido muy importante y de alguna manera es uno de los niveles donde se ha difundido y discutido esta temática según Juste Ruiz (1999, p. 3-4): “Nadie discute su realidad misma, que es objetivamente patente y cada día más omnipresente, […] sin embargo, debemos subrayar que el derecho internacional del medio ambiente ha adquirido ya carta de naturaleza en los ámbitos académicos y científicos y es generalmente evocado como un nuevo sector especializado del ordenamiento internacional”. Como resultado del informe Brundtland la Asamblea General de Naciones Unidas decidió convocar a la Cumbre Mundial designada como Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro 3 al 14 de junio de 1992) “Esta conferencia fue el 106 Marta Susana Juliá punto de convergencia de las negociaciones a nivel mundial en la materia” (Drnas de Clément, 1998, op.cit, p. 8). El impacto que tuvo la reunión de Río de 1992 en los diferentes países y en el propio tratamiento internacional del tema ambiental fue trascendente. Esta reunión también dio lugar a la elaboración de documentos de discusión y posteriores reuniones de diverso nivel y tratamiento de los problemas. Un ejemplo de ello es la Agenda 21 y las continuas reuniones de expertos que hacen un seguimiento de la implementación de la agenda en los países. Con posterioridad a la reunión de Río se llevan a cabo una serie de reuniones internacionales sobre distintas temáticas como son las siguientes: Población y Desarrollo en 1994, Asentamientos y Habitat en 1996, Cambio Climático en 1997, entre otras, hasta la cumbre mundial sobre desarrollo sustentable realizada en Johannesburgo en 2002. En la doctrina nacional argentina es innegable la repercusión que tiene el desarrollo de la temática en el plano internacional. Teniendo en cuenta lo expresado en el párrafo anterior, algunos autores desarrollan temas vinculados a la problemática ambiental por su relación con el manejo de los recursos naturales, que era una temática relevante en ese momento, con publicaciones como las de Cano (1978) sobre “Derecho, política y administración ambiental”, un clásico y pionero en el tratamiento de la problemática en Argentina. A partir de la década de 1980 comienzan a publicarse temas relacionados al derecho y el ambiente, como así también artículos en revistas especializadas en derecho (tales como La Ley, El Derecho, entre otras) que trataban temas ambientales desde distintas ramas del derecho, con un reconocimiento cada vez mayor del tema, a tal punto que aparece en 1984 la publicación en forma de revista sobre “Ambiente y recursos naturales” de la editorial La Ley. Desde 1990 en adelante se publican obras sobre derecho ambiental en Argentina, que no profundizan en la existencia o no de un nuevo derecho con principios propios, ni en las modalidades en que se incorpora esta nueva dimensión en lo jurídico. Algunos ejemplos son las obras de Valls (1992), Pigretti (1993), Bustamante Alsina (1995), entre otros. La mayor parte de los autores parte de la existencia de los problemas ambientales y de las respuestas que han implementado las normas del derecho vigente, realizando el análisis y la crítica de lo que se ha legislado (puede verse una importante producción en La Ley, Jurisprudencia Argentina, El Derecho o Lexis Nexis como revistas especializadas). En relación con el hecho destacado en el párrafo anterior, el dictado de normas ambientales o leyes ambientales generó discusión entre los autores vinculados al tema acerca del rol que le compete al derecho en estos problemas (Sabsay, di Paola, Benedetti, Cafferatta, Nonna, Esain, entre numerosos autores). Se destaca, además, que la percepción cada vez mayor de los problemas ambientales da origen a nuevas situaciones y posturas en el ámbito del derecho sobre la modalidad de enfrentarlos. 107 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Evidentemente, los problemas ambientales en el ámbito del derecho tienen un desarrollo directamente proporcional a la percepción que se tenga de la importancia del ambiente. Es en el derecho donde se ha desarrollado la idea de un nuevo derecho o una nueva rama del derecho con el desarrollo de principios propios y se ha destacado el reconocimiento de principios que lo identifican y caracterizan, tales como el principio precautorio, el que contamina paga, de autonomía singular, énfasis preventivo, entre otros (particularmente en los convenios y tratados internacionales). Pero además de lo ya destacado, se resalta la necesidad de una metodología de análisis apropiada al objeto de estudio. Demandas de la problemática ambiental hacia el derecho Ante las características que presenta el conocimiento de los problemas ambientales, sus componentes y procesos de desarrollo aparecen una serie de requerimientos y demandas al derecho, que enumeramos a continuación. 1) Profundizar en los conocimientos pluridisciplinarios que informan acerca de los conceptos involucrados que provienen de diversas disciplinas. El derecho debe nutrirse del conocimiento de los procesos de desarrollo científico y tecnológico que inciden en la calidad del ambiente y que van a demandar regulación. 2) Desarrollar un abordaje interdisciplinario que permita observar los problemas ambientales desde distintas disciplinas para comprender las relaciones, interrelaciones e interacciones que se producen en el marco de desarrollo de los problemas. 3) Vincular los aspectos naturales y sociales de los problemas ambientales que permitan un análisis integrado de los mismos. 4) Desarrollar metodologías de análisis adecuadas a la complejidad de los problemas ambientales y a sus vinculaciones interdisciplinarias para recortar y demarcar correctamente la selección del objeto de estudio jurídico ambiental en un marco espacio-temporal determinado. Los aspectos antes desarrollados han producido impacto en la formulación de las leyes ambientales, se observan en sus textos por ejemplo, conceptos de distintas disciplinas o implementación de criterios para tratar los problemas referidos al ambiente. El reconocimiento de los derechos en relación con el ambiente en el ámbito constitucional, por ejemplo, lleva como contrapartida la posibilidad de los ciudadanos de reclamar por su cumplimiento o demandar ante la violación del derecho a un ambiente sano. Ello motivó la discusión sobre este derecho y sobre quiénes tienen legitimación para ejercerlo, el rol de los ciudadanos, la figura del defensor del pueblo, el rol de las organizaciones no gubernamentales, etc. (Sabsay, di Paola, Cafferatta, entre otros). 108 Marta Susana Juliá Es en alguna medida en el ámbito del derecho constitucional donde se debate acerca del derecho ambiental, qué tipo de derecho es, si es o no un nuevo derecho humano, si es un derecho de tercera generación, etc. (Así por ejemplo: Tawil, 1995; Quiroga Lavié, 1996; Adorno, 1998). Asociado al reconocimiento constitucional del derecho al ambiente se encuentra la incorporación de la temática ambiental en la organización político institucional de los países, cuando en la Constitución de la Nación Argentina de 1994 se incorpora el derecho al ambiente por ejemplo y también se establece la competencia en materia ambiental. La mayor percepción de los problemas ambientales y la incorporación de la dimensión ambiental en la organización de los estados va a producir una serie de consecuencias jurídicas a tener en cuenta en cada ordenamiento jurídico. Lo primero que se observa es la búsqueda de un espacio institucional que atienda los problemas ambientales. Los países formalizan dicho espacio de formas diversas utilizando distintas modalidades: a) Creando un espacio institucional nuevo dedicado a la atención de los problemas ambientales, como por ejemplo, Ministerio de Medio Ambiente, Secretaría de Medio Ambiente. La selección de dicho espacio tiene relación directa con la importancia que tiene en la política ambiental del nivel gubernamental que se trate (nacional, provincial, municipal) de acuerdo al sistema jurídico de cada país. b) Reforzando organismos existentes que atiendan temas vinculados estrechamente a la problemática ambiental, como por ejemplo, Ministerios de Agricultura, Ministerio de Salud, etc. En general, han sido las áreas de salud y de los recursos naturales las que han gestionado la temática ambiental y cuentan con experiencia en ello. c) Creando una instancia de coordinación, como comisiones interministeriales, que han llevado adelante las políticas ambientales que se han definido de una manera coordinada en los distintos sectores involucrados en la organización del Estado. Los países han ensayado distintas formas, a veces combinando las modalidades para tratar de obtener una mejor acción en materia ambiental (Brañes, 2000). Existen algunos ejemplos tales como organismos de áreas tradicionales a las que se les incluye la temática ambiental entre sus funciones y a su vez participan de comisiones interministeriales para la formulación de las políticas ambientales de gobierno. El espacio institucional depende de la definición política ambiental de cada país, de su importancia y de los objetivos de desarrollo ambiental que el país aspire. La política ambiental del país se manifiesta no sólo en el espacio institucional que se asigna en su organización sino en la gestión ambiental que desarrolla. 109 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Una gestión ambiental adecuada requiere al menos tres elementos: objetivos políticos ambientales a cumplir, derecho ambiental que operativice los objetivos y la administración ambiental. La incorporación de la dimensión ambiental en la estructura político institucional de un sistema jurídico determinado se va a manifestar en la organización y en la estructura del estado, operando con distintos sectores que se relacionan a la problemática ambiental (Juliá - del Campo - Foa Torres, 2009). El segundo elemento que se observa es el estado de desarrollo de normas propiamente ambientales. Las normas cuyo objeto de regulación se refiere a las conductas del ser humano en relación con el ambiente son de origen reciente. Las primeras normas de carácter general fueron denominadas leyes generales del ambiente o leyes orgánicas del ambiente. Fue necesario dictar nuevas normas para crear los organismos estatales que desarrollan la gestión del estado en materia ambiental (ejecutan y administran sobre la base de las políticas ambientales). De manera simultánea con las normas generales y leyes que crean organismos se han dictado leyes sectoriales regulando distintos temas ambientales. Las distintas normas que aparecen en la legislación ambiental actual han sido dictadas teniendo en cuenta motivaciones diversas entre las que se destacan las siguientes: - Instrumentar la gestión ambiental. - Crear y organizar espacios institucionales. - Regular hechos, acciones o actividades del ser humano que impactan sobre el ambiente. - Regular normas de participación ciudadana en la resolución de conflictos ambientales. - Crear vías para resolver conflictos que surgen de problemas ambientales entre particulares y del estado con los particulares, utilizando la instancia administrativa o la instancia judicial. Los problemas vinculados al ambiente se manifiestan en las diversas áreas del derecho lo que motiva que se le asignen al derecho tres grandes funciones: 1. Formular soluciones prácticas frente a los problemas ambientales que se presenten. 2. Reglar conductas que afecten al ambiente o que generen problemas vinculados al ambiente. 3. Solucionar conflictos originados por problemas ambientales. 110 Marta Susana Juliá Las funciones del derecho se manifiestan en el sistema jurídico de distintas formas por un lado con el dictado de nuevas leyes ambientales, por otro adecuando los espacios institucionales a las nuevas leyes que integran el marco jurídico vigente y también instrumentando vías de acceso a las distintas instancias de resolución de conflictos (administrativos, judiciales). Si bien, no son las únicas funciones del derecho, son los aspectos más destacados por los autores al momento de evaluar el sistema jurídico de los países en vinculación al ambiente. Las perspectivas jurídicas sobre el ambiente a través de la creación doctrinaria El desarrollo de perspectivas jurídicas sobre el ambiente queda enmarcado en el ámbito del denominado derecho ambiental. Es por ello que a continuación destacamos los principales conceptos y avances que se han realizado para definir y delimitar el campo de estudio del derecho sobre el ambiente. Si bien, el derecho ambiental es una rama que está en construcción, en distintos sectores del derecho los autores desarrollan y discuten ampliamente la temática. Por lo tanto es importante destacar las opiniones, los acuerdos y disensos que se observan. Algunas de las opiniones sobre las diferencias que se observan en el derecho ambiental o las formas de regular el ambiente desde el derecho se manifiestan, por ejemplo, en las siguientes consideraciones por parte de algunos autores: • “Concuerdo con que el derecho ambiental es algo que estamos creando, algo que se está desarrollando en permanente mutación” (Valenzuela, 1994, p. 56). • “El derecho ambiental es un derecho eminentemente evolutivo que nos permite crear o imaginar” (Astorga, 1994, p. 56). • “Requiere principios que ilustren cómo leer este derecho, que sirvan de guía y base de formulación, en consecuencia, de nuevas formas jurídicas, si fuese necesario” (Gei, 1994, p. 25). Los problemas ambientales cuestionan las instituciones que configuran el derecho clásico o tradicional, y lo penetran en sus ámbitos tanto público como privado, hasta el punto que se considera una perspectiva ambiental como una forma de entender el derecho, realizando un corte horizontal en las disciplinas que constituyen la enseñanza. Para Prieur significa una nueva lectura del derecho con gafas ambientales (Tratado universal del medio ambiente, 1993, p. 544). Martinoli (1995) también se refiere a una nueva lectura con mirada ambiental. Nos interesa destacar, la opinión de Martín Mateo (1992, T. I, p. 90) al respecto. Dice este autor: “[…] que al perfilar el concepto de derecho ambiental debemos distinguir sus principios aglutinadores y los instrumentos puestos al servicio de sus objetivos. Las técnicas instrumentales manejadas, destacan que pertenecen al acervo general del derecho, y así el empleo de la coacción, del estímulo, tiene un común denominador con otros sectores 111 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) ordenamentales. Son sólo determinados caracteres específicos los que justifican, como tratamos de fundamentar, la consideración sustantiva de este derecho”. En una construcción más completa de la dogmática ambiental podemos considerar el derecho ambiental en la definición de Serrano Moreno (1992, p. 42): “Derecho ambiental como sistema de normas, instituciones, prácticas e ideologías jurídicas eventualmente útiles para la tutela del equilibrio de los ecosistemas”. La perspectiva de Serrano Moreno (1992, p. 37-38) parte de definir que: “[…] el mejor método para intentar un análisis general de los efectos directos e indirectos de las decisiones jurídicas y de las acciones políticas sobre el ambiente parece provenir precisamente del concepto de relación sistema/entorno. Los estudios realizados con este método, se libren para empezar de la retórica idealista, de la mentalidad mecánica y de las tendencias deterministas y, además en general, suelen incluir la consideración de las transformaciones estructurales de las que el sistema puede ser capaz, de los aspectos contradictorios y antagonistas de muchos procesos legislativos y líneas interpretativas y de la interacción entre normas determinadas de un sistema y otros acontecimientos que suceden en forma relativamente azarosa”. La mayoría de los autores, como ya describiéramos, destacan el carácter polisémico del término medio ambiente o ambiente donde se hace referencia a conceptos no siempre idénticos como el medio físico, humano, entorno, biosfera, ecosistemas y otros. Desde una perspectiva sustantiva o material, centrándose en elementos consolidados en el derecho ambiental internacional se considera que “el falso debate entre las concepciones antropológicas y cosmológicas aparece superado por una visión sincrética en la que la nota dominante es la interacción entre el ser humano y su entorno vital, es decir, el ecosistema global” (Juste Ruiz, 1999, p. 7). De acuerdo a la visión de Juste Ruiz el objeto del derecho ambiental se manifiesta únicamente en la medida en que se traduce una interacción hombre/entorno que puede alterar negativamente las condiciones en que ambos se desarrollan. Por otra parte, este autor considera que: “[…] se ofrece una imagen de un mundo jurídico compartimentado en una multiplicidad de territorios y espacios estatales sometido a la acción independiente de cada uno de los titulares políticos, que pueden regular aisladamente los aspectos de una ordenación ambiental que pose sin embargo una inevitable dimensión global” (1999, p. 10). Otros autores, como Pigretti, destacan que “se perfila una relación hombre-grupo que aún no tiene recepción adecuada del derecho y que será un reto pendiente para los juristas”, y comenta: “La consideración del ambiente nos lleva de la mano a una noción holística y totalizadora. No se puede concebir el ambiente sin considerar una totalidad, una integralidad. Las divisiones tradicionales de lo jurídico no son válidas para normar estas cuestiones” (Pigretti, 1993, p. 9-10). En cuanto al campo de aplicación que tiene el derecho ambiental, Bustamante Alsina (1995, p. 51) manifiesta: “En la medida en que el medio ambiente es la expresión de las interacciones e interrelaciones de los seres vivos, incluyendo al hombre, tanto entre ellos 112 Marta Susana Juliá como en su relación a su medio, no sorprende que el derecho ambiental sea un derecho de carácter horizontal. Es así que esta nueva rama del derecho alcanza las diferentes ramas clásicas del derecho internacional y del derecho interno”. Se destaca, en distintos autores que trabajan en el tema, la necesidad de definir el derecho ambiental, delimitar su campo de acción y a través del análisis que realizan se pone de manifiesto la incesante construcción que van realizando cada uno de ellos donde empieza a perfilarse una nueva perspectiva de análisis de los problemas ambientales. Se ha definido el derecho ambiental desde distintos niveles (internacional, nacional, regional) y desde distintas perspectivas (tradicional, fragmentaria, nueva) y se han ensayado distintas definiciones. Otro aspecto es la definición del objeto de estudio del derecho ambiental, la trascendencia de los bienes a proteger, la definición de un bien jurídico ambiental que permite de alguna manera contar con algunos conceptos desde los cuales iniciar los estudios en la temática. Entre los temas desarrollados por el derecho ambiental algunos autores destacan la existencia de principios ambientales, los caracteres propios del derecho ambiental y de los principios rectores en materia ambiental. La creación de los caracteres y principios proviene de modalidades propias del fenómeno ambiental al tomar contacto e interactuar con los sistemas jurídicos lo que llevó a la creación de los mismos para atender los problemas ambientales. Por otra parte se destaca un serio problema metodológico para estudiar la problemática ambiental desde el derecho, por este motivo se hace referencia a una nueva lectura del derecho, a una nueva perspectiva. Se destacan cuatro técnicas metódicas para leer el derecho ambiental según Serrano Moreno (1992, p. 215-223): 1. Lectura sintomal: las lagunas significan tanto como las normas. 2. Lectura doble: hay un impacto del derecho sobre la crisis y hay un impacto de las crisis sobre el derecho. 3. Lectura jurídica: (de validez) y no sólo socio económica (de eficacia). 4. Lectura garantista: los planos normativos (legislativos) del derecho ambiental son siempre tendencialmente ecológicos, mientras que los planos operativos (ejecutivos o de mercado) son siempre tendencialmente antiecológicos. El autor destaca las distintas lecturas del derecho y los problemas que le plantean al dogmático del derecho ambiental, a los investigadores jurídicos, los que deben tener como tarea “la búsqueda de puentes que unan el mundo ecológico de las normas con el mundo real” (Serrano Moreno, 1992, p. 222). 113 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) La búsqueda de los puentes entre el mundo ambiental de las normas y el mundo real debe considerar especialmente la convivencia con el paradigma tradicional de un derecho que no ha internalizado totalmente la problemática ambiental. Las perspectivas jurídicas sobre los problemas ambientales En el ámbito del derecho se han desarrollado distintas perspectivas para abordar la problemática ambiental. Ellas son el resultado de la percepción y el análisis de los diversos autores que han trabajado sobre el tema. Las modalidades con que los autores han percibido y analizado los problemas ambientales, las metodologías que han utilizado y el momento histórico político en el cual se desarrollan se manifiestan en por lo menos tres maneras de aproximarse a la temática. Por un lado, algunos lo hacen desde el derecho en general, a través de la aplicación de sus estructuras y principios generales al objeto de estudio que es el ambiente, propiciando una nueva rama de derecho a concretar. Otros autores tratan los problemas ambientales desde un área o sector del derecho, como el derecho civil, penal, constitucional, etc. Y por último, quienes consideran que se debe observar el derecho desde una perspectiva ambiental, creando o construyendo una nueva lectura del derecho. El desarrollo de las perspectivas ha ido superando las limitaciones de percepciones parciales de los problemas ambientales, lo que obedece, entre otros motivos al escaso desarrollo de estudios científicos de las manifestaciones locales de dichos problemas, a la falta de conocimiento sistemático de la calidad de los recursos y elementos del ambiente y a la falta de difusión de resultados de investigaciones relativas a la temática. El avance en el conocimiento y reflexión sobre los problemas relativos al ambiente, con los requerimientos de interpretación de nuevos conceptos y relaciones, lleva a la necesidad de adoptar o crear principios que permitan abordar los problemas ambientales desde lo jurídico, integrando las diversas materias que lo componen dentro de una nueva perspectiva que sirva de marco para la ejecución de acciones también integrales. Las perspectivas vigentes en la doctrina jurídica se distinguen a partir de cómo observan el ambiente y sus elementos, de las funciones que le asignan al derecho frente a los problemas ambientales, etc. Los autores que han trabajado o trabajan en la temática ambiental en el ámbito jurídico pueden participar en más de una perspectiva, representando en su producción el paso de una a otra, ya que el proceso de percepción, análisis y desarrollo del conocimiento en materia jurídico ambiental se encuentra en construcción y desarrollo. Las discusiones doctrinarias, desarrolladas con mayor intensidad en las últimas décadas, han girado alrededor de las manifestaciones en el derecho positivo de los países, de la difusión de la normativa ambiental y de los nuevos principios jurídicos vinculados a la temática. 114 Marta Susana Juliá En síntesis, existen distintas modalidades lo que da lugar a: - Centrar el análisis en la autonomía del derecho ambiental, desarrollar principios propios lo que implica establecer las vinculaciones entre el sistema jurídico y el sistema ambiental con una definición de cuál es la función del derecho. - Tratar de dar respuesta a las situaciones ambientales desde un sector del derecho como el civil, penal, etc. - Analizar los problemas vinculados al ambiente desde la normativa existente y de acuerdo a cómo se ha incorporado la dimensión ambiental en el sistema jurídicos desde el que se estudian, lo que plantea una lectura del derecho desde una perspectiva ambiental. Nueva perspectiva ambiental del derecho Frente a la perspectiva tradicional y a la perspectiva fragmentaria aparece una nueva perspectiva jurídica ambiental que distintos autores presentan como una nueva forma de leer el derecho o una nueva lectura del derecho para aplicarlo al ambiente (Gei, 1994; Martinolli, 1995; Prieur, 1993). Esta nueva perspectiva sobre la que se realizan permanentes aportes por parte de quienes llevan adelante investigaciones jurídicas ambientales, está en construcción, y se desarrolla como una perspectiva no convencional de los problemas ambientales vinculados a los sistemas jurídicos en los que se analizan. ¿Cómo observar el ambiente? Esta perspectiva percibe los problemas de otra manera, los define y conceptualiza con el auxilio de otras disciplinas que la informan, lo que permite realizar una lectura del derecho para aplicarlo desde una mirada propia. El ambiente se puede observar en su globalidad o a través de sus elementos o de los problemas que lo conforman. Para observarlo en cualquiera de sus dimensiones se requiere del auxilio de distintas ciencias que brindan la información del estado actual de conocimiento de las áreas objeto de estudio. El derecho también permite observar el ambiente en distintas escalas o niveles de análisis ya sea a nivel internacional, nacional o local y de ello dependen los enfoques de los problemas en conjunción con las dimensiones ambientales que se consideren (globales, de sus elementos o de acuerdo a los problemas). Es, por lo anteriormente considerado, muy importante definir la dimensión de los problemas y el nivel o escala seleccionado para observarlos porque de ello depende el tipo de información ambiental y jurídica necesario para llevar adelante un análisis correcto de la situación objeto de estudio. Una vez determinada la dimensión y el nivel para realizar el análisis de los problemas ambientales, el doctrinario, o quien analiza un tema ambiental, debe definir además, 115 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) que requiere del derecho y considerar los límites que el derecho tiene frente al problema seleccionado. ¿Qué se pretende del derecho? En la nueva perspectiva ambiental, la función que se asigna al derecho es más amplia que en las otras perspectivas al conformar un instrumento más, junto a la difusión, la información, los incentivos económicos, los aspectos políticos, etc., en el abordaje de los problemas ambientales, dando lugar a una variada gama de posibilidades en el uso del mismo. Al abordar problemas ambientales se pueden observar distintas funciones del derecho en relación con la temática ambiental. Muchos problemas son regulados a partir de normas que integran diversos sectores del sistema jurídico. Destacamos algunas funciones que se manifiestan en el sistema jurídico: - Dictar regulaciones ambientales, donde los objetivos han sido dirigidos a preservar, conservar, proteger, defender o mejorar el ambiente, han dado nacimiento a leyes propiamente ambientales o legislación ambiental propiamente dicha, de acuerdo a la denominación de los autores. Esta legislación ambiental de las últimas décadas crea en el sistema jurídico un sector con identidad propia que tiene sus propios principios, estructuras y funciones determinadas en las propias normas. Es sin lugar a dudas la manifestación del derecho ambiental en el sistema. - Crear e instrumentar espacios institucionales destinados a atender los problemas ambientales en las distintas áreas de la organización del estado define las políticas ambientales gubernamentales, las que se realizan a través de leyes y a su vez generan un conjunto de regulaciones que son parte del sistema jurídico (decretos, reglamentaciones, resoluciones, etc.). Las políticas gubernamentales se desarrollan en organismos de distinta jerarquía (ministerio, secretaria, dirección) a elección de cada sistema jurídico institucional definido por las autoridades de gobierno. Las políticas legislativas se traducen en el conjunto de leyes ambientales que se dictan en un período determinado. En la organización judicial la problemática ambiental se ha incorporado en la estructura judicial existente y no se han creado nuevos fueros que traten los temas ambientales. Sólo se ha producido una especialización en materia ambiental en el marco de la Justicia Administrativa de Faltas. Se observan funciones diversas del derecho en distintas actividades vinculadas al ambiente: - Se manifiesta en la implementación de la gestión ambiental pública con la formulación de las políticas ambientales, la selección de la legislación ambiental que se va a utilizar y el diseño de la administración ambiental, elementos que se 116 Marta Susana Juliá enmarcan en el sistema jurídico y caracterizan la gestión pública ambiental en un ámbito determinado (nación, provincia o municipio). - La regulación de las conductas del ser humano en relación con el ambiente, donde todos los sectores del derecho participan en diversa medida en el sistema jurídico, cumpliendo este rol el derecho civil, penal, minero, laboral, administrativo, constitucional, etc. - La resolución de conflictos donde se pueden observar por un lado las instancias de resolución de conflictos ambientales (instancias administrativas, instancias judiciales) y por otro lado, la creación de vías de acceso a dichas instancias, la legitimación de personas, las modalidades de participación ciudadana vinculadas a la administración para evitar los conflictos, etc. - La determinación de las competencias y jurisdicciones en materia ambiental de diferentes organismos del estado que entienden acerca de los elementos o componentes de problemas ambientales considerando su relación con otros sectores públicos y privados con actividades o acciones que afectan el ambiente. En síntesis el derecho tiene múltiples funciones y puede observarse un proceso de conceptualización, incorporación y construcción de los aspectos ambientales en el sistema jurídico. En éste se desarrolla una constante intervención a través del derecho, ya sea en la creación de nuevas normas, en la modificación, en la reglamentación, etc. En cada sector del sistema jurídico se producen acciones internas y externas a él que producen hechos o consecuencias donde el derecho es permanentemente utilizado para operar regulando los aspectos necesarios. Los aspectos ambientales incorporados al sistema jurídico se han sumado a las distintas ramas del derecho y han generado una compleja red de regulaciones aplicables a situaciones ambientales. El sistema jurídico, teniendo en cuenta lo descrito anteriormente, demanda una metodología de análisis que, en el conjunto de regulaciones jurídicas del derecho positivo vigente, permita seleccionar y sistematizar el marco normativo aplicable a la situación objeto de análisis. Para identificar el contenido del derecho ambiental “deberá analizarse transversalmente la pluralidad de fuentes normativas y ramas jurídicas, lo que obliga al jurista a manejar todas las especializaciones. Para interpretar sus principios generales habrá que reconstruirlo previamente ordenando esas normas dispersas conforme a la metodología ambiental” (Valls, 1992, p. 75). Esta metodología debe complementar el derecho de fondo, sus principios, la legislación especial que regula la temática y las normas ambientales para cada situación. Esta nueva perspectiva tiende a: -cuidar y mantener la especificidad de lo ambiental como objeto; y -evitar centrarse sólo en lo normativo observando el sistema jurídico en su contexto jurídico - político e institucional. 117 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Para mantener la identidad y especificidad de lo ambiental como objeto, es necesario abordar interdisciplinariamente las situaciones. Cada área de conocimiento cuenta con numerosos conceptos, principios, relaciones y nuevos enfoques que hacen al tema que nos ocupa. La discusión interdisciplinaria y la concertación, imprescindibles para un enfoque pluridisciplinario, son pasos a desarrollar en la comprensión integral de los fenómenos ambientales. Lo más relevante en la comprensión de las situaciones que deben enfrentarse es el aporte de lo extrajurídico y el permanente desarrollo tecnológico en las diversas áreas de conocimiento referidas a fenómenos ambientales. Los sistemas de información ambiental son esenciales para contar con conocimientos actualizados sobre la problemática y conocer los acuerdos y diferencias sobre los distintos temas desde las distintas áreas de conocimiento y desde los distintos sectores vinculados a los problemas ambientales. Por otra parte, el aporte de la teoría general de los sistemas para una correcta visualización de los fenómenos complejos ha permitido ciertas observaciones: a) En primer término, comprender que cada fenómeno ambiental se desarrolla dentro de un sistema global, compuestos por subsistemas en los que sus elementos constitutivos están en constante interacción e interrelación y son afectados por múltiples factores. A su vez cada subsistema se encuentra interactuando con los demás provocando y recibiendo acciones y efectos. b) En segundo término, en el ámbito del subsistema social, superando una visión fragmentaria, se trata de observar lo jurídico - político e institucional de manera sistémica. El sistema jurídico político e institucional de un país puede observarse como integrado por subsistemas, compuesto por distintos elementos, cada uno con su dinámica de funcionamiento, con normas que regulan cada sector en su funcionamiento, interactuando con los distintos sectores, etc. Se utiliza el término holístico, el que proviene de la etapa interpretativa u holográfica de la ecología, como disciplina de síntesis (Hurrel, 1992, p. 89). La ecología aspiró a constituirse en una disciplina puente entre otras ramas de las ciencias naturales. De ahí que el carácter holográfico u holístico, en el sentido de integrar partes interactuantes a una totalidad global, se usa para referir a la dinámica de la realidad social, donde actúan las distintas normas. De esta forma, se observa que cada situación da origen a múltiples relaciones y por tanto participan en distintos órdenes, instituciones y regulaciones, ocasionando un sinnúmero de hechos y actividades a tener en cuenta. Considerando lo anteriormente desarrollado creemos necesario, dentro del ámbito de nuestra disciplina, reparar en lo siguiente: 118 Marta Susana Juliá En primer lugar, en oposición a lo fragmentario, resaltamos lo holístico y sistémico en el abordaje del fenómeno ambiental desde lo jurídico, como marco necesario en un análisis integral. Las características propias de los fenómenos ambientales demandan un análisis jurídico que debe superar los enfoques parciales tradicionales, entre los que se pueden destacar los siguientes aspectos normativos orientadores: - Las situaciones ambientales demandan la intervención tanto del derecho público como del derecho privado. - Las normas ambientales deben tutelar intereses individuales y colectivos. - Cada situación requiere la combinación de técnicas, reglas e instrumentos que orienten hacia una visión integral de análisis. - Un sector importante del sistema lo conforman las técnicas, reglas y conocimientos extrajurídicos. Esto se manifiesta cuando se realiza un análisis integral de un problema o situación jurídica ambiental determinada donde es necesario seguir una metodología de análisis que permita visualizar la situación global como contexto en el que se desarrolla, para actuar en lo puntual de manera integral, no sectorial o fragmentaria. En segundo lugar, frente a la posición de crear una nueva rama de derecho, proponemos cambiar hacia una nueva perspectiva que, cuidando de mantener la identidad y especificidad de lo ambiental como objeto de estudio, desarrolle un nuevo enfoque interdisciplinario y sistémico. Entre quienes acuerdan con esta postura Carnota (1995, p. 364) afirma que el derecho ambiental se muestra como un enfoque, como una herramienta o instrumento a ser empleado por el jurista en cualquier situación jurídica que se plantee y destaca cómo la pretendida autonomía del derecho ambiental se desdibuja y lo que surge es una dimensión ambiental del mundo jurídico. Frente a las posturas que hacen referencia a la autonomía del derecho ambiental, coincidimos en que: “[…] es aventurado afirmar que el derecho ambiental se perfile como una rama autónoma del ordenamiento jurídico, pues éste es una unidad o sistema de normas que no admite la existencia de regímenes totalmente separados: por tanto adquiere relevancia en la medida que se integra a un circuito de normas, a una interconexión progresiva de preceptos cuyo principio y fin es la constitución” (Jaquenod, 1989, p. 205). En este punto, se postula el desarrollo de una nueva perspectiva, de una nueva forma de leer el derecho, un nuevo enfoque y análisis desde lo jurídico. Reflexiones finales Frente a los análisis que realizan los autores, partiendo de la perspectiva tradicional o de una perspectiva fragmentaria, a partir de la norma y centrado en lo normativo pro 119 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) ponemos repensar lo normativo desde un análisis del sistema jurídico integrado en un sistema ambiental. Por ello es que consideramos necesario contar con un marco global en donde contextualizar el problema para definir las acciones que se pretenden desarrollar, teniendo en cuenta el principio rector en la temática que postula “pensar globalmente para actuar localmente”. Las ventajas de esta nueva perspectiva se manifiestan en la utilización de una metodología que permita realizar un análisis de las situaciones ambientales que mantengan la identidad y especificidad de lo ambiental, sin centrarnos sólo en lo normativo sino observándolo en el marco del sistema en el que está inserto el problema. La identidad y la especificidad de los problemas ambientales se logran a través de la identificación del problema o conflicto en un contexto determinado, y del análisis de la situación con el aporte de distintas disciplinas. Esto comprende la información ambiental, dando lugar a una instancia de discusión y análisis interdisciplinarios para seleccionar las medidas adecuadas para abordar el problema o situación planteada. La definición del problema o situación ambiental va a demandar al sistema jurídico en el que está inmerso, un análisis de cuáles son los principales aspectos del sistema jurídico que se encuentren vinculados al mismo. Lo destacado en el párrafo anterior supone el desarrollo de metodologías de análisis que permitan reconstruir en cada situación las relaciones del sistema en las que está incorporado el problema ambiental y hacer los recortes y selecciones de los instrumentos más adecuados para su aplicación a fin de integrarlos al diagnóstico ambiental de las situación planteada. En síntesis, la tarea inmediata del jurista o del investigador en derecho ambiental es la construcción de metodologías de análisis adecuadas a la problemática objeto de estudio, donde las normas forman parte de un sistema jurídico que nace de la Constitución y que está conformado por el derecho positivo vigente, las instituciones, la legislación, la administración, las políticas y la red de relaciones y vinculaciones internas y externas al sistema jurídico, ya que ello permitirá el tratamiento integral de los problemas o situaciones ambientales. El primer paso es el conocimiento del funcionamiento del sistema en el cual está inmerso el investigador y su objeto de estudio, por lo que es necesario conocer y profundizar en el sistema jurídico argentino observándolo como tal. Bibliografía ADORNO, L. O. “Aspectos constitucionales de la protección del medio ambiente”, Jurisprudencia Argentina, N° 6120, diciembre 1998, pp. 7-14. ARTEAGA, J.M. La Evaluación de Impacto Ambiental y la gestión de residuos, CEPAL doc. LC/R 1508, Santiago, marzo 1995. 120 Marta Susana Juliá ASTORGA, E. y CUBILLOS, G. Memorias del Seminario Internacional de Derecho Ambiental, CEPAL- Fundación Friederich Ebert, Santiago, 1993. BEC, E. “El sistema legal Argentino en materia de protección ambiental”, La Ley, T.1995-B Sección Doctrina, pp. 1383-1387. BELTRÁN G. y LAGO, D. H. “El medio ambiente y su reciente recepción constitucional”, El Derecho, Sección Doctrina, T. 163, pp. 172-737. BORRERO NAVIA, J. 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UNA VISION INTERNACIONALISTA THE CONVENTION ON THE RIGHTS OF THE CHILD IN THE RECENT RULING OF THE HIGHT COURT OF JUSTICE OF MARCH 12, 2012. INTERNATIONALIST APROACH María Cristina Rodríguez de Taborda (*) Resumen: La autora aborda las principales características de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, en particular las consecuencias jurídicas que se derivan del principio del interés superior del menor, analiza el valor otorgado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la declaración interpretativa contenida en el acto de ratificación y señala los elementos a tener en cuenta en la interpretación de un tratado a la luz de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre el tema “Reservas a los tratados” y de la jurisprudencia de tribunales regionales de derechos humanos. Palabras clave: Convención - Interés superior Derecho a la vida - Condiciones de vigencia de los tratados - Reservas y declaraciones interpretativas – Efectos. Abstract: The author discusses the main characteristics of the “Convention on the Rights of the Child”; including the legal consequences arising from the principle of best interests of the child, looks at the value given by the Supreme Court of Justice to the interpretative declaration contained in the act of ratification, and indicates the elements to be taken into account when interpreting a treaty in light of the work on the topic “Reservations to treaties” of the International Law Commission and the jurisprudence of regional human rights courts. (*) Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesora Adjunta de la asignatura Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Internacional y de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 127 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Keywords: Convention - Best interests - Right to life - Conditions of validity of the treaties - Reservations and interpretative declarations – Effects. Sumario: A) Particularidades de la “Convención sobre los Derechos del Niño”. B) Incidencia del principio del interés superior del niño. C) Sentencia de la CSJN en autos F., A. L. s/ medida autosatisfactiva el 12 de marzo de 2012. A) Particularidades de la “Convención sobre los Derechos del Niño” En el ámbito universal la protección del niño ha sido abordada a través de numerosos instrumentos que precedieron a la “Convención sobre los Derechos del Niño” o que fueron adoptados con posterioridad (1). A través del ellos se refleja la evolución que ha tenido la temática, pues hasta 1989 el derecho internacional únicamente se ocupaba de aspectos vinculados con la esfera laboral (Convenio de la OIT n° 138 de 1973 sobre la edad mínima) o civil (Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980) y contaba con algunas referencias a los menores en tratados generales sobre derechos humanos y en la normativa sobre los conflictos armados. La Convención, que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, vino a unificar y a ampliar la legislación internacional existente (2) constituyéndose uno de los tratados de más amplia aceptación al haber sido ratificado por la mayor parte de los Estados del mundo (193 países), salvo Estados Unidos y Somalia. Se trata de un acuerdo base de otros del ámbito regional o que se han ido adoptando para resolver problemáticas particulares, tales como el “Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional” y su Recomendación de 1994 relativa a su aplicación a los menores refugiados y a otros menores desplazados internacionalmente; la “Convención sobre jurisdicción, ley aplicable, reconocimiento, aplicación y cooperación con respecto a la responsabilidad paterna y medidas para la protección de menores” de 1996; la “Carta africana de los derechos y el bienestar del niño” de 1990; el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados” de 2000; el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” de 2000. (1) Un primer instrumento internacional fue la “Declaración de Ginebra sobre los Derechos de los niños” aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de Diciembre de 1924. Dentro de esta organización fue creada una comisión especial conformada por 12 miembros representantes de los gobiernos y 13 asesores, pero su labor fue entorpecida porque se alegaba intervención en los asuntos internos. En 1948 Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que contiene dos disposiciones sobre los niños (arts. 25 y 26) de manera similar a los dos Pactos universales. (2) No obstante su importancia fue concebida con una gran falencia: no contar con un sistema que permita formular denuncias para víctimas de violaciones. Recién en 2011 fue aprobado el “Protocolo facultativo a la Convención de los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones”, pero aún no está en vigor. 128 María Cristina Rodríguez de Taborda Aparte de estos tratados existen otros instrumentos que son habitualmente citados por la jurisprudencia nacional, entre otros: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia a Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad. La Convención define niño como aquella persona hasta los dieciocho años, salvo que por la legislación vigente haya alcanzado antes la mayoría de edad (art. 1). No fija a partir de qué momento lo considera como tal, pero cuando el Congreso Nacional aprobó este acuerdo -ley 23.849 de 1990- estipuló que al momento de la ratificación debía formularse una declaración interpretativa en el sentido que niño es todo ser humano desde la concepción hasta los dieciocho años de edad, orden que cumplió el Poder Ejecutivo el 4 de diciembre de 1990. La definición del artículo 1 no marca más que la etapa de la vida de una persona, siendo su articulado el que señala las principales características a tener en cuenta al momento de implementarla a nivel nacional: La Convención constituye lex specialis tanto en el ordenamiento interno como internacional y, salvo algunas excepciones (e.g. derecho imperativo, normas de orden público), los juristas entienden que tiene prevalencia sobre normas generales aún cuando formen parte de un mismo sistema jurídico. De tal suerte que por un lado integra el derecho general de los derechos humanos y por el otro enuncia reglas bien precisas: no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, participación en las decisiones que les atañen y el derecho al desarrollo. Puede pensarse que algunos de estos derechos alcanzan a todos los seres humanos, pero lo cierto que tanto el derecho internacional convencional como la jurisprudencia les ha dado una especial relevancia en el caso de los menores, recayendo en el Estado el deber de asegurar su goce mediante políticas adecuadas dirigidas exclusivamente a los menores (asignación familiar y por escolaridad, educación, vacunación, vivienda, alimentación, adopción, no institucionalización). Tal singularidad se evidencia en el caso de la pena de muerte, en paralelismo con la “Convención americana de derechos humanos” de 1969 que prohíbe su aplicación a los menores de dieciocho años y a las mujeres embarazadas, resguardando en el segundo caso a las personas por nacer. El niño no aparece sólo como un mero sujeto de protección, sino como un verdadero titular de derechos, de allí que se le haya reconocido el derecho a ser oído como derivación del principio del interés superior del menor. La Convención les otorga una protección reforzada en consonancia con los acuerdos sobre derechos humanos que contienen disposiciones especialmente referidas a los niños. Por esta razón en el fallo sobre los niños en situación de calle (Los niños de la calle - Villagrán Morales y otros vs. Guatemala. Serie C n° 63, par. 194. Corte IDH, Noviembre 19, 1999) la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que tanto la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” como la relativa a los derechos de los niños forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de protección. Ello porque en el 129 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) artículo 19 prescribe que deben recibir cuidados especiales y resulta necesario visualizar sus derechos de cara al futuro, esto es, hacia su proyección de vida, a punto tal que el reconocimiento del derecho a “vivir en” o “a una familia” tiene un contenido particular, ya que a los adultos el Estado no puede garantizarles que funde una familia, mientras que los menores están plenamente amparados por este derecho. Puede asegurarse que este acuerdo ha influido en la interpretación y aplicación de otros tratados al cambiar los parámetros de análisis de ciertas reglas, en especial los de derecho internacional humanitario y el derecho de los refugiados. Así, en materia de concesión de asilo el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ha explicitado que el reclutamiento como soldados (3), la explotación sexual, la trata y la costumbre de mutilación genital femenina, podrían tener cabida en la “Convención sobre el Estatuto de Refugiado” (4) e incidir en el principio de no devolución, hoy de gran importancia frente al fenómeno de los niños migrantes no acompañados. Otro tanto ocurre con las garantías judiciales establecidas en la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” de 1969 (arts. 8 y 25), al punto que resultan insuficientes para el caso de los menores, debiendo complementarse con las de la Convención que exige garantías más específicas (vg. la privación de la libertad debe darse en situaciones excepcionales). Inclusive, por tratarse de una persona en desarrollo un Estado debe asegurarle el goce efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales, desapareciendo la idea de progresividad reflejada en el “Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales” y en el “Protocolo de San Salvador” (5). Finalmente, las violaciones a los derechos de los niños han sido consideradas por la jurisprudencia como graves. Baste citar el caso Bulacio (6) donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha patentizado que, cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, fundado en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de (3) Protocolo facultativo reclutamiento de menores. Artículo 5. “Ninguna disposición del presente Protocolo se interpretará de manera que impida la aplicación de los preceptos del ordenamiento de un Estado Parte, de instrumentos internacionales o del derecho humanitario internacional cuando esos preceptos sean más propicios a la realización de los derechos del niño”. (4) NACIONES UNIDAS. ACNUR. Directrices sobre políticas y procedimientos relativos al tratamiento de niños no acompañados solicitantes de asilo. Febrero de 1997 (disponible en: http://www.acnur.org/ biblioteca/pdf/6027.pdf). (5) El art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño indica que los Estados adoptarán las medidas relativas a la efectividad de los mismos hasta el máximo de sus recursos de que dispongan. El Protocolo de San Salvador resalta la adecuada alimentación tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar (art. 15) y le dedica una disposición en particular a los derechos de la niñez (art. 16). A nivel jurisprudencia regional la Corte Europea de Derechos Humanos se ha referido a los procedimientos administrativos y judiciales que conciernan a la protección de derechos humanos de las personas menores de dieciocho años señalando la obligación estatal de actuar con diligencia excepcional (Johansen c/ Noruega del 8 de julio de 1996, pár.88). (6) Corte IDH. Caso Bulacio c. Argentina, sentencia de 23 de septiembre de 2003. 130 María Cristina Rodríguez de Taborda éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, calificando a las violaciones a sus derechos como graves (7). B) Incidencia del principio del interés superior del niño A nivel interno la Convención es uno de los tratados enumerados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional por lo que goza de jerarquía constitucional, con el agregado que por mandato de los constituyentes de 1994 el segundo apartado del inciso 23 de la misma disposición dispone como obligación del Congreso Nacional la protección del niño desde la gestación, con independencia de la misma tutela respecto de la madre embarazada. Aunque tal precepto apunta únicamente al régimen de bienestar social y no emplea la palabra “concepción” la protección del niño se proyecta al período de gestación. El principio del interés superior del niño contemplado en el artículo 3 (8) del tratado está configurado como un precepto jurídico de orden público que engloba responsabilidades compartidas por la familia, el Estado y la sociedad en general y suele ser mencionado por la jurisprudencia para identificar a aquellas acciones exigidas a los distintos gobiernos relativas a la protección, atención y trato a los menores, sin perjuicio de que esta obligación sea más amplia y se dirija tanto a las instituciones públicas como a las familias y a las instituciones privadas de bienestar social. Hallar una interpretación unívoca de esta regla no es una tarea sencilla, no sólo por las numerosas situaciones en las que se puede encontrar un niño sino también por los distintos moldes culturales, idiomas y regímenes políticos que sugieren que su interpretación no es uniforme y el alcance difiere por diversos motivos. Piénsese en aquellos países donde está permitido el matrimonio entre menores de escasa edad sin que ellos hayan prestado su consentimiento, o bien el no acceso a la educación porque el trabajo infantil es tolerado por los gobiernos. Hasta resulta paradójico que, si los derechos humanos deben ser gozados sin discriminación, sean admisibles los castigos corporales a (7) De igual manera en el asunto de Los Niños de la Calle señaló que a la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el ‘pleno y armonioso desarrollo de su personalidad’, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida. Corte IDH. Los niños de la calle - Villagrán Morales y otros vs. Guatemala. Serie C n° 63. (8) Art. 3.1. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. 131 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) niños como medida disciplinaria cuando no lo son entre adultos (art. 278 Código Civil y art. 4 de la ley 23.264) (9). Genera dudas la versión inglesa de la Convención, ya que la expresión utilizada ya no es interés superior sino “mejores intereses” (best interests)” (10), términos con los que se describe el bienestar de un niño determinado por una variedad de circunstancias personales, tales como la edad, el nivel de madurez, la presencia o ausencia de padres, su ambiente y experiencias (11). Una interpretación literal de la locución “interés superior” sugiere una relación de prioridad entre los propios derechos y los de los demás; en cambio, por “mejor interés” podría entenderse como el resultado más beneficioso para el menor sino fuera porque forma parte de una frase que estatuye otorgarle una consideración capital (primary consideration). Esta ponderación no se dirige únicamente a darle mayor importancia a los intereses del menor respecto del Estado o de las personas adultas, sino también a resolver conflictos normativos. Por ejemplo, en caso de una disputa por la tenencia los jueces deben decidir qué progenitor es el más adecuado desde el punto de vista de lo conveniente para el menor y no de la inquietud de sus padres, velando además que no se obstaculice el régimen de visitas con quien no detenta la tenencia pues, en la mayoría de los casos, implica un ejercicio de violencia moral sobre el niño a quien se le niega el contacto con uno de ellos. En el supuesto de adopción se ha entendido que no hay un derecho a la adopción en las personas adultas sino un derecho a ser adoptado por parte del menor, en el entendimiento que es obligación del Estado analizar objetivamente todas las circunstancias del entorno en el que vivirá y que de un trámite no puede concluirse que ese deseo de los mayores deba ser satisfecho (12). El principio de reunificación familiar tampoco es considerado un derecho subjetivo de un grupo de personas migrantes, sino que se debe analizar si es conveniente para el niño mudar de país (13). En la restitución internacional de menores ocurre otro tanto. La idea que prima en su aplicación es la de una visión de conjunto y hacia el futuro, de manera tal que un juez no debe pensar únicamente en lo que es procesalmente pertinente o los riesgos personales que asumirá con su decisión, sino aquellos a los que está (9) Este tema fue ampliamente abordado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe de 2009 sobre el castigo corporal y los derechos humanos de los niñas, las niños y los adolescentes, donde ha sostenido que “las legislaciones que permiten a los padres utilizar el castigo corporal para corregir en forma “moderada” o “razonable” a sus hijos no se adecua a los estándares internacionales aplicables a la institución de la patria potestad y por tanto, no garantizan protección adecuada de los niños contra el castigo corporal” (par. 98). (10) Art. 3.1. “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration”. (11) UNHCR. Guidelines on Determining the Best Interests of the Child. May, 2008 (disponible en: http://www.unhcr.org/protect/PROTECTION/4566b16b2.pdf). (12) Caso E.B. c. Francia (n°43546/02). Corte EDH (Gran Sala), sentencia de 22 de enero de 2008. (13) Caso Salek Bardi c. España, (n° 66167), Corte EDH, sentencia de 24 de mayo de 2010. 132 María Cristina Rodríguez de Taborda expuesto el menor. En efecto, la Convención no enuncia que los Estados deberán “tener en cuenta” sino que “una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Por ello es que, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (14), la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace mención a la “Declaración de los Derechos del Niño” de 1959, a la “Convención Americana de los Derechos Humanos” y a la Convención para concluir que por su debilidad, inmadurez e inexperiencia necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal. Asimismo, sostiene que esta expresión implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida (15). La última expresión lleva a efectuar algunas reflexiones sobre dos temas sumamente delicados por estar vinculados con el derecho a la vida y sin cuyo disfrute no podría hablarse de una protección integral: la interrupción voluntaria del embarazo y la pena de muerte. La obligación de no privar arbitrariamente de la vida a una persona es un deber universalmente reconocido, pero no hay consenso respecto del momento del que rige y muy tardíamente se ha convenido hasta que edad está vedado aplicar la pena de muerte a un ser humano. Probablemente estas circunstancias muestren la imagen cambiante que un adulto tiene de lo que es un niño, pero lo cierto es que en ambos casos la regla del interés superior del niño prácticamente desaparece, pues suele hablarse del principio de proporcionalidad de intereses y no de la primacía al momento de elaborar y aplicar normas jurídicas. En el primer caso los intereses son individuales y en el segundo de la sociedad. Cuando se trata de la prohibición de la pena de muerte ha llegado a decirse que se trataría de una norma jus cogens (16), en cambio al aborto se lo ha identificado como un derecho de la mujer (17). (14) El 30 de marzo de 2001 la Comisión pidió a la Corte que emitiera una opinión consultiva, con un doble objetivo: que interpretara los artículos 8 y 25 de la Convención Americana “con el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artículo 19 de la misma Convención constituyen ‘límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados’ en relación a niños…; la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana”. (15) Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. OC- 17-2002 de 28 de agosto de 2002 solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (16) Comisión IDH. Informe n° 3, Estados Unidos n° 9647. (17) La Comisión Europea de Derechos Humanos ha debido ocuparse de este tema en vinculación con el derecho al respeto de la privacidad. Al respecto sostuvo que no puede decirse que el embarazo concierna únicamente a la esfera de la vida privada. Cuando una mujer está embarazada, su vida está íntimamente conectada con la del feto en desarrollo” (Comisión EDH, Brüggemann versus Alemania, 12/7/1977). Por otro lado, resulta interesante la declaración interpretativa realizada en 1981 (modificada en 1992 con idéntico resultado) por México al momento de ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativa al derecho a la vida, en general, desde la concepción. Textualmente dice: “Con respecto al párrafo 1 del Artículo 4, considera que la expresión ‘en general’, usada en el citado párrafo, no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida ‘a partir del momento de la concepción’ ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados”. En general las cuestiones vinculadas a los derechos humanos han traspasado la órbita del derecho 133 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En relación a la pena de muerte se advierte que entre los países occidentales sólo Estados Unidos la aplica a menores de dieciocho años y no rige en todo el territorio (18). El motivo por el cual el ejecutivo estadounidense rechaza su prohibición radica no sólo en su especial régimen federal, sino también porque viene desconociendo la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario que la prohíba. Al respecto, argumenta que no existe ni la uniformidad en la práctica estatal ni la requerida opinio juris para considerar tal interdicción como una obligación internacional (19). En cambio, a partir de 2005 el más alto tribunal de ese país ha sido de otra opinión al decidir la no aplicación de la pena de muerte a un menor que al tiempo del hecho no tenía dieciocho años (Roper v. Simmons) (20). Según la Corte Suprema el consenso nacional considera que es una pena desproporcionada para los niños, que su responsabilidad no es similar a la de los adultos y que si bien Estados Unidos no ha ratificado la “Convención sobre los Derechos del Niño” (21) sus directrices deben ser tomadas en cuenta a fin de no imponer la pena capital a quienes hubieran cometido un delito antes de esa edad. Además, rechaza el argumento relativo a la reserva formulada al momento de la ratificación de la “Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos” de 1966 (art. 6.5) como evidencia suficiente del consenso nacional a favor de retener el derecho a ejecutar la pena capital sobre menores infractores. A su juicio esa reserva fue aprobada por el Congreso en 1992, año a partir del cual cinco estados y el gobierno federal abandonaron la pena de muerte para estas personas y que, por lo tanto, no aporta evidencia suficiente para establecer una falta de aceptación nacional en contra de la ejecución de jóvenes que hayan delinquido (22). También hace referencia a la práctica internacional (23). interno y el respeto al derecho a la vida es una obligación erga omnes que jamás puede identificarse como perteneciente a la jurisdicción exclusivamente interna. (18) A partir de los 16 años en algunos Estados y de los 14 en el de Virginia. Atiéndase que se aplican sentencias distintas según el lugar donde se cometió el delito o el tipo de delito (federal o estatal) y no a la edad del autor. (19) Comisión IDH. Informe n° 3, Estados Unidos n° 9647. (20) Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Roper, Superintendent, Potosi Correctional Center v. Simmons, sentencia de 1° de marzo de 2005. (21) Algunos congresistas opuestos a la ratificación explicaron su objeción sobre los siguientes presupuestos: la prohibición de la pena de muerte para menores de 18 años, extender el plan integral de salud para todos los niños, inclusive los migrantes indocumentados, la prohibición de castigos corporales y que el derecho a la privacidad pueda dar lugar a abortos sin consentimiento de los padres o un descontrol sobre los medios masivos de comunicación al que accedan los niños. (22) Luego de este fallo se gestó un debate entre académicos y entre los mismos jueces acerca del valor de la opinión pública internacional y las sentencias de tribunales extranjeros. Para algunos era válido observar las prácticas de esos tribunales. Ninguno se explayó sobre los derechos del niño. (23) La pena de muerte a menores de 18 está prohibida en la mayoría de los Estados y en 117 países ha sido abolida para todas las personas. Además de la Convención de los Derechos del Niño la prohíben la Convención Americana de los Derechos del Hombre de 1969, la Carta Europea de los Derechos y Libertades Fundamentales de 2000, la Carta africana relativa a los derechos y al bienestar de los niños de 1990, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (artículo 6.5), la Cuarta Convención 134 María Cristina Rodríguez de Taborda En el caso de los defensores del aborto puede decirse que no encuentran proporción entre la penalización a la interrupción inducida del embarazo y los beneficios sociales que sostienen ésta aportaría, en tanto que las distintas legislaciones nacionales que admiten el aborto para un embarazo no deseado el principio de proporcionalidad funciona de la siguiente manera: van reconociendo mayores derechos a los no nacidos conforme el estadio del embarazo y menos a la mujer. Si, salvo excepciones, suele estar prohibido a partir de las doce o veinticuatro semanas ¿cuándo comenzó su derecho a la vida? De considerarse que inició después de ese término sus intereses no serían superiores a los de la madre y se partiría de un criterio de viabilidad (24) (viabilidad deriva del latín: vital y habilis, que significa “apto para la vida”) de nacer, no de vida de un nuevo ser humano original e irrepetible. Pero esta idea encierra una gran contradicción, porque que sea viable el nacimiento de una persona no depende de la voluntad de quien aprueba las leyes. Además ¿se cumplirían los criterios de objetividad, racionalidad y necesidad requeridos para descartar una transgresión a la obligación de no discriminar si lo que separa el goce de un derecho para uno y otro no nacido depende del estadio de gestación en que se encuentre? Entonces ¿en qué consiste el derecho “a” la vida? Seguramente la ciencia dirá cuando comienza la vida (25), ya que es un hecho biológico indubitable, y el legislador a partir de Ginebra (artículo 68), el Protocolo a la Convención americana relativo a la aplicación de la pena de muerte (1990) al referirse a toda persona, el Segundo protocolo facultativo del Pacto Europeo de los Derechos Civiles y Políticos, los Protocolos europeos protocolos 6, de 1983, y 13, de 2002. En diciembre de 2007 y 2008, la Asamblea General de la ONU aprobó, respectivamente, las resoluciones 62/149 y 63/168, en las que se pedía una moratoria al uso de la pena de muerte. (24) Con los avances de la ciencia la viabilidad de nacer ha ido descendiendo respecto de las semanas de gestación. (25) En el voto disidente de miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al asunto Baby Boy se cita la opinión de un importante científico francés que explicó el proceso de gestación con suma precisión: “La pregunta se le formuló hace escasos tres años al eminente Decano de la Unidad de Enseñanza e Investigación de la Universidad de París y titular de la Cátedra de Genética Fundamental de la misma, Profesor Jeróme Lejeune, miembro distinguido de la Academia de Ciencias Morales y Políticas de París, de la Real Sociedad de Medicina de Londres, de la Academia Norteamericana de Artes y Ciencias de Boston, galardoneado con la Medalla de Oro de la Investigación Científica y los Premios Jean Toy, Kennedy y de Ciencias de la Ciudad de París. “Profesor- se le preguntó-, la primera célula formada desde el momento de la concepción ¿puede considerarse ya que es un ser humano, con su propia personalidad, independiente de la de su madre?” “por supuesto” -contestó-, agregando: “Está demostrado que en esa primera célula se encuentran ya todas las calidades genéticas del individuo, que el embrión, siete días después de la fecundación... emite un mensaje químico que detiene las reglas de su madre... que a los veinte días de la fecundación... su corazón (tan grande como un grano de trigo) comienza a palpitar... a los dos meses... ya posee completamente forma humana: tiene cabeza, tiene brazos, tiene sus dedos... y hasta las líneas de la mano trazadas... y entre los dos y los tres meses... las huellas digitales están ya señaladas... y no cambiarán hasta el final de su vida... a los tres meses... es ya capaz de cerrar los ojos, de cerrar los puños, y si en ese momento le acariciará el labio superior con un hilo, haría una mueca... . Existe un ser humano... sobre esto no hay ninguna duda-. Y el mismo profesor, en un artículo de revista afirma: “El feto es un ser humano. Genéticamente está completo. Esto no es un parecer. Es un hecho” (Comisión IDH. Resolución n° 23/81 de 6 de marzo de 1981. Caso Estados Unidos- 2141). También en la Sentencia de 17 de marzo de 1994 la Corte Cons 135 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) de qué momento, cuándo y de qué modo la protege, en tanto toda norma jurídica es un acto humano. Inclusive, éste podrá concederle ciertos derechos condicionales al niño concebido y no nacido, como son los sucesorios. Por ello es que durante años se discurre sobre el concepto jurídico de persona identificándosela como un ser humano nacido y a la persona por nacer como un ser humano en potencia (26). Jurídicamente la calificación de ser humano en potencia -que conduce a no considerarlo sujeto de derechos- entraría en conflicto con la figura de la representación promiscua que vienen realizando los integrantes del ministerio público para el nasciturus y haría dudar de la indivisibilidad y universalidad del principio pro homine. Ser sujeto de derechos no puede identificarse sólo con la capacidad para ejercerlos ni tampoco con los atributos de la personalidad, porque ni siquiera un recién nacido o un niño de corta edad pueden ejercer o reclamar sus derechos por sí mismos. El “Convenio de Oviedo sobre los derechos del hombre y la biomedicina” de 1997 (27) incurre en esta antinomia al emplear dos expresiones diferenciadas cuando enuncia la necesidad de proteger al “ser humano” en su dignidad y su identidad y de garantizar a “toda persona”, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales en relación a las aplicaciones de la biología y la medicina (art. 1). Como este tratado ha tenido por finalidad regular determinadas actividades científicas resulta sugestiva la referencia a la identidad del ser humano, en particular si se tiene en cuenta que la ciencia genética ha precisado que al momento de la fecundación del óvulo se adquiere el patrimonio genético completo propio de la especie humana. Esclarecer la problemática prescindiendo del concepto de dignidad humana- el que se apoya tanto en el individuo como en la humanidad- también tiene sus derivaciones, porque la vida humana dejaría de ser un proceso biológico que comienza con la concepción (cambia la forma pero no el ser) para transformarse en un producto de la gestación (no hay ser hasta que nace), tal como vienen afirmando quienes defienden el derecho al aborto generalizado identificando al cuerpo de la mujer como un envase/receptáculo y poniendo en un mismo saco a una mujer adulta y a una niña. Por otra parte, tampoco puede desconocerse la dignidad de la mujer, concepto que incluye su derecho a la salud, tema abordado por la Corte Europea de Derechos Humanos en 2010 en el asunto A, B y C c. Irlanda donde señaló que no existe un derecho al aborto basado en la obligación titucional de Colombia n° 133/94 reproduce tales afirmaciones (Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 343 del Decreto 100 de 1980). A su vez, la Academia Nacional de Medicina declaró: “Que el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza al momento de su concepción. Desde el punto de vista jurídico es un sujeto de derecho como lo reconoce la Constitución Nacional, los tratados internacionales anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro país (Declaración aprobada por el Plenario Académico realizado el 30 de septiembre de 2010). (26) Al redactar el Código Civil Vélez Sarsfield tuvo presente que “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre” en la nota al art. 63. Luego el art.70 establece: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido…”. (27) Vigente para los países miembros del Consejo de Europa desde 1999. 136 María Cristina Rodríguez de Taborda de respetar la vida privada (art. 8 de la Convención Europea), llamado por algunos autonomía de la mujer, pero sí en relación a su derecho a la salud (28). Es tan espinosa esta cuestión que la redacción de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” también sufrió el impacto de esta dicotomía, resultante de los trabajos preparatorios en los que se convino que el agregado de la expresión “y, en general, desde el momento de la concepción” al artículo 4 -que fija que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”- tuvo por objeto dejar a salvo las legislaciones nacionales que permitían el aborto en caso de violación o peligro grave para la vida de la madre, pero no para que la práctica se extendiera a toda circunstancia ni para negarle derechos humanos al no nato (29). Tanto en la opinión consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño como en el contencioso Niños de la Calle (30) el tribunal interamericano ha evitado referirse al momento a partir del cual la vida goza de protección legal, pues ha tomado literalmente la definición de niño de la “Convención sobre los Derechos del Niño”. Únicamente en la nota 63 del primer dictamen transcribe el artículo 4 de la “Declaración de los Derechos del Niño” de 1959 (31) que proclama que la protección legal debe darse aún antes del nacimiento. La Corte Europea de Derechos Humanos también ha eludido definirse sobre este tema en varias oportunidades. Así, al analizar el artículo 2 (32) de la “Convención Europea sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales”, se ha limitado a aplicar la (28) “Pour la Cour, si l’article 8 ne saurait en conséquence s’interpréter comme consacrant un droit à l’avortement, l’interdiction de l’avortement pour motifs de santé et/ou de bien-être dont se plaignent les première et deuxième requérantes, et l’impossibilité dans laquelle la troisième requérante se serait trouvée de faire établir qu’elle remplissait les conditions pour avorter légalement en Irlande sont des questions qui relèvent du droit des intéressées au respect de leur vie privée, et donc de l’article 8 (…) le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée devrait se mesurer à l’aune d’autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l’enfant à naître” (Corte EDH. Asunto A, B y C c. Irlanda, sentencia de 16 de diciembre de 2010, párr. 214 y 238). (29) “Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de ‘desde el momento de la concepción’, con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos introducir, antes de ese concepto, las palabras ‘en general’. Ese arreglo fue el origen del nuevo texto del artículo 2 ‘1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción (Anuario, 1968, p. 321)”. Comisión IDH. Resolución n° 23/81 de 6 de marzo de 1981. Caso Estados Unidos- 2141. Véase también: Véase: Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos. San José, Costa Rica 7-11 de noviembre de 1969. Acta y Documentos. Secretaría General. Organización de Estados Americanos (Doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2). (30) Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. (31) Fue aprobada unánimemente por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. (32) Art. 2: “El derecho de toda persona a la vida queda protegido por la ley”. 137 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) teoría del margen de apreciación para concluir que frente a la falta de consenso legislativo el punto de partida de protección al derecho a la vida depende de la apreciación de cada Estado. Con todo, el solo reconocimiento que existe legislación en la mayoría de los países sobre el tema indica que, pese a la falta de consenso, hay un interés por proteger la vida antes del nacimiento. En Vo c. Francia (33), dirimido en 2004, aboga por esta teoría, diferencia el derecho interamericano del europeo al indicar que la “Convención Americana de Derechos Humanos” establece que el derecho a la vida debe ser protegido en general desde la concepción, y subraya que embriones y fetos han comenzado a recibir algún tipo de protección legal (34). Luego, en el fallo recaído en A, B y C c. Irlanda de 2010 habla de una interpretación evolutiva de la Convención, explicita que el margen de apreciación no es ilimitado, que debe haber un equilibrio de intereses y recuerda precedentes donde ha considerado que el derecho de la mujer embarazada respecto a su vida privada debe ponderarse con otros derechos y libertades concurrentes, comprendidos aquellos del “niño por nacer” (35). En este pronunciamiento no hubo unanimidad dentro del tribunal, emitiéndose un voto parcial disidente por parte de seis jueces donde, relacionando la regla del margen de apreciación estatal con las legislaciones vigentes en Europa y el principio de proporcionalidad de intereses, afirman que priman los derechos de la mujer a la salud y bienestar sobre el derecho a la vida del feto. Curiosamente entienden que existe, por naturaleza, desigualdad de derechos al darse la siguiente circunstancia: por un lado hay derechos de una persona que participa activamente en la vida social y, por el otro, los derechos del feto, que se encuentra en el vientre de su madre, donde la vida no está definitivamente establecida al no haber nacido y aún no ser actor social (36). C) Sentencia de la csjn en autos f., a. l. s/ medida autosatisfactiva el 12 de marzo de 2012 Muy lentamente los tribunales nacionales han ido recurriendo al derecho internacional de los derechos humanos para fundar sus decisiones, pero no siempre se han interesado por comprender en profundidad las reglas que rigen este ordenamiento. En el reciente fallo recaído en F., A. L. s/ medida autosatisfactiva de 12 de marzo de 2012 es la primera vez que la Corte Suprema se ocupa de las declaraciones interpretativas realizadas por nuestro país al momento de obligarse por un tratado. La sentencia bajo análisis trata una de las insertas en el acto de ratificación de la Convención que reza: “Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la (33) Corte EDH. Caso Vo c. Francia (n°53924), sentencia de 8 de julio de 2004. (34) Por ejemplo, el art. 18 del Convenio de Oviedo sobre los derechos del hombre y la biomedicina de 1997: “Experimentación con embriones in vitro. 1. Cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión”. (35) “…considère que le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée devrait se mesurer à l’aune d’autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l’enfant à naître “ (Corte EDH, Caso A, B y C c. Irlanda, 25549/05, sentencia de 20 de diciembre de 2010, párr. 213 y 218). (36) Opinion en partie dissidente commune aux juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni y Poalelungi, Ibíd. 138 María Cristina Rodríguez de Taborda República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad (37). En el considerando 13 del pronunciamiento el tribunal sostiene que el artículo 2º de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva y que como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (38). Correctamente distingue reserva de declaración interpretativa pero sus razonamientos son incorrectos, motivo por el cual creemos necesario reproducir las definiciones que figuran en la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” de 1969: art. 2.1 apartado b) “Se entiende por ‘ratificación’ (…), el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”; art. 2. 1 apartado d) “Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. Probablemente la Corte haya incurrido en un error al redactar el considerando en cuestión, caso contrario estaría confundiendo una ley interna con un acto jurídico internacional, como es la ratificación de un tratado (39). A la vez, desconocería que en el artículo 2 de la ley 23.849 aprobatoria de la Convención consta un mandato dado por el Congreso Nacional al Poder Ejecutivo y que el primero no tiene la atribución de ratificar –incluida la de formular reservas y declaraciones interpretativas- para obligar al Estado en el plano internacional (40). Por otro lado, un Estado no “efectúa” reservas sino que (37) En la versión francesa de la ratificación consta : «En ce qui concerne l’article premier de la Convention relative aux droits de l’enfant, la République argentine déclare que le mot ‘enfant’ doit s’entendre de tout être humain du moment de la conception jusqu’à l’âge de 18 ans”. (38) “Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención ‘debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción’, no constituye una reserva que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 -1.2; 1.3). CSJN. Sentencia de 12 de marzo de 2012. F. 259. XLVI. F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, pár. 13. (39) MONCAYO, G., Relación entre el DIDH y el derecho interno, op.cit. p. 97. (40) “Una declaración interpretativa deberá ser formulada por una persona a la que se considera que representa a un Estado o una organización internacional para la adopción o la autenticación del texto de un tratado o para manifestar el consentimiento de un Estado o una organización internacional en obligarse por un tratado”. Directriz 2.4.2 e Informe de la CDI, 2011, Doc. A/66/10/Add.1. 139 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) las “formula”, ya que no es un acto autónomo respecto del tratado y están sujetas a determinadas reglas en materia de notificación, aceptación y objeción. Fuera de esta apreciación creemos que lo más importante es destacar que a lo que apuntó el tribunal fue situarla fuera de la órbita del tratado. Por eso es que al evaluar que la declaración interpretativa -efectuada al momento de ratificar la Convención por el Poder Ejecutivo en nombre de la República Argentina- no es una reserva, la descarta sin más y con pobres argumentos legales, como si la ratificación y su enunciado no pudiesen ser un acto internacional eficiente para el Estado que la efectúa. Como fundamento elige el artículo 2° de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” y cita, entre paréntesis, el informe de 1999 de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Este viejo informe se refiere a los estudios sobre el tópico “Reservas a los tratados” y a un proyecto de directrices –a modo de guía práctica- bastante incipiente, de tal suerte que a esa época la Comisión no había analizado la validez y efectos de las declaraciones interpretativas. En 2003 el Relator Especial Alain Pellet presenta un estudio donde transcribe la opinión de la Corte Internacional de Justicia que atribuye valor probatorio a estos actos unilaterales (41) y agrega: “Si los autores de las declaraciones interpretativas desean que su posición se tenga en cuenta en la aplicación del tratado, en particular en caso de controversia, no cabe duda de que tienen interés en: a) Formular la declaración por escrito, para satisfacer a la vez las exigencias de la seguridad jurídica y permitir la notificación; y b) Seguir para esas declaraciones el mismo procedimiento de comunicación y de notificación aplicable a la comunicación y a la notificación de las demás declaraciones relativas a los tratados (reservas, objeciones o aceptaciones)” (42). En el último estudio, publicado en 2011, la Comisión presenta un proyecto consolidado de la guía acompañada de sus respectivos comentarios, donde manifiesta que fiel a la definición que figura en el apartado d) del párrafo 1 del artículo 2 de las Convenciones de Viena, retomada en la directriz 1.1 de la Guía de la Práctica, ha admitido que todas las declaraciones unilaterales que se ajusten a esa definición constituyen reservas. De acuerdo a lo prescripto por artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 la calificación de “reserva” no depende de la denominación o enunciado que el Estado autor haya elegido y, según la Comisión, la calificación de una manifestación unilateral como reserva o declaración interpretativa está determinada por los efectos jurídicos que su autor tiene por objeto producir respecto de sí mismo y en sus relaciones con los otros Estados Partes. En efecto, este órgano de las Naciones Unidas entiende por declaración interpretativa una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional con objeto de precisar o aclarar el sentido (41) “La interpretación de los instrumentos jurídicos dada por las partes en ellos, aunque no es concluyente para determinar su sentido, tiene un gran valor probatorio cuando en esa interpretación una de las partes reconoce sus obligaciones en virtud de un instrumento”. Doc. A/CN.4/614 de 2 de abril de 2009, p. 24. (42) Informe de la CDI, 2011, Doc. A/66/10/Add.1, p. 25. 140 María Cristina Rodríguez de Taborda o el alcance de un tratado o de algunas de sus disposiciones (43). Resulta relevante la locución “con objeto de” porque deja ver claramente la intención de un Estado y conlleva consecuencias jurídicas en la medida que busca producir determinado efecto jurídico. Además, como bien aclara la Comisión, interpretar no significa revisar, por ello es que algunas declaraciones tienen por finalidad aclarar el sentido o fijar el alcance material de alguna disposición, mientras que otras limitan la eficacia temporal o espacial del tratado en el orden internacional. La incluida en el acto de ratificación de la “Convención sobre los Derechos del Niño” es del primer tipo, motivo por el cual no constituye una reserva, pero de esta comprobación la Corte Suprema no puede deducir que no tenga efectos jurídicos de índole internacional o interno ya que, como veremos más adelante, no es un acto autónomo. Su razonamiento va enlazado con otra afirmación: que la declaración interpretativa no vendría a alterar lo dispuesto por la Convención en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional por no ser una reserva. Aquí está haciendo referencia a la locución “en las condiciones de su vigencia” con la finalidad de excluirla en la interpretación del tratado. Huelga decir que del hecho que al momento de la reforma constitucional de 1994 algún convencional les haya restado valor respecto de la frase “en condiciones de su vigencia” incorporada en esta disposición no puede derivarse que las declaraciones no lo tengan, pues ello dependerá de que tal interpretación también haya aceptada, expresa o tácitamente, como válida por otros Estados Partes en el tratado (44). Tampoco hay que olvidar que los tratados tienen por finalidad poner de manifiesto intereses comunes y su ratificación representa la voluntad soberana de un Estado vinculada a la aplicación interna del mismo. Es también de observar que la misma Corte ha venido afirmando que los tratados deben ser aplicados e interpretados conforme al derecho internacional. Por ejemplo, el reconocimiento de la competencia de un tribunal internacional es un acto unilateral de un Estado con respecto a ese tratado y, a veces, va unido a reservas o declaraciones interpretativas que limitan el accionar del órgano judicial en su aplicación e interpretación. Si bien una declaración que inhabilite la actuación de un tribunal internacional no borra la violación a las normas de un tratado, tampoco puede negarse que manifiesta cuál es la condición de vigencia del mismo. Así, al examinar la declaración interpretativa formulada por México al momento de la ratificación de la (43) Directriz 1.2 (Definición de las declaraciones interpretativas), p. 64. (44) La Corte pareciera haberse hecho eco de los argumentos esgrimidos por la Defensoría Oficial de la Nación que cita tres párrafos de una intervención producida durante el debate en el seno de la Asamblea Constituyente de 1994, 3 de agosto de 1994, que resta valor internacional a las declaraciones interpretativas. Por caso sólo cita la intervención solicitada por el señor convencional Raúl Alfonsín, relativa a la jerarquía de los tratados internacionales y de redacción bastante confusa, que afirma que la frase “ en condiciones de su vigencia” deberá interpretarse como las condiciones de vigencia en sí del tratado y no a las condiciones de vigencia en nuestro país, que sólo las reservas formuladas “internamente” y que resultaron aceptadas entran dentro de las “condiciones de su vigencia”, y que las declaraciones interpretativas podrían ser retiradas o modificadas por simple mayoría del Poder Legislativo (p. 3096 a 3100). Tal como afirma la CDI, “en la interpretación del tratado también se tendrán en cuenta, cuando proceda, las reacciones de aprobación u oposición a la declaración interpretativa de otros Estados contratantes y organizaciones contratantes”. Informe de la CDI, 2011, Doc. A/66/10/Add.1, p. 565. 141 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” con el objeto de limitar su alcance temporal la Corte Interamericana se expidió reconociendo su validez internacional. Fue en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (45), resuelto en 2009, donde explicó: “La ‘declaración’ realizada por México permite aclarar el sentido o alcance temporal respecto a la aplicación de la CIDFP. Del sentido corriente de sus términos, se desprende claramente que las disposiciones de tal instrumento son aplicables a hechos que se ejecuten o cometan con posterioridad a su entrada en vigor. A la luz del artículo 31 de la Convención de Viena, este Tribunal ha afirmado que el ‘sentido corriente’ de los términos no puede ser una regla por sí misma sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en especial, dentro del objeto y fin del tratado. Asimismo, el Tribunal ha sostenido que el ‘sentido corriente de los términos’ debe analizarse como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece” (46). Dos años más tarde el tribunal reiteró su anterior criterio. En el asunto Grande vs. Argentina (47) decidió el archivo de la causa al considerar que “Argentina reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana el 5 de septiembre de 1984 y en su declaración interpretativa indicó que el Tribunal tendría competencia respecto de ‘hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación’ de la Convención Americana, efectuada en esa misma fecha. Con base en lo anterior y en el principio de irretroactividad, la Corte en principio no puede ejercer su competencia contenciosa para aplicar la Convención y declarar una violación a sus normas cuando los hechos alegados o la conducta del Estado que pudieran implicar su responsabilidad internacional son anteriores a dicho reconocimiento de la competencia” (48). En el instrumento de ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos consta el reconocimiento de competencia que textualmente expresa: “Reconocimiento de Competencia: En el instrumento de ratifica (45) “Al respecto, el Tribunal advierte que el artículo 14 de la Constitución Política mexicana, al que hace referencia la declaración interpretativa dispone, inter alia, que ‘[a] ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna’. Con base en lo anterior, el Estado adujo que ‘[l] a limitación temporal de México a la CIDFP es admisible […] ya que la […] Corte sí puede conocer sobre desapariciones forzadas ejecutadas con posterioridad al 9 de abril de 2002. […] Toda vez que la limitación del Estado mexicano al instrumento […] se refiere a hechos que se ejecuten con anterioridad al 9 de abril de 2002, la […] Corte se encuentra impedida para conocer sobre hechos o actos que se cometieron o se ejecutaron antes del 9 de abril de 2002, y cuyos efectos se consumaron en ese acto”. Corte IDH, caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009, pár. 29. (46) Ibíd., pár. 30. (47) Caso Grande vs. Argentina. Excepciones preliminares y Fondo. Corte IDH, sentencia de 31 de agosto de 2011, pár. 37. (48) El reconocimiento de competencia hecho por Argentina el 5 de septiembre de 1984 señala que “[e]l Gobierno de la República Argentina reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por tiempo indefinidos y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la […] Convención, con la reserva parcial teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el instrumento de ratificación. Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Argentina, reconocimiento de competencia” (Nota 6 de la sentencia citada). 142 María Cristina Rodríguez de Taborda ción de fecha 14 de agosto de 1984, depositado el 5 de septiembre de 1984 en la Secretaría General de la OEA, el Gobierno de la República Argentina reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada Convención, con la reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el instrumento de ratificación. Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento”. De lo transcripto se desprende que Argentina confirmó la validez de su reserva y declaraciones interpretativas y la Corte Interamericana, último intérprete de la Convención, homologó esta posición. Igualmente, las condiciones de vigencia internacional del tratado deben ser analizadas con todos sus elementos: el texto y el contexto. Tal como rige en ese ámbito rige en el interno y en virtud del principio de buena fe una reserva o una declaración produce efectos jurídicos para el Estado que la realiza por aplicación de la regla de los actos propios y anticipa cuál es su posición ante posibles controversias que involucren la aplicación de una o más disposiciones del tratado. Al respecto resulta clara la Comisión de Derecho Internacional cuando transcribe el siguiente pensamiento de Yassen: “El Estado que hace una declaración interpretativa declara que, a su juicio, hay que interpretar de un modo determinado el tratado o uno de sus artículos; atribuye un valor objetivo y general a tal interpretación. En otros términos, se considera obligado por el tratado pero desea, por escrúpulo, expresar su parecer acerca de la interpretación que le da” (49). Y añade: “Así pues, de la práctica y de los análisis doctrinales se desprende que las declaraciones interpretativas solo intervienen como medio auxiliar o complementario de interpretación, a fin de corroborar el significado de los términos del tratado a la luz del objeto y el fin de este. Por tanto, no producen efectos autónomos: cuando surten efectos, están asociadas a otro instrumento de interpretación al que, en la mayoría de los casos, sirven de apoyo (50) (...) aunque la declaración, en sí misma, no cree derechos y obligaciones para su autor o para las demás partes en el tratado, puede impedir que su autor esgrima una posición contraria a la expresada en ella” (51). Es interesante la frase cuando surten efectos, están asociadas a otro instrumento de interpretación al que, en la mayoría de los casos, sirven de apoyo, pues una referencia de utilidad la constituye el Preámbulo de la “Convención de los Derechos del Niño” uno de cuyos párrafos afirma: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos de Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita de protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Si a este parágrafo lo relacionamos con la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” comprenderemos su valor. Este acuerdo fija que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos (49) Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 2011, Doc. A/66/10/Add.1, p. 566. (50) Ibíd., p. 574. (51) Ibíd., p. 575. 143 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art.31.1) y que para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos, todo acuerdo que se refiera al tratado (…) y todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado (art.31.2). Dichas fórmulas interpretativas sumadas a la reciente jurisprudencia interamericana ut supra citada y a lo expresado por la Comisión de Derecho Internacional, nos conducen a tres resultados inversos a lo aseverado por la Corte: 1) Las declaraciones interpretativas no son parte del tratado como tampoco lo son las reservas, pues si la interpretación estuviera en el mismo tratado no sería una declaración, pero nunca son indisociables del mismo al momento de interpretarlo (52); 2) que el texto de un tratado comprende también el preámbulo y que el de la Convención no limita la protección al nacimiento del niño confirmando la efectividad internacional de la declaración interpretativa de Argentina; y, 3) que los actos de carácter unilateral, como las declaraciones interpretativas formuladas en el acto de ratificación, son instrumentos formulados por una parte y aceptados por las demás con relación al tratado, no forman parte del texto, preámbulo y anexos incluidos, pero sí del contexto del mismo, no pudiendo prescindirse de ellas al momento de interpretarlo, tanto más si están vinculadas al texto como sucede con el de la Convención (53). Por lo que, seguir el camino propuesto en este fallo nos llevaría a pensar que las declaraciones formuladas por Argentina a la Convención Americana a los artículos 5, 7 y 10 son de ninguna importancia en la esfera interna (54), que ahora la Corte quiere alejarse de su propia doctrina iniciada en Analía M. Monges c/ Universidad de Buenos Aires (1995) (55) al obviar lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 (56) cuya incorporación (52) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1998, Vol. II. Primera Parte, p. 396 y 398. (53) DE LA GUARDIA, E. Derecho de los tratados internacionales. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 1997, p. 225. MORELLI, M. Derechos humanos y argumentación en el caso de la anencefalia. Consideraciones jurídicas-filosóficas con referencia a un caso judicial. Bioética y Bioderecho, p. 30 y ss. (54) Declaraciones interpretativas: “El artículo 5, inciso 3, debe interpretarse en el sentido que la pena no puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes”. “El artículo 7, inciso 7, debe interpretarse en el sentido que la prohibición de la ‘detención por deudas’ no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por un hecho penalmente ilícito anterior independiente”. “El artículo 10 debe interpretarse en el sentido de que el ‘error judicial’ sea establecido por un Tribunal Nacional”. (55) “Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución –entre ellas, el inc. 19 del art. 75– aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”. (56) Art. 75, inc. 23: “Corresponde al Congreso: … Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental…” 144 María Cristina Rodríguez de Taborda resultó trascendente para los convencionales constituyentes y de lo que afirmara en Sánchez, Elvira Berta c/ M° J y DD HH - art. 6 ley 24.411 (Resol. 409/01) (57) y, por último, que la “Convención sobre los Derechos del Niño” fue incluida dentro de la enumeración de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional en las condiciones de vigencia de ese momento, las que aún no han sido alteradas. Por otro lado, pareciera que el alto tribunal no se interesó en constatar que ningún Estado u organización internacional objetó la reserva u observó las dos declaraciones interpretativas formuladas por Argentina por no oponerse al objeto y fin del tratado. Trátese de reservas o de declaraciones interpretativas un juez nacional no puede desconocerlas, pues de ellas se desprende cuál fue la intención de nuestro país al momento de ratificar el acuerdo y constituye una práctica necesaria para conocer cuáles son las condiciones de vigencia de un tratado en el orden internacional e interno. A lo que se suma que la declaración cuestionada ha sido convalidada por el constituyente en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional y por legislación posterior, tal como sucede con la ley nacional 26.061 de 2005 (58). Las condiciones de vigencia de los tratados no sólo apuntan a la esfera internacional sino también a las reglamentaciones nacionales que otorgan mayor protección en materia de derechos humanos (59), caso contrario la frase “y, en general, desde el momento de la concepción” incluida en la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” no tendría ningún sentido. Incluso podría llegar a sostenerse que el artículo 1° de la ley 24.080 de 1992, que preceptúa que además de los tratados deben ser publicados en el Boletín Oficial el texto del instrumento de ratificación con las reservas y declaraciones interpretativas, no obliga al poder judicial. De cualquier forma de la sentencia de la Corte Suprema sólo puede inferirse que el caso particular -embarazo producto de una violación de una niña por su padrastro- entra dentro de las interrupciones del embarazo no punibles, también llamados abortos terapéuticos y que, ante la ausencia de precisión legal, podrían realizarse en cualquier estadio de la gestación, pero nunca que el aborto sea una práctica general admitida (60), ya que los supuestos del artículo 86 del Código Penal constituyen excepciones a la pe (57) “Por lo tanto, tratándose en el caso del fallecimiento de una persona “por nacer”, vale decir una de las especies jurídicas del género persona según nuestra ley civil, y aplicando la máxima latina ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, no existe motivo alguno para negar a la señora Sánchez su pretensión (CSJN. Sánchez, Elvira Berta c/ M° J y DD.HH. - art. 6 ley 24.411 (Resol. 409/01), sentencia de 28 de febrero de 2006, considerando 11). (58) “Art. 2. Aplicación obligatoria. La Convención sobre los Derechos del Niño (Ver Texto) es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad”. (59) Algunos acuerdos disponen que no podrá admitirse restricción o menoscabo de derechos humanos fundamentales reconocidos en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que dichos tratados no los reconoce o los reconoce en menor grado, como por ejemplo, el art. 29, b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño. (60) Aunque se diga que la jerarquía constitucional de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” autoriza el aborto en general por vía de los llamados dere 145 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) nalización. Atiéndase que aun cuando la Corte no lo haya contemplado, en este asunto claramente debió aplicarse el principio del interés superior del menor, ya que los peligros para su salud o su vida eran ciertos (por ejemplo, tentativa de suicidio), exigiendo que el juzgador se incline por los derechos del niño nacido frente a los del no nacido. Por lo demás, como el derecho internacional de los derechos humanos es un plexo normativo que debe ser interpretado armónicamente, el obligar a una niña violada a culminar con un embarazo de tales características presupone una violación a artículos de la misma “Convención sobre los Derechos del Niño” (por ejemplo, el art. 6) y de otros acuerdos, entre otros la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes” de 1984 (61). Este último tratado también es aplicable a la mujer mayor de dieciocho años que ha sufrido una violación toda vez que su vida o salud peligre gravemente a consecuencia de ese ilícito y en situaciones en las que haya certidumbre científica que el nacimiento es inviable, siendo correcta la interpretación del alto tribunal respecto a la no punibilidad en consonancia con el derecho internacional de los derechos humanos que prohíbe la discriminación. Pero, también estimamos que ello nunca puede constituirse en un argumento que justifique un acto de violencia o una condena a muerte sobre la persona inocente y que, aún cuando el Estado tenga cierto margen de apreciación en la reglamentación de los derechos, en caso de conflicto normativo el principio pro homine debe ser aplicado favoreciendo a quien se halle en la situación más indefensa. Por último, disentimos en cuanto a la superficialidad con que aborda el tema respecto de los profesionales de la salud, por cuanto sugiere que bastaría la declaración y consentimiento de la mujer para que éstos carguen con la responsabilidad médica de interrumpir un embarazo originado en una presunta violación al descartar elementos que confirmen tal ilícito (vg. cuando por el tiempo transcurrido no es posible detectar que la mujer ha sido violada), o tener en cuenta el estadio de embarazo en que ésta se encuentre, como si un aborto fuera un mero trámite administrativo (62). u chos reproductivos, el principio del interés superior del menor restringe tal expectativa dando un marco de racionalidad a tal derecho en el sentido que el aborto no sea punible bajo ciertas condiciones. (61) Si dirigimos nuestra mirada hacia los ilícitos más graves para la humanidad juzgados por los tribunales penales internacionales (ex Yugoslavia, Ruanda, Corte Penal Internacional) conoceremos que la violencia sexual contra las mujeres niñas o adultas les llevó a una pesadilla, en la que se entremezclaron los suicidios, los abortos y ostracismo social de aquellas que habían decidido tener a sus hijos. (62) “Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal” (pár. 27). 146 LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN ARGENTINA: DESDE 1853 HASTA NUESTROS DIAS (*) DECREES OF NECESSITY AND URGENCY IN ARGENTINA: FROM 1853 TO OUR DAYS Eduardo Avalos (**) Resumen: El presente trabajo tiene por objeto analizar el régimen jurídico de los decretos de necesidad y urgencia luego de la reforma constitucional del año 1994, como también de su ley reglamentaria. Se hace referencia a cómo ha sido empleado este instituto por los distintos gobiernos desde el dictado de la Constitución Nacional hasta nuestros días y cuál es el alcance del control del Congreso a su respecto. También se menciona abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos casos en que ha debido intervenir para juzgar acerca de la constitucionalidad de diversos decretos de necesidad y urgencia. Palabras clave: Decretos de necesidad y urgencia - Reforma constitucional de 1994 - Control por el Congreso - Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Abstract: This paper aims to examine the legal regime of the decrees of necessity and urgency after the 1994 constitutional reform, as well as its regulatory law. It also refers to how the institute has been used by various governments since the enactment of the Constitution until today and what is the scope of control of Congress thereon. Besides, it mentions the case law of the Supreme Court of Justice’s Office in individual cases it had to intervene to judge the constitutionality of various decrees of necessity and urgency. (*) Conferencia del autor dictada el 1º de julio de 2011 en el Seminario “Acto Administrativo y Reglamento”, organizado por la Cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. (**) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Abogado. Especialista en Derecho Público. Profesor Adjunto por Concurso de la asignatura “Derecho Procesal Administrativo” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Asociado de la asignatura “Derecho Administrativo” de la Carrera de Abogacía de la Universidad Blas Pascal. 147 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Keywords: Decrees of necessity and urgency - Constitutional reform of 1994 - Control by the Congress - Jurisprudence of the Supreme Court’s Office. Sumario: I.- Introducción.- II. La regulación constitucional III.- El control de los decretos de necesidad y urgencia por parte del Congreso. IV.- Cronología de los decretos de necesidad y urgencia. V.- Conclusiones. I. Introducción El Derecho Administrativo es la disciplina jurídica que se ocupa del estudio de la función administrativa del Estado. Constituye el conjunto de normas y principios que regulan el ejercicio de dicha actividad. Sus fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico, es decir el origen del Derecho, su principio y su fundamento (1). La fuente primaria del Derecho Administrativo en nuestro país es la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Ubicamos también a los demás tratados internacionales sin rango constitucional, a la ley y al reglamento, las constituciones provinciales, las demás normas locales, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. De este vasto universo de fuentes del Derecho Administrativo, se destacan los reglamentos porque emanan del propio poder administrador y no de un poder distinto de aquél. Además, no se limitan a la autoorganización y regulación interna, sino que muchas veces vinculan a la Administración con los particulares. Desde el punto de vista jerárquico los reglamentos se encuentran por debajo de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes; con lo cual cualitativamente su relevancia no es superlativa. Sin embargo, se destaca su importancia cuantitativa (2). Se ha dicho que “el sistema normativo se asemeja hoy a un vasto océano de reglamentos en el que sobresalen, como islotes, un puñado de leyes” (3). La atribución de la Administración de un poder de creación de normas jurídicas tiene una importancia de primer orden. Es quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento. De este modo, la Administración no es sólo un sujeto de derecho sometido como los demás a un orden jurídico que le viene impuesto, sino que tiene la capacidad de formar en cierta medida su propio ordenamiento y aun el de los demás (4). (1) BALBIN, Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, editorial La Ley, Buenos Aires, 2011, Tomo I, p. 387. (2) CANDA, Fabián O., “Decretos legislativo: el control judicial de los decretos delegados y de necesidad y urgencia”, en AA.VV., Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP S.A., Buenos Aires, 2009, p. 181. (3) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Vol. I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, 2ª edición, p. 311, citado por CANDA, Fabián O., op. y p. cit. (4) Conforme Eduardo GARCIA DE ENTERRIA – Tomás Ramón FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1ª edición argentina, Thomson Civitas - La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p.182-183. 148 Eduardo Avalos Los reglamentos se pueden definir como aquella declaración unilateral de voluntad, dictada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales y directos. Se clasifican en reglamentos de ejecución, autónomos, de necesidad y urgencia y delegados. Los primeros son aquellos que dictan el Poder Ejecutivo y demás órganos y entes que actúan en su esfera, como la Administración Federal de Ingresos Públicos o el Banco Central de la República Argentina para una mejor aplicación de las leyes (artículo 86 inciso 2º de la Constitución Nacional). Los autónomos los dicta cada departamento de estado para su organización interna (artículos 66, 86 inciso 1º y 113 de la Constitución Nacional). Los Decretos de Necesidad y Urgencia ( artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional) y los Reglamentos Delegados (artículo 76 ) tienen algunas notas en común (5): a) ambos recaen sobre materias propias del Congreso; b) como principio general, el Poder Ejecutivo no los puede emitir; c) los dos proceden ante situaciones de excepción (los de necesidad y urgencia ante circunstancias excepcionales que han sido calificadas por la CSJN como de “grave riesgo social”; los Delegados en situaciones de emergencia pública aunque también en “determinadas materias de administración” especificadas por las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135 (6); d) ninguno de ellos exige el previo agotamiento de la vía administrativa a través del llamado “reclamo impropio” (artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo), puesto que al tener jerarquía de ley se pueden impugnar directamente en sede judicial (7); e) existe un control parlamentario de ambos perfilado en la Constitución Nacional y desactivado luego por la ley 26.122; f) ambos integran en el lenguaje de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la categoría de “decretos legislativos” (8). II. La regulación constitucional El art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional tras la reforma del año 1994 establece que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para (5) Conforme CANDA, Omar F., op. cit., ps. 182-184. (6) Se consideran materias determinadas de administración, aquellas que se vinculen con: a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos, el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización; b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno; c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios; d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal; e) La legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación; f) Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país. (7) Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 211: 171; 231: 332; 236:273. (8) CSJN, “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, del 4 de noviembre de 2008. 149 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) la sanción de las leyes y no se tratare de las materias excluidas, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia. La CSJN ha interpretado en los casos “Verrochi” (9), “Cooperativa del Trabajo Fast Limitada” (10) y más recientemente en “Consumidores Argentinos” (11) que, para que el Presidente pueda ejercer legítimamente facultades legislativas, que en principio le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: a) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución Nacional, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ser acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen la reunión o traslado de los legisladores; b) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser inmediata, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Como corolario de esto, el Poder Ejecutivo no podría dictar un decreto de necesidad y urgencia ante el rechazo de un proyecto de ley por el Congreso, ante la falta de acuerdo de los bloques para su tratamiento o ante la falta de quórum para sesionar. Asimismo, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. La referencia a una situación de urgencia no puede constituir una afirmación meramente dogmática como para justificar por sí la emisión de disposiciones de carácter legislativo. Deben además descartarse situaciones de emergencia ya tratadas por el legislador con anterioridad y donde ya fijó una determinada pauta. Los decretos de necesidad y urgencia no pueden regular materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. La primera prohibición, además de estar contenida en el inciso 3º del artículo 99 de la Constitución Nacional, surge del artículo 18 en tanto ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Por su parte, el principio de legalidad en materia tributaria, está también contenido en los artículos 4, 17 y 52 de la Constitución Nacional (12). La materia electoral y la regulación de los partidos políticos como temas excluidos del ámbito material de los reglamentos de necesidad y urgencia se justifica en la necesidad de dotar de la máxima transparencia a la libertad de expresión de la voluntad del cuerpo electoral, (9) Fallos: 322:1726. (10) Fallos 326:3180. (11) Pronunciamiento del 19 de mayo de 2010. (12) No obstante, numerosos han sido los decretos de necesidad y urgencia que han invadido la materia tributaria. A modo de ejemplo: decreto 618/97 (creación y regulación de la AFIP); decreto 857/97 (prórroga del régimen de promoción industrial); decreto 938/98 (facultó a la AFIP a otorgar facilidades de pago); decreto 1334/98 (modificación del domicilio fiscal); decreto 606/99 (secreto fiscal); decreto 1676/01 (modificación al impuesto a los combustibles líquidos y a bienes personales); decreto 1286/05 (impuestos internos); decreto 314/06 (mínimos no imponibles en relación al impuesto a las ganancias); decreto 1035/06 (devolución de IVA en casos de pago con tarjeta de débito). 150 Eduardo Avalos como además, en relación a los partidos políticos, asegurar su pluralismo, evitando de este modo cualquier interferencia del Poder Ejecutivo. III. El control de los decretos de necesidad y urgencia por parte del Congreso El art. 99 inc. 4° de la Constitución Nacional establece que el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días de su dictado, someterá el decreto de necesidad y urgencia –el que debe ser emitido en acuerdo general de ministrosa consideración de la Comisión Bicameral Permanente, la que habrá de elevar su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada cámara para su tratamiento inmediato. La ley 26.122 sancionada doce años después de la reforma constitucional estableció que la referida Comisión Bicameral Permanente estaría compuesta por ocho diputados y ocho senadores respetando la proporción de la representación política. Fijó en diez días el plazo para expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada cámara sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos en la Constitución Nacional. Con o sin dictamen de la Comisión, las cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de necesidad y urgencia. Cada una se pronunciará mediante su respectiva resolución. El rechazo o aprobación debe ser expreso, sin enmiendas, agregados o supresiones. El rechazo por ambas cámaras implica la derogación del decreto de necesidad y urgencia, quedando a salvo derechos adquiridos, a no ser que se haya incurrido en materia prohibida. En este último caso, la nulidad tiene eficacia retroactiva. Se le puede criticar a esta ley que no haya fijado plazo alguno para el pronunciamiento del Congreso. El decreto de necesidad y urgencia subsiste hasta tanto ambas cámaras lo rechacen. Si una sola cámara lo rechaza, el decreto sigue vigente, con lo cual derogar un decreto de necesidad y urgencia es más difícil que rechazar un proyecto de ley. Comparando legislaciones extranjeras, la Constitución Italiana de 1947 en su artículo 77 establece que en sesenta días el decreto de necesidad y urgencia debe ser convertido en ley. La Constitución Francesa de 1958 en su artículo 16 establece un carácter muy restrictivo para su procedencia, como ser una grave amenaza a las instituciones de la República, a la independencia de la Nación, a la integridad del territorio o al cumplimiento de compromisos internacionales. La Constitución Española de 1978, en su artículo 86.1 establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título primero, al régimen de las comunidades autónomas ni al derecho electoral general. Estas medidas en treinta días deben ser convalidadas o derogadas. La Constitución de Brasil de 1988 en su artículo 62 autoriza al Presidente de la República a adoptar en caso de urgencia medidas provisorias con fuerza de ley que deben ser sometidas de inmediato a consideración del Congreso nacional. Dichas medidas pierden eficacia si en treinta días no son convertidas en ley. 151 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Como puede advertirse, nuestra legislación se quedó a mitad de camino, ya que el Congreso no tiene plazo alguno para pronunciarse (13). IV. Cronología de los decretos de necesidad y urgencia Casi todos los gobiernos de nuestro país han recurrido a la práctica de los decretos de necesidad y urgencia. Así entre 1853 y 1983 los gobiernos constitucionales dictaron aproximadamente 25 decretos de necesidad y urgencia con fundamento en situaciones de carácter político o económico, y aún en ausencia de regulación constitucional. A modo de ilustración, podemos mencionar los siguientes: decreto del 8 de junio de 1854 por el que se crearon mensajerías nacionales para correr las postas en el servicio de correos; del 30 de septiembre de 1856 por el que se prorrogó un convenio de concesión del Banco de la Confederación, aunque por ley no estaba autorizado a hacerlo; del 25 de enero de 1858, por el que se rebajó el derecho de importación del aguardiente de caña que no excediere de 21% de graduación alcohólica; a través del decreto del 31 de mayo de 1861 se estableció que no se recibirían más para el pago de aduanas, libramientos, bonos o billetes de tesorería que se venían utilizando hasta entonces; del 13 de marzo de 1892 por el que se suspendió el cumplimiento del requisito de registración de la numeración de billetes que se quemaban. Por decreto del año 1891 se suspendieron los términos legales y comerciales por razones de emergencia económica los días 5, 7 y 9 de marzo. Mediante decreto del 28 de noviembre de 1933 se modificó el régimen de la moneda y su tipo de cambio. Entre 1946 y 1955 se produjo además la nacionalización de la Unión Telefónica y los Ferrocarriles. Durante el gobierno de Arturo Frondizi se decretó el estado de sitio, se crearon empresas estatales cuyo objeto era la explotación del carbón, y energía eléctrica, se implementó un plan de seguridad interior restrictivo de los derechos individuales (Plan Conintes) y se ordenó la intervención provincial sin participación del Congreso. El Presidente Arturo Illia en el año 1963 resolvió la nulidad de los contratos petroleros firmados por el Estado con empresas extranjeras. Isabel Martínez de Perón expidió en 1975 el decreto 807/95 reglamentando el derecho de opción para salir del país y el nefasto decreto 261/75 que comenzó a marcar una de las más negras épocas de nuestra historia por el cual ordenó a las Fuerzas Armadas aniquilar a la subversión, procedimiento conocido como “Operativo Independencia”. Después de la reinstauración de la democracia en 1983, Raúl Alfonsín que gobernó entre el 10/12/83 al 7/7/89, dictó 10 decretos de necesidad y urgencia. Podemos mencionar los siguientes: decreto 154/83 que instauró un régimen provisorio de normalización de las universidades; decreto 1096/85 que implementó el llamado “Plan Austral” por (13) Mediante Proyecto n° 6867-D-00, la entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner propuso un plazo de caducidad de treinta días para su tratamiento, vencido el cual, el decreto de necesidad y urgencia perdía vigencia. Asimismo, en el año 2009 tuvo media sanción en la Cámara de Diputados otro proyecto legislativo que modificando la ley 26.122, establecía un plazo de caducidad de sesenta días para el decreto de necesidad y urgencia que no fuere tratado, como también que bastaba el rechazo por cualquiera de las cámaras para su derogación. 152 Eduardo Avalos el cual se modificó el signo monetario, la paridad cambiaria y se estableció el llamado “desagio” de las obligaciones dinerarias.; decreto 2196/86 que dispuso el estado de emergencia previsional; decreto 901/87 que dispuso el traslado del feriado del 2 de abril al 10 de junio; decreto 1411/87 que suspendió la intervención del Tribunal de Cuentas en la ejecución de actos administrativos a raíz de una huelga de su personal. Carlos Saúl Menem, ejerció la primera magistratura del país entre el 8/7/89 y el 9/12/99. Durante sus mandatos, emitió 545 decretos de necesidad y urgencia. Entre ellos podemos destacar: - Decreto 2192/86 por el que se derogó el denominado “fondo de estímulo” que percibía un sector de agentes públicos. En el caso “Levy, Horacio” (14) de fecha 15 de julio de 1997 la CSJN rechazó un planteo de inconstitucionalidad en su contra entendiendo que en virtud de que las sucesivas leyes de presupuesto omitieron referirse al referido fondo de estímulo como fuente de ingresos, se dio por supuesta la voluntad del legislador de hacer suya la derogación. O sea una especie de ratificación legislativa tácita o presunta. - Decreto 560/89 que fijó un gravamen de emergencia sobre los activos financieros. El Alto Tribunal, lo declaró inconstitucional por violar el principio de legalidad tributaria en la causa “Spak de Kupchik” (15) del 17 de marzo de 1998. - Decreto 36/90 que dispuso la devolución de los depósitos a plazo fijo en dólares en Bonex serie 1989. Fue declarado constitucional por la CSJN en el caso “Peralta c/ BCRA” (16) de fecha 17-12-89. Fue la primera vez que el Alto Tribunal se expidió por la validez de un decreto de necesidad y urgencia, sin que estuviera previsto en la Constitución Nacional. - Decreto 435/90 que incrementó la alícuota del impuesto a los capitales del 1,5% al 3%. La CSJN lo declaró inconstitucional en el caso “La Bellaca S.A.A.C. y M.” (17) el 27 de diciembre de 1996. - Decreto 2736/91 modificado por el 949/92 que estableció un impuesto a la venta o locación de películas exhibidas por televisión abierta, cable o video. La CSJN lo declaró inconstitucional por violar el principio de legalidad tributaria en la causa “Video Club Dreams” (18) fallada el 6 de junio de 1995. - Decreto 290/95 por el que se ordenó, por razones de emergencia económica, una reducción de salarios de empleados públicos que percibieran un sueldo superior (14) Fallos: 320:1426. (15) Fallos: 321:366. (16) Fallos: 313:1513. (17) Fallos: 319: 3400. (18) Fallos: 318:1154. 153 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) a determinada escala. La CSJN en el caso “Güida” (19) declaró constitucional dicha reducción, por entender que se trataba de una relación de empleo donde el Estado posee potestades de derecho público exorbitantes del derecho privado y como tal, podía dentro de ciertos límites, sin desnaturalizar el concepto de salario y por tiempo determinado, ordenar tal reducción. - Decreto 925/96 que estableció la realización de un relevamiento y control de deudas del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y fijó un régimen de emergencia para dicha repartición para el pago de sus deudas. La CSJN lo declaró inconstitucional, por tratarse de una emergencia sectorial y no general en el caso “Leguizamón Romero” (20) el 7 de diciembre de 2004. - Decretos 770/96 y 771/96 mediante los cuales se excluyó la percepción de asignaciones familiares a aquellos trabajadores que percibieran remuneraciones superiores a cierto monto. La CSJN lo declaró inconstitucional en la causa “Verrocchi” (21) del 19 de agosto de 1999. - Decretos 275/97, 500/97 y 827/97 por los cuales se otorgó la concesión de los aeropuertos argentinos a una empresa privada. La CSJN en el caso “Rodríguez, Jorge” (22) del 17 de diciembre de 1997 y a través de un pedido de per saltum por el Jefe de Gabinete de Ministros dejó sin efecto una medida cautelar de un juez de primera instancia que había frenado el proceso privatizador. La Corte en esta oportunidad además estableció una curiosa doctrina consistente en que el Poder Judicial no podía controlar los decretos de necesidad de urgencia porque era una potestad que la Constitución atribuía al Congreso. Una extravagante posición, ya que en un Estado de Derecho no existe actividad administrativa que escape al control judicial. El Tribunal abdicó de ejercer sus atribuciones. - Decreto 260/97 que estableció la emergencia en la actividad aseguradora del transporte automotor de pasajeros, difiriendo el pago de indemnizaciones. Fue declarado inconstitucional por la CSJN en la causa “Risolía de Ocampo” (23), del 2 de agosto de 2000, por entenderse que solo se trataba de una emergencia sectorial que no involucraba a toda la comunidad. - Decreto 285/99 por el que se concedieron beneficios aduaneros en favor de la Provincia de La Pampa. La CSJN en la causa “Zofracor S.A.” (24) del 20 de setiembre de 2002 lo declaró inválido por violar el principio de legalidad tributaria. (19) Fallos: 323: 1566. (20) Fallos: 327: 5559. (21) Fallos: 322: 1726. (22) Fallos: 320: 2851. (23) Fallos: 323:1934. (24) Fallos: 323: 3122. 154 Eduardo Avalos - Decreto 1002/99 que determinó que las empresas de seguridad privada debían constituirse como sociedades comerciales. En “Cooperativa del Trabajo Fast Limitada” (25) del 1 de setiembre de 1993 la CSJN lo declaró inconstitucional. El ex -Presidente Fernando De la Rúa gobernó entre el 10 de diciembre de 1999 y el 20 de diciembre de 2001. Durante su gestión, dictó 73 decretos de necesidad y urgencia. Podemos referirnos a dos de ellos, que tuvieron que ver con la reducción de salarios del sector público nacional. Por decreto 430/00 se ordenó una disminución del 13% del sueldo de los agentes estatales. Tal decisión fue sostenida por la CSJN en el caso “Müller” (26) de fecha 10 de abril de 2003, por iguales fundamentos dados en el caso “Güida” mencionado anteriormente. Mediante el decreto 846/01 se estableció otra reducción salarial de empleados públicos por razones de emergencia económica, estipulándose que los agentes cobrarían según el nivel de recaudación alcanzado el mes anterior. Recordemos que estaba en vigencia por entonces, la ley 25.453 llamada “de déficit cero”. La CSJN en el caso “Tobar” (27) del 22 de agosto de 2002 declaró inconstitucional esta reducción por entender que no tenía carácter transitorio, que se podía desnaturalizar el salario y porque generaba gran incertidumbre en los empleados respecto a lo que se podía percibir cada mes, ya que dependía ello de una variable económica imprevisible. Durante el gobierno de Eduardo Duhalde que tuvo lugar entre el 1º de enero de 2002 y el 24 de mayo de 2003 se emitieron 154 decretos de necesidad y urgencia. Fue emblemático el decreto 214/02 que estableció entre otras cosas la pesificación de los depósitos bancarios, lo que constituyó el golpe de gracia para los ahorristas que ya tenían su dinero acorralado desde el mes de diciembre de 2001 en virtud del decreto 1570/01 dictado durante la presidencia de De la Rua, siendo Domingo Cavallo ministro de economía. La CSJN declaró inconstitucional esta norma en el caso “Provincia de San Luis” (28) de fecha 5 de marzo de 2003 por entender que el Poder Ejecutivo se había excedido en la facultad delegada que le otorgó la ley de emergencia económica 25.561. Podemos aludir también que mediante decreto 558/02 se modificó la ley 20.091 de entidades de seguros y su control, medida que fue declarada inconstitucional por la CSJN en el caso “Consumidores Argentinos” del 19 de mayo de 2010 (29). (25) Fallos: 326: 3180. (26) Fallos: 326: 1138. (27) Fallos: 325:2059. (28) Fallos: 326:417. (29) Este pronunciamiento dictado por el Alto Tribunal en su actual composición constituye el último de los precedentes vinculado a esta materia. Entre otras cosas, expresó: “...8º) Que todo lo aquí expuesto no permite albergar dudas en cuanto a que la Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial (confr. en igual sentido “Verrocchi”, Fallos: 322: 1726, y sus citas). De manera que es ese el espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional, como al revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y urgencia.”. “...11º) Que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de este Tribunal 155 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Néstor Kirchner que ejerció la presidencia desde el 25 de mayo de 2003 al 10 de diciembre de 2007 firmó 270 decretos de necesidad y urgencia. Su esposa, Cristina Fernández de Kirchner que le sucedió en el cargo, dictó desde aquella última fecha hasta el momento de escribir estas líneas, 29 decretos de necesidad y urgencia. Entre otras medidas, por decreto 1602/09 estableció la asignación universal por hijo que constituyó un necesario soporte de la política de inclusión social. Mediante decreto 2010/09 dispuso el pago de parte de la deuda externa con reservas del BCRA. La CSJN en una causa iniciada por la Provincia de San Luis impugnando esa medida, juzgó la falta de legitimación de dicha provincia para hacerlo (caso “San Luis” del 2 de febrero de 2010). Por decreto 18/10 dispuso la remoción del presidente del BCRA. El decreto 615/10 estableció el 24 de marzo como feriado nacional; el decreto 1584/10 extendió feriados y días no laborables en todo el país; por decreto 1993/10 creó el Ministerio de Seguridad”, mediante el decreto de necesidad y urgencia n° 192/11 disolvió el ONCCA y por decreto 441/11 otorgó al Estado una mayor representación en empresas donde el ANSES posee participación accionaria. Por decreto 446/2011 del 18 de abril de 2011 estableció la asignación por embarazo. V. Conclusiones Con un promedio de 9,3 decretos de necesidad y urgencia por mes el ex presidente Eduardo Duhalde fue quien los usó con mayor intensidad en proporción al tiempo que ejerció la titularidad del Poder Ejecutivo. Sin embargo fue Carlos Saúl Menem quien con 545 decretos de necesidad y urgencia dictó cuantitativamente la mayor cantidad. Desde 1853 hasta 1983 se dictaron 25 reglamentos de necesidad y urgencia; mientras que desde 1983 hasta 2010, la cifra es sensiblemente mayor: 1085. Tal vez el error de nuestros constituyentes fue tratar de legitimar una semilla extraña a nuestra tradición institucional y propia del sistema parlamentario europeo. Sin embargo, la habitualidad con que se recurrió a los decretos de necesidad y urgencia para resolver crisis económicas, sociales e institucionales hizo necesaria su regulación constitucional, para establecer límites formales y sustanciales no muy precisos pero que tuvieron por finalidad acotar su uso. Su utilización ha sido la regla por los distintos gobiernos de todo el arco político, ya que ha constituido una tentadora herramienta para eludir al Congreso pues requiere menos esfuerzo que obtener en algunos casos la aprobación de una ley. evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos. Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos: 136:161 ( “Ercolano” ) la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad –esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre “debido sustento en la realidad”- (Fallos: 172:21 –“Avico”-; 243: 449 -“Nadur”-; 313: 1638 –“Videla Cuello”-; 330:855 - “Rinaldi”- entre muchos otros) con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3º, párrafo 2º, de la Constitución Nacional)...”. “...El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima...”. 156 Eduardo Avalos La ley reglamentaria 26.122 fue un mero fuego de artificio, ya que no puso plazo para que el Congreso se pronuncie por la validez de los decretos de necesidad y urgencia, como además, exigió para su derogación dictamen coincidente de ambas Cámaras, cuando paradójicamente, para que un proyecto no se transforme en ley, basta el rechazo total por una sola de aquéllas para que no pueda repetirse en las sesiones de ese año. En una sociedad moderna y dinámica, las relaciones de equilibrio entre los poderes constituyen una garantía para los ciudadanos. Aquí reside uno de los pilares del Estado de Derecho. Por ello, se impone su mesurada utilización por los gobernantes. u 157 LA COOPERACIoN EN SITUACIONES DE CONFLICTO COOPERATION IN CONFLICT SITUATIONS Karina E. Battola (*) Resumen: El conflicto no es ni positivo ni negativo, ni constructivo ni destructivo. Es el modo en el que nos enfrentamos a él, lo que determinará que sea destructivo o productivo. Blake y Mouton (1964) señalan que en las interacciones humanas, existen estilos diferentes de las personas ante situaciones de conflicto. El análisis del presente trabajo, se centra en las actitudes cooperativas frente al conflicto. A estos fines, se hará referencia a la cooperación como el estilo que contribuye eficazmente a la paz social, al permitir la gestión y posible resolución del conflicto de manera constructiva. Este modo de reacción que se manifiesta en el proceso por el que transcurren los conflictos propios de la interacción humana y tiene como premisa la consecución de su objetivo, al tiempo que la otra parte de esa relación obtenga también el máximo posible de su objetivo. Ello se logra, cuando las partes de la relación social salen beneficiosas, en base a la idea de cooperación, que daría como resultado que todas las partes obtienen un beneficio de la controversia inicial. El enfoque sobre la evolución de la cooperación se realizará a partir del desarrollo efectuado en la Teoría de los Juegos en relación a la interacción social. Palabras clave: Conflicto – Cooperación – Interacción – Paz - Axelrod. Abstract: The conflict is neither positive nor negative, neither constructive nor destructive. It’s the way we face it what will determine which is destructive or productive. Blake and Mouton (1964) show that in human interactions, there are different styles of people in situations of conflict. The analysis in this work focuses on cooperative attitudes towards conflict. To this end, we will refer to cooperation as the style that effectively contributes to social peace by allowing the management (*) Abogada, Mediadora, Doctorando de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales de la UNC. Docente de las asignaturas de Teoría del Conflicto y la Decisión. Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos y de Criminología, ambas de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la UNC. Docente Tutor del Área de Alfabetización jurídica del espacio curricular Práctica Profesional III, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. E-mail: [email protected] 159 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) and eventual resolution of the conflict in a constructive manner. This mode of reaction that manifests itself in the process through which pass the conflicts of human interaction and is premised on achieving its goal while the other part of that relationship also gets the most from your goal. This is achieved when the parties of social relations, leaving beneficial, based on the idea of cooperation, which would result in all parties make a profit on the initial dispute. The focus on the evolution of cooperation shall be made from the development in game theory in relation to social interaction. Keywords: Conflict – Cooperation – Interaction – Peace - Axelrod. Sumario: I. Introducción.- II. La paz positiva.- III. La Teoría de los juegos en la interacción social.- IV. Estrategias cooperativas en el manejo de la situación de conflicto.- V. Un aporte a la estrategia de cooperación.- VI. Conclusión. “Puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres, donde deben erigirse los baluartes de la paz”. Preámbulo Constitución de la UNESCO I. Introducción Se asume el conflicto como un rasgo inevitable de las relaciones sociales. El mismo, no es ni positivo ni negativo, ni constructivo ni destructivo, sino ambos a la vez. Ante ello, lo relevante es reconocer las situaciones conflictivas y enfrentarse a ellas. El desorden es algo que existe, y cumple un papel fundamental y productor en el universo, y es a través de este desorden que todo se ha hecho y se ha creado. Morin (1), entiende al desorden como productor de algo nuevo. Dicho autor señala que el desorden es productor, que se debe enfrentarlo y no sucumbir en él. En este sentido, se sostiene que el conflicto tiene funciones positivas, al generar situaciones de cambio. Es el modo en el que nos enfrentamos a él, lo que determinará que sea destructivo o productivo. No se trata de eliminar el conflicto, sino aprender a manejarlo, controlando los elementos destructivos y dejando fluir los elementos constructivos. Señala Entelman (2) que la existencia de una relación social se define como el comportamiento recíproco de dos o más individuos, que desarrollan conductas que se condicionan entre ellas. A diferencia de las conductas independientes, en la relación social se da una interacción, es decir una serie de conductas que son decididas teniendo en cuenta la anterior de otro miembro del mismo grupo. Como cualquier universo de objetos, las relaciones sociales posibles pueden agruparse conforme a diversos criterios clasificatorios. Uno de estos criterios consiste, partiendo del género relación social, en clasificar tales relaciones, conforme a la índole de los objetivos de sus miembros. Cuando los objetivos de los miembros de la relación resulten comunes o coincidentes, (1) MORIN, EDGAR, Introducción al pensamiento complejo, Gedisa editorial, Barcelona, 1990. (2) ENTELMAN, REMO, Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Gedisa editorial, Barcelona, 2002, 47 y ss. 160 Karina E. Battola el intercambio de actitudes recíprocas puede ser de cooperación, por lo que esta especie relación social será clasificada como “de acuerdo”. En cambio podrá clasificársela como especie relación social “de conflicto”, cuando tales objetivos resulten incompatibles o algunos miembros de la relación los perciban como incompatibles. Todo conflicto se desarrolla siempre dentro de un sistema de relaciones interpersonales que presuponen una interacción entre todos los miembros del sistema. Blake y Mouton (3), señalan que en las interacciones humanas, existen cinco estilos diferentes de las personas ante situaciones de conflicto. A saber: 1-Competir: (Ganar / Perder). Cuando existe demasiada preocupación en los intereses propios, se piensa sólo en lo suyo, sin considerar al otro; 2-Eludir: (Perder / Perder) Cuando se evita el conflicto, no se afronta el problema, no importa lo que “yo quiero”, ni lo que “el otro desea”; 3Convenir: (Ganar algo / Perder algo) Cuando una persona no deja de preocuparse por lo suyo, pero considera lo que el otro pretende; 4-Acomodar: (Perder / Ganar) Cuando una persona no se preocupa por lo suyo y sólo busca satisfacer al otro. No confronta con el otro, sino que cede y acepta lo que los demás desean; 5- Cooperar (Ganar / Ganar) Cuando es posible estar interesado en sí mismos como por el bienestar del otro, aceptando las diferencias. El análisis del presente trabajo, se centra en las actitudes cooperativas frente al conflicto, mediante las cuales las personas no se centran en los intereses antagónicos, muchas veces sobredimensionando las diferencias, ni tienen actitudes hostiles, ni se comunican de manera desacertada, sino que los individuos reconocen los intereses comunes, perciben las semejanzas de sus objetivos, coordinan la división del trabajo, demuestran actitudes de confianza, se comunican de manera transparente. La interacción se retroalimenta de las actitudes que la caracterizan. Debemos participar en trabajar activa y concretamente en la cultura de la paz social. El núcleo de ello, es la transformación (4) de la competición en colaboración, procurando de este modo que todos aquellos que estén involucrados en una situación de conflicto se beneficien. A estos fines, se hará referencia a la cooperación como el estilo que contribuye eficazmente a la paz, al permitir la gestión y posible resolución del conflicto de manera constructiva. Este modo de reacción que se manifiesta en el proceso por el que transcurren los conflictos propios de la interacción humana y tiene como premisa la consecución de su objetivo, al tiempo que la otra parte de esa relación obtenga también el máximo posible de su objetivo. Ello se logra, cuando las partes de la relación social salen beneficiosas, en base a la idea de cooperación, que daría como resultado que todas las partes obtienen un beneficio de la controversia inicial. El enfoque sobre la evolución de la cooperación se realizará a partir del desarrollo efectuado en la Teoría de los Juegos en relación a la interacción social. (3) BLAKE, R. y MOUTON, J., The managerial grid, Gulf Publishing, Houston, 1964. (4) En este sentido, cfr. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflicts: Constructive and destructive processes, Yale University Press, New Haven, CT, 1973. 161 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) II. La paz positiva Las sociedades progresan al practicar la cooperación y el apoyo mutuo en elementos de desarrollo. Para mantener constante esa dinámica, es necesario en la integración de los hombres, la cooperación humana. Johan Galtung (5), uno de los más destacados teóricos de la paz de este siglo, distingue entre la paz negativa -a la que refiere como ausencia de guerra- y la paz positiva –a la que caracteriza como algo más que una ausencia de situaciones bélicas y a la que caracterizan por otros elementos, tales como, la integración entre los hombres, entre las comunidades internacionales y la cooperación. La paz se configura como un valor social que requiere de la concreción social, no solamente mediante programas que prevengan la violencia institucional, entre grupos o entre naciones, sino también por medio de condiciones que promuevan las relaciones armónicas entre los individuos y entre naciones. Se debe consolidar la paz en el interior de cada ser humano, y en el seno de su propia comunidad. Lederach nos dice “…la paz no se ve solamente como una fase en el tiempo o una condición; es un proceso social dinámico y como tal requiere un proceso de ‘construcción’, que conlleva inversión, materiales, diseño arquitectónico, coordinación del trabajo, colocación de los materiales y trabajo de acabado, además de un mantenimiento continuo” (6). Trabajar activa y concretamente en la cultura de la paz, teniendo como núcleo la transformación de actitudes competitivas hacia actitudes colaborativas, permite construir condiciones para el pleno desarrollo humano al procurar que aquellas personas que estén involucrados en una situación de conflicto se beneficien mutuamente. La cooperación como el estilo de reacción frente al conflicto que contribuye a la construcción de la paz, será puesta de manifiesto, tal como se mencionó precedentemente, a partir del enfoque sobre la evolución de la cooperación que se desarrolla en la Teoría de los Juegos en relación a la interacción social. III. La teoría de los juegos en la interacción social Cabe hacer mención en esta oportunidad a la Teoría de los Juegos (7) -basada en la Teoría comportamental de toma de decisiones-, como análisis abstracto de las estrategias disponibles, entendiendo el término juego, como una “estrategia” en situaciones de conflicto, en las que una persona debe tomar una decisión, sabiendo que otra u otras personas toman sus decisiones al mismo tiempo, y el resultado será la elección realizada por todas las partes. (5) GALTUNG, Johan, “Cultural violence”, en The Journal of peace research, 27, 1990, p. 291-305. (6) LEDERACH, John Paul, Construyendo la paz. Reconciliación sostenible en sociedades divididas, Bakeaz. Gernika Gogoratuz, Bilbao, 1998. (7) Su origen se advierte en el libro publicado por VON NEUMANN, J. y MORGENSTERN, O., Theory of Games and Economic Behavior, Princeton University Press, Princeton, N. J.,1944. 162 Karina E. Battola La teoría de los juegos en la interacción social parte de la idea de que los conflictos suponen la interdependencia de las personas y que las diferentes actitudes que se tengan ante determinadas situaciones de conflicto, supone costos y beneficios para las personas involucradas. Así, intenta explicar los beneficios individuales y los potenciales en relación a los diferentes cursos de acción que se sigan en la situación de conflicto, teniendo en cuenta que la interacción entre los individuos, es un elemento intrínseco en los costos y beneficios del otro. Como estrategia a seguir en las situaciones de conflictos, la cooperación supone que las partes se comprometan en la gestión del conflicto de un modo pacífico, promoviendo las soluciones creativas y posibilitando un resultado mutuamente satisfactorio. IV. Estrategias cooperativas en el manejo de las situaciones de conflicto Se han realizado diferentes estudios sobre las estrategias a seguir en las situaciones de conflicto o controversia. En este sentido, es posible mencionar el trabajo de Deutsch (8), quien señala que como posibles estrategias, se puede mencionar: a) la “defensa reactiva” que supone que la cooperación sea respondida con cooperación y el ataque con actitudes de defensa; b) la “agresividad reactiva”, mediante la cual se responde con cooperación a la cooperación pero se responde al ataque con contraataque; c) la de “poner la otra mejilla” y d) otras estrategias que impliquen intimidación en un momento inicial para cambiar después a estilos conciliadores. Axelrod (1981), en su libro “La evolución de la cooperación” (9), se refiere a los modos de inducir cooperación en los otros. En su propuesta, parte del conocido modelo (denominado el dilema de los prisioneros (10)), el cual representa una situación en donde la persecución del propio interés conduce no a un resultado cooperativo (óptimo), sino a un resultado que es pobre (sub-óptimo) para cada una de las partes. Ello, es posible transferirlo a otras situaciones que se presenta en la realidad de las relaciones humanas. La historia es la siguiente: Dos hombres sospechosos de haber cometido un delito son detenidos y encarcelados. Cada uno de ellos es colocado en una celda de aislamiento de tal modo que no pueden hablar ni intercambiar mensajes entre ellos. La policía y el fiscal admiten que no tienen evidencias suficientes para lograr la condena por el delito principal; por ello, tienen planeado condenarlos por un delito menor con una pena de un año para cada uno. Pero el fiscal llega y les ofrece el siguiente trato: “Si confiesas el hecho –acción confesar no cooperando con su compañero- quedas libre y tu compañero será condenado a una pena de ocho años por el delito principal; ahora bien, si no confiesas (y cooperar con el otro prisionero), se te administrará una pena de cinco años de prisión”. (8) Ob. cit. (9) The Evolution of Cooperation, Basic Books, Inc. Publishers, New York, 1981. (10) La primera versión se originó en 1950 por el estudio realizado por Merril Flood y Melvin Dresher, pero quien le dio su nombre y lo divulgó, fue Albert Tucker. 163 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Dos jugadores y dos acciones representan cuatro resultados posibles. Una condición adicional del juego es que ninguno sabe lo que el otro hará, por lo tanto es incierto para cada uno el resultado que se obtendrá. Se informa a ambos prisioneros que se ha hecho la misma propuesta a su compañero. Tienen poco tiempo para pensar y ningún modo de conocer la decisión del otro hasta que se haya tomado su propia decisión, que es irrevocable. Datos: 1. No existe entre ellos una relación precedente. 2. No habrá represalias por la decisión que tomen. La puntuación correspondiente a cada uno de las cuatro combinaciones posibles de acciones se muestra a continuación en la Tabla nro. 1: TABLA DE DECISIÓN A B NO CONFESAR CONFESAR NO CONFESAR 1/1 8/0 CONFESAR 0/8 5/5 Tabla nro. 1 Se puede advertir en razón de las puntuaciones presentadas que el mencionado juego no es de “suma cero” en la que la mejor estrategia es independiente de la estrategia seguida por el otro jugador, sino que la mejor estrategia depende de la estrategia seguida por el otro jugador. Así, los prisioneros se enfrentan al dilema de elegir, en el cual, si ambos individuos fuesen cooperativos entre ellos, se produciría una puntuación individual inferior a la que obtendrían si se traicionaran. La situación presenta la circunstancia de que los individuos no se reencontrarán posteriormente, lo cual puede reflejarse en algunas relaciones sociales (11). Se pensará ahora, en otro tipo de relaciones sociales, en las que las interacciones que se producen entre determinados sujetos son frecuentes, como es el caso de las que se advierten en la relación social de pareja, de vecinos, escolares, laborales, etc., siguiendo la misma línea de pensamiento con relación a la cooperación, es decir como la estrategia adecuada, en aquellas interacciones donde es posible reencontrarse con otros, una cantidad indefinida de veces. A los fines de descubrir una estrategia posible para llevar adelante la cooperación, en las condiciones señaladas precedentemente, Axelrod organiza un torneo de programas de computación en el que los participantes -especialmente teóricos de juegos familiarizados con el dilema de los prisioneros- presentaban programas constituidos por (11) En este sentido, se puede hacer referencia a aquellas situaciones de conflicto que surgen entre individuos que no se conocen previamente y no mantendrán en el futuro una relación posterior, como sería el supuesto de dos individuos que protagonizan un accidente de tránsito. 164 Karina E. Battola una regla (compleja o simple, aleatoria o no) para seleccionar en cada jugada, durante un número reiterado de veces, si cooperar o no. Y todo ello con el objetivo de obtener el puntaje más elevado, el que se obtiene de la suma de todos los resultados de todos los enfrentamientos individuales. Además de enfrentarse todos los programas entre sí, cada uno debía hacerlo con su propio “gemelo” y con uno denominado “Random”, el cual en forma aleatoria cooperaba o se traicionan con igual probabilidad. A raíz de esta propuesta, el programa que resulta ganador de este primer torneo fue denominado: Tit fot tat (golpe por golpe, ojo por ojo, toma y daca, etc.), enviado por Rapoport (12). El programa referido, comienza cooperando y en adelante realiza siempre la misma jugada que la realizada por el otro jugador en el movimiento anterior, es decir, responde con amabilidad a la amabilidad y con agresión a la agresión, rescatando que esto sería un mecanismo propicio para convertir a un competidor en un cooperador. De los programas enviados al torneo se analizó que los primeros ocho programas clasificados eran todos “nice”, esto es, ninguno era el primero en atacar; comienzan cooperando y no lo dejan de hacer hasta que el otro traiciona o, al menos, hasta prácticamente el final del juego. Tit for tat comienza cooperando, y a partir de allí, repite la jugada que el otro jugador hizo en la partida anterior. Atento que los resultados del primer torneo muestran un error sistemático por parte de muchos de estos “expertos”, entre las conclusiones se señalan, el hecho de ser demasiados competitivos en función del propio bien; poco cooperativos entre ellos, como así también poca confianza sobre la actitud del otro. V. Un aporte a la estrategia de cooperación La estrategia en situaciones de conflicto, supone que las personas deben realizar una elección con conocimiento de que otras personas están realizando sus propias elecciones y que el resultado final está determinado por todas las elecciones que se han realizado. Atento a que la referencia al planteo de Axelrod, se limita al torneo de Tit for tat y a los fines de rescatar aún más la cooperación se hará referencia a una acción que implica un aporte al análisis de este estilo de reacción frente al conflicto y que no es resaltada por los teóricos del conflicto cuando abordan esta temática. La misma será desarrollada en la línea de análisis propuesta anteriormente. A estos efectos se menciona que hubo un segundo torneo, convocado por el académico de ciencias políticas, al cual todos los participantes tenían acceso a la información sobre los resultados del primer torneo y en el que nuevamente resultó ganador Tit for tat. Advertidas las ventajas que presenta Tit for tat, corresponde analizar si esta estrategia es igualmente exitosa ante el cambio de características de los participantes, a lo que se concluiría de manera afirmativa por la circunstancia de que la misma fue adoptada por el resto de los representantes que advierten el beneficio de ser simple y clara. (12) Profesor de Ciencia Política de la Universidad de Toronto. 165 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El aporte consiste en poner de manifiesto una acción que si se hubiese presentado le hubiera ganado a Tit for tat, al que se lo denominó Tit for two tats. La misma supondría realizar una traición luego de dos traiciones, con lo cual la actitud cooperativa se sostiene propulsando la misma actitud en el otro. Ello, es más factible en situaciones en el que los individuos son interdependientes en cuanto a los fines y los medios. El análisis de la evolución de la cooperación, permite identificar este estilo no como mera posibilidad en las situaciones de conflicto sino como estrategia esencial y posible de efectivizar para alcanzar las metas que se comparten. En este sentido, cabe mencionar que Axelrod señala que la cooperación surge como producto de la reciprocidad y del análisis de los resultados de esos torneos y establece una serie de consejos para participantes en situaciones reiteradas de dilema de los prisioneros: a) No seas envidioso. b) No seas el primero en defraudar. c) Actúa en reciprocidad tanto con la cooperación como con la traición. d) No seas demasiado complejo en tus estrategias. La estrategia de cooperación, potencia la conducta cooperativa en las diversas situaciones de conflicto, facilita el intercambio de información de una manera completa y abierta, promueve el compromiso de colaboración entre las partes, permite una gestión eficaz en el tratamiento del conflicto, como así también, conseguir acuerdos aceptables para las mismas. Ello, es una herramienta para utilizar en las relaciones donde se presentan situaciones de conflicto, pudiendo recurrirse a ellas para intentar modificar circunstancias de interacción a un modo de cooperación, que posibilite la interacción más durable, teniendo en cuenta que las estrategias colaborativas producen beneficio tanto a mediano como a largo plazo. La acción que representa tit for two tats, es relevante en aquellas situaciones donde la interacción no esté reducida a un número de dos personas como es el supuesto del dilema del prisionero, expuesto precedentemente. Al respecto, se puede mencionar el ejemplo que presenta Resnik (13), sobre el dilema del prisionero multipersonal. Dicho autor, supone una situación en la que “…los miembros de una organización, como por ejemplo, la OPEP, intentan limitar la venta total de su producto con la esperanza, por supuesto, de incrementar los precios y beneficiarse tanto a nivel individual como de grupo. En cuanto los precios empiecen a subir, todos los miembros de la organización estarán fuertemente tentados a aceptar individualmente contratos a precios más altos y violar así las cuotas de producción fijadas. Su razonamiento sería que, mientras él sea el único en hacer esto, los precios no bajarán y ningún comprador intentará romper los contratos con él. Por otra parte, si bastantes miembros de la organización intentan la misma estrategia de traición, habrá un exceso de producto en el mercado, los contratos se romperán y los precios caerán en picada. Dado que todos los miembros del cartel saben esto, es prácticamente imposible que consigan limitar la producción en primer lugar…todos los miembros (13) RESNIK, Michael, Elecciones: Una introducción a la teoría de la decisión, Gedisa editorial, Barcelona, 1998, p. 247. 166 Karina E. Battola de una organización saben que deben continuar manteniendo relaciones, de manera que es necesario establecer las bases para una futura confianza mutua…”. Este supuesto ilustra que resulta ventajoso no traicionar a otros miembros. Siguiendo la estrategia de tit for two tats, si alguno de los miembros de la organización, aceptó individualmente contratos a precios más altos y violó de este modo las cuotas de producción fijadas, el resto de los miembros de la organización no intentará la misma estrategia de traición, sino que por el contrario, respetará las reglas pautadas, se beneficiaría al no encontrarse con un exceso de producto en el mercado y los precios se mantendrían. Ello permitiría a los miembros de la organización que cumplieron las pautas, demostrar a quien las incumplió, que las actitudes cooperativas generan beneficios para la totalidad del grupo -entre ellos, la de la confianza mutua-, máxime cuando deben continuar manteniendo relaciones. Es preciso rescatar la implicancia de la cooperación en la dinámica del conflicto. Marbach y Vasquez (14), sostienen que existen tres variables de interacción que posibilitan explicar la dinámica del conflicto. Estas son: los objetivos incomparables, la conducta de violencia o agresión y las actitudes, encontrándose entre sí estas variables, en una relación constante. Así, es posible sostener que la realización de actos positivos y negativos, influye de modo directo en el aumento o disminución de los niveles de amistad y hostilidad. Los primeros, facilitan el alcance de metas de la otra parte, lo cual permite mostrar que evolucionar en la cooperación promueve las actitudes pacíficas de la relación entre los individuos. Por último, cabe mencionar, que en el enorme universo de los conflictos existen pretensiones igualmente permitidas, a las que Entelman (15) se ha referido como conflictos permitidos vs. permitidos. Cuando se analiza con profundidad que lo permitido confronta con lo permitido, se vislumbra que éste, es un extenso campo en relación a los conflictos que se resuelven por el sistema jurídico, a raíz de que las normas que integran ese sistema, no pueden prever los distintos objetivos de los individuos ni la escasez que tendrán los mismos. Al descubrirse el universo de conflictos permitidos, es pertinente estimular la cooperación a los fines de gestionarlos por medios pacíficos de resolución de conflictos. VI. Conclusión El afrontamiento de las situaciones de conflicto, tanto en la teoría de los juegos como en las estrategias de resolución de conflictos como por ejemplo la negociación, implica un proceso de toma de decisiones que ha de ser tomado en cuenta para entender la dinámica del conflicto y su transformación. Propiciar la paz positiva, supone estimular condiciones que fomenten la relación interactiva y cooperativa fundada en el intercambio mutuo para el beneficio de todos. (14) MANSBACH, Richard y VAZQUEZ John A., In search of theory. A new paradigm for global politics, Columbia Univertity Press, Nueva York, 1981, p. 234. (15) Ob. cit. p. 66. 167 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En la teoría de los juegos se muestra la incertidumbre del resultado que se pueda obtener entre las distintas opciones que se presentan. Ello, en razón de que el mismo, no depende de la propia elección que se realiza, sino de la interacción entre las distintas elecciones que realizan los involucrados en la situación. Sin embargo, las características de esta teoría, permiten comprender que la manera de alcanzar un resultado satisfactorio, supone dejar de lado el interés propio y considerar lo que puede alcanzar el grupo en su conjunto, en razón de que sus preferencias se encuentran íntimamente relacionadas entre sí. En el dilema del prisionero reiterado, la cooperación es posible. Jugar repetidamente, ofrece a cada jugador la oportunidad de castigar al otro jugador por la no cooperación en juegos anteriores. Así, el incentivo para defraudar puede ser superado por la amenaza del castigo, lo que conduce a un resultado cooperativo. La estrategia de tit for two tats, parte de un propósito claro que es promover la cooperación, sin la desconfianza hacia la otra parte y al mismo tiempo, generando confianza en el otro a partir del estilo elegido frente a la situación de conflicto. Asimismo, supone una interacción no egoísta, con lo cual ambas partes obtienen ganancias y resultando en consecuencia beneficiosas. Los procesos colaborativos para el abordaje de conflictos implica que las comunidades humanas tienen como característica, la capacidad de auto organización en situaciones complejas. Para ello, es preciso incentivar las interacciones sociales en un modo no confrontativo. El “éxito” de estos procesos no radica solamente en resultados cuantitativos, sino también en resultados intangibles, tales como, la capacidad humana de comprender que los miembros de una comunidad están interconectados en las diversas relaciones donde interactúan, y donde el comportamiento de cada uno de sus miembros depende y afecta el comportamiento de los otros. u 168 LA REGULARIZACION DEL EMPLEO REGULARIZATION OF THE LABOUR REGISTRATION Alejandra Cecilia Beltrame (*) Resumen: Se analizan los requerimientos legales para la correcta registración laboral teniendo en cuenta las distintas leyes que establecen tales requisitos, reseñando la tendencia protectora del contrato de trabajo emergente de las mismas. Se analizan también las consecuencias jurídicas de la falta de registración laboral o de su insuficiencia determinando las opciones que tienen los trabajadores frente a la diversidad de supuestos que pueden operar. Se refiere jurisprudencia relacionada con distintos supuestos considerados. Palabras clave: Empleo no registrado - empleo insuficientemente registrado - consecuencias indemnizatorias – jurisprudencia - correcta registración contractual. Abstract: The legal requirements for appropriate labor registration are analyzed, taking into account the different laws that set those requirements, and pointing out the protective tendency of the labour contract arising from said laws. The legal consequences in case of lack or inadequacy of labor registration are also analyzed by determining the different options workers have in the various situations that can be presented. Reference is made to jurisprudence in relation to the different situations that are considered. Keywords: Non-registered job – Inadequate labour registration – Compensatory consequences – jurisprudence –appropriate contractual registration. Sumario: i. Introduccion.- crisis del derecho del trabajo.- ii. Hacia el nuevo concepto de trabajo. el trabajo decente.- iii. Normativa vigente en materia de regularización laboral. ¿Cómo opera la registración laboral? Régimen de sanciones por infracciones. Empleo no registrado e (*) Profesora Titular, cátedra Derecho Laboral y Previsional en las carreras de Contador Público, Abogacía y Escribanía de la Universidad Nacional de La Rioja. Profesora Titular, cátedra Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Ciencias Económicas en las carreras de Contador Público y Administración de Empresas de la Universidad Católica de Córdoba. 169 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) insuficiente o defectuosamente registrado. ¿Qué dice la jurisprudencia respecto al plazo? Monto indemnizatorio. Análisis de la ley 25.323 (BO 11/10/2000). La Ley Antievasión Nro. 25.345(26/11/00). Análisis de la Ley 26.476. Nuevos contratos. Reglamentación. Algunas reflexiones sobre las consecuencias de la reforma.- IV. Conclusiones.- V. Bibliografía. I. Introducción. Crisis del derecho del trabajo El fenómeno que se aborda está directamente vinculado con los, cada vez más numerosos, casos de trabajadores que carecen de protección laboral o la tienen de manera precaria. El contexto de este tema es la preocupación que genera la ineficacia de nuestra disciplina en materia de protección, que está siempre condicionada por las transformaciones socio-político-económicas que va experimentando nuestro país. En principio se pueden remarcar dos tipos de dificultades a enfrentar en relación a la regularización de empleo no registrado y sus consecuencias indemnizatorias: a) la de su imprecisión técnica, y b) la de su ineptitud para lograr que el sistema de registración vigente se aplique en forma plena. La corriente de flexibilización laboral de la década del 90, que se implementó para paliar el flagelo de la desocupación en el país, tuvo como consecuencia inmediata la precarización de las relaciones laborales en materia contractual, ello, sumado a que demostró ineficacia para combatir el desempleo, hechos que se constituyeron en atentatorios del empleo digno. Este proceso se inició en el año 1991 con la Ley Nacional de Empleo (Ley 24.013) que intentó ser un paliativo para reducir el desempleo, aunque las modalidades promovidas que introducía fueron utilizadas en forma abusiva y produjeron el desfinanciamiento del sistema de seguridad social. Siguió en el año 1995 con la Ley de Reforma Laboral (Ley 24.465) y Ley de PYMES (Ley 24.467). El proceso suma la firma de numerosos convenios colectivos de empresas, especialmente a partir de 1993, ya que, por imperio del art. 198 de la LCT, modificado por el art. 25 de la Ley 24.013, se hizo posible que las partes colectivas debatieran esta temática y la incorporaran a los convenios colectivos. En nuestro país el trabajo no registrado se fue incrementando con el paso de los años, así a comienzos de la década del 80 era del 18%, al iniciarse el proceso de convertibilidad era del 30%, con el efecto Tequila alcanzó el 35%, a fines del año 2000 subió al 38,6%, alcanzando su mayor nivel histórico a mediados del 2003 con el 49,5% y su gravedad persistió. En la actualidad la media nacional de trabajo informal alcanza el 34,6% de la población activa, ello sin mencionar la temática del desempleo y del subempleo. El índice de desocupación (según datos estadísticos) desde el año 2006, fue del 11.4% y el 45.5% de personas con alguna actividad laboral se mantenían en condiciones de trabajo clandestino y enorme disparidad en materia de salarios. 170 Alejandra Cecilia Beltrame En relación a la tasa de desempleo, prácticamente el único dato que existe actualmente es el informe emitido por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), sometido a sospechas por el problema de las estadísticas en Argentina y su intervención que son de público conocimiento. Dicho informe determina que el índice de desempleo en el país se redujo al 7,6% en el tercer trimestre del año 2010, cuando en el mismo periodo del año 2009 la tasa era del 9,1%. Lo que señala un índice igualmente elevado y, consecuentemente, continúa incidiendo en el desfinanciamiento del sistema de seguridad social. De esta manera, y a pesar del carácter tuitivo del derecho del trabajo, el problema más grave del trabajador para ejercitar los derechos que le otorga la legislación laboral está en la realidad socioeconómica actual: en la que se enfrentan cambios de las condiciones de trabajo, cambios de categorías, reducción de sus remuneraciones, todo impuesto por decisión unilateral empresaria o por acuerdos de partes entre comillas, en los que el trabajador acepta trabajar “en condiciones de clandestinidad” o “defectuosamente registrado” y no reclama sus derechos por temor a la pérdida de su puesto de trabajo, de modo que acepta condiciones de empleo que están sancionadas punitivamente por la legislación. Lo expuesto describe muy someramente el panorama en el que se desarrollan las relaciones laborales de trabajadores registrados en los últimos años. Claro que es mucho más preocupante la situación de los trabajadores que directamente no se encuentran registrados, ya que están totalmente desprotegidos y no se los incluye en la protección del derecho del trabajo ni en la de la Seguridad Social, puesto que no tienen acceso a ninguna de las prestaciones que brindan los distintos subsistemas que la integran, no tienen Obra Social y tampoco asistencia de ningún tipo frente a los riesgos del trabajo, esto tratando de enumerar algunas consecuencias de la falta de registración la que, por supuesto, no es taxativa (1). Por otra parte, la remuneración es comúnmente vista como un simple costo de producción, y la competitividad de los países debe aumentar básicamente por la disminución de tales costos, así algunos llegan rápidamente a la conclusión que para ser competitivo en el mercado global, hay que bajar los salarios y lograr que los gobiernos desarrollen un estrecho control de las remuneraciones para evitar que el incremento de estas deriven en situaciones de pérdida de competitividad (2). Debemos tener presente que la falta de registración o incorrecta o insuficiente registración laboral es una especie de enfermedad que alcanza a la sociedad en general y que no sólo es grave porque produce evasión fiscal y previsional, sino que genera otros fenómenos sociales (igualmente graves) pero que, como no se miden económicamente, parecen ser de menor gravedad lo cual es bastante preocupante puesto que con este tipo (1) GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 126. (2) LAZO GRANDI, Pablo, “Dimensión social de la integración”, en Revista de Derecho del Mercosur, Año 1998-4, p. 30. 171 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) de concepción estamos olvidando la dignidad personal del trabajador tirando por tierra la ardua lucha que implicó su reconocimiento. II. Hacia el nuevo concepto de trabajo. El trabajo decente A esta altura del desarrollo del tema se puede afirmar que el registro laboral debe ser comprendido entonces como un elemento más del trabajo decente para que el trabajador pueda ejercitar sus derechos económicos y sociales en plenitud. Esta concepción de trabajo decente fue introducida por el art. 7 de la Ley 25.877 al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS) promoverá la inclusión del contrato de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. En función de ello, esta autoridad de aplicación, es la encargada de ejecutar y promover la implementación (juntamente con otros organismos nacionales, provinciales y municipales) de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a todos los trabajadores. En este sentido, surge de fundamental importancia la intervención estatal ya que, al no existir conciencia social de la gravedad de las consecuencias que acarrea la existencia de trabajo no regularizado y la trascendencia social del problema, es necesaria la presencia del Estado que ejerza, en forma paralela a estas políticas, un fuerte control, ya que sin lugar a dudas, de otro modo se propicia o facilita esta actitud evasora frente a las obligaciones fiscales y laborales. Es la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la que viene profundizando este concepto de trabajo decente haciendo alusión tanto a la cantidad como a la calidad de trabajo, definiéndolo como: “trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una remuneración adecuada y protección social”. Sin lugar a dudas esta temática está incluida en el marco de los derechos fundamentales dentro del mundo del trabajo, excluyendo la visión solamente desde el ángulo fiscal. No debemos olvidar que el artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional (CN) ha incorporado normas internacionales con jerarquía constitucional por encima de las leyes internas, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer, entre otros, que estipulan la prohibición de todo tipo de discriminación por cualquier motivo, entendiendo que el Estado debe garantizar, con sus normas internas, el cumplimiento efectivo de las normas internacionales por cuanto integran el bloque constitucional federal. De esa línea argumental se infiere que el trabajador que no cuenta con registración laboral está incurso en una suerte de discriminación en el empleo, directamente rela172 Alejandra Cecilia Beltrame cionada con la desprotección que padece frente a otros trabajadores que están debidamente registrados y gozan de la protección que les brinda la legislación laboral y de la seguridad social. Además, la ausencia de registración laboral vulnera las fases ético-jurídicas fundamentales del derecho del trabajo como son, entre otras, el derecho a la salud, el derecho a la dignidad y el derecho a la igualdad frente a la ley. En el orden internacional se establecen algunos objetivos a tener en cuenta. Así, el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena 1993), determina que la educación, la capacitación y la información pública, en materia de derechos humanos, son indispensables para establecer y promover relaciones estables y fomentar la tolerancia y la paz. En el ámbito de Naciones Unidas y el Pacto Mundial (año 1999), se han señalado las siguientes necesidades a tener en cuenta: a) los valores universales hacia una economía global con rostro humano, b) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, c) el fomento del desarrollo personal, el respeto por el medio ambiente y el desarrollo social. La Comisión Mundial de la Organización de las Naciones Unidas para el ambiente y el desarrollo (Comisión Brundtland) a su vez contempla la necesidad de alcanzar crecimiento económico y distribución equitativa para la satisfacción de necesidades básicas del hombre. En este sentido la OIT se ha expedido informando que existe déficit de las naciones para combatir el flagelo del desempleo. Ha sostenido que existe gran cantidad de trabajadores en la economía informal sin derechos reconocidos, sumado ello a la imposibilidad de generación de trabajo decente (Informe 2004). En la Argentina uno de los aspectos de la política de Estado tendiente a reducir las consecuencias de los flagelos señalados se ha orientado a alcanzar la reducción de la clandestinidad laboral con trabajadores sin acceso al sistema de seguridad social. III. Normativa vigente en materia de regularización laboral En el intento de alcanzar el objetivo perseguido de lograr una mayor regularización en el empleo, en Argentina encontramos la Ley Nacional de Empleo Nro. 24.013 (LNE), la Ley 25.323, la Ley 25.345, la Ley 25.877, el Decreto 1582 del 05/12/01 y la Ley 26.476, destacando estas normas como las de mayor implicancia en la temática analizada. En principio, cabe señalar que “todos” los empleadores están obligados a llevar libros, cualquiera sea el número de trabajadores que ocupen en relación de dependencia. La Ley 24.013 establece claramente los requisitos básicos exigidos para que un contrato de trabajo esté correctamente registrado. Estos son: a) que el empleador inscriba el contrato de trabajo en el Libro del art. 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, b) que lo inscriba en el Sistema Único de Registro Laboral (SURL), 173 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) creado por Decreto 2284/1991, que eliminó el Instituto Nacional de Previsión Social y las ex cajas de subsidios familiares, c) que lo registre en la Obra Social pertinente y d) también se prevé la registración de los trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones por desempleo. ¿Cómo opera la registración laboral? El empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que ha unificado el registro de empleadores por medio de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y el registro de trabajadores en la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) por medio del Código Único de Identificación Laboral (CUIL). Además se deberá registrar el contrato de trabajo ante la Obra Social que corresponda al trabajador. Lo cierto es que, por su contenido, el CUIL individualiza a empleadores y trabajadores en sus relaciones recíprocas y ante todos los organismos vinculados con la administración del trabajo y la seguridad social y el CUIT identifica a los empleadores. Así el SURL concentra la información sobre la registración de empleadores, trabajadores activos, desempleados, asignaciones familiares y obras sociales. El SURL procesa la información recibida y la transfiere a la AFIP a fin de que proceda al cobro de los aportes y contribuciones omitidos y a la aplicación de los recargos y/o multas pertinentes. En resumen, de acuerdo a la legislación vigente, los principales registros son: el Libro Especial del artículo 52 de la LCT o la documentación que haga sus veces, las planillas de horarios y descansos (artículo 6 Ley 11.544), recibos de pago, constancia de CUIL, declaración jurada de cargas de familia, constancia de información de condiciones de seguridad, declaración jurada de la situación previsional del trabajador, contrato de afiliación entre el empleador y una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART), constancia de opción del trabajador dentro del sistema previsional, constancias de aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales. Para el caso especial de las PYMES se ha previsto que las registraciones, en lugar del Libro del artículo 52 de la LCT, se realicen en uno denominado “Registro Único de Personal”, que para su validez formal deberá ser rubricado por la autoridad administrativa laboral competente (artículos 84 y 85 ley 24.467). En este Registro quedan unificados los libros, registros, planillas y demás elementos de control ya mencionados. Se hace oportuna una referencia a la presunción dispuesta en el artículo. 55 de la LCT que se genera a favor del trabajador en el caso que la empresa no lleve libros ni exhiba la documentación legalmente exigida (artículos 52 a 54 LCT). Se debe aclarar que, en primer lugar se trata de una presunción “iuris tantum”, es decir que puede ser desvirtuada por prueba en contrario y, en segundo lugar, en relación a su alcance, se tienen por ciertas las afirmaciones del trabajador exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar 174 Alejandra Cecilia Beltrame en tales libros, por lo que si una empresa no lleva libros o no registró a un trabajador, esto no genera “per se” la presunción de que existe contrato o relación de trabajo, lo que requerirá de otras probanzas. De igual manera sucede con ciertos hechos que no se acreditan con la exhibición de libros como por ejemplo, la realización de horas extraordinarias o el pago de remuneraciones. Por lo que la omisión de exhibirlos tampoco hace operar la presunción del artículo 55 de la LCT sobre ellos. En tal sentido algunos pronunciamientos jurisprudenciales se han expedido en este sentido: “… La falta de inscripción del trabajador en los libros del empleador no constituye prueba contundente respecto a la ausencia de la relación laboral; dichos libros aun cuando fueran llevados en legal forma, no hacen plena prueba de su contenido si existen otros elementos que los contradigan, ya que los datos volcados allí derivan exclusivamente del empleador. Las presunciones provenientes del incumplimiento de los arts. 52 a 55 LCT, están condicionadas a la previa demostración de los hechos que hubieran debido hacerse constar en la contabilidad no llevada o llevada en forma incorrecta, ya que si ello no fuere así, lo instituido en la ley autoriza a suponer que la sola afirmación de una circunstancia atinente al contrato de trabajo habría de ser acogida ipso facto como verdadera, de no obrar en poder del accionado elementos contables que la contradijesen…” (Sala VII de la Cám. Nac. del Trabajo, “Gambardella José H. y otros c/ENTEL”, 26/03/2003). En otro fallo se hace expresa referencia al alcance de la presunción legal: “… La presunción que prevé el art. 55 LCT sólo se proyecta respecto de los datos enumerados en el art. 52 LCT y carece de operatividad con relación a las horas impagas trabajadas en exceso de la jornada legal, ya que este tipo de situaciones no constan en los asientos respecto de los cuales es aplicable la presunción…” (Sala I de la Cám. Nac. del Trabajo, “Rolón Héctor c/ Souper Troupper S.A.”, 28.04.2003). Sin detenernos a considerar cómo es el procedimiento de inscripción o registración laboral ante la AFIP, se señala que la Ley 24.013 se ocupa de establecer un régimen de sanciones indemnizatorias que tienen como objetivo castigar el trabajo clandestino total como parcial, es decir tanto la falta de registración total como la defectuosa (fecha post datada, categoría inferior a la real o remuneración inferior a la real). Es decir que persigue la falta de registración laboral pero, tal como surge de la práctica, no instaura un sistema efectivo tendiente a lograr la correcta registración ya que, en la mayoría de los casos, esta norma es conveniente en cuanto engrosa el monto indemnizatorio que deberá percibir un trabajador por las causas indicadas pero no logra en definitiva preservar el puesto de trabajo y mucho menos su correcta registración laboral. A ello se suma que, entre los requisitos de validez para la operatividad del régimen de sanciones que impone esta ley, exige que “se encuentre vigente la relación laboral” esto limitó a los trabajadores que no estaban registrados o lo estaban insuficientemente y eran despedidos, ya que no podían reclamar las indemnizaciones de la Ley 24.013 porque no estaba vigente el vínculo. 175 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Esta falencia fue, en cierto modo, subsanada por la Ley 25.323 (20/10/2000) que se analizará seguidamente, y que protege a estos trabajadores que al momento del despido no tienen registrado su contrato de trabajo o lo tienen registrado deficientemente. Un antecedente legislativo con objetivo de lograr una mayor registración de los contratos de trabajo, lo constituye la Ley de Ordenamiento Laboral Nro. 25.877 que creó el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS) con la finalidad de fiscalizar el cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social y con la tendencia de eliminar el empleo no registrado y demás incumplimientos de la normativa laboral y de la seguridad social. El Título III de esta Ley 25.877 consta de tres capítulos que regulan respectivamente: a) el sistema de Inspección del Trabajo, b) la simplificación registral y c) Cooperativas de Trabajo. En lo atinente al tema que se analiza, se puede señalar que: a) Respecto al “Sistema de Inspección del Trabajo”, la fiscalización de la registración y el cumplimiento de las normas laborales se enfrentan con la discusión sobre la competencia para entender en materia de inspección del trabajo. La Ley 25.877 intentó encauzar esta problemática, estableciendo que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación será la autoridad de aplicación del SIDIT y SS en todo el territorio nacional. Pero esta discusión sigue latente ya que hay opiniones en el sentido que debe respetarse la competencia provincial porque el poder de policía laboral forma parte de las materias no delegadas por las autonomías provinciales a la esfera nacional, en virtud de los artículos 121 a 124 C.N. y que el Estado Nacional al arrogarse esta facultad de inspección atenta contra el espíritu federal que deben tener las disposiciones legales. Por su parte quienes justifican la atribución de estas facultades de inspección laboral a la órbita exclusiva del Estado Nacional, invocan los Convenios de la OIT Nros. 81 y 129, que requieren la presencia de una autoridad central que asegure la inexistencia de asimetrías en la tarea inspectiva, sobre todo teniendo en cuenta que algunas provincias no ejercen el control de policía del trabajo. b) Respecto al capítulo referido a la “Simplificación y Unificación Registral”, éste viene a paliar en cierta medida la problemática planteada de la cantidad de organismos que en forma superpuesta y desarticulada han intentado la supervisión de la registración laboral. La Ley 25.877 sintetizó, en un único trámite y formulario, el registro de los nuevos trabajadores en relación de dependencia, evitando la gran cantidad de trámites complejos que debían realizar los empleadores para contratar un trabajador. En nuestro país interactúan distintos organismos estatales y entidades no estatales en relación a la registración laboral, lo que implicó que su cumplimiento se tornara una tramitación con costos adicionales, ya que generalmente el empleador (ubicando nues176 Alejandra Cecilia Beltrame tra perspectiva en el pequeño empleador) debe contratar los servicios de algún experto para cumplir con la obligación registral. La alternativa era realizar personalmente tales trámites, enfrentándose a un sistema que, hasta esta ley, era absolutamente burocrático, agravado por su desconocimiento sobre la normativa registral. c) El tercer capítulo referido a la Administración del Trabajo, como ya se adelantó, se ocupa de las “Cooperativas de Trabajo”. Su antecedente normativo inmediato está en el artículo 4 de la Ley 25.250, pero el artículo 40 de la Ley 25.877 es más amplio, ya que no sólo analiza la relación entre la cooperativa y los socios, sino también la relación entre éstos y las empresas usuarias. La norma referida faculta a los servicios de inspección del trabajo para ejercer el control de las cooperativas de trabajo a fin de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes (a su servicio) y con los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. En este último caso se está refiriendo a una situación de fraude concreta, de cooperativas que encubren verdaderas relaciones laborales con sus asociados. De su interpretación se deduce que es posible que una cooperativa contrate trabajadores en relación de dependencia, sin perder su naturaleza cooperativista, esta problemática ya había surgido en la jurisprudencia y la Corte Suprema se había expresado en el sentido de admitir este tipo de contrataciones por lo que la ley ha acogido el criterio de nuestro máximo tribunal. El segundo párrafo del artículo 40 Ley 25.877 establece que los socios que se desempeñen en fraude a la ley laboral serán considerados dependientes de la empresa usuaria para la que presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social. El tercer párrafo de este artículo 40 Ley 25.877 dispone que si durante las inspecciones se comprueba que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura cooperativa para sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo, se pondrá en conocimiento a la autoridad específica de fiscalización pública a efectos de ser sancionadas con apercibimientos, multas e incluso retiro de la autorización para seguir funcionando, sin perjuicio de constatar las infracciones laborales y proceder a su juzgamiento y sanción. Es decir que la obligación de denunciar existe cuando se desnaturaliza la figura cooperativa y cuando se registra defectuosamente la relación laboral con los trabajadores reconocidos como tales puesto que la norma ha identificado dos situaciones distintas y ha tenido en consideración los supuestos de infracción a cada una de ellas (3). (3) CHARTZMAN BIRENBAUM, Alberto, “Problemática de la Registración Laboral - Ética presente y Ética futura”, en Maestría en Derecho del Trabajo Relaciones Laborales Internacionales – Universidad Tres de Febrero, 2008. 177 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Por su parte, Decreto Nro. 1582/01 del Poder Ejecutivo Nacional (05/12/2001), implementó un procedimiento tendiente a facilitar la formalización de las relaciones no registradas y/o las diferencias salariales no declaradas. Este decreto eximía a los empleadores de pagar la Contribución Única de Seguridad Social (CUSS), multas y sanciones de los recursos de la Seguridad Social por la falta de registro, si registraban espontáneamente las relaciones laborales o las diferencias salariales, según el caso, dentro de los sesenta (60) días de entrada en vigencia del decreto. Régimen de sanciones por infracciones En principio se debe recordar que el artículo 28 Ley 25.877 crea el SIDITySS, con la finalidad de controlar y fiscalizar el cumplimiento de las normas de trabajo y de la seguridad social y su artículo 29 establece que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS) será la autoridad de la aplicación del mencionado sistema, por lo que, en tal carácter, controla el cumplimiento de las exigencias de los convenios 81 y 129 OIT. Además los Convenios 81 y 129 OIT establecen las funciones que tiene el SIDITySS, entre las más destacadas señalan las de: - Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo, seguridad e higiene, etc. - Implementar mecanismos de información técnica y asesoramiento a efectos de mejorar las funciones de control y cumplimiento de la normativa. Por su parte, es necesario destacar que MTESS aplica las penalidades correspondientes, sin perjuicio de las facultades concurrentes de la AFIP. Además la Ley 25.512 otorga funciones de autoridad central de inspecciones del trabajo al Consejo Federal del Trabajo. El artículo 30 ley 25.877 establece que cuando un servicio local de inspección del trabajo no cumpla con las exigencias dispuestas en los convenios citados, el MTESS previa intervención del Consejo Federal del Trabajo, ejercerá coordinadamente con éste y con las jurisdicciones provinciales las correspondientes facultades. Este artículo fue uno de los que modificó la Cámara de Senadores restringiendo las facultades del Ministerio Central, ya que en su redacción original facultaba exclusivamente a dicho organismo, con previa intervención del Consejo Federal, pero sin ninguna participación de las jurisdicciones provinciales. Esto constituye un atisbo en el intento de poner luz respecto a la ya mencionada disputa sobre si el ejercicio de esta facultad de inspección corresponde a la jurisdicción central o bien a la provincial. En tal sentido se ha empezado a recorrer un camino hacia el reconocimiento de la prevalencia de la jurisdicción provincial aunque sólo se trate, por ahora, de una facultad coordinada. El artículo 31 ley 25.877, en armonía con los convenios 81 y 129 OIT, prevé que los servicios de inspección deberán contar con los recursos adecuados para la real y efectiva 178 Alejandra Cecilia Beltrame prestación del servicio y llevarán un registro de inspección, infracciones y sanciones; con la participación de las asociaciones sindicales en los procedimientos de fiscalización. El artículo 34 de la ley 25.877 dispone que el MTESS debe destinar la totalidad de los recursos obtenidos por la aplicación de sanciones pecuniarias a la infracción de la normativa laboral -sea por imperio de la ley 25.212 (multas- pacto federal) o por el régimen sancionatorio de la AFIP- al fortalecimiento del servicio de inspección del trabajo. Dicho régimen general de sanciones por infracciones laborales fue aprobado por el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo. En cuanto a las infracciones, la Ley 25.212, las distingue en leves, graves y muy graves, efectuando una enumeración detallada de las conductas sancionadas en cada categoría. Relacionado con el tema central de desarrollo de este trabajo, se considera falta muy grave la omisión de inscripción del trabajador en los libros de registro, salvo que se haya denunciado su alta a todos los organismos de la seguridad social incluidas las obras sociales. La AFIP, por su parte, duplica las multas aplicables por la falta de denuncia de trabajadores en relación de dependencia. Cuando se trata de infracciones de los empleadores a las obligaciones de la Seguridad Social, el MTESS debe aplicar las penalidades correspondientes, pero no se aplica el régimen de la Ley 25.212 sino la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio instituido en el marco de la AFIP en virtud de la Resolución General (RG)1566/03 texto actualizado a partir de 01/12/2004 y sustituido por Resolución General 2766 (15/02/2010), remitiendo las actuaciones, en su caso, para la determinación, percepción o ejecución de la deuda (artículo 37 Ley 25.877) a la AFIP. Cabe aclarar que las modificaciones introducidas por la RG 2766/10 resultan de aplicación para las infracciones cometidas a partir del 01 de febrero de 2010, por lo que las infracciones constatadas con posterioridad a esa fecha pero referidas a incumplimientos producidos con anterioridad se rigen por la RG 1566 conforme a su texto sustituido en 2004. Finalmente, el artículo 36 de la ley 25.877, faculta al MTESS a verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial, que integran el Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS). Empleo no registrado e insuficiente o defectuosamente registrado Pese a todos los intentos legislativos y reglamentarios referidos igualmente los incumplimientos en materia de registración laboral y las consecuencias que ello acarrea (no sólo para el trabajador sino también para su grupo familiar y que necesariamente se extienden a la sociedad) continúan siendo frecuentes, abundantes y graves. De datos extraídos de la realidad, se puede afirmar que en actividades como servicio doméstico, construcción, comercio y trabajo rurales es en las que predomina el incumplimiento en materia registral. 179 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) La Ley 24.013, ya citada, sanciona el trabajo clandestino total es decir empleo no registrado y el trabajo clandestino parcial en función de que la fecha de ingreso registrada es posterior a la real o de que se registra una remuneración que no es la real. Condiciones de validez para la operatividad de las multas dispuestas por la ley 24.013: - En primer término el vínculo laboral debe estar vigente. - Además el trabajador deberá intimar, en virtud del artículo 11 LNE, a su empleador consignando las irregularidades en la registración e indicando la real fecha de ingreso y determinadas circunstancias que permitan calificar la registración como defectuosa. También deberá denunciar la categoría laboral real que le corresponde y remuneraciones percibidas al momento del emplazamiento. Existe jurisprudencia que adopta un criterio restrictivo con relación al contenido de la intimación, sosteniendo que: “… No corresponde la indemnización fundada en el art. 10 de la ley 24.013 cuando el demandante no cumplimentó debidamente con lo requerido en el art. 11 de la norma citada, al haberse limitado a denunciar sólo el valor horario, sin brindar otro parámetro en orden a la registración correcta por la cual intimaba, sin indicar su remuneración mensual ni cuál era el horario cumplido, máxime si se argumentaba el cumplimiento de una jornada superior a la legal…” (CNAT Sala I, Expte N° 23.646/02, Sent. Def. N° 81.023, “Roca, Omar c/ Benavent Hnos SA y otro s/ despido”, 15/9/03). Pero la ausencia de individualización de la fecha de ingreso no obsta la procedencia de las multas de la Ley 24.013 en el supuesto de que la inscripción sea inexistente. Otro requisito formal es el introducido por la Ley de Antievasión Fiscal Nro 25.345 (B.O. 17/11/00) que en su artículo 47 establece una nueva exigencia además de la del artículo 11 de la ley 24.013, esto es, la remisión a la AFIP (por parte del trabajador), antes de las veinticuatro (24) horas hábiles siguientes, de copia del requerimiento o intimación efectuado al empleador. Esta exigencia opera al punto que, si pese a la inscripción por parte del empleador en el libro del artículo 52 LCT, no se acredita la correspondiente al SURL, procede la multa del art. 8 igualmente, como tiene dicho la Sala 5º, en “Otero Delgado c/ Digicon y otro”, 12/05/03, ya que ambos requisitos se deben considerar en forma conjunta. Por su parte el Tribunal Superior de Justicia Sala Laboral de Córdoba se ha expedido en autos “Invernizzi c/ Barrios” 24/05/2006, respecto a la importancia de la comunicación a la AFIP como un requisito de validez para la procedencia de la indemnización del art. 8 LNE, estableciendo que se trata de una “exigencia ineludible” para que proceda la misma. El plazo de intimación a fin de que el empleador normalice la situación registral, es de treinta (30) días corridos según inciso 2º del art. 3 del Decreto Reglamentario Nro. 2725/1991. 180 Alejandra Cecilia Beltrame Si frente a tal requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relación laboral, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador, éste podrá validamente considerarse injuriado y disponer el distracto de modo indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los treinta días, en virtud de la posición negativa asumida por el empleador. En cambio el silencio del empleador no habilita la denuncia del contrato de trabajo con anterioridad a dicho plazo de treinta (30) días en los términos del artículo 11 LNE. ¿Qué dice la jurisprudencia respecto al plazo? - “… Si el trabajador produce el despido indirecto antes que venzan los treinta (30) días de la intimación, pierde la posibilidad de ser beneficiario de la indemnización prevista en el art. 8 de la LNE…” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza 16/10/03). - “… El art. 11 no dispone que el trabajador deba esperar los treinta (30) días para ser acreedor a la indemnización del art. 8 ley 24.013, si existe una causa justificada que imposibilite la continuación del vínculo laboral…” (Suprema Corte Buenos Aires, “Degennaro Vicente c/ Navegar Argentina SRL y otro”, 20/08/03). - “… Si el trabajador intima en los términos del art. 11 LNE y ante la falta de respuesta se considera injuriado e indirectamente despedido, no tendrá derecho a reclamar las multas de los artículos 8, 9 y 10 y/o la indemnización del art. 15 si el empleador (antes de los treinta (30) días de la intimación) registra o regulariza la relación laboral aunque ya se hubiese disuelto el vínculo…” (Sala 9, Cám. Trab.,“Whebi c/ D`Amico”, 29/08/97). - “… Si el recurrente se desvinculó de la empresa en los términos del art. 57 de la LCT y exigió el pago de la indemnización correspondiente, debió haber evaluado que esa conducta traería aparejado resignar la indemnización agravada prevista en la ley 24.013 pues implicaba no respetar el plazo especial asignado para su procedencia…” (CSJN, autos Fernández, Ireneo c/ SIPEM SRL y otros”, 16/5/00, Fallos 323:1118). El mencionado artículo 8 de la LNE se ocupa de la situación de clandestinidad total, es decir de los contratos no registrados. Establece que el empleador que no registra una relación laboral deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo del vínculo y fija un tope mínimo cuando determina que, en ningún caso, esta indemnización será inferior a tres (3) veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 LCT, es decir que no será inferior a 3 veces la “mejor remuneración mensual normal y habitual” (MRMNH) devengada durante el último año de prestación de servicios. Por su parte, la situación de clandestinidad parcial se encuentra contemplada en los artículos 9 y 10 de la LNE. 181 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El artículo 9 de la LNE establece que el empleador que consigna en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará una indemnización equivalente a un cuarto del importe de las remuneraciones devengadas desde la real fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada. El artículo 10 de la LNE se ocupa de la situación en que el empleador registra una remuneración inferior a la real y manda a pagar al empleador una indemnización equivalente a una cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas. En estos casos de clandestinidad parcial no existe garantía de tope mínimo como en el caso de clandestinidad total. Hay que tener en cuenta que la indemnización del artículo 8 no puede ser consagrada juntamente con la del artículo 9 y/o artículo 10, pero estas últimas pueden proceder por separado o en forma conjunta, ya que la doble irregularidad de fecha de ingreso postdatada y remuneración inferior a la real pueden verificarse conjuntamente al ser recibido el emplazamiento por el empleador. No ocurre igual con el artículo 8 cuya finalidad es obtener la registración por lo que una vez que el trabajador es registrado (aunque lo sea deficientemente) ya no procede esta indemnización, por ello si la registración es incorrecta, procederá el artículo 9 o el artículo 10 pero no el artículo 8, que opera solamente cuando el trabajador no está registrado. También se debe tener presente que, para calcular las indemnización de los artículos 8, 9 y 10 LNE, no rige el plazo de prescripción de los dos (2) años anteriores a la intimación efectuada por el trabajador, es decir que para su cálculo se deberán computar las remuneraciones devengadas mientras persistió el trabajo no registrado o la registración defectuosa, sin tener en cuenta el tiempo de la relación de trabajo. El único limite que existe es el que surge de la propia LNE cuando expresa que el plazo a computar será hasta dos (2) años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.013 (Dic. 1989). En la práctica, es muy difícil que existan situaciones de irregularidades registrales con esa antigüedad, ya que de ser así habría que remontarse al año 1987, es decir más de veinte (20) años atrás. El artículo 15 de la LNE, por su parte, establece que: “si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde que se le hubiese cursado de modo justificado la intimación prevista en el art.11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia de contrato fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los art. 8, 9 o 10 y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido”. 182 Alejandra Cecilia Beltrame Autores, como Julio Grisolía, sostienen que éste se trata de un periodo de sospecha a favor del trabajador, mediante una presunción iuris et de iure de que el despido sin invocación de causa dispuesto por el empleador tiene como propósito castigar la conducta intimatoria del trabajador. De modo que continuando en esa línea podemos sostener que en caso de despido indirecto, la presunción es iuris tantum, de modo tal, que el empleador podrá eximirse probando la falta de vinculación entre el despido y la intimación cursada por el trabajador. En caso de despido con justa causa, el empleador para eximirse del pago de esta indemnización, deberá acreditar que la causa invocada que origina el despido no tuvo vinculación con la intimación para la registración o regularización del trabajador, o bien, que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador o colocarse en situación de despido indirecto. Monto indemnizatorio La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han determinado que es el doble de las indemnizaciones que corresponden por los rubros de antigüedad (art. 245 LCT), sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT) e integración del mes de despido (art. 233 LCT) más el Sueldo Anual Complementario (SAC) proporcional correspondiente a estos últimos rubros, ya que éstas son las indemnizaciones que le corresponden como consecuencia del despido y no, por ejemplo, el pago de vacaciones proporcionales que no se deben como consecuencia del despido, puesto que se trata de haberes devengados y que se perciben cualquiera sea la forma de extinción de contrato. Esta indemnización del artículo 15 LNE podría concurrir con cualquiera de las agravadas previstas en la LCT por ejemplo: maternidad, matrimonio, pero dichas indemnizaciones no se duplican porque el objeto jurídicamente protegido que las genera, es diferente. Finalmente se impone una carga a la autoridad judicial o administrativa que oportunamente tome intervención en este tipo de reclamos, en el sentido que existe la obligación, y se tipifica como falta grave del funcionario (judicial o administrativo) actuante, la omisión de cursar información al SURL, quien a su vez remite los antecedentes a la AFIP a los efectos pertinentes. En relación a lo expresado el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ), Sala Laboral en autos “Bossa Hector c/ Freudemberg Productor del Hogar SRL - Dda. - Rec. Casación” del 5/7/04 ha expresado: “… en el caso la actora aduce inobservancia de los arts. 8, 11 y 15 LNE. El a-quo rechazó la indemnización del art. 8 LNE (sin tener en cuenta que la demandada había negado la existencia de la relación de trabajo) porque la intimación del trabajador carecía de los requisitos formales del art. 11 LNE (ya que no había probado la fecha de ingreso y la remuneración referida en la misiva)…”. El TSJ entendió que ello era irrelevante, puesto que el objetivo del art. 8 es lograr la registración del trabajador y al haberse negado la relación laboral (no registrándose al mismo) la indemnización del 183 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) art. 8 es procedente y resulta irrelevante que haya acreditado o no la fecha de ingreso y remuneración que denunció en su intimación…”. Por otra parte respecto al art. 15 LNE, el TSJ se expidió, manifestando que para que proceda la indemnización, el trabajador que se coloca en situación de despido indirecto, debe demostrar la relación causal entre la cesantía y alguna de las irregularidades de los arts. 8, 9 y 10 LNE. En el caso no se probó sino que incluso en la intimación se ratificó un reclamo anterior en sede administrativa por diferencias de haberes. De modo que la injuria existió antes de la intimación, no procediendo en consecuencia la indemnización del art. 15 LNE. Este criterio es reiterado en diversos fallos, así el TSJ de Córdoba, en Sentencia Nro. 10 del 05/03/09, en autos “Suárez Miguel A. c/ Manuel Videla - Demanda - Rec. de Casación”, resolvió: “… Ello demuestra que la circunstancia que generó la injuria existió antes que la intimación en los términos de la ley 24.013, ya que ésta es concomitante con el restante emplazamiento. La presunción del art. 15 debe así desplazarse. Ergo, corresponde rechazar el reclamo de que se trata…”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) el 31/05/06 en autos “Di Mauro José c/ Ferrocarriles Metropolitanos y otro s/ despido”, sentó jurisprudencia respecto a la exigencia de comunicar la intimación a la AFIP. En el caso se habían rechazado las indemnizaciones de los artículos 8 y 15 LNE y 2 de la 25.323 por no cumplimentar la comunicación a la AFIP, obligación que surge del artículo 11. Se resolvió que la remisión dispuesta por el artículo 11 inciso b) (AFIP) sólo resulta exigible para la indemnización del artículo 8, pero no para la procedencia de la indemnización del artículo 15 LNE, ya que no está comprendida en la enumeración del artículo 47 de la ley 25.345 que sólo alcanza a los artículo 8, 9 y 10 LNE pero no obsta a la duplicación del artículo 15, siempre que se hubiere cursado intimación al empleador, de manera justificada. Análisis de la ley 25.323 (B.O. 11/10/2000) La Ley 25.323, si bien vino a cubrir el vacío legislativo que señalamos, siguió el camino de la anterior 24.013 de perseguir la falta o incorrecta registración laboral imponiendo indemnizaciones agravadas pero no estableció normas que promovieran la registración, sino que sólo castiga su omisión. Esta ley ataca el trabajo no registrado o deficientemente registrado ampliando la protección a aquellos trabajadores que al momento del despido no tienen registrada su relación laboral o la tienen registrada de manera deficiente o insuficiente. La sanción prevista por el artículo 1º de la Ley 25.323 es la duplicación de la indemnización por antigüedad solamente y no requiere intimación previa del trabajador. Como ya se expresó, debemos entender que esta ley vino a cubrir un vacío legislativo respecto a trabajadores que no se encuentran registrados o lo están insuficientemente y 184 Alejandra Cecilia Beltrame son despedidos, por lo que no encuadran en la protección de la Ley 24.013 que requiere que esté vigente el vínculo laboral. Claro que esta ley tiene sólo un efecto sancionatorio para el empleador, ya que al encontrarse extinguido el contrato de trabajo, es imposible perseguir su registración, sólo es posible lograr una indemnización agravada, la que procede si se configura alguna de las causales de extinción que originan la indemnización por antigüedad del artículo 245. De modo que podríamos decir que si bien se trata de una Ley que cubrió un vacío legislativo, no lo ha hecho de manera integral, ya que ha protegido las situaciones de falta de registración o de registración defectuosa pero sólo de aquellos casos en que la extinción del contrato ha dado lugar a la indemnización del artículo 245 LCT, de este modo se han excluido las otras formas de extinción contractual, quedando estos trabajadores en igual situación de desprotección que antes de la vigencia de esta Ley 25.323. Por ejemplo la situación de un trabajador que renuncia a su trabajo, ya que esta extinción contractual no genera la indemnización del artículo 245 LCT y por lo tanto éste trabajador no cuenta con acción alguna para reclamar su situación de falta o insuficiente registración con posterioridad a la extinción del vínculo contractual. Esta indemnización no es acumulable a la de los artículos 8, 9, 10 y 15 de la Ley 24.013. Existen diferentes opiniones doctrinarias respecto al alcance de esta norma. En tal sentido una opinión minoritaria entiende que su alcance es más amplio que el de la LNE ya que el artículo 1 de la Ley 25.323 expresamente refiere que la indemnización será incrementada al doble “…cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…”. Por lo que, al no especificarse que se refiere concretamente a las situaciones que prevé la LNE en sus arts. 9 y 10 sino que se ha utilizado la expresión “modo deficiente” se pueden incorporar, como pasibles de la indemnización agravada, otras situaciones de deficiencia registral que excedan las de fecha postdatada o remuneración inferior a la real. Frente a esta opinión encontramos la mayoritaria que señala a esta norma como complementaria de la LNE en el sentido ya expresado. La Ley Antievasión Nro. 25.345 (26/11/00) También podemos incluir dentro de esta corriente de sancionar la falta o incorrecta registración laboral a la Ley Antievasión Nro. 25.345, que introdujo modificaciones a los artículos 80 y 132 bis de la LCT. Impone sanciones conminatorias para los casos en que el empleador omite entregar las pertinentes certificaciones de servicios y remuneraciones a sus trabajadores o bien cuando se constata que no ha integrado los aportes y contribuciones a los sistemas que correspondan en virtud de su obligación directa de contribuir y de la que detenta en carácter de agente de retención respecto a la obligación de aportar de los trabajadores. Esta norma tampoco introduce normas tendientes a alcanzar la correcta registración, sino que sólo sanciona su incumplimiento. 185 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En el artículo 80 LCT se establece que ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligación directa o como agente de retención, es una obligación contractual del empleador. Dichas sumas son las destinadas al Sistema Integrado de Jubilación y Pensión, Obras Sociales, Régimen de Asignaciones Familiares y Asociaciones Sindicales, a AFIP, Ley 24.557 (LRT), aportes Ley 19.032 y Seguro de Vida Obligatorio. A tal punto se considera una obligación contractual, que el trabajador podría justificar su despido indirecto por la falta de cumplimiento de esta obligación por parte del empleador, por supuesto que previa intimación a su cumplimiento. El empleador está obligado a acreditar ante el trabajador, mediante constancias documentadas, que ha efectuado los aportes mencionados, por esta razón, al momento de la extinción, o cuando exista causa para que el trabajador dude sobre su cumplimiento, el empleador deberá extenderle las pertinentes certificaciones de servicios y remuneraciones. De lo expresado surge que el artículo 80 LCT establece una obligación contractual que tiene dos aristas, por un lado la obligación de ingresar los fondos de la seguridad social y sindicales y, por el otro, la de entregar las certificaciones pertinentes. Relacionado con este tema de la prueba, la Sala Décima de la Cámara Unica del Trabajo de Córdoba, en un fallo del 20/11/03, en autos: “Bustamante c/ Gonzalez”, determinó que la carga de la prueba de la falta de entrega de la certificación a que se refiere el artículo 80 de la LCT, corresponde al trabajador. En tal sentido se debe actuar con cautela ya que la inversión de la carga probatoria no procede para todos los hechos objeto de prueba, así, como surge del fallo mencionado, el hecho puntual de que el empleador no haga entrega de las pertinentes certificaciones debe ser probado por quien lo alega, es decir por el trabajador, dejándose de lado, en este caso, el principio procesal laboral de la inversión probatoria. Si el empleador no entrega dicha constancia dentro de los dos (2) días hábiles desde el requerimiento que le formule el trabajador, es sancionado con el pago de una indemnización equivalente a tres (3) veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH) percibida en el último año o en el tiempo de prestación de servicios, si éste fuese menor. Esto sin perjuicio de las sanciones conminatorias para cesar con esa conducta omisiva que le pueda imponer la autoridad judicial competente. De ello se deduce que el incumplimiento de esta norma no constituye injuria grave suficiente para justificar un despido indirecto puesto que en la misma ya se han previsto sanciones indemnizatorias específicas. Por su parte el artículo 132 bis LCT establece que si el empleador efectuó las retenciones al trabajador y al momento de la extinción no se encuentran, total o parcialmente, ingresadas a los organismos ya mencionados deberá, desde ese momento, abonar al 186 Alejandra Cecilia Beltrame trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración percibida al momento de la extinción del contrato. Cabe señalar que la norma no sanciona la falta de ingreso de las contribuciones a cargo del empleador como obligado directo, sino la retención de los aportes a cargo del trabajador, en su función de agente de retención. El importe de la sanción se devengará hasta que el empleador acredite fehacientemente haber ingresado los fondos retenidos o, en su caso, haber formalizado un plan de pagos ante el organismo pertinente. Para que proceda esta sanción y la indemnización prevista en el artículo 80 LCT, el Decreto 146/01 estableció que el trabajador debe intimar previamente al empleador para que en el término de treinta (30) días corridos (desde la recepción) ingrese dichos fondos con sus intereses y el pago de las multas pertinentes. Este también es un plazo de gracia que se otorga al empleador incumplidor para que regularice la situación. Hay algunos autores que sostienen que el Decreto 146/01 al establecer dicho plazo (no previsto en la Ley) incurre en exceso reglamentario y por lo tanto puede ser atacado de inconstitucional, la jurisprudencia está también dividida sobre el tema pero esta última se trata de una postura minoritaria. Del análisis de jurisprudencia surge que, sosteniendo el criterio mayoritario sobre el tema, la Sala Décima de la Cámara Única del Trabajo de Córdoba, resolvió en diversas causas que si el trabajador no está registrado o está registrado deficientemente, estas situaciones no lo habilitan para perseguir la sanción pecuniaria del artículo 132 bis LCT, ya que esta norma sanciona la retención indebida de aportes por parte del empleador y no la correcta registración. De modo que la sanción no se aplica a casos de “empleo no registrado”, puesto que el bien jurídico protegido por la norma es la consecuencia de la retención indebida y no la registración en sí. Análisis de la Ley 26.476 Finalmente, Ley 26.476 es el primer intento legislativo que persigue este objetivo de intentar “prevenir” la falta de registración laboral o de regularización de la registración insuficiente, antes que se produzca el distracto y preservando la continuidad del vínculo laboral. No es una norma que castiga el incumplimiento sino una norma que promueve el cumplimiento registral y que cambia, si se quiere, la táctica para que los empleadores cumplan la normativa laboral vigente en materia registral, sin implementar indemnizaciones agravadas y otorgando la posibilidad de que accedan mediante un sistema de beneficios y planes de pagos. El análisis se realiza respecto a la regularización de deudas en torno a la registración laboral. 187 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Esta ley, en la parte pertinente a nuestra disciplina de derecho del trabajo y de la seguridad social, persigue la regularización de impuestos y recursos de la seguridad social, la regularización del empleo no registrado o insuficientemente registrado y la promoción para que los nuevos contratos de trabajo se regularicen utilizando como herramienta para lograrlo la condonación de deudas y el otorgamiento de planes de pagos. En principio establece que los contribuyentes y responsables de los impuestos y de los recursos de la seguridad social, cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentra a cargo de la AFIP, en caso de tener obligaciones vencidas o infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007, pueden acogerse a un régimen de regularización de deudas tributarias y de exención de intereses, multas y demás sanciones (determinadas en la misma ley), con excepción de los aportes y contribuciones con destino al sistema nacional de obras sociales. Entre los beneficios que se prevén para los empleadores que se adapten a este régimen se establece que se suspenderán las acciones penales en curso y se interrumpirá la prescripción penal, cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y cuando la misma no tuviere sentencia firme. Otro beneficio que surge es la cancelación total de la deuda (de contado o mediante plan de facilidades de pago), cuyo efecto es la extinción de la acción penal, en la medida que no existiera sentencia firme. Ahora bien, si el deudor incumple total o parcialmente el plan de facilidades de pago, consecuentemente se reanudará la acción penal o la promoción por parte de la AFIP de la denuncia penal que corresponda. El artículo 4 refiere que el alcance de la condonación se dirige a: a) las multas y demás sanciones, que no se encuentren firmes; b) los intereses resarcitorios y/o punitorios y/o los previstos en el artículo 168 (interés que fija el Tribunal Fiscal cuando advierte que la apelación es maliciosa) de la ley 11.683 (Ley de Procedimiento Tributario), texto ordenado en 1998 y sus modificaciones. Son excepciones a la condonación de deudas: a) Los intereses correspondientes a los aportes retenidos al personal en relación de dependencia con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y b) Los intereses y multas derivados de las cuotas destinadas a las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo. Claro que para obtener el beneficio de condonación que establece esta ley se deberá cumplir con otras obligaciones que habían sido contraídas con anterioridad y que no son objeto de exenciones en esta norma, es decir que para alcanzar los beneficios de la Ley 26.476, los empleadores deberán acreditar, respecto de capital, multas firmes e intereses no condonados, algunas de las siguientes situaciones: a) Cancelación con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley; 188 Alejandra Cecilia Beltrame b) Cancelación mediante pago al contado, hasta la fecha en que se efectúe el acogimiento al presente régimen; c) Cancelación total mediante el plan de facilidades de pago que al respecto disponga la AFIP, que podrá ser de: 1) un pago a cuenta equivalente al seis por ciento (6%) de la deuda, y 2) Por el saldo de deuda resultante, hasta ciento veinte (120) cuotas mensuales, con un interés de financiación del cero setenta y cinco por ciento (0,75%) mensual. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, se pretende incentivar y alcanzar la regularización del empleo como la regularización de registración insuficiente en los términos de los arts. 8, 9 y 10 de la LNE. Para ello se establece que en la medida que se cumplan los requisitos del art. 7 de la LNE se logrará: a) la condonación de las infracciones, multas y sanciones previstas en las leyes 11.683 (Ley de Procedimiento Tributario), 17.250 (Ley que establece los requisitos para los obligados con las Cajas Nacionales de Previsión), 22.161 (Ley de Cajas de subsidios familiares para Comercio e Industria y Caja de asignaciones familiares para personal de la estiba), 24.769 (Régimen Penal Tributario), 25.212 (Ley de ratificación del Pacto Federal del Trabajo), 25.191 (Ley de trabajadores rurales) y 22.250 (Régimen laboral de obreros de la construcción); b) En caso de regularizar hasta diez (10) trabajadores, inclusive, se extinguirá la deuda -capital e intereses- originada en la falta de pago de aportes y contribuciones con destino a los subsistemas de la seguridad social que se detallan a continuación: 1. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, Ley 24.241 y sus modificaciones. 2. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Ley 19.032 y sus modificaciones. 3. Régimen Nacional del Seguro de Salud, Ley 23.661 y sus modificaciones. 4. Fondo Nacional de Empleo, Ley 24.013 y sus modificaciones. 5. Régimen Nacional de Obras Sociales, Ley 23.660 y sus modificaciones. 6. Régimen Nacional de Asignaciones Familiares, Ley 24.714 y sus modificaciones. 7. Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores, Ley 25.191. 8. Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 y sus modificaciones. Este beneficio también comprende a la deuda -capital e intereses- en concepto de cuotas sindicales correspondientes a las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de 189 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) los afiliados y de contribuciones de solidaridad, pactadas en los términos de la Ley de Convenciones Colectivas. c) Además los trabajadores incluidos en la regularización de esta ley tendrán derecho a computar sesenta (60) meses de servicios con aportes (o la menor cantidad de meses por las que se los regularice, si son menos de 60, a fin de cumplir con los años de servicios requeridos por la Ley 24.241 y sus modificaciones para la obtención de la Prestación Básica Universal y para el beneficio de prestación por desempleo previsto en el artículo 113 de la Ley 24.013. Por su parte los meses regularizados serán considerados respecto de la prestación adicional por permanencia pero no se computarán para el cálculo del haber de la misma ni de la prestación compensatoria. d) en caso de tratarse de la regularización de más de diez (10) trabajadores, a partir del número once (11), inclusive, para la procedencia de los beneficios referidos anteriormente se deberá cancelar, sólo por dichos trabajadores, las obligaciones adeudadas -capital e intereses- en concepto de aportes y contribuciones, con destino a todos los subsistemas de la seguridad social ya enumerados con exclusión de la Ley de Riesgos del Trabajo. Para el pago de estas obligaciones se deberá observar un plan de facilidades de pago, ante la AFIP, con las siguientes características: a) El interés de consolidación de cada una de las deudas que se incluya no podrá superar el veinte por ciento (20%) del respectivo capital; b) El interés anual de financiación será del seis por ciento (6%), calculado sobre el importe de cada cuota del plan de pago; c) Un pago a cuenta equivalente al seis por ciento (6%) de la deuda, y el saldo resultante en hasta ciento veinte (120) cuotas mensuales. El plazo de vigencia de estos beneficios se estableció por ciento ochenta (180) días y, según el artículo 2 de la Ley 26.476, se otorgaba por única vez, entre el primer mes calendario posterior al de la publicación de la reglamentación del régimen en el Boletín Oficial (24/12/08) y el sexto mes calendario posterior al de dicha fecha. Por su parte la Resolución General de la AFIP Nro. 2537/09 estableció expresamente que la regularización registral a efectos de la Ley 26.476 vencía el 02 de agosto de 2009, aparentemente tomando como fecha de publicación la de la AFIP del 02/02/09. Esto generó algunas dudas en el sentido de que si se tomaba como fecha de publicación oficial la de AFIP (02/02/09), aplicando el criterio del art. 2 de la Ley 26.476, entonces el periodo de vigencia sería desde el 01 de marzo de 2009 (primer mes calendario posterior al de la publicación) y hasta el 31 de agosto de 2009, máxime si tenemos en cuenta que algunas resoluciones reglamentarias establecían como fecha tope para obtener los beneficios o para realizar los trámites pertinentes esa fecha. 190 Alejandra Cecilia Beltrame Pese a lo expresado fue públicamente conocido, incluso a través de los medios periodísticos y publicitarios, que la fecha de culminación de la vigencia de estos beneficios sería el 31 de agosto de 2009. Este plazo fue expresamente prorrogado mediante Decreto del PEN Nro. 018/2009, emitido el 30 de Julio de 2009 y publicado B.O. el 31 de julio de 2009, que estableció la prórroga del plazo establecido por el artículo 14 de la ley 26.476 (4). Teniendo en cuenta que se comprobó una amplia adhesión por parte de los empleadores al sistema de regularización registral, los plazos otorgados por la norma fueron prorrogados en sucesivas oportunidades. La última prórroga se materializó por Decreto del PEN Nro. 68/2011 (5), publicado en Boletín Oficial el 31 de enero de 2011 y con sanción el 24 de enero del mismo año. Este decreto señala que la Ley 26.476 constituye una herramienta de promoción del “Trabajo Decente”, por tal motivo resulta oportuno prorrogar el plazo de vigencia para el beneficio dispuesto en el Capítulo II del Título II de la Ley 26.476, desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. Consecuentemente, el régimen de la Ley 26.476 se encuentra plenamente vigente a la fecha. En relación al plazo de vigencia es importante señalar que, como consecuencia de las diferentes interpretaciones que dio lugar el tema ya referido, la justicia fue la encargada de dar respuesta. Así resulta interesante señalar un fallo que rechazó la incorporación a la moratoria impositiva, que rigió hasta fines de agosto de 2009, de deudas con vencimiento posterior al 31 de diciembre de 2007. Para los jueces, la AFIP cometió un exceso reglamentario al extender el plazo legal a través de una resolución general. Si bien, al sancionarse la Ley 26.476, se admitía la inclusión de deudas con vencimiento al 31 de diciembre de 2007; posteriormente y a través de una resolución general, el Fisco permitió la regularización de aquellas derivadas de obligaciones fiscales que vencían a esa fecha. Es decir, ganancias del ejercicio 2007, que se pagaba ya en 2008, y el IVA de diciembre de 2007, que también vencía al año siguiente. Sin embargo, la suerte de inmunidad de quienes adhirieron al régimen, encontró un punto de quiebre a la garantía penal que, en principio, éste les ofrecía. La Sala B de la Cámara en lo Penal Económico de Capital Federal –en el marco de un incidente promovido por Claudio Daniel Isali por aplicación del artículo 3º de la Ley 26.476 que involucró a la empresa Ubicar SRL sobre infracción a la Ley 24.769 del 27 de Abril de 2010- consideró que la AFIP cometió un exceso reglamentario al extender el plazo establecido por ley a través de una simple resolución general. (4) Registro del MTESS. Ley Nº26.476. Resolución MTESS Nº3, 12/01/09. Resolución General AFIP Nº 2537 26/01/09. (5) Registro MTESS. Ley 26.476. Decreto N° 2166, 28/12/09. Resolución General AFIP N° 2650,03/08/09. Res. MTESS Nros. 3, 12/01/09. R. 347, 24/04/09. R. 589,07/07/09. R. 122, 27/01/10. 191 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En consecuencia, los magistrados rechazaron el pedido de suspensión de la acción penal tributaria, respecto de las deudas con vencimiento posterior al 31 de diciembre de 2007. El novedoso fallo, si bien no está referido específicamente al tema de la regularización registral de los contratos de trabajo, constituye un importante antecedente aclaratorio del plazo de vigencia de los beneficios de la ley que se analiza. Nuevos contratos Los empleadores, por el término de veinticuatro (24) meses contados a partir del mes de inicio de una nueva relación laboral o de la regularización de una preexistente con ausencia total de registración, gozarán (por dichas registraciones) de una reducción de sus contribuciones vigentes con destino a los siguientes subsistemas de la seguridad social: a) Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, ley 24.241 y sus modificaciones; b) Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Ley 19.032 y su modificaciones; c) Fondo Nacional de Empleo, Ley 24.013 y sus modificaciones; d) Régimen Nacional de Asignaciones Familiares, Ley 24.714 y sus modificaciones; e) Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores, Ley 25.191. Esa reducción consiste en que durante los primeros doce (12) meses sólo se ingresará el cincuenta por ciento (50%) de las citadas contribuciones y por los segundos doce (12) meses se pagará el setenta y cinco por ciento (75%) de las mismas. A fin de que estas reducciones no afecten los derechos de los trabajadores frente a la seguridad social, el Poder Ejecutivo Nacional es el encargado de adoptar los recaudos presupuestarios necesarios para compensar las reducciones. Están exceptuadas de este beneficio las contribuciones con destino al Sistema de Seguro de Salud previstas en las Leyes 23.660 (Ley de Obras Sociales) y 23.661 (Sistema Nacional de Seguro de Salud) y sus respectivas modificaciones, como también las cuotas destinadas a las administradoras de riesgos del trabajo en el marco de la Ley 24.557 y sus modificaciones. A fin de amparar los vínculos laborales vigentes y prevenir el supuesto fraude laboral, se estableció que este beneficio no se otorgaría con relación a los siguientes trabajadores: a) Los que hayan sido declarados en el régimen general de la seguridad social hasta la fecha en que las disposiciones de esta ley tuvieran efecto y continuaran trabajando para el mismo empleador, con posterioridad a dicha fecha. b) Los que hubiesen sido declarados en el régimen general de la seguridad social y luego de producido el distracto laboral, cualquiera fuese su causa, hubiesen sido rein192 Alejandra Cecilia Beltrame corporados por el mismo empleador dentro de los doce (12) meses, contados a partir de la fecha de desvinculación. c) El nuevo dependiente que se contratara dentro de los doce (12) meses contados a partir de la extinción incausada de la relación laboral de un trabajador que haya estado comprendido en el régimen general de la seguridad social. Quedan excluidos de pleno derecho de este beneficio los empleadores, cuando: a) Se le constatara personal no registrado por períodos anteriores a la fecha en que las disposiciones de esta ley entraran en vigencia, o posteriores a dicha fecha y hasta dos (2) años de finalizada dicha vigencia. b) Incluyeran a trabajadores en violación a lo explicitado en el párrafo anterior. La exclusión se producirá en forma automática desde el mismo momento en que se incurra en cualquiera de las causales indicadas. A modo de sanción se ha previsto que el incumplimiento de las disposiciones contenidas en esta ley produciría el decaimiento de los beneficios otorgados. En tal caso los empleadores deberán ingresar la proporción de las contribuciones con destino a la seguridad social de las que fueron eximidos, con más los intereses y multas correspondientes. También se debe tener presente que la Ley 26.476 en su art. 41 establece expresamente una serie de exclusiones, a saber: a) los declarados en estado de quiebra, respecto de los cuales no se hubiera dispuesto continuidad de la explotación, b) los querellados o denunciados penalmente por evasión impositiva, c) los denunciados formalmente o querellados penalmente por delitos comunes, que tuvieran conexión con el incumplimiento de sus obligaciones tributarias, d) Las personas jurídicas -incluidas las cooperativas- en las que, según corresponda, sus socios, administradores, directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, consejeros o quienes ocupen cargos equivalentes en las mismas, hubieran sido denunciados formalmente o querellados penalmente por evasión impositiva o por delitos comunes conexos, e) Los que ejercieran o hayan ejercido la función pública, sus cónyuges y parientes en el primer grado de consanguinidad ascendente o descendente en referencia exclusivamente al Título III, en cualquiera de los poderes del Estado nacional, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por vía reglamentaria se estableció que los beneficios sólo alcanzan a la remuneración regularizada. 193 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Otra norma de interés es el art. 45, que expresa que los sujetos que fueren empleadores alcanzados por las disposiciones de la presente ley, mantendrán los beneficios creados por ésta, mientras no disminuyeran la plantilla total de trabajadores hasta dos (2) años después de la finalización del régimen de beneficios. Reglamentación Se ha plasmado en las Resoluciones Generales de la AFIP Nros. 2536/09 y 2537/09, que establecieron el procedimiento para activar los beneficios de la Ley 26.476. La Resolución Nro. 2537/09, indica los parámetros para considerar que una registración está regularizada y dice que será cuando se ingresan los datos en el sistema “MI SIMPLIFICACION” y en los registros laborales. A tal efecto el empleador deberá: 1) dar de alta al trabajador utilizando los códigos del Anexo de la Resolución General AFIP Nº 2536/09; 2) de corresponder, rectificar la fecha de ingreso y/o las remuneraciones; 3) presentar las declaraciones juradas originales o rectificativas, correspondientes a los períodos fiscales que se regularicen; 4) incorporar a los trabajadores y/o las reales remuneraciones regularizados, en las declaraciones juradas determinativas y nominativas de las obligaciones con destino a la seguridad social, correspondiente al período devengado diciembre 2008 y siguientes. En cuanto a la selección de los trabajadores a regularizar la Resolución reglamentaria determina que el empleador debía comenzar a registrar a los de mayor antigüedad y, en caso de igualdad de antigüedad, a los de menor remuneración. Posteriormente y para concluir el procedimiento, la AFIP comunicará a los organismos de la seguridad social la regularización de la registración, y (hasta diez trabajadores) la extinción de la deuda por aportes y contribuciones (capital e intereses). Por su parte la Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Nro. 3/2009 reglamentó el Título II, capítulo I (Regularización del Empleo) y Título IV (Disposiciones Generales) de la Ley 26.476. Además la Resolución Nro.347/2009-MTESS estableció el procedimiento y requisitos para aplicar el régimen de la Ley 26.476 a la Industria de la Construcción (Ley 22.250). La Resolución General de la AFIP 2576/09 del 16/03/09, por su parte, incluyó en los beneficios de la ley a los trabajadores autónomos. Algunas reflexiones sobre las consecuencias de la reforma 1.- Del análisis de la Ley 26.476 se puede inferir que según el artículo 1 del mismo quedan excluidas del beneficio de condonación las deudas en concepto de Obras Sociales, entre otras. Pero continuando el análisis, se observa que el artículo 11 inc. b) estableció que para el caso de regularización de hasta diez trabajadores se previó la extinción de la deuda (capital e intereses) por falta de pago de aportes y contribuciones a los subsistemas de 194 Alejandra Cecilia Beltrame seguridad social y entre ellos se enumera el Régimen Nacional de Obras Sociales de la ley 23.660 y sus modificatorias. Aparentemente, hay contradicción entre las dos normas. Hay opiniones que explican esto aduciendo que el art. 1 se estaría refiriendo a contratos de trabajo extinguidos y el artículo 11 a contratos de trabajo vigentes pero ello no surge expresamente de la letra de la ley. Este debió ser un tema de aclaración por vía reglamentaria que hasta la fecha no se ha efectuado. 2.- Otra observación que se puede formular también surge del artículo 11 en cuanto a que cuando enumera las deudas a las que alcanza la condonación expresa que este beneficio también comprende a la deuda -capital e intereses- en concepto de cuotas sindicales correspondientes a las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados y de contribuciones de solidaridad, pactadas en los términos de la Ley de Convenciones Colectivas de Trabajo. En este punto podemos ser coincidentes con quienes señalan la necesidad de analizar la constitucionalidad de esta parte del artículo 11 (6) ya que, aparentemente, se está condonando una deuda sobre cuotas sindicales disponiendo y avanzando sobre el patrimonio de terceros lo que puede ser atentatorio de la constitucionalidad del derecho de propiedad. 3.- Idéntico razonamiento cabe respecto a la condonación de deudas sobre alícuotas de las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo de la Ley 24 557, pues no hay que olvidar que las ART son entes privados con fines de lucro y esta norma avanzó contra sus posibles créditos que forman parte de su patrimonio. 4.- También se plantearon algunos interrogantes sobre cómo jugarían los plazos de esta ley que analizamos y los de la Ley 24.013. Es decir, como ya se ha analizado la Ley 24.013 establece, en virtud de su artículo 11, que cuando el trabajador intima su empleador a los fines de lograr su registración laboral o la regularización de una registración deficiente, a partir de dicha intimación el empleador cuenta con treinta (30) días para proceder a la correcta registración y, en caso de no hacerlo, se configura una injuria grave que justifica el despido indirecto. La Ley 26.476 otorgó a los empleadores un plazo de 180 días para proceder a las regularizaciones de deudas o a la registración de los contratos de trabajo o regularización de contratados insuficientemente registrados. Además, se debe tener en cuenta que ésta es una ley posterior y especial, que en opinión de algunos podía dejar sin efecto la Ley 24.013 en lo que se refiere al plazo de treinta (30) días referido anteriormente. Esta última interpretación puede considerarse excesiva puesto que la Ley 26.476 persigue la regularización de deudas al sistema y la Ley 24.013 persigue la registración (6) TOSELLI, Carlos Alberto, Conferencia de “Las últimas reformas en el Ordenamiento Laboral”, organizada por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social – Filial Córdoba, Salón Bialet Massé, (Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba, Tribunales III, 05/03/09). 195 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) laboral, por lo que al tener distinto objeto no opera la interpretación de considerar que la primera deroga la segunda. Se abre el interrogante sobre ¿qué ocurriría en un caso concreto si el trabajador intima a su empleador en los términos y bajo los apercibimientos de la Ley 24.013 y éste responde que se ha acogido a los beneficios de la Ley 26.476 que le otorga ciento ochenta (180) días desde la entrada en vigencia de la ley para regularizar la situación? Es decir que, en vez de treinta (30) días de la 24.013, el empleador podría contar con un plazo mayor hasta el 31/08/09 por la Ley 26.476 y hasta las fechas determinadas por sus sucesivas prórrogas. Siguiendo con la afirmación de que dichos cuerpos legales están en contraposición y persiguen objetivos diferentes, queda claro que el trabajador que intimó en los términos de la Ley 24.013 podría producir el despido indirecto luego de transcurridos los treinta (30) días, en la medida que se cumplan todos los recaudos de dicha ley. Todo esto desde la óptica de una de las tantas interpretaciones que puede tener este tema. Lo correcto hubiese sido que la propia Ley 26.476 hubiese dejado expresamente aclarado el punto, pero ello no ha ocurrido. Tampoco se ha resuelto por vía reglamentaria, por lo que quedamos a la expectativa de las decisiones jurisprudenciales que, sobre estos conflictos de intereses, se dicten. En tal sentido podemos referir que los jueces laborales, no obstante lo sostenido por la Ley 26.476, continúan remitiendo los antecedentes a la AFIP cuando se ha probado en juicio una relación laboral no registrada, clandestina o de deficiente registración, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 17 de dicha Ley 24.013. Así podemos citar un fallo de la Sala Décima de la Excma. Cámara del Trabajo de Córdoba, que en autos “Pereyra María Rosa del Milagro c/ Herrero Claudio Lorenzo y otros - Ordinario - Despido” (Expte. 71.821/37), Sentencia del 18/05/10, señaló: “… Habiéndose acreditado en la causa que el actor no se encontraba correctamente registrado ante los Organismos Previsionales y de Fiscalización correspondiente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 17 de la Ley 24.013, se deberá remitir copia de este pronunciamiento a la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), a sus efectos…”. Igual criterio había adoptado el juzgador en autos “Sánchez Pablo Raúl c/ Torres Mónica Luisa y Otro- Ordinario- Despido” (Expte. 68.080/37), Sentencia del 21/04/09, en cuanto pese a la vigencia de la Ley 26.476 sostuvo: “… De conformidad a lo dispuesto por el art. 17 de la Ley 24.013, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley 26.476, deberá remitirse copia certificada de este pronunciamiento a dicho Organismo de Fiscalización, a los efectos correspondientes…”. Debemos entender entonces que la Ley 26.476 tiene una finalidad distinta a la que preveía y mantiene en vigencia la Ley 24.013, pues esta última norma sigue vigente y los empleadores que no cumplimentan sus disposiciones de registración laboral, pese a la vigencia de aquélla, continuarán siendo sancionados pecuniariamente con indemnizaciones agravadas. 5.- Por otra parte, es de destacar que del informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Tra196 Alejandra Cecilia Beltrame bajo (7) surgen algunas observaciones que se efectúan a nuestro país en relación a esta ley que se analiza. “La Comisión pide al Gobierno que informe sobre el impacto en la práctica de esta ley, del Plan Nacional de Regulación del Trabajo y de las demás medidas adoptadas para fomentar la regularización de los trabajadores no registrados con miras a reducir su vulnerabilidad y mejorar sus condiciones de trabajo”. Hasta la fecha no se han conocido públicamente los resultados de tal informe solicitado por la Comisión pero es de señalar la preocupación de la OIT por proteger el contrato de trabajo, puesto que se advierte su vulnerabilidad ante los posibles reclamos de los trabajadores a fin de que se regularicen sus relaciones laborales. IV. Conclusiones La 26.476 nació como una ley que beneficia a los que, por mucho tiempo, no cumplieron sus obligaciones registrales y mantenían deudas. Esto ha irritado las susceptibilidades de los que siempre cumplieron tales obligaciones ya que, pareciera que les otorga un “premio” por no cumplir con sus obligaciones impositivas condonándoles la deuda. Si se analiza desde la óptica del trabajador que se encuentra en una situación registral irregular, se puede concluir que es una ley muy valiosa porque les abre la posibilidad de regularizar sus contratos de trabajo y así acceder a los beneficios de la seguridad social, los que no puede usufructuar si mantienen en la clandestinidad, sea total o parcial, sus relaciones laborales. De este intento por dar un panorama integral de lo que significa registración laboral y de los requerimientos principales a tener en cuenta en el proceso de registración del contrato de trabajo, podemos concluir que, se advierte que existe una clara evidencia respecto a las causas de la problemática de la registración laboral en nuestro país, las que han sido atacadas por la vasta legislación imperante, pero pese a ello, la situación socio política y económica del país ha imposibilitado que los trabajadores se encuentren en posición de ejercitar los derechos previstos en las normativas analizadas. Será necesario, por parte del Estado, rever una política de control, con ajustes, (en especial de la excesiva rigurosidad formal con que se interpretan las normas) a fin de restaurar el carácter tuitivo del derecho del trabajo, que existe desde siempre y que se encuentra debilitado. Esto surge del hecho real que el trabajador no puede ejercitar libremente sus derechos por temor a la pérdida de su fuente de trabajo, aceptando en definitiva prestar servicios bajo condiciones sancionadas punitivamente. Pese a que la ley de blanqueo laboral constituye un avance importante en materia de registración contractual se trata de una afirmación que sólo se podrá convalidar cuando culmine el plazo de vigencia de la norma y se puedan apreciar los resultados concretos, aunque aún no ha logrado revertir las consecuencias señaladas, alcanzando sólo su objetivo recaudador. (7) Conferencia Internacional del Trabajo, 100° reunión, 2011. 197 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En términos generales se hace necesario encontrar un punto de equilibrio entre el ideal de eficacia productiva y la necesidad de que los contratos de trabajo cuenten con una correcta regularización registral. V. Bibliografia DE DIEGO, Julián. Jornada de Trabajo y Descansos, Ed. Depalma, 2da. Ed. Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. GRISOLIA, Julio Armando. Manual de Derecho Laboral, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. GRISOLIA, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2da. Edición actualizada, Depalma, Buenos Aires, 2001. KROTOSCHIN, Ernesto. Manual de Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968. MARTINEZ VIVOT, Julio. Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996. MIROLO, René Ricardo. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Advocatus, Córdoba, 1998. PODETTI, Humberto. Política Social, Buenos Aires, 1982. RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996. TOSELLI, Carlos Alberto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2006. VAZQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Capital Federal, 1989. u 198 EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE EDAD: DISPENSA JUDICIAL vs. ASENTIMIENTO DE LOS REPRESENTANTES LEGALES MARRIAGE OF MINORS: JUDICIAL DISPENSATION vs. PARENTAL CONSENT Andrea Isabel Fornagueira (*) Resumen: La Ley 26.579 modifica la mayoría de edad y unifica la mínima para contraer matrimonio a los dieciocho años. La nueva regulación legal ha desvirtuado el asentimiento de los representantes legales en forma independiente como requisito para que los menores de edad puedan contraer matrimonio, ya que se encuentra comprendido actualmente en el juicio de dispensa judicial, al haber desaparecido la categoría de los menores que, aun cuando contaban con la edad nupcial, no habían alcanzado la mayoría. Palabras clave: Matrimonio – Menores de edad – Dispensa Judicial – Asentimiento de los representantes legales. Abstract: The Law 26579 modifies the majority and unifies the minimum age for marriage at the age of eighteen. The new legal regulation has removed the effect of parental consent on a independently way as a requirement for minors to marry, as it is currently included in the trial of judicial dispensation, having disappeared the category of minor that, even when they had the marriageable age, had not reached majority. Keywords: Marriage – Minority – Trial of Judicial Dispensation – Parental Consent. Sumario: I. Introducción.- II. La capacidad de hecho.- III. Representación.- IV. La plena capacidad de hecho a los 18 años.- V. Edad mínima para contraer matrimonio.- VI. Matrimonio contraído por menores de edad: Dispensa judicial y Asentimiento de los representantes legales: (*) Abogada, Profesora Asistente por concurso de las asignaturas Derecho Privado I y Derecho Civil I en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. 199 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) a) Dispensa judicial - a.1.) La dispensa judicial en el régimen anterior - a.2.) La dispensa judicial en el régimen actual - b) Asentimiento del representante legal: b.1) El asentimiento y el régimen anterior - b.2) El asentimiento y el régimen actual. - VII. Conclusión. I. Introducción La Ley 26.579 (Boletín Oficial 22 de diciembre de 2009) ha modificado el Código Civil en cuanto a la edad para alcanzar la mayoría y con ello la plena capacidad de hecho, disminuyéndola de veintiuno a dieciocho años (artículo 126, Código Civil). Además, también ha sido reformado el art. 166 del Código Civil, referente a los impedimentos para contraer matrimonio (inciso 5), unificando la edad mínima en dieciocho años. Sin embargo, no ha sufrido una modificación sustancial el artículo 168 del Código Civil en cuanto al asentimiento para casarse de los menores de edad (sólo se ha suprimido la parte que decía “aunque estén emancipados por habilitación de edad”, institución que fue derogada por esta misma ley); ni tampoco se ha reformado el artículo 167 del Código Civil, que prescribe la necesaria dispensa judicial para aquellos que pretendan casarse por debajo de la edad mínima estipulada. Ello trae aparejado la superposición de dos institutos para una misma finalidad: autorizar el matrimonio de un menor de edad. El propósito del presente trabajo es determinar si realmente coexisten ambas formas de autorización o si, por el contrario, alguna de ellas ha sido virtualmente derogada por el nuevo régimen. Para ello, cabe precisar primero algunos conceptos generales, para luego exponer los fundamentos y arribar a una conclusión sobre este tema. II. La capacidad de hecho Podemos definir la capacidad en general como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones y ejercer los actos que no le estén prohibidos. Este concepto amplio, determina la existencia de dos clases de capacidad: la de derecho y la de hecho. La capacidad de derecho es el grado de aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de hecho es la aptitud o grado de aptitud de las personas naturales para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones. La incapacidad de hecho, su contracara, ha sido impuesta legalmente, a los fines de evitar que ciertas personas, que se encuentran en inferioridad de condiciones, -ya sea por inmadurez (por nacer y menores), falta de salud mental (dementes) o por no poder expresarse en la forma que exige la ley (sordomudos analfabetos)- realicen por sí mismos actos que les sean perjudiciales. 200 Andrea Isabel Fornagueira La ley establece así una consideración abstracta, pues no toma en cuenta la voluntad psicológica de la persona, sino la voluntad jurídica que le imputa, en tanto no llegue a la edad en que se lo considera mayor (1) III. Representación La falta de aptitud para ejercer los derechos es suplida legalmente a través de la denominada representación legal y necesaria, consagrada legislativamente en los artículos 56 y 57 del Código Civil. El primero dispone que “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley”, estableciendo el segundo artículo quiénes están obligados a serlo. Esta clase de representación es legal, porque emana de la voluntad del legislador, dejando de lado la del incapaz y también es necesaria porque no puede faltar (2). IV. La plena capacidad de hecho a los 18 años La Ley 26.579 ha reducido la mayoría de edad a los dieciocho años. El Senador Nacional Rubén H. Giustiniani (3) –autor del proyecto-, fundamenta esta modificación, entre otros motivos, en la adecuación de la normativa interna a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que fuera aprobada por nuestro país por Ley 23.849 (Boletín Oficial 22/10/90) y que fuera incorporada expresamente con jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional y refiere que la mayoría de las legislaciones extranjeras han fijado en dieciocho años la edad para alcanzar la adultez (vg. España, Alemania, Canadá, Estados Unidos, Reino Unido, Noruega, Francia, Italia, Perú, Israel, Hungría, México, Ecuador y Costa Rica). Reseña el referido legislador que el Código Civil argentino, en su redacción original prescribía como mayoría de edad la de veintidós años. Tal disposición fue reformada por la ley 17.711 (Adla, XXVII-B, 1810), del año 1968, que la disminuyó a los veintiún años. Luego reflexiona: “Cuarenta años han pasado desde entonces y las condiciones de vida de los jóvenes han variado sustantivamente desde los aspectos social, económico, cultural y político. El contexto internacional y nacional permite incorporar más tempranamente a los jóvenes a una vida activa. Esta realidad confronta con una legislación que impide a los menores de 21 años desde abrir un negocio, alquilar un departamento, comprarse un auto, salir del país sin autorización de los padres o casarse, no obstante otras leyes le permiten realizar actividades de gran responsabilidad como elegir al presidente de la Nación o los excluyen de beneficios provisionales como el derecho a pensión tratándose de un causahabiente a partir de los dieciocho años”. (1) ALTERINI, Atilio A., Derecho Privado, 1° curso, ed. Cátedra, Buenos Aires, 1968, p. 144. (2) RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Tomo I, 3ª edición actualizada, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 134. (3) http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=995/0 8&nro_comision=&tConsulta=3, fecha de la consulta: 01/09/2011. 201 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) V. Edad mínima para contraer matrimonio La ley 26.579 también ha unificado la edad mínima para contraer matrimonio, al establecer, en el artículo 166, inciso 5°) del Código Civil: “Son impedimentos para contraer matrimonio: (…) 5°) Tener menos de dieciocho (18) años”. Recordemos que el régimen anterior establecía una edad diferenciada, al disponer como edad mínima dieciséis años en la mujer y dieciocho en el varón. Es decir, como principio general, sólo pueden contraer matrimonio los mayores edad. Ahora bien, ¿qué sucede con aquéllos jóvenes que desean casarse y se encuentran por debajo de esa edad mínima? Esta situación no ha sido modificada por la nueva legislación y es, precisamente, la que ha motivado el presente trabajo, por lo que veremos cómo funcionaba en el régimen anterior y cuáles son los inconvenientes que se presentan en el actual. VI.Matrimonio contraído por menores de edad: dispensa judicial y asentimiento de los representantes legales a) Dispensa judicial Esta institución, prevista en el art. 167 del Código Civil, regula la situación de los que pretenden contraer matrimonio, no reuniendo el requisito de la edad mínima exigida por ley. En efecto, el artículo referido dispone (según Ley 23.515, no habiéndose reformado en manera alguna desde entonces) que: “Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5°, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor”. La dispensa, es, entonces, la gracia otorgada por el juez, por excepción y en interés de aquéllos que no cumplen con el requisito legal de edad mínima, a efectos de que puedan contraer matrimonio (4). Tal como sostiene María Josefa Méndez Costa (5), el interés de los menores es la única pauta valedera para apreciar una dispensa de la edad núbil, aplicando, entonces, el estándar jurídico consagrado en el artículo 3°) de la Convención sobre los Derechos del Niño. Daniel D’Antonio (6) indica que esta excepción al impedimento de falta de (4) CORDOBA, Marcos M., Aporte en BUERES, Alberto (Director) Y HIGHTON, Elena I. (Coordinadora), Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 1B-Artículos 156/494-Familia, Ed. Hammurabi, José Luis Desalma editor, 1ª edición, 1ª reimpresión, Buenos, Aires, 2003, p. 45. (5) MÉNDEZ COSTA, María Josefa, en MÉNDEZ COSTA, FERRER, D’ANTONIO, Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2008, T. I, p. 290. (6) D’ANTONIO, Daniel Hugo, La Ley 26.579 -mayoría de edad- y la capacidad de los menores-, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1ª ed. 2010, p. 134. 202 Andrea Isabel Fornagueira edad se sustenta en que la aptitud nupcial constituye un presupuesto de la personalidad cuya regulación legal no puede obstaculizar el natural y jerarquizado derecho a unirse en pareja y procrear. En Córdoba, son competentes para su tramitación los Tribunales de Familia, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2º) del artículo 16 de la Ley 7.676 (Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba 29 de julio de 1988), en lo referido a “otras autorizaciones” (7). El artículo analizado dispone que la dispensa se otorgará “previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor”. El juicio debe sustanciarse con la participación necesaria de los contrayentes (sean ambos menores o uno de ellos mayor de edad) (artículo 167, Código Civil), los representantes legales de los incapaces (artículo 167, Código Civil), el representante promiscuo (artículo 59, Código Civil), debiendo también participar el Ministerio Público Fiscal, debido a que está en juego el estado de familia. El juez deberá considerar las circunstancias que rodean la pretensión, valiéndose de todo tipo de pruebas, entre otras: estudios psicológicos de la personalidad del menor, encuestas sociales y familiares; y resolverá conforme al interés superior del adolescente, respetándose su condición de sujeto de derecho, el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, su edad, grado de madurez y demás condiciones personales (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3, Ley 26.061). a.1.) La dispensa judicial en el régimen anterior Por lo dicho anteriormente, sólo podía contraer matrimonio una persona que se encontraba por debajo de la edad nupcial, previa dispensa judicial. a.2.) La dispensa judicial en el régimen actual Esta solución se mantiene inalterable, salvo, claro está, que se eleva la edad en la cual la mujer debe pedir la dispensa judicial para poder contraer matrimonio. b) Asentimiento del representante legal El artículo 168 del Código Civil, según la ley 23.515, disponía que “Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquél que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez”, precepto que se reafirma con lo establecido por el inciso 1°) del artículo 264 quáter del Código Civil: “En los casos de los incisos 1°, 2° y 5° del artículo 264 se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: 1°) Autorizar al hijo para contraer matrimonio”. Esta norma comprende a los padres casados, separados de (7) BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia - FERREYRA de DE LA RÚA, Angelina, Leyes 7.675 y 7.676 Provincia de Córdoba – Organización y Procedimiento del Fuero de Familia, editorial La Ley, 1ª edición, Buenos Aires, 2007, p. 27. 203 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) hecho, separados personalmente, divorciados vincularmente, con matrimonio anulado y extramatrimoniales que hubieran reconocido al hijo. Su fundamento se encuentra en la protección que tienen los menores de edad, en virtud de su falta de madurez en el desarrollo psicofísico y que hace la ley les restringa la capacidad de hecho y, por ende, se les asigna una persona (o personas) para el ejercicio de los derechos (el/los representante/s legal/es), sobre todo en un acto tan trascendente como el matrimonio. Este artículo 168 ha sido modificado por la Ley 26.579, que ha suprimido sólo la parte que establecía: “aunque estén emancipados por habilitación de edad”, por haber dejado sin efecto esta institución en virtud de que se otorgaba a partir de los dieciocho años de edad, por lo que deviene superflua (ver modificación del artículo 131 y derogación del inciso 2) del artículo 264 quáter). Comentario aparte merece la consideración acerca de que debió modificarse también la parte que dice “o de aquél que ejerza la patria potestad”, ya que este precepto se contrapone con lo dispuesto por el artículo 264 quáter, que requiere el consentimiento (asentimiento, con mayor precisión, ya que la palabra “consentimiento” debe ser reservada para las partes del acto jurídico, en este caso, los contrayentes) de ambos padres, ejerzan o no la patria potestad, que ya desde el año 1986 había sido observado por la doctrina (8). b.1) El asentimiento y el régimen anterior Antes de la reforma introducida por la Ley 26.579, existían jóvenes que, a pesar de estar por encima de la edad nupcial prescripta por la ley (recordemos: dieciséis años para la mujer y dieciocho años para el varón), aún eran considerados menores de edad (ya que la mayoría se adquiría al cumplir veintiún años). Éste es el supuesto en el cual se imponía la autorización de los representantes legales, interviniendo el juez sólo en los casos en que uno de los padres no diera su asentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo (artículo 264 quáter, último párrafo, concordante con lo dispuesto por el artículo 168 del Código Civil). Esto es lo que se denomina venia supletoria (9) o también juicio de disenso (10), que es “el medio de superar la incapacidad del contrayente, a la vez que el de asegurar una mayor reflexión por parte de quienes no se hallen en condiciones de manejarse por sí mismos con entera libertad en la vida civil” (11). (8) Ver MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Objeciones al Proyecto de Ley de Matrimonio Civil aprobado por Diputados, La Ley, 1986-E-1104. (9) Ley Provincial N° 7676. (10) TAMINI, Martín A., CÓRDOBA, Marcos M., Aportes en BUERES, Alberto (Director) y HIGHTON, ELENA I. (Coordinadora), Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ob.cit., pp. 54/56. (11) BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia y FERREYRA de DE LA RÚA, Angelina, Leyes 7.675 y 7.676 Provincia de Córdoba – Organización y Procedimiento del Fuero de Familia, ob.cit., p. 24, citando a 204 Andrea Isabel Fornagueira En este caso, la ley faculta al menor a recurrir ante el juez para que supla la autorización que se niega o que no puede ser prestada por cualquier circunstancia. En caso de negativa, pueden invocarse como fundamento de la oposición los contenidos en el artículo 169 del Código Civil, vale decir la existencia de algunos de los impedimentos legales para contraer matrimonio (inciso 1°), la inmadurez psíquica del menor (inciso 2°), la enfermedad contagiosa o grave deficiencia física (inciso 3°) o la conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia (inciso 4°) de la persona que pretenda casarse con el menor. Por último, el artículo 170 del Código Civil, determina que “El juez decidirá las causas del disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve que prevea la ley local”. b.2) El asentimiento y el régimen actual Como vemos, la situación existente según la regulación anterior, cambia drásticamente al determinar, como principio general, que sólo pueden contraer matrimonio los que hubieren cumplido dieciocho años de edad. En efecto, ha desaparecido la categoría de aquellas personas que, aun cuando superan la edad nupcial, todavía son menores de edad, al establecer la mayoría a los dieciocho años, que eran quienes estaban sujetos al asentimiento del representante legal para contraer matrimonio. Sin embargo, la Ley 26.579 ha mantenido el instituto de la autorización, al no haber derogado el inciso 2) del artículo 264 quáter, ni el artículo 169, y al haber mantenido, en el artículo 131, el último párrafo -todos del Código Civil- que dispone: “Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores”. VII. Conclusión Como vemos, entonces, y tal y como surge del texto legislativo actual, los menores de edad, para poder contraer matrimonio deberían tramitar el juicio de dispensa judicial y, además, acreditar el asentimiento de sus representantes legales (ambos padres, o, en su defecto, el tutor). Estimo que, al haber desaparecido la categoría de menores que, aun cuando alcanzaban la edad nupcial, no habían llegado a la mayoría de edad que existía en el régimen anterior, ha perdido virtualidad el asentimiento de los representantes legales en forma independiente. En efecto, la dispensa judicial -ahora requisito ineludible que deberá acreditar cualquier menor que quisiera contraer matrimonio-, es un juicio en el cual, en audiencia personal, el juez escucha a los futuros contrayentes y también a los representantes legales BELLUSCIO, Augusto César y ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1978-1986, art. 131, p. 522 y bibliografía allí citada. 205 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) (artículo 167, Código Civil, la bastardilla es mía), por lo que esa oportunidad en la cual éstos podrán -si no estuvieran de acuerdo con la celebración del matrimonio- manifestar su oposición y articular los motivos de tal disconformidad (incluidos los contenidos en el artículo 169, Código Civil), resolviendo el juez, en definitiva, conforme al superior interés del niña, niño o adolescente, principio rector en todos los procesos de esta naturaleza. Es por ello que considero que el asentimiento de los representantes legales se encuentra comprendido en el juicio de dispensa judicial como requisito para que los menores de edad puedan contraer matrimonio. Esta interpretación evitaría un dispendio innecesario de actividad, tanto jurisdiccional como administrativa. u 206 LA VIGENCIA DE LA REGLA “SOLVE ET REPETE” Y LA GARANTIA A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO ACTUAL THE DURATION OF THE RULE “SOLVE ET REPETE” AND THE GUARANTEE TO EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION UNDER CURRENT CONSTITUTIONAL ARGENTINIAN Maximiliano Raijman (*) - Esteban Daniel Salcedo (**) Resumen: El presente trabajo constituye una investigación de los fundamentos de la regla “solve et repete” como institución del Derecho Tributario, su tratamiento en el derecho positivo, la doctrina, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, para concluir críticamente sobre su validez a la luz de los principios constitucionales de un Estado de Derecho. Palabras clave: Derecho tributario - Solve et repete, jurisprudencia. Abstract: This work is an investigation that is part of seeking a definition of the rule “Solve et repete” as an institution of Tax Law and its treatment in positive law, with an analysis of the doctrine in general and particularized judgments of the Supreme Court Justice of the Nation and the Supreme Court of Justice of Cordoba, to conclude, by a criticism, its validity in the light of constitutional principles. Keywords: Tax Law – Solve et repete, jurisprudence. Sumario: I. Introducción.- II. Concepto de la regla solve et repete.- III. Origen y evolución.- IV. Los fundamentos jurídicos del principio en la doctrina y su evolución.- V. Legislación argentina.- V. 1. Legislación Nacional.- V. 2. Legislación de la Provincia de Córdoba.- V. 3. Legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.- VI. La tutela judicial.- (*) Abogado, Especialista en Derecho de los Negocios con Tesina en Derecho Tributario, Profesor Ayudante de Primera de la Cátedra “A” de Derecho Tributario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. (**) Abogado-Contador Público, Profesor Adjunto de la Cátedra “A” de Derecho Tributario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. 207 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) VII. Una primera aproximación crítica.- VIII. Vigencia de la regla solve et repete: La opinión de la jurisprudencia.- IX. La regla solve et repete y la opinión de la doctrina.- X. Análisis crítico.- XI. Conclusiones. I. Introducción La regla del solve et repete vigente en la legislación positiva argentina en materia tributaria ha generado múltiples debates en la doctrina y una extensa jurisprudencia. A partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos a nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994 la crisis de la regla citada se hace más evidente al existir referencias concretas en dichos instrumentos de la posibilidad de ser oído por un juez por cualquier causa, entre las cuales se menciona, expresamente, a las fiscales. De este modo la regla del solve et repete a pesar de enfrentarse abiertamente con la garantía constitucional de defensa en juicio no ha sido derogada en el ordenamiento positivo argentino y la jurisprudencia, salvo raras excepciones, ha reafirmado su vigencia pero admitiendo cada vez más excepciones al principio general en los casos concretos. En tal estado de cosas la inseguridad jurídica que se provoca sobre la efectiva vigencia de la regla amerita realizar un estudio más profundo de la institución dentro del marco general de las garantías establecidas en nuestra Constitución Nacional. Por tal razón el objetivo general del presente trabajo es determinar si el principio o regla solve et repete es una institución compatible con el ordenamiento constitucional nacional vigente, o en el caso que no lo sea implica su abolición lisa y llana o solamente morigera sus efectos condicionándola a ciertas circunstancias de hecho y de derecho. A tal fin el método de trabajo consistirá en hacer una breve referencia al origen de la institución y sus fundamentos, la evolución en el derecho comparado y en la legislación argentina hasta nuestros días, confrontando las normas que rigen el principio o regla solve et repete y las que amparan la Tutela Judicial efectiva del sujeto pasivo de una obligación tributaria o previsional, analizando el grado de prevalencia de una sobre otra. Por último integraremos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de Córdoba y la opinión de la doctrina, analizadas críticamente a la luz del actual ordenamiento jurídico nacional e internacional. A partir del resultado obtenido, mediante una crítica razonada y valorativa de esta regla, intentaremos esbozar una solución que proteja los intereses del Estado y de los contribuyentes. II. Concepto de la regla solve et repete La regla del “solve et repete” significa que cualquier ciudadano a los efectos de discutir la legalidad de una determinación tributaria o previsional realizada por el fisco, previamente debe pagarlo. Al decir del Profesor Dino Jarach, “la regla solve et repete constituye un medio peculiar de tutela del crédito tributario del Estado” (1). (1) JARACH, Dino, “Estudios de Derecho Tributario”, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Cima, 1998, p. 241. 208 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo Por su parte el Dr. Christensen, ha dicho que “es la exigencia, que impone el Estado, del previo pago de la obligación como conditio sine qua non para poder impugnar judicialmente una determinación previsional o impositiva, hecha en forma administrativa por el Fisco” (2). En este sentido lo ha interpretado Rodolfo Spisso cuando dice que el pago previo constituye un presupuesto procesal de la acción de conocimiento, que no se encuentra consagrado en la Constitución Nacional (3). En definitiva la institución del solve et repete jurídicamente constituye un requisito previo para poder acceder a la justicia. Este principio debería comprender únicamente la obligación tributaria o previsional y sus intereses, por lo que podría recurrirse sin previo pago las multas o demás sanciones, pero ello no es tan así y existen disposiciones que también las incluyen. III.Origen y evolución La institución solve et repete ha sido desconocida en la mayor parte de los sistemas nacionales. En Inglaterra, Alemania, Francia, Suiza y EEUU entre otros no rige, ya que una resolución que determina la obligación de abonar tributos puede ser impugnada y suspende el acto. (4) Su origen se encuentra en el derecho romano, cuando en tiempos de la República, el edicto del pretor invirtió el orden normal del procedimiento, constituyendo a los contribuyentes en actores, para obtener la declaración de ilegitimidad de la pignoris capionem (5) otorgada a los publicanos. De allí pasó al derecho del Imperio, concretándose en la época contemporánea, en el art. 6º de la ley italiana 2.248 del 20 de marzo de 1865 sobre contencioso administrativo al disponer: “En toda controversia de impuestos los actos de oposición, para ser admisibles en juicio, deberán acompañarse del certificado del pago del impuesto, excepto en el caso que se trate del cobro de una liquidación adicional”. Es manifiesta la rigidez de la norma al exigir el pago previo a cualquier controversia judicial. La evolución jurídica en el Derecho Tributario Italiano marcó una firme tendencia hacia las excepciones con el propósito de no trabar la defensa y garantizar el debido proceso legal de los contribuyentes (6). Dicha norma fue derogada definitivamente por declara (2) CHRISTENSEN, Eduardo Alberto, “El Solve et Repete. Incidencia de la reforma constitucional”, en Revista La Ley, Buenos Aires, Argentina, Editorial La Ley, 1996-B, 1189. (3) SPISSO, Rodolfo R. “Acciones y Recursos en Materia Tributaria”, 2ª Ed., Lexis Nexis, p. 64. (4) GIULIANI FONROUGE, C., Derecho Financiero, T. II, 10ª edición, La Ley, p. 795. (5) SCIALOJA, Vittorio, “Executio Extra Ordinem”. Procedimiento Ejecutivo. “Procedimiento Civil Romano - Ejercicio y Defensa de los Derechos. Traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1954, p. 297. (6) JARACH, Dino, “El principio solve et repete en el Derecho Fiscal Argentino y Especialmente en la Provincia de Buenos Aires”, en Estudios de Derecho Tributario, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Cima Profesional, 1998, p. 279. 209 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) ción de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional al resolver el caso “Sttropa”, el 31 de marzo de 1961. Por su parte España, si bien estaba contemplado en su legislación tributaria, en 1973 una sentencia del Tribunal Constitucional declaró a la regla inconstitucional aún antes de la sanción de la actual Constitución que data de 1978. La mayor parte de la doctrina especializada, siguiendo a Giuliani Fonrouge, sostiene que en Argentina el principio solve et repete fue consagrado jurisprudencialmente en acciones de impugnación de tributos locales por una creación pretoriana de nuestra Corte Suprema en fallos que datan del fines del siglo XIX (7), para luego ser consagrado legislativamente. Es de hacer notar que en dichos fallos los estados implicados son locales y la Corte Suprema intentó poner distancias en este tema porque como lo explica Giuliani Fonrouge el tratarse de impuestos provinciales y la posible afectación o injerencia de la justicia federal en cuestiones tan sensibles a las autonomías provinciales, como lo constituyen las rentas que permiten el desenvolvimiento de los gobiernos de provincia, era un bien demasiado caro y que se pretendía consolidar por aquellos años. Sin embargo, Billardi (8) cita como antecedente la Ley nacional N° 217 de 1859, por la cual se aprueba lo que podría considerarse la primer Ley Nacional de Contabilidad Pública (9), que consagra por primera vez el solve et repete en nuestro país. Esta norma atribuye el origen de esta institución a la ley francesa sobre hacienda. Es importante rescatar entre los antecedentes la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1870, como la primera que reguló el instituto en su artículo 112, inc. 7º. En oportunidad de discutirse dicha disposición el convencional Jerónimo Cortés justificó la inclusión del solve et repete sosteniendo que “era la única combinación capaz de conciliar las exigencias del derecho individual con la fácil y pronta recaudación de la renta (interés fiscal)” pero agregando un argumento importante al decir “que esto era así ya que las cuotas de las contribuciones eran ordinarias y pequeñas y de poca importancia por lo cual no provocaría un daño considerable al contribuyente en el caso que tuviera que reclamar” (10). En el orden nacional la Ley 11.683, publicada el 1º de enero de 1933, si bien no fue expresamente implantado incluía disposiciones tales como los arts. 75, inc. a) y 92 de parecidas consecuencias. Así, el art. 75 del texto ordenado 1949 de la Ley 11.683 lisa y llanamente no contemplaba acciones contenciosas contra el Fisco Nacional para im (7) “Procurador Fiscal de la provincia de San Juan c/la Sucursal del Bco. Nacional sobre cobro de impuestos. Incidente sobre competencia”, resuelto el 02 de marzo 1876 (Fallos: 17; 207) y el caso “Don Baldomero Martínez c/Municipalidad de la Plata por pagos de impuestos indebidos sobre competencia”, dictado el 03 de junio de 1899 (Fallos 79:17). (8) “Solve et repete, Crítica a su vigencia jurídica”, Ed. Ad hoc, p. 78. (9) Sustituida por la Ley 428 de 1870, considerada por muchos como un verdadero código de contabilidad, que estaría vigente hasta 1947. (10) CORTÉS, Jerónimo, Vistas Fiscales, 5 tomos, Buenos Aires 1887. 210 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo pugnar estimaciones de deuda realizadas de oficio por la Dirección General Impositiva, pero al permitirlas, en cambio, para impugnar multas o sanciones y para repetir montos tributarios ya abonados (11), no le dejaba al contribuyente otra alternativa que pagar primero y recurrir después. Estos artículos, hoy derogados desde la implementación del Tribunal Fiscal de la Nación por la Ley 15.265, órgano ante el cual se podían apelar en general las determinaciones impositivas de oficio y las sanciones de multas, han dejado vigente la regla solo para las determinaciones y sanciones de menor cuantía (12). Las sentencias del Tribunal Fiscal podían -al igual que en la actualidad- ser impugnadas por ante la Cámara Nacional competente mediante el denominado “Recurso de revisión limitado”, otorgable únicamente al solo efecto devolutivo, de suerte que su interposición no suspendía la obligación de pago del impuesto ni impedía la iniciación del juicio de apremio contra el deudor. Por último cabe apuntar que el instituto del solve et repete fue receptado en la Ley de Sellos de 1955 (13), la cual remitía a la Ley 11.683 y en la Ley N° 18.820 en materia previsional, sustituido en la actualidad por el art. 26 de la ley 24.463. El relato de los antecedentes demuestra que en realidad el origen de la regla solve et repete tiene un punto de partida legislativo al cual le siguió un acompañamiento jurisprudencial de nuestra CSJN. IV. Los fundamentos jurídicos del principio en la doctrina y su evolución En general se ha invocado la necesidad de asegurar la normal y regular percepción de los recursos públicos como fundamento legitimador del “solve et repete”. Dentro de la doctrina, se observa al respecto que hay dos grupos claramente diferenciados: los que se oponen férreamente a su aplicación; y los que consideran fundada su inclusión en la legislación. Cabe aclarar que dentro de ambas corrientes tampoco existe una comunión de ideas, sino que cada uno de los autores fundamenta su posición con argumentos disímiles, intentando demostrar las deficiencias y virtudes de este principio. Las explicaciones sobre su naturaleza jurídica van desde argumentos que lo consideran un privilegio, apoyado simplemente en fines prácticos o políticos, hasta considerar la exigencia del pago previo como derivación de la presunción de legitimidad o ejecutoriedad del acto administrativo o de que es un principio propio del Derecho Tributario con todos los matices posibles. Esto pone de manifiesto que no existe acuerdo sobre el tema pese a lo mucho que ha sido discutido y debatido. (11) GIULIANI FONROUGE, Carlos María. “Acerca del Solve et Repete”, La Ley, 82-616. (12) Ley 11.683, art. 76 inc. b) y 159 inc. a y b (ADLA 1959 - A, 239), por montos de $2.500 o menores. (13) Ley 12.922 de 1946, B.O. 27/06/47, según T.O. Dec. 8754/55, B.O. 27/06/55 (ADLA 1947, 169). 211 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Un primer grupo de autores (Mattirolo, Quarta, Uckmar, Scandale, Moffa) citado por Giuliani Fonrouge (14), considera al solve et repete como un privilegio del fisco, establecido con una exclusiva finalidad práctica o política de que la actividad del Estado no resulte perturbada por dilaciones en la oportuna percepción de los tributos. Un segundo grupo (Mortara, Bodda, Vitta, Orlando, Borsi y D’Alessio), también citado por Giuliani Fonrouge, sostiene que el solve et repete deriva del principio de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo y que por lo tanto constituye una consecuencia normal de la actividad de la administración. De este grupo se desprende Bielsa, que invoca como fundamento la ejecutoriedad del acto administrativo y no la presunción de legitimidad. Otra variante del segundo grupo fue la opinión de Ingrosso, quien sostuvo que el solve et repete no es un refuerzo de la ejecutoriedad del acto administrativo, sino la forma natural en que se manifiesta y actúa la fuerza ejecutiva del rol y del acto de intimación. El acto administrativo de imposición no puede ser anulado por la autoridad judicial, sino reparar la lesión jurídica que el provoca y que resulta del pago. Con una visión estrictamente tributarista, Giannini (15) sostiene que la regla consiste en una norma peculiar del derecho tributario, tutela los intereses patrimoniales del erario y su finalidad es la de constituir un medio ulterior para impedir al particular que pida en juicio la tutela de su derecho sin el pago previo del tributo, ejerciendo sobre él una presión para obligarle a cumplir, en tiempo oportuno, la obligación resultante de la liquidación (16). Asimismo, Tesoro (17) sostiene que la regla es algo más, algo diferenciado del principio de ejecutoriedad, se trata a su entender de una norma particular de nuestra rama del derecho tributario, norma en parte justificada por necesidades políticas y por la presunción de legitimidad del acto administrativo de determinación, pero sustancialmente diversa y paralela al principio de ejecutoriedad. La explicación jurídica de esta regla tributaria, es la afirmación de la autoridad estatal emanada de la presunción de legitimidad del acto administrativo y entraña la ejecutoriedad. La verificación de la deuda impositiva se presupone legítima, no correspondiendo conocimiento alguno de la potestad judicial mientras no se haya ejecutado el pago. Según Griziotti (18) la regla constituye una institución autónoma del derecho financiero y reviste el carácter de medida protectora de política financiera, cuya finalidad, función (14) GIULIANI FONROUGE, Carlos María, Derecho Financiero, T. II, 10ª edición, Ed. La ley, p. 787. (15) GIANNINI, A. D., “Solve et Repete”, en Revista de Derecho Público, 1936, pp. 349 y ss., y El contenido del impuesto, Milano, Giuffré, 1937, pp. 281 y ss. (16) No obstante reconocer la función análoga que cumple el principio con la ejecutoriedad del acto administrativo, Giannini sostiene que las consecuencias prácticas son distintas porque la petición del contribuyente será atendida una vez satisfecho el gravamen fiscal. (17) Citado por VILLEGAS, Héctor Belisario en “La regla solve et repete y su vigencia en el derecho tributario argentino”, Revista Derecho Fiscal, T. XLIII, Buenos Aires, Argentina, pág. 289 y ss., año 1987. (18) GRIZZIOTTI, Benvenuto, Principio de ciencia de las finanzas, traducción e introducción de Dino Jarach, Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1959. 212 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo o motivo es proteger las finanzas públicas erigiendo una valla para los contribuyentes de mala fe. Es decir es un privilegio del Estado, ya que si todos discutiesen sin pagar se trabaría el accionar de la administración. Por su parte Jarach opina que esta regla constituye un medio peculiar de tutela del crédito tributario del Estado (19). Considera que, de todos modos, el “solve et repete” beneficia al Fisco, y, a pesar de las atenuaciones al principio, podría hacer inútil el derecho de defensa de los contribuyentes, para el cual el previo pago constituya una valla insuperable (20). Para Ramón Valdés Costa (21), no se trata de un principio o regla, sino de un injusto privilegio fiscal, tanto para interponer los recursos administrativos como la acción judicial. Ello así, porque contraría principios jurídicos fundamentales en el estado de derecho, en tanto el particular afectado por el acto ilegal no puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional si no paga previamente la pretensión de su acreedor. Aclara que esta posición doctrinaria no implica, necesariamente, que la administración no puede perseguir por vía de ejecución, el pago de su crédito, que podría prosperar si el deudor tiene la solvencia necesaria, o adoptar las medidas cautelares que correspondan. Giuliani Fonrouge (22) afirma en contra del principio que el derecho concedido al fisco de ejecutar sus créditos por impuestos, tan solo para asegurar el interés fiscal, puede obtenerse por otros medios- penas, recargos, fianzas- cubriéndose de malévolas argucias y expedientes dilatorios. Como se podrá advertir, la falta de uniformidad de fundamentos vertidos por la doctrina como así también aquellos que se lo niegan parece obedecer a la imposibilidad de atribuir una clara fundamentación jurídica a la regla “solve et repete” ya que su finalidad es esencialmente política, consistente en impedir que mediante la controversia se obstaculice la recaudación, constriñendo en consecuencia al particular al pago. V. Legislación argentina Haremos una breve reseña de las normas relativas al solve et repete en el derecho argentino tanto a nivel nacional, como de la provincia de Córdoba a los efectos de demostrar su vigencia plena desde el punto de vista positivo. V.1. Legislación Nacional El principio “solve et repete” no ha sido receptado constitucionalmente ni en la actualidad existe una norma general del ámbito administrativo y/o tributario que establezca (19) JARACH, Dino, “Estudios de Derecho Tributario”, “Fundamento Jurídico del Solve et Repete”, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Cima Profesional, 1998, p. 241. (20) JARACH, Dino, “Estudios de Derecho Tributario”, “Constitucionalidad del Solve et Repete”, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Cima Profesional, 1998, p. 282. (21) VALDÉS COSTA, Ramón. Instituciones de Derecho Tributario, Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1992. (22) GIULIANI FONROUGE, Carlos. Derecho Financiero, 10º Edición, T.II, Argentina, Ed. La Ley, p.796. 213 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) el instituto con carácter general. En consecuencia debemos analizar cada ley especial a los efectos de determinar la recepción y el alcance del instituto en cada caso concreto. a) Los tributos nacionales: la ley 11.683 El artículo 76 inc. b) de la ley 11.683 otorga la posibilidad al contribuyente de recurrir ante el Tribunal Fiscal de la Nación para revisar el acto administrativo que lo intima a abonar una deuda de impuestos, actualización, intereses y multas siempre y cuando cumplan con el requisito de superar cierto monto (23) que habilita la competencia según lo dispone el art. 159 de la misma ley. Contra las sentencias condenatorias del Tribunal Fiscal, procede el llamado “Recurso de revisión y apelación limitada” ante la Cámara Nacional Competente (art. 192 de la ley 11.683). Esta apelación procede en ambos efectos, excepto en las sentencias que condenen al pago de tributos, su actualización e intereses, en los cuales corresponde al solo efecto devolutivo (art. 194), esto es, sin suspensión de los trámites de cobro y de la eventual ejecución de la deuda por medio del juicio de apremio. En síntesis, en estos casos si bien técnicamente no hay “solve et repete” en materia de tributos (24), actualización e intereses porque no es condición acreditar el pago del tributo para recurrir ante el órgano judicial, en realidad el contribuyente que no paga queda expuesto a la ejecución del acto controvertido por vía de apremio, independientemente de la sustanciación del recurso (25). Por otro lado, en el caso de no alcanzar los montos de la determinación de impuesto, su actualización, intereses y multas, los importes exigidos por el art. 159 de la ley 11.683, al contribuyente solo le queda la posibilidad de interponer el Recurso de Reconsideración previsto en el art. 76 inc. a), que será resuelto por el superior jerárquico del funcionario que realizó la determinación o aplicó la sanción. Contra la resolución de este último solo queda la posibilidad de iniciar una demanda contenciosa para impugnar sólo la sanción de multa de acuerdo a lo legislado en el art. 82 inc. a) de la 11.683. En el caso de la determinación de impuestos, su actualización e intereses no existe acción o recurso alguno de la ley contra el acto administrativo que resuelve dicho Recurso de Reconsideración, por lo cual al contribuyente solo le resta la posibilidad de abonar el impuesto, su actualización e intereses y solicitar su devolución mediante una demanda de repetición. b) Los recursos de la seguridad social: Leyes 18.820 y 24.463 Las leyes 18.820 y 24.463 y sus modificatorias constituyen en la actualidad el mayor exponente de la institución del “solve et repete” en el orden jurídico nacional y está referido a la recaudación de los recursos del sistema de la seguridad social. (23) $2.500. (24) Cabe acotar que es diferente la situación de las sanciones debido a la distinta naturaleza de las mismas y en tono con la doctrina de la Corte Suprema de asegurar el máximo de garantías para los particulares cuando se trata de condenaciones de índole represiva. (25) Jarach sostiene que en esta situación no existe solve et repete porque no constituye un presupuesto procesal de la acción de impugnación, en ob. cit. en nota 1, p. 274. 214 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo El art. 15 de la ley 18.820 exige depositar previamente al acceso a la justicia el importe de la deuda que resulta de la resolución administrativa. El incumplimiento de dicho requisito tiene como sanción la deserción del recurso. A ello debemos agregarle que el art. 12 de la ley 21.864 en estos casos exige el depósito íntegro del crédito que surge de la determinación de la deuda o sea que debe comprender no solo al capital sino también a la actualización y los intereses. Por su lado la ley 24.463 en su art. 26 inc. b, también exige que los recursos que se intenten contra una resolución de AFIP ante la Cámara Federal de la Seguridad Social deberán acompañar el depósito del importe resultante de la resolución impugnada realizado dentro del plazo de interposición del recurso. En estos casos resulta de mayor gravedad la situación del deudor del Estado porque a diferencia de los impuestos con un régimen que permite la apelación a un tribunal administrativo sin el pago previo, en los recursos de la seguridad social ni siquiera existe esta opción. c) Las normas procesales del juicio de ejecución fiscal Existe una situación muy especial que se produce tanto a nivel nacional (ley 11.683 art. 92) como en los diferentes ordenamientos adjetivos de las provincias (vg. Ley 9024 de la Provincia de Córdoba) que limitan las defensas o excepciones oponibles en el juicio ejecutivo fiscal, lo cual ante un reclamo objetable desde el punto de vista sustancial obliga al contribuyente a pagar y luego repetir en una acción ordinaria. Es del caso citar los planteos de excepción de inhabilidad de título cuyo análisis es generalmente restringido a sus formas extrínsecas lo cual puede llevar a exigir el pago de una deuda inexistente o inexigible (26). d) Los sistemas de pagos a cuenta Los distintos regímenes de recaudación de los tributos prevén pagos a cuenta de una obligación presunta determinable en su cuantía en el futuro, lo cual puede dar lugar a excesos respecto al monto que en definitiva corresponde abonar, ocasionando de este modo un ingreso al Fisco por el cual hay que solicitar su devolución. Mencionaremos brevemente las situaciones que pueden ocasionarlo. 1) Pago Provisorio de impuestos vencidos (Ley 11.683 art. 31) La falta de presentación de declaración jurada durante uno o varios períodos fiscales faculta al Fisco a reclamar por vía de ejecución fiscal una suma de dinero proporcionada al tributo que presumiblemente se debe satisfacer. Ello conlleva que ante la oposición del (26) Sin embargo “la Corte Suprema de la Nación en reiteradas oportunidades ha dicho que la regla según la cual en el juicio de apremio no se pueden discutir aspectos sustanciales de la obligación no puede llevar a admitir una condena cuando falta alguno de los presupuestos básicos de la acción ejecutiva, como es la existencia de deuda exigible y ello resulta manifiesto de los autos.”, SPISSO, Rodolfo. “Acciones y recursos en materia tributaria”, 2ª Edición, Ed. Lexis Nexis, 2008, p. 136. 215 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) contribuyente en el juicio ejecutivo por inexistencia o inexigibilidad de la deuda, deba abonar y luego repetir el importe discutido. 2) Las retenciones y percepciones Los distintos niveles de gobierno estatal debido a las constantes y recurrentes urgencias financieras han instituido un complejo sistema de pagos a cuenta de anticipos, retenciones y percepciones. A tal fin se han creado un sinnúmero de disposiciones reglamentarias implementando diversos sistemas de retenciones y percepciones no solo a nivel nacional sino también provincial que en la mayor cantidad de los casos no tienen relación con la medida del hecho imponible sino con otros parámetros indirectamente relacionados con aquel (vg: acreditaciones bancarias). La complejidad de los sistemas y en muchos casos su irracionalidad, si bien aportan a los fiscos implicados una percepción regular de ingresos, llegan a producir en muchas situaciones constantes saldos a favor del contribuyente referidos a impuestos que también puede ocurrir sean de dudosa constitucionalidad. En los hechos esto funciona de tal manera que el contribuyente si pretende discutir el tributo ya haya sufrido la detracción de su propiedad lo cual lo obliga a reclamar a los fiscos implicados la devolución de los importes y constituyendo de esta manera un pago previo con un reclamo posterior, elementos propios del “solve et repete”. e) Otras normas legislativas y el “solve et repete” aplicado a las multas En la estricta faz administrativa federal se puede destacar una regla general que surge de las normas del poder de policía del estado (leyes 21.864, 20.680, 21.740, 24.922 y decreto ley 6704/63) que exige el pago de las multas a los efectos de poder discutir la resolución del órgano administrativo. La cuestión excede el ámbito estrictamente fiscal y se pone de contracara al violar otros principios constitucionales expresamente garantizados como el de inocencia y garantía de defensa en juicio, ya que no podemos dejar de lado la caracterización que ha hecho desde hace ya mucho tiempo nuestra Corte Suprema respecto a las sanciones de multa, por su naturaleza penal (27). V. 2. Legislación de la Provincia de Córdoba La actual Constitución de la Provincia de Córdoba no contiene ninguna disposición referida al “solve et repete” como sí lo hacía expresamente la vieja Carta Magna provincial de 1923 (28) y que estuvo vigente hasta 1987. Así también es de tener en cuenta que dicha (27) “Parafina del Plata S.A.C.I. s/Rec. de apelación- Impuesto a los Réditos”, 02/09/1968 Fallos: 271;297, “Usandizaga, Perrone y Juliarena S.R.L. c/Fisco Nacional (DGI) s/demanda contenciosa”, 15/10/1981, Fallos: 303; 1548. (28) Art. 116 inc. 7°. establecía, entre otras atribuciones del gobernador, la de hacer recaudar los impuestos y rentas, decretando su inversión sujeta a la ley de presupuesto, agregando dicha norma, 216 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo reforma había incorporado en carácter de anexo como disposición complementaria la Convención Americana de Derechos Humanos a sus disposiciones, lo cual es anterior a la modificación de la Constitución Nacional del año 1994. Aquí es preciso hacer notar que la Convención Americana de Derechos Humanos, había sido aprobada por ley nacional N° 23.054, a la cual adhirió la Provincia de Córdoba mediante Ley N° 7098 (29), por lo cual al referirse a un Tratado Internacional gozaba desde aquella época de especial jerarquía por encima de las leyes ordinarias que le otorga el art. 31 de la Constitución Nacional. Sin embargo, tiempo después al sancionarse el Código en lo Contencioso Administrativo mediante ley N°: 7182 (30), en su art. 9 cobra plena vigencia el “solve et repete” al exigir expresamente el pago previo de tributos como requisito para interponer demanda en contra de la provincia o un municipio. La disposición citada recientemente ha sufrido una modificación, atenuando la vigencia del principio al otorgar la posibilidad al contribuyente de sustituir el pago mediante diferentes tipos de garantías (31). Por su parte el Código Tributario de la Provincia de Córdoba a partir del año 2002 en forma expresa prevé la regla “solve et repete” al exigir para promover la demanda contenciosa administrativa u ordinaria ante el Poder Judicial contra las decisiones definitivas y de última instancia de la Dirección de Rentas, el pago previo de los tributos adeudados, su actualización, recargos e intereses (32). No obstante la misma norma contempla una atenuación a la regla discutida, sustituyendo el pago mediante diferentes tipos de garantías para poder acceder a discutir judicialmente las resoluciones administrativas. V. 3. Legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Vale mencionar una variante de la atenuación a la regla solve et repete vigente en la ley 189 de la Ciudad Autónoma de Buenas Aires, que corresponde a las normas del Código Contencioso Administrativo y Tributario. En su artículo 9 dispone que el Juez en la primera instancia puede relevar el pago previo del tributo antes de proseguir el juicio si considera que existe una verosimilitud en el derecho. VI. La tutela judicial El equilibrio en un sistema republicano de división de poderes lo garantiza el libre acceso a la justicia como único poder constitucionalmente facultado para actuar en que el contribuyente podía ocurrir a los tribunales para la decisión del caso, previa constancia de haber pagado. (29) Ley 7098, B.O.P. Cba. 27/03/84 (ADLA 1984 – C, 3099), se adhiere a la Ley Nacional Nº: 23.054. (30) Ley 7182, B.O.P. Cba. 27/11/1984. “Artículo 9º.- Cuando el acto administrativo que motivase la demanda en su parte dispositiva ordenase el pago de alguna suma de dinero, proveniente de tributos vencidos, el demandante no podrá promover la acción sin abonar previamente la suma referida conforme a la liquidación formulada por la Administración, excluida la parte que constituya multa, recargos o intereses”. (31) Ley 9874, artículo 19, B.O.P. 22/12/2010 (ADLA 2011-A, 469). (32) Art.120, 4º párrafo, Código Tributario Provincial, Ley 6006, T.O. Dec. 270/04 (ADLA 2004-C, 3154). 217 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) forma oportuna con el objeto de controlar los actos de los otros dos poderes que potencialmente pueden causar un daño irreparable. Por tal razón desarrollaremos las bases constitucionales del derecho procesal que permiten la tutela judicial y las normas internacionales que se han referido expresamente al acceso a la justicia y que se encuentran en la actualidad integradas en el orden jurídico argentino. VI.1. Bases Constitucionales de Derecho Procesal El Preámbulo de nuestra Constitución Nacional establece entre sus objetivos el de “afianzar la justicia”. A su vez el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones en la medida que aseguren la administración de justicia (33). Por otro lado el principio del debido proceso consagrado por el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional refiere específicamente a la inviolabilidad de la defensa en juicio. De todo ello se deduce como primera conclusión que el Estado se encuentra obligado a brindar una eficaz protección jurídica a todos los ciudadanos, quienes además, por mandato constitucional (34), gozan del derecho de reclamar el efectivo ejercicio de tal deber estatal. En un “Estado de Derecho”, en el que las personas no son súbditas, deviene inadmisible la obligación de pago de una deuda determinada por la Administración sin que exista la posibilidad de que un tribunal de justicia evalúe la procedencia de la suspensión de la intimación formulada por el organismo. El verdadero artífice del novedoso entorno de la acción como derecho cívico o, mejor dicho, de la acción constitucional, ha sido Couture, con lo cual se privilegia una consideración más apropiada de este aspecto del Derecho Procesal que se aleja del simple hecho de tener fundamento para peticionar. El acceso a la justicia marca el rumbo a este sentir igualitario. Desde que la Administración se encuentra también sometida a la ley según los ordenamientos constitucionales modernos, la relación jurídica nacida ex lege, como lo son las tributarias y previsionales, implican la igualdad de trato de todas las partes o sujetos de aquella. Por tal razón la propia administración no puede gozar de privilegios tales como la inmunidad de ser demandado en juicio. Esto ha sido revitalizado por diversas declaraciones, convenciones y pactos complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna (35). En (33) CONSTITUCIÓN NACIONAL, Artículo 5º: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo Estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. (34) CONSTITUCIÓN NACIONAL, Artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:...de peticionar a las autoridades...”. (35) CONSTITUCIÓN NACIONAL, Artículo 75, inc. 22: “Corresponde al Congreso:...22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...”. 218 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo este contexto cobra relevancia la reforma constitucional de 1994, en cuanto incorporó a la Parte Dogmática un Capítulo II sobre: “Nuevos Derechos y Garantías”, en el que cobra un papel significativo el art. 43, que incorpora a la Ley Suprema los perfiles más trascendentes de la acción de amparo (tanto en su modalidad individual como colectiva). Asimismo la reforma incorporó por el art. 75, inc. 24, diez declaraciones, convenciones y pactos internacionales sobre derechos humanos, los cuales en las condiciones de su vigencia, pasaron a tener jerarquía constitucional, más allá de no derogar artículo alguno de la primera parte del estatuto fundamental, debiendo entenderse complementarios de los derechos y garantías en él reconocidos. De este modo, se ha venido a expandir el “Estatuto de Derechos y Garantías de los Contribuyentes”, que actúa como límite y cauce para el ejercicio del poder estatal en general. Entre los pactos de jerarquía constitucional más relevantes relacionados con el tema que nos ocupa podemos citar la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (36), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948 (37) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (38). En definitiva, del plexo normativo citado surge con claridad que los ciudadanos para la determinación de sus obligaciones en general, o cuando la autoridad perjudique sus derechos fundamentales, o más precisamente para determinar sus obligaciones fiscales, tienen derecho a ser oído por un juez o tribunal con las debidas garantías. Por su lado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Horacio David Giroldi y Otro” (39), fijó el alcance de dichos pactos al decir que la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana. (36) “Artículo 10 - Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. (37) “Artículo 18 - Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. (38) “Artículo 8º - Garantías judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las, debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (39) “Fallos”: 318: 514, sentencia del 7 de abril de 1995. 219 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) VI.2. La Convención Interamericana de Derechos Humanos (40) El art. 8, inc. 1, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos determina: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. La problemática se reduce a determinar si este artículo de la Convención prescribe la abolición lisa y llana de la regla del solve et repete, o solamente morigera sus efectos condicionándola a ciertas circunstancias de hecho y de derecho. A simple vista no se advierte una colisión literal entre el “...derecho a ser oída…con las debidas garantías…por un juez o tribunal…” y las disposiciones que exigen el pago previo de un tributo para discutir en sede judicial su procedencia. Podríamos resumir la cuestión en la siguiente pregunta: ¿Que significado cabe atribuir a la expresión que una persona deba ser oída por un tribunal independiente para la determinación de sus obligaciones fiscales? Conforme al art. 1º de la Convención citada, los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio. En virtud del art. 2, en caso que no estuviera garantizado, adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Por lo tanto la inclusión indubitable de la Convención citada en nuestro derecho incide en un doble aspecto: primero, sobre la legislación vigente, desde el punto de vista de la incompatibilidad de ésta con las normas del Pacto, lo que implica ya sea la derogación tácita de aquella o la obligación de dictar las normas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades amparados por el Pacto; segundo, sobre la posibilidad de recurrir ante la Comisión y la Corte Suprema en caso de violación de tales derechos y libertades. La mencionada norma indica que ese derecho a la defensa debe ser concedido sin condiciones ni obstáculos de ninguna especie. Es decir que el contribuyente tiene el derecho a la jurisdicción en todos los aspectos, lo cual incluye tanto el material como el formal, de la relación jurídica fiscal. De este modo queda claro entonces que, si se garantiza el derecho defensivo en causas fiscales, sin condicionamientos ni obstáculos, no puede quedar subsistente la regla (40) Pacto de San José de Costa Rica, suscripto el 22 de noviembre de 1969, firmado por la República Argentina el 2 de febrero de 1984, aprobado por el Congreso mediante ley 23.054 y publicada en el B.O. el 27 de marzo del mismo año. Comenzó su vigencia en nuestro país al momento de la ratificación del tratado, el día 05 de setiembre de 1984. Casi diez años después, el 24 de agosto de 1994 fue incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22. 220 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo según la cual el acceso a la órbita judicial debe estar condicionado al previo pago de la presunta deuda tributaria. VII. Una primera aproximación crítica A esta altura resulta casi innecesario advertir que no basta consagrar derechos y garantías en las Constituciones para que sean respetados por las autoridades y los demás ciudadanos, tal como lo demuestra nuestra historia contemporánea. La tutela judicial significa contar con normas constitucionales, legislativas y reglamentarias suficientemente claras, estables y con pautas de igualdad en cuanto a plazos y derechos para todas las partes de una relación jurídica, a los efectos de evitar los abusos y desviaciones de poder. Sobre la base de la consolidación del plexo normativo antes referido, la tutela judicial en general, importó encontrar una adecuada respuesta del Estado ante los litigios jurídicoprivados y los procesos penales. En la actualidad adquiere trascendencia una modalidad nueva de tutela judicial en sentido estricto, donde asumen una mayor intensidad y efectividad las técnicas del control judicial sobre las acciones de la Administración para hacer frente a amplias zonas de su actividad que, hasta épocas cercanas, se encontraban inmunes o exentas de la revisión judicial. Admitir la tutela judicial en sentido estricto en materia tributaria o previsional, importa eliminar las limitaciones de todo tipo a la habilitación de la instancia e, incluso, otorgar un plus de protección judicial para que ésta se torne real y efectiva, intensificando el control de la acción administrativa y protegiendo al ciudadano de posibles desviaciones en el ejercicio de prerrogativas exorbitantes. A tal efecto, es necesario admitir la posibilidad de demandar al Estado, sin condiciones o requisitos previos, a los efectos de la revisión de los actos de determinación tributaria o previsional. Así también, deben eliminarse recaudos irrazonables, como el que impone el tránsito ritual de procedimientos administrativos inconducentes (vg.: recursos de reconsideración o jerárquicos) que solo tienen como objeto agotar la vía administrativa, y que en la mayoría de los casos solo confirman lo actuado por instancias administrativas anteriores. Es absolutamente inadmisible que haya instancias u órganos que demoran arbitrariamente el proceso y, en consecuencia, la recaudación, ya que por caso no fijan plazos perentorios para las resoluciones, ellos son: a) el Recurso de Reconsideración (41), en donde el Fisco es juez y parte y que debería ser de uso restringido para “meras cuestiones formales”, y b) los Tribunales Fiscales, instaurados también en algunas provincias, que en general dependen del Poder Ejecutivo, deberían actuar de manera más eficiente y veloz a lo que ocurre actualmente para que cumplan el fin para el que fueron creados. Dicho de otra manera, es incongruente desde la perspectiva de un fin político de la rápida recaudación de las rentas del Estado, que éste mantenga instancias administrativas o jurisdiccionales sin plazos fatales y por otro lado recorte la posibilidad del contribuyente de acceder a la justicia para evitar una supuesta actitud dilatoria de éste. (41) Ley 11.683, art. 76 inc. a). 221 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) De esta manera la tutela judicial efectiva exige mucho más que una simple optimización de la defensa jurisdiccional ante las recurrentes violaciones a la Constitución y a la ley. Resulta indispensable reconstruir la obligación de respeto al derecho de defensa, en un deber positivo a cargo de los magistrados judiciales, en la idea de que el proceso no tiene exclusivamente un fin ordenador, sino que sirve de instrumento para la realización de los derechos fundamentales. Ello así, desde que el derecho de acceder al proceso no debe ser sólo teórico, sino efectivo y materializado en los hechos y el derecho. VIII. Vigencia de la regla solve et repete: la opinión de la jurisprudencia El tema de la regla solve et repete ha sido ampliamente debatida en la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, lo cual nos obliga a reseñar las líneas interpretativas en el tiempo y principalmente teniendo en consideración la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica al ordenamiento jurídico argentino a partir de su ratificación, el 5 de setiembre de 1984, y su posterior elevación de jerarquía en 1994 al incorporarse a nuestra Constitución Nacional. También se hará mención a la influencia del Pacto citado en la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba. VIII. 1. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Evolución VIII.1.1. Período anterior al 05 de septiembre de 1984 En líneas generales la Corte Suprema no había hecho lugar a las alegaciones de inconstitucionalidad del solve et repete (42). Reconocía únicamente que existía lesión al derecho de defensa en juicio cuando la desproporcionada magnitud del monto del depósito con relación a la concreta capacidad económica del apelante tornaba ilusorio su derecho en razón del importante desapoderamiento que podría significar su cumplimiento. Es decir, cuando el pago previo sea susceptible de producirle un perjuicio de difícil, imposible o tardía reparación, o en caso de que se vulnere la defensa en juicio (43). Sin embargo ello debe tratarse de una falta comprobada e inculpable de los medios para enfrentar su erogación, rechazando expresamente que a través del requerimiento del (42) Fallos 256:38. “Aaron Berzel c/Provincia de Santa Fe” - 12 de Junio de 1963: “…la validez constitucional de la exigencia del pago previo de los tributos y recargos pertinentes, como requisito a la intervención judicial, ha sido aceptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema, que admite la salvedad en supuestos de monto excepcional y de falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación...”. Fallos 288:287, “Adelphia S.A.I.C. s/sumario” - 30 de Abril de 1974: “...Es constitucionalmente inobjetable la exigencia del pago previo de las multas aplicadas por la autoridad administrativa con motivo de infracciones y como requisito de la intervención judicial. Ello no impide considerar supuestos de excepción que contemplen situaciones patrimoniales concretas en que se compruebe la falta inculpable de los medios necesarios para afrontar la erogación del depósito previo de la multa...”. (43) Fallos 158:86; 188:286; 194:287; 256:38; 261:81 y arg. doctr. de fallos 205:448 y 267:487. 222 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo pago previo se revele en modo inmediato e inequívoco un propósito persecutorio de parte de los órganos administrativos de aplicación (44). Así también la CSJN ha dejado de lado la aplicación de la regla “solve et repete” en situaciones de gravedad institucional en que el ejercicio del poder tributario resulta frustratorio de derechos de naturaleza federal, que conlleven la perturbación en la prestación del servicio público (45). VIII.1.2. Período posterior al 05 de septiembre de 1984 En este período la CSJN agrega una nueva excepción, dejando de lado la aplicación de la regla en situaciones anómalas claramente excedentes del ejercicio normal de las facultades impositivas propias de los estados (46). La CSJN en este período intermedio, que comienza con la aprobación e incorporación al orden jurídico argentino del Pacto de San José de Costa Rica y previo a la reforma constitucional de 1994, sostuvo el criterio de que la exigencia del pago previo no restringía las garantías de igualdad y defensa en juicio (47). En lo referente al Pacto dijo, que si bien se trataba de derecho plenamente operativo en nuestro país no desplazaba la vigencia de la ley 18.820 (48). Ante este planteo, el mantenimiento de la vigencia de una normativa interna, como lo son las leyes nacionales 11.683, 18.820, y la normativa provincial que exigen el pago previo para acceder a la justicia comenzaba a vislumbrarse como una violación del tratado. No derogar el principio solve et repete contenido en las leyes tanto nacionales como locales, no cabe duda que configuraba cuanto menos una omisión de establecer disposiciones que hagan posible el cumplimiento de la garantía de libre acceso a la justicia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluso antes de la reforma constitucional del año 1994, ya había dilucidado en el caso “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A. s/Impugnación” (49) esta cuestión de vigencia de las disposiciones de los Tratados Internacionales, específicamente refiriéndose a la Convención Interamericana de Derechos (44) Fallos 308:381 “MUSSIO Hnos. S.A.” - 25 de Marzo de 1986; Fallos: 296:40 “ULAX S.R.L.”, 5 de Octubre de 1976. (45) Fallos 255:41; 256:527; 259:43; 283:20; arg. doctr. de Fallos: 273:103; 278:220; 279:137; y 283:66. (46) Fallos 188:286; 266:81. (47) Fallos 307:1963, “Villar Hermanos y Cía. S.R.L.”, 10 de Octubre de 1985. (48) Fallos 312:2490, “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”. (49) Fallos 312:2490. “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A. s/Impugnación”, sentencia 21.12.1989: Reconoce incuestionablemente la Corte que existen en dicha Convención normas que son programáticas, esto es que vienen a consagrar un principio orientador al cual deberán adecuarse las legislaciones de los Estados signatarios. Pero también reconoce nuestro más alto tribunal, en este precedente, que existen disposiciones plenamente operativas en el Pacto, ubicando a la norma que deroga cualquier restricción para acceder ante los tribunales judiciales para la determinación de sus obligaciones fiscales, entre otras, al art. 8º, punto 1 del Pacto mentado, dentro de las claramente operativas. 223 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Humanos, encontrando cláusulas, algunas programáticas y otras operativas (50). Sin embargo le impuso una condición al desplazamiento del principio del solve et repete, en el caso que el monto cuantioso de la pretensión fiscal según la situación económica del contribuyente constituya un impedimento para el real y efectivo ejercicio del derecho de defensa. Por lo cual es manifiesto que la CSJN condiciona la aplicación de la regla solve et repete a una cuestión de hecho. Solo resta decir que en este período si bien existió alguna discrepancia respecto a la distinción de cláusulas en el Tratado, pero a partir del 7 de Julio de 1992, la CSJN en forma incuestionable in re “Ekmekdjian c/Sofovich s/recurso de hecho” (51) otorga al derecho internacional plena operatividad. VIII.1.3. Período posterior a la Reforma Constitucional de 1994 Luego de la reforma constitucional la cuestión suscitada pierde importancia resultando definitivamente zanjada, al incorporarse ciertos tratados al orden jurídico constitucional a través de lo previsto por el inc. 22 del art. 75 de la Carta Magna (52). En esta etapa el apartamiento de la regla solve et repete, por parte de la doctrina de la Corte, hasta la actualidad, siempre fue a través de situaciones de excepción, sin derogarla bajo ningún aspecto. No obstante dichas excepciones son cada vez más frecuentes, dirigidas a convalidar la vigencia de una norma injusta evitando el escándalo que significaría su aplicación a ultranza. Se reafirma lo detallado precedentemente en otras etapas, en virtud de que la CSJN fijó una y otra vez como doctrina que el pago previo no es contrario a los derechos de igualdad y de defensa en juicio y justificando por lo tanto que la regla solve et repete es constitucional. Sin embargo atenúa el rigorismo en eventuales supuestos de excepción que son ni más ni menos situaciones de hecho concretas de los obligados (53). (50) A pesar de ello declaró desierta la apelación deducida contra una multa por falta de pago previo de la misma, exigencia que se encontraba legalmente establecida. Ello así porque el recurrente ni siquiera había alegado y mucho menos probado que le fuera imposible su pago debido al excesivo monto del depósito exigido. (51) Fallos 315:1492, “Ekmekdjian c/Sofovich s/recurso de hecho”. En este caso se planteaba la operatividad o no del derecho de réplica en nuestro derecho interno, puesta en duda en razón de que si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocía y determinaba la vigencia del derecho mencionado, lo sujetaba a “las condiciones que establezca su ley”. El Alto Tribunal sostuvo que “...el Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de Septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa”. (52) “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos... tiene jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...”. (53) Fallos 312:1741, “Cadesu Cooperativa de Trabajo Limitada v. Dirección General Impositiva s/ recurso extraordinario”, sentencia del 11 de junio de 1998. 224 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo Por otro lado la CSJN en este período ha ampliado el alcance de las normas sobre derechos humanos a las personas jurídicas, que anteriormente sólo se aplicaba con relación a las personas físicas (54). Antes, cabe recordarlo, cuando dejó de lado la regla solve et repete lo hizo siempre fundamentándolo en el derecho de defensa garantizado en el art. 18 de la Constitución Nacional. La doctrina de la CSJN, con respecto a la aplicación de la regla en el caso de multas también ha ido variando y atenuándose (55) más allá de que habitualmente había convalidado las que establecen el pago previo de las multas aplicadas por la autoridad administrativa como requisito de la intervención judicial. Esta doctrina se siguió repitiendo, aunque buscó atenuar el requisito o la exigencia del pago previo (56), cuando el monto del depósito que el recurrente debe realizar a los fines de obtener la revisión de una multa impuesta por la Administración Federal de Ingresos Públicos -en el caso, por omisión de aportes previsionales al régimen de trabajadores dependientes- asciende a una suma exorbitante con relación a su capital social, surge prima facie acreditada la imposibilidad de afrontarlo, por lo cual no cabe condicionar la procedencia del estudio de la apelación al aludido requisito, ya que ello importaría afectar el derecho de defensa en juicio con vulneración del art. 18 de la Constitución Nacional. Es decir, en materia de multas también admite la posibilidad de atenuar el rigorismo del principio solve et repete en eventuales supuestos de excepción que involucren situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que el pago previo se traduzca en un real menoscabo de garantías constitucionales. Nuestro Máximo Tribunal también estableció que en materia penal no basta con el derecho a interponer recurso extraordinario sino que debe garantizarse el derecho a acceder a los recursos internos regulados en los estados (doble conforme) (57), opinión que también repitieron con sus votos los Dres. Petracchi y Bossert al considerar aplicable el art. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica en materia de sanciones administrativas dada la identidad cualitativa existente entre tales sanciones y las del derecho penal (58). Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa, la CSJN sostiene que la posibilidad de interponer un recurso supone una REVISION AMPLIA, de doble instancia plena o integral (59). (54) Fallos 319:3415, “S.A. Expreso Sudoeste c/Provincia de Bs. As.”, sentencia 27.12.1996. (55) Fallos 322:1284, “Agropecuaria Ayui S.A. s/Amparo”, sentencia del 30/06/1999. (56) Fallos 328:2938, “Centro Diagnóstico de Virus S.R.L. c/Administración Fed. de Ingresos Públicos”, sentencia del 02/08/2005. (57) Fallos 318:514, “Recurso de Hecho Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, sentencia 07/04/1995. (58) Fallos 323:1787, “Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina”, sentencia del 27/06/00, Fallos: 328:2056, “Recurso de Hecho Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad” sentencia del 14/06/2005. (59) Fallos 328:3399, “Recurso de Hecho Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa, sentencia del 20/09/2005. 225 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En definitiva, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha atenuado el rigor del principio alineándose en supuestos en que el monto cuantioso del crédito fiscal, en función de la situación económica financiera del contribuyente, sea susceptible de producirle un perjuicio de difícil, imposible o tardía reparación, o en caso de que se vulnere la defensa en juicio, en situaciones anómalas claramente excedentes del ejercicio normal de las facultades impositivas propias de los Estados, o en supuestos de gravedad institucional en que el ejercicio del poder tributario resulta frustratorio de derechos de naturaleza federal, con perturbación en la prestación de un servicio público. Sin embargo hay que tener presente que la CSJN recientemente declaró desierto un recurso de apelación por considerar no probada la situación patrimonial que dificulta el pago previo exigido en el art. 15 de la ley 18.820 (60), lo cual genera cuanto menos perplejidad. En definitiva, la CSJN considera la regla solve et repete plenamente vigente, y solo reduce la aplicación del art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica para reducir los efectos de aquella en determinadas situaciones de hecho que deben probarse debidamente. VIII. 2. Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba El criterio seguido por nuestro más Alto Tribunal provincial es similar al de la CSJN. La doctrina del Tribunal Superior de Justicia, a través de sus diversas integraciones y a lo largo de sucesivas reformas constitucionales de orden provincial y nacional, como así también frente a ulteriores reformas procesales y modificaciones al Código Tributario Provincial, de modo implícito y explícito ha admitido sin variantes la validez constitucional del principio del solve et repete (61). Considera asimismo que con la reforma introducida al Código Tributario Provincial por la Ley 9068 (62), se morigera la exigencia de la acreditación del pago previo del tributo, sus intereses y recargos, al (60) Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Gubelco S.R.L. c/Administración General de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva”, sentencia del 05/06/2007. Al momento de valorar el balance acompañado por la recurrente lejos de puntualizar en que fincaba la deficiencia probatoria, se ciñó a expresar dogmáticamente que era insuficiente para demostrar la situación de imposibilidad invocada y formuló un aserto huérfano de sustento en torno a la supuesta insuficiencia de los inmuebles ofrecidos como garantía real para avalar el pago de la deuda reclamada. La Ley On Line – AR/JUR/4709/2007. (61) Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: “Sucesión de Pablo Mariconde c/ Municipalidad de Córdoba” A.I. Nro. 224 del 13-10-1976; “Vértiz, Julio B. De c/ Municipalidad de Cba. – C.A.” Sent. Nro. 11 del 13-08-1976; “Agro Automotores c/ Dirección General de Rentas – C.A.” Sent. Nro. 32 del 14-061977; “Rosetti, Alfredo c/ Municipalidad de Jesús María – C.A.” A.I. Nro. 165 del 09-09-1980; “Acevedo, Miguel Manuel c/ Superior Gobierno de la Pcia. de Cba. – C.A.” Sent. Nro. 58 del 03-09-1982; “Expreso Parmigiani S.A. c/ Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación” Sent. Nro. 04 del 03-06-1994, Semanario Jurídico Nro. 1003, p. 297; “Lacino S.A. c/ Municipalidad de Unquillo – Plena Jurisdicción – Recurso Directo” Sent. Nro. 10 del 12-03-2004. (62) Ley 9068 (Boletín Oficial 16/12/2002 - ADLA 2003 - A, 823). 226 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo brindar la opción al contribuyente de su sustitución por los medios de afianzamiento que autoriza la ley. Para el TSJ la regla no es absoluta y no significa que se exija a todo contribuyente que pretenda cuestionar judicialmente un tributo, advirtiendo que en nuestra Constitución no se encuentra previsto el solve et repete pero sí los derechos de propiedad, igualdad y defensa en juicio, que actualmente se hallan ampliamente fortalecidas por la incorporación con jerarquía constitucional de los tratados enunciados en el artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental (63). Sin embargo justifica la plena aplicación de la regla en la doctrina de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha admitido la validez constitucional del principio, bajo ciertas condiciones. Es decir, el Tribunal Superior de Justicia valida la razonabilidad y constitucionalidad del principio “solve et repete” para acceder a la instancia judicial, salvo cuando el depósito previo exigido fuese ostensiblemente desproporcionado con relación a la concreta capacidad económica del apelante, imposibilidad que debe ser alegada y probada por el interesado (64). De este modo se sigue la doctrina de la CSJN en cuanto morigera la regla solve et repete en determinadas situaciones de hecho que deben probarse debidamente. No se puede dejar de mencionar, que luego de la reforma introducida por la ley 9874 (65), al Código en lo Contencioso Administrativo Provincial (Ley N°7182), se incorporó la atenuación a la aplicación de la regla en los procesos judiciales en los cuales se discute cuestiones fiscales lo cual incluye de este modo no solo a los litigios en los que sea parte la Provincia, sino también en los iniciados en contra de los Municipios de la Provincia de Córdoba, al otorgar también en estos casos, la posibilidad al contribuyente de sustituir el pago mediante diferentes tipos de garantías (66). Las atenuaciones en la legislación cordobesa han permitido al TSJ sostener la vigencia de la regla, reconociendo de este modo. IX. La regla solve et repete y la opinión de la doctrina En general la doctrina ha atacado fuertemente la vigencia de la regla solve et repete. (63) “Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Seras, Hugo y Otro c/ Provincia de Córdoba” Sentencia del 12-11-1984, L.L. 1985-C, ps. 285 y ss. con nota de Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “Vertiente procesal de la regla solve et repete”; E.D., T. 114, p. 382 con nota de Bidart Campos, Germán J., “El principio fiscal “solve et repete”, ¿su constitucionalidad? (64) TSJ de Córdoba: “Cucco, Ricardo Rubén c/Provincia de Córdoba y Otros – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación”, Sentencia 50 del 18/08/2004. (65) Ley 9874 (B.O. 30/12/2010 - ADLA 2011-A, 469). (66) Tribunal Superior de Justicia de Córdoba in re “Warbel S.A. c/Municipalidad de Córdoba - plena jurisdicción - recurso directo”, Sentencia 43 del 23/06/2011. 227 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El reconocido jurista Ramón Valdés Costa (67) sostiene que en la doctrina latinoamericana existen tres pronunciamientos categóricos, y de indudable jerarquía científica, contra el solve et repete como presupuesto procesal de la acción ordinaria: 1. “Ninguna norma debe establecer el pago previo de las prestaciones reclamadas por la administración, como requisito para el ejercicio de recursos administrativos y de la acción de nulidad” (I Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, Montevideo, 1957). 2. “Debe eliminarse, como requisito de procedencia, tanto en la interposición de los recursos administrativos como en el ejercicio de la acción contenciosa, el pago previo de los tributos, sin perjuicio de las garantías que fueren necesarias para los casos en que exista riesgo de incumplimiento del crédito fiscal” (II Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, México, 1958). 3. “La interposición y decisión de recursos o acciones no debe estar condicionada al pago previo de la obligación impugnada, ni a ningún otro requisito que no tenga relación directa con el objeto del recurso o acción que se deduce” (Jornadas Luso-Hispanoamericanas, Pamplona, 1976). El mismo autor afirma que lo considera incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos en razón de que el libre acceso a la justicia con las debidas garantías que consagra el art. 8 no puede ser ejercido en igualdad de condiciones si para ello es necesario disponer de los recursos para pagar previamente los importes pretendidos por la administración, lo cual viola abiertamente el art. 14 del pacto que establece que todas las personas son iguales ante la ley sin distinción alguna a igual protección por parte de ella. El Dr. José Osvaldo Casas (68) sostiene que “la regla del solve et repete constituye un privilegio injustificado a favor del fisco en franco abandono del derecho comparado e incluso en el caso de la República Argentina, se encuentra en pugna con principios, garantías y derechos de rango constitucional”. En el mismo sentido el Dr. Rodolfo Spisso (69) aclara que la regla del solve et repete no solo consiste en un presupuesto procesal de la acción o del recurso judicial, sino que siempre que se exija un pago con anterioridad a que exista una resolución judicial firme y en el caso que el contribuyente está obligado a pagar como consecuencia del principio de ejecutividad de los actos administrativos antes de haber podido demostrar la inexis- (67) VALDES COSTA, Ramón. “Protección de los derechos del contribuyente a nivel internacional”, DF XLIV – 401, citado por SPISSO, Rodolfo Roque. Acciones y Recursos en Materia Tributaria, 2ª Ed., Lexis Nexis, p. 72. (68) CASAS, José Osvaldo. “Tutela Jurisdiccional en materia Tributaria”, Ponencia en las “III Jornadas Tributarias del MERCOSUR” llevadas de cabo en la ciudad de Buenos Aires los días 26 al 28 de agosto 1999. (69) SPISSO, Rodolfo Roque. Acciones y Recursos en Materia Tributaria, 1ª Ed., Lexis Nexis, p. 71. 228 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo tencia de la deuda está soportando desde el punto de vista sustancial una limitación similar al solve et repete. Arístides Corti (70) considera derogada la regla ya que: “La nueva norma constitucional (no solo proscribe el solve et repete entendido como requisito o condición de procedibilidad de la acción judicial), sino que también garantiza una instancia de control judicial previa al pago del reclamo fiscal judicialmente controvertido”. Este autor también consideró que “Si bien en su literalidad las cláusulas internacionales aluden a personas físicas es de ponderar que las mismas no admiten una interpretación aislada sino sistemática con el resto del ordenamiento, en armonía con las normas de interpretación del art. 29 de la convención que establece: ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en sentido de…b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho y libertad que pueda estar reconocido con las leyes de los estados partes o de acuerdo con otra convención y que se parte uno de dichos estados. Ello le permite concluir a Corti que las sociedades están incluidas en las personas legitimadas para reclamar los derechos de la convención. Por otro lado también rechaza la convalidación que ha hecho la Corte Suprema respecto al pago previo de multas aplicado por una autoridad administrativa como requisito para una intervención judicial. Con la constitucionalización de los tratados surgida del art. 75 inc. 22 sostiene que hay que restablecer el estado de derecho en este aspecto (71). X. Análisis crítico Como bien lo señala Giuliani Fonrouge (72) el requisito del pago previo es desconocido en las principales legislaciones tributarias (Inglaterra, Suiza, Francia, EEUU, México, etc.) y por ende se puede concluir que si estos países no necesitan de dicha herramienta para mantener la recaudación de tributos difícilmente podamos justificar a la regla del solve et repete como un principio o regla de alguna manera científico del derecho financiero o tributario como se pretende. Esto nos lleva a considerar junto a este autor que la normal percepción de las rentas públicas dependen de otros factores económicos, administrativos, políticos y /o sociales extraños al fundamento de la regla y que no es del caso discutir en nuestra disciplina jurídica. Mucho mayor es el desconcierto desde el punto de vista del fundamento jurídico cuando analizamos la legislación y la doctrina judicial que exige el pago previo de mul (70) CORTI, Arístides Horacio María, Acerca de la incidencia de los Tratados Internacionales en materia fiscal y penal fiscal a partir de la reforma constitucional, Errepar – Doctrina Tributaria, T. XV, págs. 371/379. (71) En apoyo de su opinión cita el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos 1948. Art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. Art. 14 inc. 1 del Pacto de Derechos Humanos Civiles y Políticos de 1966, y el Art. 8 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. (72) Ob. cit. en nota 6. 229 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) tas para acceder a la instancia judicial. No se advierte de qué manera se puede alterar la normal percepción de la renta presupuestada para atender a los fines del Estado cuando ello precisamente no es aplicable a las multas porque no constituye una renta normal en los presupuestos. De este modo el no pago de la multa para discutir su procedencia no ocasiona para nada perjuicios en el desenvolvimiento financiero normal del Estado. Pero la objeción más grave proviene del derecho penal y se refiere a la presunción de inocencia de toda persona, lo cual implica que la misma no se puede romper hasta que no exista una sentencia judicial firme que declare lo contrario. El principio solve et repete cuestionado, adolece de una evidente falta de proporcionalidad entre el objetivo perseguido, asegurar la normal y regular percepción de la renta pública, y el medio utilizado para ello, la restricción del derecho de defensa. No basta que el fin perseguido sea constitucionalmente lícito y que el medio sea eficaz. Este debe guardar razonable proporcionalidad con la finalidad perseguida, de modo de no ocasionar una innecesaria e irracional restricción al ejercicio de derechos constitucionales. Como bien lo puntualiza Bidart Campos (73), para saber si una medida es razonable o no lo es, no basta verificar si esa medida es conducente al fin propuesto, a lo cual hay que añadir un recaudo indispensable, no debe ser el medio más gravoso para los derechos que la medida compromete o restringe. La regla viola abiertamente el principio de razonabilidad de las leyes por lo siguiente: si el fin del solve et repete se encuentra en la necesidad de no obstaculizar la normal percepción de la renta pública, solo resultaría necesario negarle el efecto suspensivo a las acciones y recursos jurisdiccionales que puedan articular los contribuyentes para impugnar el acto administrativo (74). Es decir, la regla goza de total irrazonabilidad y, por ende, deviene inconstitucional, ya que viola el art. 28 de la Constitución Nacional. Además de todo ello rompe con el equilibrio conveniente del sistema republicano de división de poderes al impedir el libre acceso a la justicia como único poder que constitucionalmente tiene las facultades de actuar en forma oportuna para controlar los actos de los otros dos poderes que potencialmente pueden causar un daño irreparable. En la actualidad los complejos aparatos administrativos de recaudación basados en regímenes de pagos a cuenta compuestos de anticipos, retenciones y percepciones de tributos han terminado en un despropósito que tiene como elementos los del solve et repete. El contribuyente obligado a estos pagos no ha perfeccionado definitivamente el hecho imponible pero sin embargo soporta la detracción de un monto de su propiedad que luego debe reclamar si es excesivo o ilegítimo lo cual lleva necesariamente a solicitar la devolución de lo indebidamente ingresado. Así también las limitadas defensas oponibles en los juicios ejecutivos fiscales, y en especial la inhabilidad de título restringida a meras cuestiones extrínsecas del título, (73) BIDART CAMPOS, Germán J., “Trámites municipales obstruidos arbitrariamente por sinrazones fiscales”, El Derecho, pp. 144-674. (74) Cfr. SPISSO, Rodolfo, ob. cit., p. 68. 230 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo conllevan al mismo efecto de pagar y luego repetir, con lo cual se produce una severa restricción al derecho a ser oído por un juez. En este aspecto la Corte Suprema estableció ciertos límites para atenuar la rigurosidad del principio al permitir “el recurso extraordinario en juicio de apremio, cuando la acción fiscal es susceptible de causar perjuicio irreparable en juicio ordinario de repetición...” y también “...al admitirla en impugnaciones a liquidaciones impagas del impuesto sucesorio” (75). En tal orden de cosas cabe preguntarse el sentido o significado que debe atribuirse al debido proceso y la posibilidad de que una persona pueda ser oída por un tribunal independiente para la determinación de sus obligaciones fiscales (76). Por tales razones la vigencia de la exigencia del pago previo configura un manifiesto escollo que entra en colisión directa con la Constitución Nacional, en relación a las garantías procesales previstas en el art. 18, y los tratados internacionales incorporados a ella, en cuanto al acceso a la justicia y defensa en juicio. La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, como así también por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado, dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. Por su lado y para mayor abundamiento, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (77) confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno (78). La Corte Suprema luego de la reforma constitucional de 1994 tiende a la aceptación cada vez más frecuente de situaciones excepcionales a la regla del solve et repete. Sin embargo ello sólo convalida la vigencia de una norma injusta evitando el escándalo que significaría su aplicación a ultranza. En otras palabras sigue estando a cargo del criterio o la prudencia judicial que deberá atender a las circunstancias de cada caso, a lo cual (75) GIULIANI FONROUGE, Carlos María, La Ley, T. 82, p. 616. (76) Cfr. SPISSO, Rodolfo, ob. cit. p. 69. (77) Aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de Septiembre de 1972 y en vigor desde el 27 de Enero de 1980. (78) El art. 27 de la Convención de Viena reza: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Dicha norma impone a los órganos del Estado Argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27. 231 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) cabe agregarle que la falta de medios para pagar debe ser relacionada a una situación patrimonial concreta claramente alegada y debidamente probada. El Tribunal Superior de Córdoba siguiendo en alguna medida la doctrina de la Corte Suprema, ha convalidado la vigencia de la regla pero siendo riguroso en la exigencia de la prueba de la falta de medios para pagar relacionada a una situación patrimonial concreta, lo cual en los hechos se convertido en un verdadero obstáculo. No obstante las atenuaciones de la regla en la legislación provincial a través del ofrecimiento de garantías del crédito fiscal, más bien parece otorgarle larga vida al solve et repete. Otras legislaciones como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (79) abiertamente dejan a la prudencia judicial la evaluación de la posibilidad de litigar sin pago previo en materia tributos, lo cual no hace más que confirmar la plena vigencia de la regla. En el marco de un procedimiento administrativo que en general confiere al poder administrador excesivas facultades y la posibilidad de ejecutar sus propios actos, debe preverse la posibilidad de discutir las distintas exigencias de los entes mediante la interposición de acciones y/o recursos, ya que aquellos actúan en forma interesada y parcialmente como “juez y parte” defendiendo, como es natural, sus decisiones –acertadas o no-, difiriendo para un momento posterior el sometimiento de la cuestión a la imparcialidad de un juez. Pero si para poder ser escuchado por un magistrado, el particular debe pagar lo que se le exige, la relación no puede preciarse propia de un Estado de Derecho, en la cual la administración también está sujeta a la ley y por ende sometida al control judicial sin más, aunque más no sea para que se evalúe la procedencia de la suspensión de la intimación formulada por el organismo fiscal. El solve et repete, al excluir la posibilidad de ese contralor judicial efectivo, erigiéndose en un presupuesto necesario para tener habilitada la instancia judicial, resulta inconstitucional (80). Se trata nada menos que de la protección del derecho a la jurisdicción, entendido como el conjunto de facultades reconocido a todas las personas y que supone la posibilidad de acceder a un órgano jurisdiccional imparcial e independiente, en procura de justicia, y obtener un pronunciamiento oportuno y justo, que resulte congruente con el planteo formulado y resuelva la cuestión con fuerza de verdad legal. Su cumplimiento, en su doble faz sustantiva y adjetiva, le corresponde tanto al Poder Judicial como así también a los órganos de la Administración Pública que ejerzan función “jurisdiccional”, en tanto órganos del Estado que deben respetar el sistema de derechos previsto en nuestra Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales que resulten aplicables. Por todos estos motivos, el principio es profundamente criticable. Entendemos que la regla solve et repete carece de sustento legal y resulta impropia de un sistema republicano y democrático de gobierno por violación del principio de la tutela jurisdiccional. (79) Ley 189, Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (80) SPISSO, Rodolfo, Derecho Constitucional Tributario, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 536. 232 Maximiliano Raijman - Esteban Daniel Salcedo XI. Conclusiones - El fundamento jurídico del solve et repete aportado por la doctrina es sumamente divergente y por lo tanto confuso, lo cual nos lleva al convencimiento de que reside en un mero fin práctico de no alterar la recaudación de la renta pública. - La regla del solve et repete no está contemplada en la Constitución Nacional pero se encuentra plenamente vigente en la legislación argentina en materia previsional y parcialmente en materia impositiva en el caso de pequeños montos. - La regla del solve et repete también se encuentra vigente en la legislación nacional en materia de multas previsionales, policía laboral y administrativas previstas en diversas leyes, lo cual es sumamente criticable desde el punto de vista de la presunción de inocencia y el debido proceso. - La jurisprudencia ha convalidado su vigencia a través de la recepción de excepciones, morigerando de este modo sus efectos, dejando a su consideración en cada caso concreto la apreciación de las circunstancias de hecho que justificarían un apartamiento de la regla, en especial a partir de la reforma constitucional nacional de 1994. - La doctrina en cambio, en general, opinión que compartimos plenamente, la ha considerado incompatible con el régimen constitucional de un Estado de Derecho y con mayor razón a partir del año 1994 por la incorporación de los tratados de derechos humanos a nuestra Carta Magna con similar jerarquía. - Una atenuación al atropello jurídico provocado por la regla cuestionada sería la de generalizar la posibilidad de admitir garantías, avales o seguros de caución. Esto serviría para mantener la equidad que debe guardar toda resolución judicial. Sin embargo ello no es la solución definitiva en especial para aquellos casos en los cuales precisamente el pago previo ocasionaría la ruina del obligado, ya nadie otorgaría garantías o avales o aseguraría a través de cauciones a quien la obligación en definitiva le ocasionaría la quiebra. - Sería deseable en consecuencia que dentro del concepto de libre acceso a la justicia se incluyera expresamente el rechazo al solve et repete, y se deroguen las normas que lo contienen por constituir un privilegio del Estado que atenta contra la igualdad de las partes y ante la ley. - Para equilibrar el interés individual y el interés publico debería establecerse, como regla y no como excepción, la suspensión de la ejecución mientras se tramita la acción contenciosa sobre la legalidad del acto de la administración, sin perjuicio de la adopción de medidas protectoras del crédito fiscal. - De todos modos el panorama en el derecho argentino se puede considerar de una gran inseguridad jurídica si a partir del marco constitucional se hace la pregunta ¿está vigente la regla solve et repete? u 233 Error u omision del nombre en la escritura publica ¿subsanacion judicial o notarial? Error or omission of the name on the PUBLIC deed. judicial or notarial rectify? Lidia D. Lasagna (*) Resumen: En el presente trabajo trataremos la posibilidad de rectificar una escritura pública, por parte del notario, cuando de la misma o de otros documentos surgieran errores u omisiones en el nombre de los comparecientes. Para arribar a una conclusión, analizaremos los elementos esenciales del negocio jurídico y la incidencia del nuevo artículo 1002, introducido por la ley 26.140. Palabras clave: Error - Omisión - Nombre - Rectificación - Escritura pública - Artículo1002 CC. Abstract: In the current paper we will discuss the possibility of rectification on a public deed, by the notary, when thereof or other documents arises errors or omissions in the name of the witnesses. To arrive at a conclusion, we will analyze the essential elements of the legal business and the impact of the new 1002 article, introduced by law 26.140. Keywords: Error - Omission - Name - Rectification - Public deed, 1002 CC article. Sumario: I. Introducción.- Ii. Situacion fáctica.- Iii. Principio de homogeneidad documental.- Iv. El negocio jurídico y el error en la persona.- V. El nuevo artículo 1002 del Código Civil.- Vi. Conclusiones. I. Introducción Cuando hablamos de saneamiento, rápidamente solemos pensar en aquellos títulos inoficiosos producto de donaciones realizadas a terceras personas, a la usucapión o a (*) Abogada. Escribana Pública. Especialista en Derecho Notarial. Prof. Titular de Práctica y Ética Notarial. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. UNC. Prof. Titular de Práctica Notarial. Facultad de Derecho. UCC. Prof. Titular de Derecho Notarial II. Facultad de Derecho. UBP. Profesora Auxiliar Derecho Privado V. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. UNC. E-mail: [email protected] 235 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) prescripciones administrativas, entre otros. Sin embargo el término saneamiento es amplio y a través de él se podrá dar solución a títulos que adolecen de defectos, constituyendo caminos que posibilitan dar al acto eficacia sustancial y operativa superando las imperfecciones de las que adolece. Uno de los temas que convoca nuestro interés es la subsanación de aquellos títulos que padecen de errores u omisiones en el nombre de los sujetos que participaron en el negocio jurídico instrumentado en una escritura pública, y decimos que “participaron”, porque si el error es advertido al realizarse la lectura de la escritura, quedaría resuelto con los salvados realizados antes del otorgamiento y autorización del acto escriturario, tal como lo prevé el artículo 1001 del Código Civil o mediante cláusulas aditivas antes de la autorización del acto por parte del notario, previsto en el Anteproyecto de Ley de Documentos Notariales incorporado en algunas legislaciones provinciales. La subsanación de los elementos subjetivos en lo referente a los datos personales, tal como lo manifiesta Gattari (1), suele ser más compleja que aquellos elementos de carácter objetivo. No existe unanimidad en la doctrina en cuanto a cómo debe procederse ante situaciones como la expresada. Para una mejor comprensión podemos decir que este autor divide a los datos personales en subjetivos y objetivos, siendo los primeros aquellos que se relacionan con su contexto familiar: el nombre y apellido, la filiación, el estado de familia, la fecha de nacimiento y los segundos aquellos datos que ubican a la persona dentro del contexto político, jurídico y social, tales como su documento personal, la nacionalidad, la profesión, el domicilio. Tanto el artículo 1001, 1003 del CC, como la ley registral, decretos reglamentarios de la misma y las leyes orgánicas notariales de cada provincia establecen los requisitos necesarios para cumplimentar con los datos personales, también el artículo 11 de la Ley 19.950 referidos a la Ley de Sociedades Comerciales. A su vez el artículo 1004 del CC, sanciona con nulidad absoluta la falta del nombre de los otorgantes, diciendo: “Son nulas las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos trescientos”. La ley exige determinados requisitos tanto para la validez de la escritura pública como para el negocio que la misma contiene y ambos deben juzgarse en forma independiente. La falta de alguno de estos requisitos puede producir: 1) nulidad de la escritura que afecta al negocio produciendo también su nulidad, esto es cuando la forma es exigida como requisito de validez. En tal sentido la Sala E Civil y Comercial N° 39 de la ciudad de Buenos Aires en “Sucesión Vacante J.,Jc/A, J.C.S/Nulidad de Escritura” ha manifestado en relación al artículo 1004 “…la nulidad del instrumento público, provoca la nulidad del acto jurídico que lo contiene, por tratarse de un supuesto (1) GATTARI, Carlos Nicolás, Práctica Notarial 7, Ediciones Depalma, Buenos Aires,1992, p. 22. 236 Lidia D. Lasagna de ‘nulidad refleja’ (Lloveras dd Resk, nota al artículo 1044, en Código Civil Comentado, Bueres-Highton, 332/334). Sin embargo, persiste su valor probatorio respecto de los hechos cumplidos”. En igual sentido se ha dicho que la nulidad de la escritura no afectará el acto en ella instrumentado en la medida que la ley no requiera formalidad alguna (2). 2) Nulidad de la escritura sin que se afecte la validez del acto o negocio, en el caso de que se hayan cumplido los requisitos del negocio instrumentado pero no los requisitos de validez de la escritura, por lo que nacerá el vínculo obligacional entre las partes intervinientes salvo que, como dijimos, la forma sea un requisito esencial. 3) Nulidad del acto o negocio que no afecta la validez de la escritura, en este caso el vicio se encuentra en el negocio, alguno de los requisitos propios del mismo no se ha cumplido, sea en el sujeto, objeto o causa. La escritura tendrá fe pública, integridad y fecha cierta. Los actos pueden ser nulos o anulables, según el vicio provenga de una prohibición legal o de la voluntad de las partes. A su vez, el acto nulo o anulable puede ser de nulidad absoluta o relativa. Será absoluta cuando se afecte el orden público y por lo cual será necesario reproducir el acto y será relativa si el cumplimiento del requisito establecido por la ley se dio en protección del interés particular. Si la nulidad afecta algunos de los requisitos esenciales de la escritura pública, será absoluta al igual que si afectara alguno de los requisitos esenciales del negocio, por lo que no podrá ser posible su subsanación, sino que será necesaria su reproducción. Pero cuando hablamos de subsanación, lo podemos hacer en un sentido amplio o en un sentido restrictivo. “Subsanar en sentido amplio es el remedio legal para curar cualquiera de los defectos que pueda tener el documento. (…) Con ello se trata de solucionar todos aquellos vicios que afectan la validez del documento sea el caso de nulidad absoluta o relativa. Subsanación en sentido restringido, se refiere a remediar aquellos documentos que poseen vicios no invalidantes tales como escrituras que carecen de una descripción correcta del objeto del negocio jurídico, errores personales referente a los comparecientes, errores propios del negocio jurídico tales como la forma de pago o moneda en la que se efectuará el mismo, etc…” (3). En el presente trabajo nos limitaremos a analizar cómo subsanar aquellos instrumentos que adolecen, no de la falta del nombre de los otorgantes -porque entonces estaríamos en presencia de un acto nulo de nulidad absoluta- sino de errores u omisiones que hacen que el documento notarial adolezca de una inexactitud. II. Situación fáctica ESCRITURA NUMERO UNO. En la ciudad de Córdoba, capital de la provincia del mismo nombre, República Argentina, a once días del mes de Agosto de dos mil once, (2) FALBO, Marcelo Néstor, Subsanación de Documentos Notariales que padecen patologías formales o sustanciales, LIII Seminario Laureano A. Moreira, junio 2007. (3) ABUD, Leticia del Valle. GONZALEZ CERNUSCHI Juan Pablo, Subsanación de los Documentos Protocolares, http//wwwcfna.org.ar. 28/03/2012. 237 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) ante mi, Escribana …, Titular del Registro Notarial …, COMPARECEN Juan HIDALGO, argentino, soltero, nacido el tres de Marzo de mil novecientos cincuenta, Documento Nacional de Identidad Número nueve millones, CUIT 20-09000000-4, con domicilio en calle Caseros número setecientos treinta y Rosario TOLOSA, argentina, soltera, nacida el cinco de Enero de mil novecientos sesenta, Documento Nacional de Identidad Número quince millones, CUIT 27-15000000-9, con domicilio en calle Santa Rosa número novecientos sesenta, Barrio Alberdi, ambos de esta ciudad de Córdoba; personas de mi conocimiento conforme artículo mil dos inciso “a” del Código Civil. …LEO a los comparecientes quienes firmas de conformidad todo por ante mí de lo que doy fe. Lo cierto es que antes de la autorización del acto ha pasado inadvertido que el nombre completo de Juan Hidalgo es Juan Marcelo Hidalgo y no como se consignó en el texto escriturario o que Rosario Tolosa es Rosario Tolosa Ardiles o que ROSA S.R.L. es R.O.S.A. S.R.L. Que habiéndose advertido el error o la omisión su subsanación, ¿podrá ser realizada por vía notarial o se deberá recurrir a la vía judicial? ¿Bastará con la presencia de la parte sobre la que recayó el error? ¿Sólo podrá ser subsanada por el mismo escribano que autorizó el acto? Y si son advertidas por los herederos, ¿podrán solicitar su rectificación? Son éstas algunas de las preguntas que nos hacemos a fin de desarrollar el presente trabajo. III.Principio de homogeneidad documental Como lo manifestara Gattari no existe coincidencia en cuanto a cómo proceder ante inexactitudes que se refieran a aspectos subjetivos de los datos personales. En el año 1919 se publicó un artículo en La Revista Notarial, haciendo referencia a una sentencia innovadora respecto a la manera de subsanar el error de nombre en las escrituras públicas. Dicha sentencia estableció: “Para salvar la nulidad de una escritura pública emergente del error del nombre de los contratantes, es necesario la concurrencia de las personas entre quienes se establecieron relaciones de derecho y que en el acto igual declaren el propósito de salvar el error”. Según se explica se estaba siguiendo un proceder equivocado al recurrir ante el Juez para solicitar la subsanación del error. Para ello se ha presentado una lista de testigos, quienes afirmaban las manifestaciones del recurrente y el juez aprobaba la sumaria información, declarando hacer lugar a la corrección pudiendo con la mejor de las intenciones favorecer a un homónimo. Por lo que considera que “no son las declaraciones de personas extrañas al acto que se quiere corregir, las que han de servir para ese fin, sino las que han intervenido en el acto o sea el vendedor, el deudor hipotecario o la persona que ha concurrido al otorgamiento de la escritura nula o anulable, con autorización suficiente para ello. Si la escritura en la que hay un error es anulable, se salva la nulidad concurriendo al escribano y extendiendo otra escritura de la misma naturaleza, haciendo constar en qué consiste el error y el propósito de salvarlo”. En una posición contraria se dijo que “es frecuente que personas que tienen dos o tres nombres, usen, para la vida de relación, solamente uno; o que el funcionario que redacta una escritura cometa algún error al asentar el apellido, trasponiendo letras u omitiendo 238 Lidia D. Lasagna sílabas. Estos errores son comunes, y muchas veces provocados por mala pronunciación o por negligencia de las mismas partes… el nombre y apellido, en una escritura pública, sólo es posible que sufran variación como resultado de una información sumaria, de la que se toma razón tanto en la escritura matriz como en los registros pertinentes” (4) y que “la rectificación del nombre de un otorgante en una escritura de venta debe practicarse por otra escritura…” (5). El artículo 1184 del CC en su inciso 10 consagra el principio de homogeneidad, estableciendo: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: … 10- Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública…”. Un contrato es principal cuando no depende jurídicamente de otro, es decir cuando tiene vida propia, mientras que es accesorio cuando hay una dependencia, debiendo seguir al principal en cuanto a la formalidad establecida. Cuando existe una inexactitud en el nombre, el documento principal no guarda la certeza que debe tener y por lo cual se lo debe corregir mediante el otorgamiento de un documento accesorio que en este caso es la rectificación. “Las escrituras de rectificación son aquellas que tienen por objeto corregir el error en que se incurrió sea este material o conceptual, sea que se encuentre indistintamente en las enunciaciones del escribano, en las manifestaciones de las partes o en ambos a la vez” (6). Conforme al principio de homogeneidad no correspondería realizar la rectificación mediante sumaria información judicial sino con documento de la misma naturaleza. También consagra este principio el artículo 35 de la Ley 17.801 al establecer: “Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo precedente provenga de error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la solicitud respectiva se acompañe documento de la misma naturaleza que el que la motivó o resolución judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto”. IV. El negocio jurídico y el error en la persona El Instituto de Cultura Notarial en el año 1972 (7) se pronunció respecto de algunos aspectos en las escrituras rectificativas diciendo: “Es posible el otorgamiento de escrituras de subsanación con la sola comparencia del actual titular del derecho que emana de la escritura donde figura el error, para aclarar o subsanar determinadas circunstancias que no alteren el fondo del negocio”. No es posible la sola presencia del sujeto titular “cuando se afecta el aspecto sustancial del contrato, supuesto en el que debe requerirse la actuación de todos los intervinientes y llenarse los recaudos del Código Civil (arts. 996, 1062, 1064, 1184 inc. 10 y 1061)”. Por su parte Pondé manifestó “Es peligrosa la subsanación de errores de nombres y domicilios sin la concurrencia de los demás sujetos negociales” y (4) COLABELLI, José O., “La rectificación de nombres en las escrituras públicas”, Revista del Notariado, N° 729, Año 1973, p. 915. (5) Revista del Notariado, N° 667, Año 1963, p. 92. (6) GATTARI, Carlos Nicolás, Op. cit., Tomo 7, p. 59. (7) GATTARI, Carlos Nicolás, Ob. cit., Tomo 7, p. 60. 239 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Falbo en igual sentido dijo “No es factible el procedimiento unilateral de subsanación si se produce un cambio sustancial en los sujetos, objeto o naturaleza del acto o si afectan derechos de terceros”. Etchegaray (8) considera que “si en el título antecedente se ha cometido algún error en el nombre, puede solucionarse con una escritura aclaratoria que otorgue el titular justificando su nombre correcto con la partida de nacimiento”. En función a las posiciones asumidas por los autores citados, corresponde definir al negocio jurídico y determinar cuáles son sus elementos esenciales. El negocio jurídico “es toda manifestación de voluntad dirigida a fines concretos y prácticos protegidos por el ordenamiento” (9). Para que exista un negocio jurídico debe haber una o varias manifestaciones de voluntad, que las mismas tiendan a producir un determinado efecto jurídico reconocido por el derecho objetivo siempre que se cumplan con los requisitos establecidos por el mismo y que no concurran vicios que anulen el efecto querido. Los elementos del negocio jurídico se clasifican en esenciales, naturales y accidentales. Los esenciales son los que se refieren a la existencia misma del negocio, son elementos que no pueden faltar. Los elementos naturales son los que derivan del propio negocio, y que las partes pueden limitarlos o dejarlos sin efecto, por ejemplo la garantía de evicción y saneamiento, la garantía por vicios redhibitorios. Los elementos accidentales no son necesarios para la existencia del propio negocio, ni son consecuencia de los mismos, son las partes las que los introducen limitando la autonomía de voluntad como por ejemplo condiciones, términos, cláusula penal, entre otros. Si bien no existe uniformidad en la doctrina, y abordarlos escaparía a nuestro trabajo, los requisitos esenciales del negocio son el sujeto, objeto, la forma y la causa, aunque para los auticausalistas solamente serán esenciales el sujeto, objeto y forma. El sujeto es el elemento activo del negocio pues es quien formula la manifestación de voluntad. Dentro del acto escriturario, los sujetos como personas capaces de derechos y obligaciones pueden ser o no comparecientes y serán o no otorgantes según si actúan por si mismos o por medio de representantes. Núñez Lagos llama a las manifestaciones de la partes declaraciones cuyo contenido puede ser: afirmaciones, aseveraciones, decisiones de voluntad y enunciaciones. Las declaraciones de voluntad no son hechos sino expresiones de querer una fijación jurídica. Nuestro Código Civil distingue dos tipos de errores. El error esencial, que tiene como efecto la invalidez del acto y el error accidental, error este último que recae sobre una cualidad de la cosa o alguno de sus accesorios, en este caso el acto no se invalida. Ejemplos de error esencial los encontramos en los siguientes artículos: 924, error sobre la naturaleza del acto; 925, error sobre la persona; 926, error sobre las cualidades esenciales (8) ETCHEGARAY Natalio Pedro, Técnica y Práctica Notarial- Escrituras y actas notariales, Editorial Astrea, 2° Edición, Año 1998, p. 96. (9) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El negocio jurídico, Ediciones Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 68. 240 Lidia D. Lasagna de la cosa; y 927, error sobre el objeto del acto. Respecto del error accidental hallamos referencia en el artículo 928. El artículo 925 del Código Civil dispone: “Es también error esencial y anula el acto jurídico el relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho”. El error en la persona puede recaer sobre la identidad de la persona con la que concretamente se quiere realizar el negocio o bien sobre las cualidades de la otra parte. Siempre debe tratarse de un error esencial, o sea que no resulte intrascendente (como sería el caso de un error de nombre que no invalida el acto). Por ello, ya sea la identidad, como las cualidades, deben ser determinantes para la celebración del negocio (10). Existen distintas opiniones respecto del contenido de este artículo, para algunos cualquier equivocación sobre la otra parte da lugar a la anulación del contrato, puede haber error sobre la identidad o sobre la cualidad; para otros, siguiendo la doctrina francesa, solo se anularía el contrato si la persona ha sido el motivo principal y determinante del acto; y por último, una posición intermedia seguida por Salvat, entiende que se aplica el artículo en los casos en que la consideración de la persona influye en la realización del acto jurídico. Como vemos el error en el nombre no es causal de invalidez, porque no es error esencial, no se refiere ni a la identidad ni a la cualidad. Freitas trataba el error en el nombre en el inciso 4° del artículo 1860, estableciendo que no es error esencial “el que versare sobre el nombre o apellido de la persona con quien se contrató, si esa persona fuere la misma con quien se quería contratar” (11). Señala Bustamante Alsina que “el simple error sobre la identidad de la persona es inoperante, salvo el caso en que el error sobre la identificación, constituyese un verdadero error en la determinación causal (causa fin), como en aquellos actos en que la determinación de la persona haya podido influir en la realización del acto: 1°) Institución errónea de heredero; 2°) Matrimonio con una persona que por error se confunde con otra; 3°) Donación a una persona en vez de otra. En otras hipótesis, ya no cuenta la identidad de la persona sino sus cualidades, pero siempre que tales cualidades hayan sido principalmente tenidas en mira al contratar: 1° Contratos que importan obligaciones de hacer (intuitu personae), como encargar un cuadro a un pintor famoso; 2° en ciertos tipos de contratos o condiciones en que se realiza, en que puede interesar decisivamente cierta cualidad de la persona que se refiere a su solvencia, cualidad moral, hábitos, etc., como en la compraventa de un inmueble para hacer efectiva la responsabilidad del mutuario; en el contrato de locación, la persona del locatario puede ser decisiva en cuanto al uso que se dé a la cosa locada” (12). V. El nuevo artículo 1002 del Código Civil La Ley 26.140 modifica el artículo 1001 del Código Civil, el que en su parte pertinente establecía: “La escritura pública debe expresar… El escribano debe dar fe de que (10) DIAZ, Silvia A., “El error”, La Ley 2005-A, 931. (11) CIFUENTES, Santos, Negocio Jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986. (12) BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, “La esencialidad del error como presupuesto de nulidad”, La Ley, 95-752, p. 759. 241 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) conoce a los otorgantes …”. El Segundo Congreso del Notariado Latino llevado a cabo en España en 1950 definió a la fe de conocimiento como “la calificación o juicio que el notario formule o emita basado en una convicción racional que adquiera por los medios que estime adecuado actuando con prudencia y cautela”. La fe de conocimiento de los otorgantes del acto, estaba imbuida de la fe pública, por lo que su defecto producía la falsedad ideológica. Manifiestan Etchegaray y Capurro que el nuevo artículo 1002 del CC requiere la justificación de la identidad del compareciente, eliminando toda relación con la fe pública y en consecuencia no habrá falsedad ideológica frente a un error. Son las partes quienes tienen la obligación de justificar su identidad ante el notario. Lo auténtico, lo alcanzado por la fe pública es el hecho de que los comparecientes se han identificado por los medios que la ley autoriza, no sobre la verdadera identidad de los comparecientes (13). Sin embargo creemos que este pensamiento es aplicable sólo al inciso “c” del artículo 1002 del Código Civil. Si el notario dice que identifica a Juan siendo persona por él conocida, no creemos que pueda considerarse que el conocimiento manifestado no esté alcanzado por la fe pública. Con el “doy fe” final el notario expresa que los dichos y hechos redactados o narrados son verdaderos. Mediante su firma el notario autoriza el documento convirtiéndolo en instrumento público, haciendo plena fe de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia (art. 993 C.C.) y, dentro de los hechos por él cumplidos, queda comprendida la observancia del artículo 1002 del Código Civil. La fe de conocer le permitió al escribano realizar verdaderas sumaria - informaciones de notoriedad de los distintos nombres de una única persona, cuando éstos diferían de los distintos documentos y títulos que al escribano se le presentaba al realizar el acto escriturario, consignando cada uno de los nombres y separándolos con la conjunción disyuntiva “o”. Al respecto Ventura manifiesta: “Corresponde destacar, con independencia de considerar mejoradas o no las normas originarias del código de Velez, que la modificación por ley 26.140, al permitir el otorgamiento del acto sin que exista un conocimiento personal de los otorgantes por parte del instrumentador, quita una atribución importante desde el punto de vista práctico al notario. Nos estamos refiriendo a los supuestos en que los otorgantes figuran en varios instrumentos con nombres diversos” (14). Sin embargo, si el escribano utiliza la fórmula establecida en el inciso “a” del artículo 1002 del Código Civil, emitiendo a través de su convicción racional una calificación, valiéndose de todos los medios, sean directos o indirectos, respecto de la identidad de los sujetos partícipes del acto escriturario, asumiendo la responsabilidad del acto que realiza, podrá seguir subsanando los errores u omisiones en los nombres. Es en función a este conocimiento obtenido mediante un actuar diligente lo que evitará un trámite judicial subsanatorio. En este sentido el Escribano Ventura dijo: “El conocimiento per (13) ETCHEGARAY, Natalio Pedro - CAPURRO Vanina Leila, Función Notarial 1- Derecho Notarial Aplicado, Editorial Astrea, 2011, p. 228. (14) VENTURA, Gabriel B., La fe de conocimiento en las escrituras públicas a propósito de la ley 26.140. http://www.acaderc.org.ar; 28/03/2012. 242 Lidia D. Lasagna sonal por parte del notario torna innecesaria la información sumaria que se hará de rigor si el notario utiliza la formula contemplada en los incisos b) y c) del nuevo art. 1002 del Código Civil” (15). VI.Conclusiones El artículo 1184 del Código Civil en su inciso 10, consagra el principio de homogeneidad, estableciendo: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: …10- Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública…”. Conforme al citado principio corresponde que, si de la escritura pública surgiera un error u omisión en el nombre de alguno de los comparecientes, la rectificación deberá ser realizada mediante documento de la misma naturaleza, es decir por escritura pública. Siempre que se trate de la misma persona que otorgó el acto o que sea la misma con quien se quería contratar, el error u omisión en el nombre no es error esencial, por lo que el escribano a requerimiento de aquella sobre la que recae el error o de sus herederos, y sin citación de la otra parte -al no afectarse ni la identidad ni la cualidad- podrá realizar la correspondiente escritura rectificativa. La escritura rectificativa por error u omisión en el nombre podrá ser realizada por el mismo escribano que otorgó el acto o por otro, siempre que para identificar a la persona se utilice la fórmula establecida en el inciso “a” del artículo 1002 del Código Civil. Si el escribano no conoce al compareciente, no podrá determinar que los distintos nombres pertenecen a una misma y única persona, por lo que será necesario recurrir a la información judicial para subsanar el error. Bibliografía ALTERINI, Jorge Horacio – CORNA, Pablo María – ANGELANI, Elsa Beatriz - VAZQUEZ, Gabriela Alejandra. Teoría General de las Ineficacias, La Ley, Año 2000. ABUD, Leticia del Valle - GONZALEZ CERNUSCHI, Juan Pablo. Subsanación de los Documentos Protocolares. http//wwwcfna.org.ar. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “La esencialidad del error como presupuesto de nulidad”, La Ley, 95-752. CIFUENTES, Santos. Negocio Jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986. COLABELLI, José O. “La rectificación de nombres en las escrituras públicas”, Revista del Notariado, N° 729, Año 1973. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. El negocio jurídico, Ediciones Astrea, Buenos Aires, 1992. DIAZ, Silvia A. “El error”, La Ley 2005-A, 931. (15) VENTURA, Gabriel, op.cit. 243 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) ETCHEGARAY, Natalio Pedro – CAPURRO, Vanina Leila. Función Notarial 1- Derecho Notarial Aplicado, Editorial Astrea, Año 2011. ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Técnica y Práctica Notarial- Escrituras y actas notariales, Editorial Astrea, 2° Edición, Año 1998. FALBO, Marcelo Néstor. Subsanación de Documentos Notariales que padecen patologías formales o sustanciales, LIII Seminario Laureano A. Moreira, Junio 2007. GATTARI, Carlos Nicolás. Práctica Notarial 7, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992. GONZALEZ, Carlos Emérito. Derecho Notarial, La Ley, Buenos Aires, 1971. VENTURA, Gabriel B. La fe de conocimiento en las escrituras públicas a propósito de la ley 26.140, http://acaderc.org.ar u 244 JURISPRUDENCIA EL FUTURO DE LOS CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS PACTADOS A TRAVeS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Perez c/Disco” (2009) y “González c/Polimat” (2010) THE FUTUTRE OF THE NOT REMUNERATIVE ASSIGNMENTS IN THE COLLECTIVE BARGAINNING Sentences of The Supreme Court of Justice of the Nation: “Perez c/Disco” (2009) and “González c/Polimat” (2010) Enrique A.M. Rolón (*) I. Notas generales sobre el salario 1. El presente trabajo tiene por objeto analizar sendos decisorios emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Perez c/Disco” -2009- y “González c/Polimat” -2010-) en los cuales se declara la inconstitucionalidad de dos conceptos no remunerativos, concretamente los vales alimentarios y asignaciones no remunerativas fijadas por decretos del Poder Ejecutivo Nacional dictados en los años 2002 y 2003. 2. Para lograr una cabal comprensión de los criterios fijados por el máximo Tribunal en ambas sentencias, pareció oportuno, a modo de introducción hacer referencia en dos capítulos a las notas generales del salario y a la distinción entre salario laboral y previsional. 3. Así y en el marco de la introducción señalada, se puede conceptualizar al salario como la contraprestación del trabajo dependiente. De hecho así lo hace la ley de contrato de trabajo que en su artículo 103 expresa: “se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital”. (*) Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero. 245 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Se destaca que el término salario proviene del latín sal, pues en la antigüedad dicha substancia se utilizaba, conforme lo enseña Rodríguez Mancini, como forma de pago a los soldados romanos y empleados domésticos (1). En el marco de la ley de contrato de trabajo lo referido al salario se encuentra regulado en los artículos 103 a 149. 4. La doctrina (2) señala como características del salario las siguientes: - Igualdad: la misma torna operativo la garantía constitucional consagrada por el artículo 14 bis de la Carta Magna, en cuanto dispone la regla de “igual remuneración por igual tarea”, de modo tal que el empleador no puede hacer ningún tipo de discriminación entre los trabajadores; salvo por razones objetivas, entre ellas la de mayor rendimiento (art. 81 LCT). - Suficiencia: en el sentido que el salario debe ser necesario para solventar las necesidades básicas del trabajador y su grupo familiar. - Inmutabilidad: implica que durante la duración de la relación laboral el salario debe mantener inalterable su valor real, para lo cual se imponen mínimos normalmente a través de los convenios colectivos de trabajo. - Conmutatividad: la cual abarca dos aspectos: el primero se refiere a la proporcionalidad que debe haber entre el salario y la tarea realizada y el segundo a que el salario del trabajador es ajeno a los riesgos de la actividad del empleador. - Justicia: esta propiedad se encuentra también mencionada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que determina que la remuneración debe ser justa, en el sentido de que debe darse al trabajador lo que merece a los fines de poseer una vida digna junto a su familia. - Carácter alimentario: constituye para el trabajador la única fuente de ingresos como así también el medio de subsistencia propio y de su grupo familiar Precisamente esta característica es la que hace que la legislación imponga una serie de protecciones del salario frente al empleador, frente al propio trabajador y frente a los acreedores del empleador y del trabajador - Continuidad: esta característica es agregada por Litterio (3) y se refiere a que el trabajador debe percibir el salario durante toda su actividad laboral y además porque constituye la prestación derivada de un contrato de tracto sucesivo. (1) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Tratado del Derecho del Trabajo – Director Vázquez Vialard, Antonio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, T. IV, pp. 457/458. (2) RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, ob. cit., pp. 578/597. (3) Cfr.: LITTERIO, Liliana H., “Derecho del Trabajo” - Director: Rodríguez Mancini, Jorge, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, T. 1, p. 497. 246 Jurisprudencia 5. Entre las fuentes que determinan el salario se encuentra: - Voluntad o acuerdo de partes o convenio entre trabajador y empleador. Dicho convenio, conforme lo establece el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 12 LCT, debe respetar los mínimos inderogables fijados por la ley, estatutos profesionales y convenios colectivos de trabajo. - Convenios colectivos de Trabajo que constituyen, fruto de la negociación colectiva, acuerdos celebrados entre sujetos colectivos, es decir una asociación sindical con personería gremial y un empleador, grupo de empleadores o entidad representativa de ellos, que regulan condiciones de trabajo para una determinada actividad, rama de la actividad, profesión u oficio, empresa y/o establecimiento de empresa. Dentro de las condiciones de trabajo se establecen categorías (a título de ejemplo comprenden desde operario a oficial especializado en el caso de la actividad o industria metalúrgica); a cada una de las cuales se le asigna un salario o bien una escala salarial mínima; así un trabajador que pertenezca a determinada categoría no puede percibir un salario inferior al establecido mediante la respectiva escala salarial. - Disposición del Estado: al respecto es importante destacar que en épocas donde no hubo o bien era prácticamente era nula la negociación colectiva, el Estado fijó salarios mínimos para la actividad privada. Igualmente y en tal dirección, pueden mencionarse que en nuestro país durante los años 2002 a 2004 el Poder Ejecutivo Nacional dictó varios decretos fijando asignaciones llamadas “no remunerativas” para el sector privado, como manera de recomponer el salario de los trabajadores, cuya constitucionalidad es cuestionada por el Máximo Tribunal de la Nación en el fallo “González c/Polimat” (2009) el cual será abordado en el capítulo cuarto del presente trabajo. Se destaca que la ley nacional de empleo 24.013 (artículos 135 a 138) establece el denominado: “Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil” conformado por dieciséis representantes del sector trabajador, dieciséis del sector empleador designados por el Poder Ejecutivo Nacional y presidido por un funcionario nombrado por el Ministerio de Trabajo de la Nación, que se reúne periódicamente y fija el valor del salario mínimo, vital y móvil (horario, diario y mensual). - Fijación por los jueces: se trata de un supuesto excepcional que irrumpe ante la falta de acuerdo de partes y/o de convenio colectivo de trabajo; así los jueces lo pueden establecer en función de la ley, los convenios colectivos y los usos y costumbres, conforme lo dispuesto por el art. 114 de la ley de contrato de trabajo. En términos generales dicho supuesto, en opinión de Etala (4), se aplica para el personal de dirección o no comprendido por convenios colectivos, y también en (4) ETALA, Carlos Alberto, Contrato de Trabajo, Ed. Astrea. Buenos Aires, 2000, p. 286. 247 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) aquellos casos en que se discuta la naturaleza misma de los servicios, es decir cuando el trabajador alega su onerosidad y el empleador su gratuidad. II. Clasificación del salario: salario laboral y previsional 1. Si bien son varios los criterios de clasificación propuestos por la doctrina nacional, existe uno de alcance genérico que distingue entre el salario laboral y el salario previsional (5). 2. Así se considera al salario laboral como el ingreso que percibe un trabajador que presta servicios en relación de dependencia, como consecuencia de la relación o contrato de trabajo. El mismo está compuesto por conceptos remuneratorios o remunerativos y no remuneratorios o no remunerativos. 2.1. Los conceptos remuneratorios o remunerativos son aquellos que se derivan de las tareas o el desempeño del trabajador. Aquí se incluyen entre otros a la horas extras, comisiones, premios, adicionales convencionales, etc. En el plano legislativo se encuentran enumerados en el artículo 6 de la ley de 24.241 que regula el sistema integrado de jubilaciones, que refiere: “Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia. La autoridad de aplicación determinará las condiciones en que los viáticos y gastos de representación no se considerarán sujetos a aportes ni contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto. Las propinas y retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de aplicación, la que resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidad de la actividad y de la retribución. Aun mediando conformidad del afiliado, la autoridad de aplicación podrá rever la estimación que no considerara ajustada a estas pautas. (5) La clasificación aludida es mencionada entre otros por: DE DIEGO, Julián A., Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. La Ley, 7ª. Edición, Buenos Aires 2008, p. 314; DUARTE, David, Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social – Director: Goldín, Adrián, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 342; LITTERIO, Hebe L., ob. cit., p. 497; PEREZ, Daniel G., Ley de Contrato de Trabajo – Director: Altamira Gigena, Raúl E, Ed. Errrepar, Buenos Aires, 2009, Tomo I, p. 623; TOSELLI, Carlos A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, Ed. Alveroni, 3ª. edición, Córdoba, 2009, Tomo 1, p. 497. 248 Jurisprudencia Se consideran asimismo remuneración las sumas a distribuir a los agentes de la administración pública o que éstos perciban en carácter de: 1. Premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos de análogas características. En este caso también las contribuciones estarán a cargo de los agentes, a cuyo efecto antes de proceder a la distribución de dichas sumas se deberá retener el importe correspondiente a la contribución. 2. Cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En este caso el organismo o entidad que tenga a su cargo la recaudación y distribución de estas sumas, deberá practicar los descuentos correspondientes a los aportes personales y depositarlos dentro del plazo pertinente”. 2.2. Los conceptos no remuneratorios o no remunerativos son aquellos que si bien son percibidos por el trabajador como consecuencia del contrato o relación de trabajo, responden a otras causas o motivos diferentes de su tarea. A título de ejemplo se señalan a las asignaciones familiares, que responden a las cargas de familia del trabajador o las indemnizaciones que se originan en términos generales a raíz de la finalización del vínculo dependiente. Específicamente se encuentran contemplados en el artículo 7 de la ya aludida ley 24.241 que dispone: “No se consideran remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se considera remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular”. 2.3. Resulta útil destacar que esta distinción entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios no sólo es teórica, sino que tiene consecuencias prácticas. En efecto, a los fines del cálculo de las vacaciones, del aguinaldo, de las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo laboral y de los salarios por enfermedades inculpables, se tienen en cuenta los conceptos remuneratorios. Igualmente a los fines del cálculo de los aportes y contribuciones de la seguridad social que en su conjunto se denominan cotizaciones, únicamente se tienen en cuenta los conceptos remuneratorios. 3. A su vez, el salario previsional está integrado únicamente por conceptos remuneratorios, es decir los que se encuentran sujetos a aportes y contribuciones a los distintos subsistemas de la seguridad social. III. Fallo: “Pérez, Anibal c/Disco S.A.” 1. En el caso de marras, decidido el día 1º de Septiembre de 2009, la cuestión litigiosa giró en torno a la constitucionalidad del artículo 103 bis inciso c) de la ley de contrato de 249 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) trabajo, según la redacción introducida por la ley 24.700 del año 1996, y que textualmente disponía. “Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no acumulables ni sustituibles en dinero que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a su cargo. Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:…c) los vales alimentarios…otorgados a través de empresas habilitadas por la autoridad de aplicación hasta un tope máximo de veinte por ciento (20%) de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en convenio colectivo de trabajo y hasta un diez por ciento (10%) en el caso de trabajadores no comprendidos”. Expresado en otros términos, se debatió si dichos beneficios sociales –que eventualmente puede recibir el trabajador durante el transcurso del vínculo laboral- son compatibles con la definición de salario establecida en el artículo 1º del Convenio Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT- (1949). 1.1. Previo al análisis del decisorio en sí, se señala que el inciso c) del artículo 103 LCT transcripto fue derogado en forma expresa por la ley 26.341, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 24 de Diciembre de 2007. 2. De los antecedentes del fallo se desprende, que el actor se desempeñó como gerente comercial de la empresa Disco S.A. y fue despedido sin causa en el mes de diciembre de 2004. Parte de su salario estaba conformado por vales alimentarios, que según lo prescripto en el artículo 103 bis inciso c) de la LCT, según la redacción vigente a la fecha del despido, eran conceptos no remunerativos y por ende no fueron tenidos en cuenta en la remuneración base de cálculo de las indemnizaciones abonadas al actor con motivo de su desvinculación. Ello motivo que Pérez reclamara las diferencias de las indemnizaciones percibidas, para lo cual planteó la inconstitucionalidad de la norma referida, por contraposición a la definición de salario contenida en el artículo 1º del Convenio Nº 95 OIT (1949). En primera instancia se admitió el reclamo de actor y se declaró la inconstitucionalidad de la norma aludida. Posteriormente, a raíz del recurso de apelación planteado por la demandada, la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó el fallo. El argumento esgrimido por esta sala fue, en breve síntesis, que no existe disposición alguna del Convenio Nº 95 OIT, según la cual el legislador nacional no pueda autorizar a los empleadores a reconocer beneficios sociales a los trabajadores destinados a mejorar su calidad de vida personal y familiar, cuyo valor fuera justo y razonable. Contra dicho decisorio el actor interpuso el recurso extraordinario, el cual fue denegado y en virtud de ello accede a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por medio del recurso directo o de queja. 250 Jurisprudencia 3. El tribunal cimero declaró la inconstitucionalidad de la norma aludida, en relación a los vales alimentarios, en cuanto les niega su carácter salarial. Si bien todos los vocales fueron contestes en declarar la inconstitucionalidad indicada, no coincidieron en los argumentos. Así los argumentos esbozados por la mayoría (Lorenzetti, Petrachi, Maqueda y Zaffaroni) fueron los siguientes: (i) Resulta inadmisible que no sea remuneración una prestación como los vales alimentarios que entrañan una ganancia para el trabajador y que se originan en un contrato o relación de trabajo. (ii) Dicha conceptualización como no remunerativa es contraria al principio protectorio consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que en relación al salario, entre otros aspectos, establece una retribución justa. (iii)Destaca que existen normas relativas al salario en diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, como son: la declaración americana de los derechos y deberes del hombre; declaración universal de los los derechos humanos PIDESC, convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial y convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Así se repara que los artículos 6 y 7 del PIDESC denominan salario a la prestación debida al empleado por el empleador. (iv)Entiende en el considerando 5º, que llamar a dichos vales “beneficios sociales”, “prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social no remunerativas” significa: a) mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; b) suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último; y c) introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas (el empleador) y así traduce una calificación poco afortunada, carente de sentido y evidente contrasentido (v) Precisa, también en el considerando 5º, que: “La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida fundamentalmente por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares, le atribuyen… sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional…Y…el art. 103 bis inc. c. no proporciona elemento alguno que desde el ángulo conceptual autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador un mero aumento de salarios…”. (vi)Enfatiza que la noción de remuneración en nuestra legislación no puede tener menores alcances que la establecida en el artículo 1º del Convenio Nº 95 (1949) O.I.T. (vii)Alude a numerosas observaciones que en relación a dicho Convenio, efectuó a nuestro país la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. 251 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En definitiva y a modo de conclusión, sostienen que la protección del salario de los trabajadores no puede eludirse mediante el uso de subterfugios terminológicos, sino que dicha protección debe efectuarse de la manera más amplia posible. 3.1. Por su parte la minoría, compuesta por los Vocales Highton de Nolasco, Argibay y Fayt destaca que al momento del dictado del fallo ya estaba vigente la ley 26.341, que precisamente derogó el artículo 103 bis inciso c) LCT, analizada en el decisorio, y por ende deviene en abstracta la cuestión litigiosa. Sin perjuicio de ello, señala que la norma cuestionada afecta el principio de retribución justa y de protección contra del despido arbitrario (artículo 14 bis de la Constitución Nacional) ya que la base de cálculo de la indemnización por despido debe guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración. IV. Fallo: “González, Martín Nicolás c/Polimat s.A. y otro” 1. En este decisorio, del 19 de Mayo de 2010, la cuestión analizada se centró en el análisis de la constitucionalidad de los decretos número 1273/02, 2641/02 y 905/03 dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, que a raíz de la crisis económica de finales del año 2001, establecieron aumentos no remunerativos de pesos cien ($ 100.-) a Pesos Doscientos ($ 200.-) como un modo de recomponer los salarios de los trabajadores y que luego, en forma paulatina, se transformaron en conceptos remunerativos. 2. El juicio fue iniciado por el actor en contra de dos empresas: Polimat S.A. y Rayda S.A., ya que fue despedido sin causa en el mes de Octubre de 2003. Su salario estaba integrado, entre otros rubros y/o conceptos, por las asignaciones no remunerativas establecidas por los decretos ya mencionados; precisamente por ser conceptos no remunerativos no formaron parte de la remuneración base de cálculo de las indemnizaciones abonadas por el despido. En virtud de ello reclama diferencias en la indemnización por antigüedad, en la correspondiente a las vacaciones no gozadas y también en el aguinaldo, planteando la inconstitucionalidad de dichos decretos, por no ajustarse a la definición de salario contenida en el artículo 1º del Convenio Nº 95 OIT (1949). 2.1. En primera instancia se admitió el reclamo de actor y se declaró la inconstitucionalidad de los decretos. Luego, y con motivo del recurso de apelación interpuesto por las demandadas, la Sala Séptima de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó el fallo, en base a considerar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que asegura al trabajador una retribución justa, pone en cabeza de legislador la elección de los medios para lograr dicho fin. Así el Poder Ejecutivo Nacional, al dictar los decretos referenciados, sin estar obligado a hacerlo, dispuso aumentos no remunerativos, sin afectar mínimos inderogables y ninguna garantía constitucional y por ende no resultan inconstitucionales. 2.2. Al igual que en el fallo “Perez”, el actor planteó el recurso extraordinario, el cual fue denegado y arribó a la Corte a través del recurso directo o de queja. 252 Jurisprudencia 3. El más alto tribunal de la nación, declaró la inconstitucionalidad de los decretos indicados, ya que les negó a las asignaciones no remunerativas por ellos fijadas, su carácter salarial. También, y al igual que lo sucedido en “Perez” todos los vocales declararon la inconstitucionalidad indicada, sólo que la vocal Argibay lo hizo con sus propios fundamentos. Así los argumentos esbozados por la mayoría (Lorenzetti, Petrachi, Maqueda. Higthon de Nolasco, Zaffaroni y Fayt) fueron los siguientes: (i) Remiten a las consideraciones efectuadas sobre los conceptos no remunerativos del fallo: “Pérez c/Disco”. (ii) Señala que el Poder Ejecutivo Nacional no pudo darle carácter no remunerativo a dichas asignaciones, cuando el carácter alimentario es propio del salario. (iii) Destaca que los decretos aludidos, además son contrarios a la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario, ya que disminuye uno de los elementos o parámetros que se utiliza en el cálculo de la misma (adviértase que este argumento fue utilizado en la minoría en “Pérez”). En tal sentido menciona un informe de la Comisión de Expertos de la OIT, en relación a una queja formulada contra el Gobierno de Venezuela que estableció subsidios o bonos que no se contabilizaban para el salario. (iv) Enfatiza que tales asignaciones no remunerativas son contrarias a las normas contenidas en el Convenio Nº 52 O.I.T. (1936) sobre Vacaciones, ratificado por nuestro país en 1950, según el cual los trabajadores deben percibir durante el goce de aquellas su remuneración habitual. 3.1. Por otro lado en su voto la Vocal Argibay expresa que los decretos aludidos se aplicaron en el derecho privado, es decir en el ámbito de relaciones de trabajo entre particulares derivadas del contrato de trabajo, cuya legislación se encuentra reservada al Poder Legislativo (adviértase que en tal sentido utiliza el argumento esbozado por el tribunal de segunda instancia). Considera que con estos decretos de necesidad y urgencia el Poder Ejecutivo Nacional violó lo dispuesto por los artículos 99.3 y 100.13 de la Constitución Nacional, pues los mismos no fueron analizados por la Comisión Bicameral Permanente del Congreso, ya que la misma no estaba conformada. V. El Convenio Nº 95 OIT (1949) 1. Conforme se indicó, en los dos decisorios analizados, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de dos conceptos no remunerativos distintos (vales alimentarios y asignaciones no remunerativas fijadas por decretos del Poder Ejecutivo Nacional de los años 2002 y 2003) por considerar a los mismos contrarios a las disposiciones del Convenio Nº 95 OIT (1949), lo que impone el análisis de tal instrumento internacional. 253 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) 2. Previo al análisis del convenio indicado propiamente dicho, resulta útil remarcar que los convenios internacionales adoptados por la Organización Internacional del Trabajo son instrumentos que pertenecen a la categoría de tratados con características propias. Se pueden señalar, entre sus características, su adopción en asambleas tripartitas; las obligaciones con anterioridad a su ratificación y el sistema de control con posterioridad a la misma. Para que comience a regir en el orden interno de un país, es imprescindible que sean ratificados y su ratificación acarrea la asunción de compromisos internacionales. En cuanto a sus efectos, se asimilan a los tratados internacionales, ya que se los considera, en los términos del articulo 31 de la Constitución Nacional “tratados con las potencias extranjeras” como así en base al artículo 75 inciso 22. de la Carta Magna que alude a los “tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales”. En el ordenamiento jurídico de nuestro país y según lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional poseen jerarquía superior a las leyes y como consecuencia de esta jerarquía supralegal o por encima de la ley, un convenio de la O.I.T. ratificado deroga cualquier disposición legal contraria ya sea anterior o posterior a dicha ratificación. En lo que se refiere a su operatividad, se sostiene, de manera generalizada, que los convenios de la O.I.T. poseen normas de carácter general dirigidas a los estados, con el objeto que estos las apliquen, para lo cual se requiere que dichos estados dicten las normas necesarias (6). 3. Ahora bien y en relación al Convenio Nº 95 OIT (1949) denominado “de protección del salario” el mismo fue ratificado por nuestro país por decreto ley Nº 11.594 de 1956 y revisado parcialmente por el Convenio Nº 173 O.I.T. (1992). Posee 15 artículos y está complementado por la Recomendación Nº 85 O.I.T. (1949), que a su vez posee 9 artículos 3.1. Estructura la protección del salario en base a cinco aspectos: (i) forma y medio de pago del salario: en el que se indican básicamente las condiciones de lugar, tiempo y modo de pago del mismo; Así establece el pago del salario en efectivo; autoriza el pago con prestaciones en especie siempre que comprendan: una parte del salario y sean apropiadas al uso personal (6) VON POTOBSKY, Geraldo, “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?”; D.T. 1997-A-457 y ss. y su participación en Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo I, Capítulo 7 “Fuentes del Derecho del Trabajo”, Apartado II: “Derecho Internacional y Regional del Trabajo”, dirigido por Ackerman, Mario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pags. 496/541. 254 Jurisprudencia del trabajador y de su familia y su valor justo y razonable. Igualmente señala que el pago del salario debe efectuarse a intervalos regulares; (ii) libertad de disponer el salario: a tal fin se alude a que los trabajadores pueden hacer uso de los servicios prestador por el empleador si lo desean y las mercaderías ofrecidas por el empleador se deben vender a precios justos y razonables; (iii) deber de información: en este aspecto señala que el empleador debe informar a sus trabajadores los salarios a percibir y los períodos de pago, y menciona en este aspecto a los recibos de sueldo; (iv) garantías salariales: determina que las mismas deben asegurar el pago total del salario y proteger de descuentos excesivos en casos en que el trabajador debe reembolsar pérdidas de producción, bienes o instalaciones del empleador o daños causados a los mismos. También esa protección debe extenderse en caso de quiebra o liquidación del empleador a través de privilegios; (v) medidas en caso de incumplimientos: las cuales deberán ser previstas por las legislaciones nacionales. 4. En lo que se refiere al concepto de salario establece que “A los efectos del presente convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Conforme lo indica un Estudio de la O.I.T. sobre dicho Convenio publicado en el año 2003, la intención de los redactores del Convenio fue utilizar el término salario no en un sentido técnico, propio de las legislaciones nacionales, sino en un sentido genérico que comprenda la totalidad de las diversas formas y componentes de la remuneración (7). En tal sentido el estudio de marras indica que la mayoría de los países contienen una definición amplia de salario, sueldo o remuneración para garantizar un alcance amplio de las medidas de protección que contiene el Convenio Nº 95 O.I.T. Es más, dicho informe afirma que el Comité de Expertos estableció que el hecho que una prestación salarial cualquiera sea su denominación, no se integre en la definición de salario contenidas en las legislaciones nacionales no constituye automáticamente una violación del Convenio Nº 95 O.I.T., siempre que gocen de la cobertura propia de protección contenida en los artículos 3 a 15 (8). (7) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / OIT. Protección del Salario – Normas y salvaguardas relativas al pago de la remuneración de los trabajadores, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 2003, p. 19. (8) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / OIT-: ob. cit. p. 26. 255 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Señala incluso que existen países (Egipto, Kuwait, R. Arabe Siria) en los cuales el salario es toda remuneración recibida por el trabajador por el trabajo realizado, complementados por pagos de cualquier naturaleza, que carecen de relación alguna con las tareas efectuadas e incluye conceptos no remuneratorios como lo son las asignaciones familiares. Indica también que el Salario en Estados Unidos (en varios de sus Estados) incluye pagos por conceptos que no se derivan precisamente de la tarea como son: la indemnización por despido, gastos médicos, gastos de seguridad social y cotización de jubilaciones (9). 5. Así, se puede sostener válidamente, pese a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en función de lo establecido por la propia O.I.T., la existencia de conceptos no remunerativos no implican de modo automático la violación de las disposiciones del Convenio Nº 95 O.I.T. (1949), pues precisamente gozan de todos los medios de protección ya señalados en base a los cuales se estructuró los cinco aspectos del Convenio Nº 95. VI.Particularidades de las asignaciones no remunerativas fijadas en los convenios colectivos de trabajo y acuerdos salariales 1. Desde hace algunos años, en especial a partir del año 2005 como consecuencia del crecimiento de la negociación colectiva, es común observar acuerdos salariales o paritarios e incluso convenios colectivos, en el que se pactan conceptos o asignaciones no remunerativas. A título de ejemplo dichos acuerdos salariales se han dado en el marco de convenios de actividad, como lo son el de comercio Nº 130/75; metalúrgicos Nº 260/75, sanidad Nº 42/89, construcción Nº 76/75 etc. y también en convenios colectivos de diferente ámbitos de aplicación. 2. Los fallos reseñados, emanados del más alto tribunal, si bien no se refirieron puntualmente a las asignaciones no remunerativas pactadas en acuerdos salariales y convenios colectivos de trabajo, o lo que es lo mismo, en negociaciones colectivas, cuestionaron o pusieron en duda la validez constitucional de los conceptos no remunerativos en general; de ahí que es válido sostener que se encuentran, expresado en términos sencillos, “con pronóstico reservado”. 3. Sin embargo, se sostiene que tales asignaciones poseen aspectos peculiares que no pueden soslayarse a la hora de establecer la validez o invalidez constitucional de las mismas. 4. En efecto, la primera característica que poseen, es que son fruto de la negociación colectiva, entiendo por aquella la que se da entre sujetos colectivos de trabajo, que al formar parte de la autonomía colectiva constituye uno de los pilares del derecho colectivo del trabajo. Dichos sujetos colectivos, en nuestra legislación, pueden ser: por el lado de los trabajadores, una entidad sindical con personería gremial o, a falta de esta, una entidad sindical simplemente inscripta conforme los términos de los artículos 23 y 31 de la ley (9) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / OIT: ob. cit., pp. 20/ 21. 256 Jurisprudencia 23.551 de asociaciones sindicales; y por el lado del empleador puede ser: o bien una entidad representativa de los empleadores (verbigracia: una Cámara, Unión, etc.); un grupo de empresas o empleadores; o bien un sólo empleador o una empresa (10). La Organización Internacional del Trabajo –O.I.T.- ha conceptualizado a la negociación colectiva como: “…un proceso de adopción de decisiones. Su propósito primordial es llegar a convenir un conjunto de normas que rijan las cuestiones de fondo y de procedimiento de la relación de empleo, al igual que las relaciones entre las partes en la negociación” y trata: “no sólo las discusiones que culminan en un contrato (convenio o acuerdo) colectivo, según lo defina y reglamente la ley sino además, todas las formas de trato entre empleadores y trabajadores o entre sus respectivos representantes, siempre y cuando supongan una negociación en el sentido corriente de la palabra” (11). Entre los instrumentos que surgen de una negociación colectiva se pueden mencionar, además de los acuerdos salariales, los: a. convenios colectivos de trabajo; b. acuerdos internos de empresa; c. acuerdos en el marco de un procedimiento preventivo de crisis, según lo previsto en el artículo 98 y siguientes de la ley 24.013; d. acuerdos como consecuencia de una conciliación obligatoria en los términos de la ley 14.786; e. acuerdos marco, es decir los celebrados entre asociaciones profesionales de tercer grado y el Estado (12): f. acuerdos interconfederales, es decir los suscriptos entre confederaciones centrales de trabajadores y empleadores (13). Expresamente así lo señala Julio C. Simón al afirmar: “Es obligado concluir que el concepto de negociación colectiva está estrechamente relacionado con la definición de convenio colectivo. Sin embargo, a pesar de que muchos autores (y aún la jurisprudencia) utilizan indistintamente las dos acepciones tal identificación no resulta totalmente asimilada y despierta más dudas que certezas” (14). 4.1. Por su parte la autonomía colectiva constituye, siguiendo a Rodríguez Mancini, uno de los principios del derecho colectivo de trabajo. Textualmente el autor citado sostiene: “Queda así enunciado el primero de los principios, al cual se le debe agregar el de la autonomía colectiva, como reconocimiento de la capacidad jurídica de existencia y (10) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio Nº 154, articulo 2º. (11) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, La negociación colectiva en los países industrializados con economía de mercado, pp. 7 y 2-, 1ª. edición, Ginebra, Suiza, 1974, p. 7 y 2. (12) LORENZETTI, Ricardo Luis, Convenciones Colectivas de Trabajo, Rubinzal – Culzoni, Editores, Santa Fe, 1988, p. 57. (13) LORENZETTI, Ricardo Luis, ibidem. (14) SIMON, Julio C. “Negociación Colectiva”, Derecho Colectivo de Trabajo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 421. 257 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) vida independiente de todos los organismos colectivos que nacen como consecuencia de la tendencia natural del hombre a agruparse con sus semejantes para alcanzar más fácilmente la finalidad de su existencia como ser imperfecto. “Siempre que se da un organismo social de cierta complejidad, aunque sea pequeña, se instaura en su interior una disciplina que contiene todo un ordenamiento de autoridad, de poderes, de normas y sanciones”. “Como se verá oportunamente, el ejercicio de tales poderes autónomos comprende la facultad de dictarse un estatuto, como ley interna del organismo, el código de disciplina interno, la elección de sus autoridades y, naturalmente, los actos externos que puedan llegar, como se ha dicho, a la creación negocial de normas imperativas respecto de los sujetos de las relaciones individuales (convenciones colectivas de trabajo). Resulta importante destacar que tanto el principio de libertad sindical como el de autonomía colectiva, aparecen reconocidos y garantizados en la Constitución Nacional, en cuyo art. 14 bis se asegura no sólo el derecho de los trabajadores a una “organización sindical libre y democrática”, sino también el de los gremios a “concertar convenios colectivos”, a la “huelga” y a la “conciliación y arbitraje”. “Cabe agregar que, además de las cláusulas constitucionales citadas, las garantías en cuestión se hallan reconocidas en los convenios internacionales a los cuales nuestro país se ha adherido, dentro de la OIT y otros similares elevados actualmente a jerarquía constitucional por la reforma de 1994” (15). De este modo el desprecio por la autonomía colectiva implica un supuesto de violación expresa de las garantías constitucionales descriptas precedentemente. 5. En segundo lugar estos acuerdos salariales que establecen asignaciones no remunerativas, fueron y son debidamente homologados por la autoridad de aplicación, es decir el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. La homologación referida se efectúa en los términos de las normas contenidas en la ley Nº 23.546 de negociación colectiva (artículo 6º) y de la ley de convenciones colectivas de trabajo Nº 14.250 (artículo 4º - 2º párrafo) e implica que para la autoridad administrativa indicada, tales acuerdos no contienen cláusulas violatorias de normas de orden público ni del interés general y de esta manera, se reitera, es la misma autoridad administrativa la que expresa la validez de los acuerdos. En tal sentido la jurisprudencia ha indicado: “El acto homologatorio de las convenciones colectivas de trabajo es un acto administrativo habilitante de la producción, en cada caso, del efecto establecido por ley, fundado en la constatación de la concurrencia de los requisitos formales y de la ausencia de legalidad y de oportunidad –conformidad con las leyes de orden público e inexistencia de lesión predecible del llamado orden público económico, asimilable con el interés general- que (15) RODRIGUEZ MANCINI, Jorge R. Derecho del Trabajo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, Tomo 3, pp. 6/7. 258 Jurisprudencia constituye, según el Preámbulo de la Constitución Nacional, uno de los objetivos de la organización institucional de la Nación” (16). “La intervención del órgano administrativo cuando homologa un convenio colectivo, es activa ya que realiza un juicio de legalidad y un juicio de oportunidad” (17). 3. En tercer lugar, al ser fruto de la autonomía colectiva privada, se plantea en doctrina si es posible que el control de constitucionalidad opere sobre la misma. En un más que interesante trabajo doctrinario, Sebastián A. Caffini (18) señala que, desde el derecho constitucional, autores como como Badeni y Raúl Ferreyra plantean la cuestión en términos más genéricos, definiendo al campo sobre el que opera la supremacía constitucional -y el correlativo control de constitucionalidad como procedimiento que permite su instrumentación- como “las normas jurídicas de jerarquía inferior” y “la normativa y actividad infraconstitucional”, respectivamente. En la misma línea, indica que Ricardo Haro entiende que ese ámbito comprende “… todas las normas infraconstitucionales que integran tanto el orden jurídico nacional (leyes, tratados, decretos, reglamentos, etc.) como los órdenes jurídicos provinciales y municipales…”. El mismo autor sigue señalado que: “Cabe preguntarse, sin embargo, si cualquier persona puede cuestionar la constitucionalidad de cualquier acto o, en otros términos, cuál es la amplitud de la legitimación activa tratándose de actos de particulares, y entiendo en ese sentido que la respuesta correcta puede extraerse de la observación efectuada por el propio Bidart Campos quien señala que ‘…El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garantía de los particulares ‘contra’ o ‘frente’ al estado, para defenderse de sus actos o normas inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y su finalidad que el estado arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos y normas contra los particulares, porque no es una garantía del estado frente a los gobernados. La doctrina y el mecanismo del control no se instituyeron con ese alcance. Hay jurisprudencia de la Corte -reiterada en el caso ‘Ribo, Carlos A. c/Estado Nacional’, del 28 de julio de 1988- en la que el tribunal sostiene que el estado no está legitimado para plantear la inconstitucionalidad de una norma dictada por él mismo…”. En efecto, si el Estado no está legitimado para plantear la inconstitucionalidad de una norma dictada por él mismo, sólo puede concluirse que los particulares (en el supuesto que nos interesa, los trabajadores y empleadores alcanzados por una cláusula convencional) tampoco pueden válidamente plantear la inconstitucionalidad de una norma que, en ejercicio de la autonomía privada colectiva, ellos mismos crearon. (16) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, SALA DE FERIA, 24.01.97: “Confederación General de Trabajo de la República Argentina c/Estado Nacional”, DT 1997-A-, 506. (17) SUPREMA CORTE DE MENDOZA, 01.04.97: “Karake Nesrín, Rosa c/Provincia de Mendoza”, DT 2000-A, 596. (18) CAFFINI, Sebastián A., “Sobre las asignaciones “no remunerativas” previstas en los convenios colectivos de trabajo”, Derecho del Trabajo, 2012, pp. 247/256. 259 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En definitiva y en opinión de este autor no es posible declarar la inconstitucionalidad de cláusulas contenidas en convenios colectivos y/o acuerdos salariales. 3.1. En la dirección indicada existen varios fallos que expresan: “…dado que la modificación de la estructura salarial analizada proviene de una fuente heterónoma surgida de la autonomía privada colectiva y no de otros actos de efecto normativo, deviene improcedente el planteo de inconstitucionalidad articulado…” (voto del Dr. Pirolo) (19). “…La acción de inconstitucionalidad dirigida directamente contra un acta de negociación paritaria, no puede prosperar, ya que no se trata de la impugnación del acto de homologación del acta, sino de éste instrumento paritario, que no es otra cosa que un contrato, un acuerdo de voluntades surgido de la negociación desarrollada en el marco de la legislación laboral vigente…” (20). “…Las cláusulas contenidas en las CCT no parecen ser susceptibles de ser tachadas de inconstitucionales. El convenio colectivo es en esencia un contrato nacido de la voluntad común de las partes concertantes, y no constituye ley en sentido formal. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad solicitada respecto de una de sus cláusulas resulta improcedente…” (voto de los Dres. Eiras y Porta) (21). “…la convención colectiva de trabajo es, más allá del carácter normativo que posee, genéticamente, un contrato y, como tal, no es susceptible de la tacha de inconsttucionalidad…” (voto del Dr. Simón al que adhiere el Dr. Scotti) (22). “…las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas de trabajo no parecen susceptibles de ser tachadas de inconstitucionales, pues su naturaleza es la de un contrato (aunque con el alcance normativo que le asigna la ley) nacido de la concurrencia de voluntades de entidades que el diseño de la ley 14.250 (t.o. DT 1988-A-411) prevé sean suficientemente representativas de los sectores obreros y empresarios de la actividad, y no constituyen ley en sentido formal…” (voto del Dr. Ruiz Díaz al que adhiere la Dra. Pasini) (23). “…estimo infecundo el planteo articulado en subsidio. Las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas de trabajo no parecen ser susceptibles de ser tachadas de inconstitucionales. El convenio colectivo es en esencia un contrato nacido de la voluntad (19) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, Sala II, 25/06/2010, “Espíndola, Enrique Rosendo c/Search Organización de Seguridad S.A.”, La Ley On Line; AR/JUR/31690/2010. (20) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA, Sala 1ª. 25/06/2007:“Brondo, Carlos c/Municipalidad de Luján de Cuyo s/acc. Inc.,” Lexis Nexis Nº 16/16894. (21) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, SALA, Sala III, 29/04/2005, “Aranda, Mario c/Idoria, Jorge s/suc. y otro s/despido” (Boletín Temático de Jurisprudencia de la C.N.A.T., “Convenios Colectivos, setiembre de 2008). (22) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, Sala X, 10/06/2003, “Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/ Becher Lichtenstein y Asociados”, Jurisprudencia Argentina 2003-III-414. (23) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, Sala VII, 06/12/2002: “Ghersi, Luis A. y Otro c/Ministerio de Defensa”, Lexis Nexis On line, Lexis Nº 1/505690. 260 Jurisprudencia común de las partes concertantes y no constituye ley en sentido formal. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad solicitada respecto de una de sus cláusulas resulta improcedente…” (voto del Dr. Billoch al que adhiere el Dr. Morando) (24). “…Advertido por el juez de grado que la pretensora integró con su voluntad la creación de la norma convencional cuya inconstitucionalidad ahora impetra y no habiendo la quejosa articulado crítica alguna contra dicho argumento, no cabe sino formular el rechazo de su pretensión pues el voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reserva expresa determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional (cfr. C.S.J.N. Fallos: 313:163 in re “Marcelo F. Colombo Murua c. Nac. Arg.”), sin ser necesario en este estadio que el sentenciante proceda a comparar la naturaleza de la norma cuestionada con las de la Constitución Nacional como pretendía el recurrente en su memorial por existir una razón previa —derivada de la aplicación de la teoría de los actos propios— que obsta al cuestionamiento articulado…” (voto de la Dra. Zapatero de Ruckauf al que adhiere la Dra. Pasini) (25). “…La convención colectiva de trabajo es, genéticamente, un contrato. Como tal, no es susceptible de la tacha de inconstitucionalidad…” (voto del Dr. Morando al que adhiere el Dr. Billoch) (26). 4. En cuarto lugar se destaca que existen numerosos reclamos en sede judicial mediante los cuales, a través del pertinente planteo de inconstitucionalidad, se cuestiona la homologación de acuerdos salariales que se encuentran homologados por la cartera laboral nacional. Sin embargo no parecer ser –la demanda judicial individual- la vía adecuada, ya que en todo caso el trabajador debió plantear su disconformidad, o bien ante la Entidad Sindical firmante del acuerdo salarial, o bien cuestionar la homologación en sede administrativa y una vez agotada dicha vía, iniciar su revisión en sede judicial, o incluso rearguir de falsedad las actas que en la que constan dichos acuerdos. En la dirección indicada la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado textualmente: “6º Que en lo concerniente a la cuestión a que se ha hecho referencia en los considerandos precedentes, corresponde señalar que en el sub exámine, la actora pretendió someter a la autoridad del magistrado la impugnación de un convenio colectivo de trabajo que, debidamente formalizado y ratificado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, recibió la correspondiente homologación por parte de dicho organismo por medio de la res. SSRL 20/96, suscripta por el Subsecretario de Relaciones Laborales. (24) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, Sala VIII, 28/09/2001, “Repisarda, Jorge O. c/Compañía General de Comercio e Industria S.A” (JA 2002-II-247). (25) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, Sala IX, 30/10/1998: “Sociedad Argentina de Locutores c/González del Cerro Carabajal S.A.”, Ty¨SS 1999, pags. 834 y ss. (26) CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, Sala VIII, 17/07/1998, “Sociedad Argentina de Locutores c/Flehner Films S.A. y otros”, TySS, 07/1999-833. 261 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) De conformidad con lo expuesto, el referido planteo debió ser efectuado en el ámbito administrativo mediante la interposición de los recursos pertinentes. Por lo tanto y sólo agotada instancia, quedaría expedita la revisión judicial…” (27). En igual sentido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba indicó: “De otro costado, la crítica a la intervención del Ministerio de Trabajo tampoco es tempestiva. Es que, se repite, no resulta factible cuestionar, menos los aspectos formales de un convenio tanto tiempo después; toda vez que ello se traduce en un obrar anárquico y que desconoce el andamiaje jurídico en el que se asientan las instituciones” (28). 5. En quinto lugar, conforme lo enseña Carlos A. Etala la institución de una asignación no remunerativa es una decisión del legislador que no afecta el orden constitucional. En tal sentido expresó: “La institución de una “asignación no remunerativa” es una decisión del legislador que sustancialmente en nada afecta al orden constitucional. En este sentido debe interpretarse la manifestación del Juez de Cámara que lleva la voz del tribunal: queda “librado a la discreción legislativa la elección de los medios destinados a la obtención de ese objetivo” (la “retribución justa”). Podrá discutirse la decisión legislativa desde el punto de vista de la política laboral o de la seguridad social, pero no se la puede objetar desde la perspectiva de la normativa constitucional. Es intención del legislador, plasmado en esas normas que las instituyen, que el “salario de bolsillo” del trabajador no se vea disminuido por retenciones destinadas al sistema de la seguridad social y los costos de los empleadores no se incrementen por requerimientos laborales o previsionales que graven la situación empresaria” (29). 6. En sexto lugar es importante señalar que estas sumas no remunerativas representan para el trabajador un aumento neto, es decir va directamente a su bolsillo sin que al empleador le signifique otro mayor costo; de ahí que en más de una oportunidad su otorgamiento se ha utilizado para destrabar conflictos. De esta manera el empleador individual no efectúa aportes y contribuciones destinados a la seguridad social, no por iniciativa propia, sino en cumplimiento de un convenio o acuerdo salarial que debe cumplir y que, se reitera, a los fines de su validez, se encuentra convalidado por una decisión administrativa dictada por la cartera o autoridad laboral. Por ello se sostiene que las decisiones judiciales que le restan importancia a la validez otorgada por la autoridad administrativa, en base a la cual, el empleador cumplió sus obligaciones laborales sin duda que afectan el principio de seguridad jurídica, entendida (27) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LANACIÓN: 03/04/1996, “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” TySS pag. 447/453. (28) TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CÓRDOBA – Sala Laboral, Sentencia Nº 76, 12.08.2010: “Doitcheff, Juana del Rosario y otros c/Asociación Colonia de Vacaciones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires –Ordinario – Haberes – Recurso Directo” (29) ETALA, Carlos Alberto, “El principio de “retribución justa” y las asignaciones no remunerativas”, Derecho del Trabajo, 2006, p. 142. 262 Jurisprudencia -en una acepción subjetiva como la previsibilidad del derecho- y en una acepción de mayor rigor, y desde el punto de vista de lo que Perez Luño denomina “correción funcional” como: “cumplimiento del derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos de su aplicación” (30). 7. En conclusión y en consonancia con los antecedentes descriptos no resulta tan claro ni tan simple que a través de reclamos judiciales individuales se puedan cuestionar la constitucionalidad de las asignaciones no remunerativas pactadas por medio de instrumentos propios de la negociación colectiva. Pese a ello, se señala que ya existen algunos antecedentes, en especial emanados de diversas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que han declarado la inconstitucionalidad de este tipo de asignaciones no remunerativas con los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya referidos. Entre otros pueden citarse: el dictado por la Sala V en la causa “Geist, Alberto Ignacio c/ Coto C.I.C. SA s/ diferencias de salarios” –con fecha 13/05/2011 (31); el de la Sala I en autos: “Soubielle Ariel Hernán c/ Directv Argentina S.A. s/ despido”–con fecha 14/04/2011 (32) y el de Sala X correspondientes al juicio: “Semenchuck Laura Victoria y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” de fecha 31/03/2011. 8. Ahora bien si realmente se considera que las asignaciones no remunerativas son violatorias de las disposiciones del Convenio Nº 95 OIT (1949), lo que se reitera en modo alguno resulta diáfano, quizás parte de la solución pueda pasar por establecer una fecha de corte para los incrementos no remunerativos y en relación a los actualmente vigente establecer que en forma paulatina se vayan transformando en remunerativos. En tal sentido y como bien lo señala Caffini (33) existen en ese momento al menos un proyecto en el Poder Legislativo, más concretamente en la Cámara de Senadores. 8.1. En tal sentido se destaca que el día 1º de Marzo de 2012 se publicó en el boletín oficial de la nación la resolución general Nº 3279/2012 dictada por la AFIP, en virtud del cual los empleadores deben informar los conceptos no remunerativos que abonan y la fuente legal en la que se originan. (30) PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, “Seguridad Jurídica”, en “El derecho y la justicia”, p. 483 en el volumen de la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Editorial Trotta, 2ª. edición, Madrid, 2000. El concepto de la seguridad jurídica, según Perez Luño, contenido en la cita aludida, es el siguiente: “La seguridad jurídica es un valor estrechamente ligado a los Estados de Derecho que se concreta en exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos de aplicación.). Junto a esa dimensión objetiva, la seguridad jurídica se presenta, en su acepción “subjetiva”, encarnada por la certeza del Derecho, como la proyección en las situaciones personales de las garantías estructurales y funcionales de la seguridad objetiva”. (31) Rubinzal on line, RCJ 8432/11. (32) ElDial.com - AA6C2F. (33) CAFFINI, Sebastian, ob. cit. p. 256. 263 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) VII. Conclusiones 1. Se denomina salario a la contraprestación del trabajo dependiente. 2. Dentro de los distintos criterios de clasificación del salario elaborados por la doctrina, existe el que distingue entre el salario laboral y el salario previsional. El primero está compuesto por conceptos remuneratorios o remunerativos y conceptos no remuneratorios o no remunerativos. 3. Los conceptos remuneratorios son aquelllos que guardan estricta relación con la tarea del trabajador y se encuentra enumerados en el artículo 6 de la ley 24.241. Mientras que los no remuneratorios son aquellos, que si bien son percibidos como consecuencia del contrato o relación de trabajo, responden a otras causas o motivos diferentes de la tarea, pudiéndose mencionar entre los mismos a las asignaciones familiares, que se originan en las cargas de familia del trabajador. 3.1. Dicha distinción no es meramente teórica sino que posee importantes consecuencias prácticas. En efecto sólo los conceptos remuneratorios son tenidos en cuenta para el cálculo de las vacaciones, del aguinaldo, de las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo laboral, de los salarios por enfermedades inculpables, como así también para los aportes y contribuciones de la seguridad social. 4. A través de los decisorios analizados “Pérez c/Disco” (2009) y “Gonzalez c/Polimat” (2010) la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que dos de los conceptos no remunerativos son contrarios a la concepción de salario fijada por el Convenio Nº 95 OIT (1949) y por ende son inconstitucionales. 5. El Convenio Nº 95 OIT (1949) fue estructurado en base a cinco aspectos: (i) forma y medio de pago del salario; (ii) libertad de disponer el salario; (iii) deber de información; (iv) garantías salariales y (v) medidas en caso de incumplimientos. Contiene igualmente una noción amplia de salario y la intención de los redactores del Convenio fue utilizar el término salario no en un sentido técnico, propio de las legislaciones nacionales, sino en un sentido genérico que comprenda la totalidad de las diversas formas y componentes de la remuneración. 5. 2. En virtud de los propios antecedentes de la OIT se sostiene que la existencia de conceptos no remunerativos no implican de modo automático la violación de las disposiciones del Convenio Nº 95 O.I.T. (1949), ya que dichos conceptos o rubros gozan de todos los medios de protección ya señalados en base a los cuales se estructuraron los cinco aspectos del Convenio Nº 95. 6. Las asignaciones no remunerativas pactadas a través de la negociación colectiva se encuentran con “pronóstico reservado” en virtud de la doctrina fijada por el Máximo Tribunal en los fallos examinados. 264 Jurisprudencia 7. Sin embargo las mismas poseen características peculiares que requieren un análisis profundo en las decisiones judiciales. 7.1. Dichas características son las siguientes: (i) son fruto de la negociación colectiva y por ende de la autonomía colectiva que constituye un principio del derecho colectivo de trabajo de raigambre constitucional; (ii) se establecen normalmente a través de convenios colectivos de trabajo o acuerdos salariales que se encuentran homologados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Dicha homologación implica que para la autoridad administrativa tales acuerdos no contienen cláusulas violatorias de normas de orden público ni del interés general; (iii) al ser fruto de la autonomía colectiva privada, se plantea en doctrina si es posible que el control de constitucionalidad opere sobre la misma. Existen variados antecedentes de doctrina y jurisprudencia que niegan esta posibilidad; (iv) por constar en instrumentos colectivos homologados, la demanda judicial individual no constituye la vía adecuada para impugnarlos, pues en todo caso su disconformidad deberá ser planteada por el trabajador ante la Entidad Sindical firmante del acuerdo salarial, o bien cuestionar la homologación en sede administrativa y una vez agotada dicha vía iniciar su revisión en sede judicial, o incluso rearguir de falsedad las actas que en la que figuran dichas incrementos no remunerativos; (v) la institución de una asignación no remunerativa es una decisión del legislador que no afecta el orden constitucional; (vi) estas sumas no remunerativas representan para el trabajador un aumento neto, es decir va directamente a su bolsillo sin que al empleador le signifique otro mayor costo; de ahí que en más de una oportunidad su otorgamiento se ha utilizado para destrabar conflictos. 8. Las decisiones judiciales que le restan importancia a la validez otorgada por la autoridad administrativa, al homologar instrumentos en los que se pactan asignaciones no remunerativas, afectan el principio de seguridad jurídica pues en cumplimento de dicha validez el empleador cumplió con sus obligaciones. 9. Si se considera que las asignaciones no remunerativas son violatorias de las disposiciones del Convenio Nº 95 OIT (1949), lo que no resulta diáfano, se sugieren dos medidas: a) la primera que por vía legal, se fije una fecha de corte para los incrementos no remunerativos y respecto de los vigentes establecer que en forma paulatina se vayan transformando en remunerativos y b) no seguir permitiendo, como sucede en la actualidad, que la autoridad administrativa homologue instrumentos colectivos en los que estos figuren. 265 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) SENTENCIA Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Fecha: 19 de mayo de 2010 Partes: González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro. G. 125. XLII. Buenos Aires, 19 de mayo de 2010 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al modificar el fallo de primera instancia, redujo la condena por diferencias en las indemnizaciones por despido y por vacaciones no gozadas, y en el sueldo anual complementario. Dado que, según lo sostuvo, correspondía desestimar el planteo de inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto calificaron como “asignaciones no remunerativas de carácter alimentario” a las prestaciones dinerarias que establecían en favor de los trabajadores, era improcedente computar aquéllas para el cálculo de los rubros aludidos. Contra ese pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja. 2°) Que la apelación federal es admisible porque, además de reunir los restantes recaudos para tal fin, cuestiona las normas anteriormente citadas por vulnerar derechos reconocidos al trabajador por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y por preceptos contenidos en tratados internacionales con jerarquía constitucional, y la decisión impugnada ha sido contraria a la pretensión fundada por la recurrente en éstos (art. 14.3 de la ley 48). 3°) Que los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, establecieron que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico- debían percibir de su empleador una “asignación” mensual “no remunerativa de carácter alimentario”, que fue fijada en $ 100 entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2002, en $ 130 entre el 1° de enero y el 28 de febrero de 2003, en $ 150 entre el 1° de marzo y el 30 de abril de 2003, y en $ 200 a partir del 1° de mayo de 2003. También dispusieron, por un lado, que en caso de que la prestación del trabajador en el período de pago correspondiente hubiera sido inferior a la jornada legal o a la establecida en convenio colectivo de trabajo, la “asignación” se liquidaría en forma proporcional y, por el otro, que las empresas que hubieran otorgado “otros incrementos con carácter remunerativo o no remunerativo” -durante el período inmediatamente anterior que individualizaron- podían compensarlos, hasta su concurrencia, con las sumas anteriormente señaladas. 4°) Que, en tales circunstancias, son de aplicación al sub lite las consideraciones y conclusiones expuestas por esta Corte en “Pérez c/ Disco S.A.” (Fallos: 332:2043), de ma266 Jurisprudencia nera que, en razón a la brevedad, los que suscriben remiten a los votos que formularon en dicha oportunidad. Más aún: el decreto 1273/02 parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había “deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores” y de la necesidad de recuperar el “ingreso alimentario, para tender “a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial”, no obstante reconocer que la negociación colectiva sería la herramienta más idónea para generar una “recomposición salarial”. Luego, mal pudo dicha norma dar naturaleza “no remunerativa de carácter alimentario” a la “asignación” que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de esta Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336, entre otros). El salario, apuntó el Tribunal en 1959, “constituye, substancialmente, una prestación tendiente a proveer el sustento del trabajador y de su familia” (Fallos: 245:400, 405). Los decretos 2641/02 y 905/03 se basan en análogos motivos, acotando este último, sin rebozos, que tendía a “continuar con la política de recomposición del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores que fue generada a partir del dictado del Decreto No. 1273/02”. 5°) Que en el presente litigio está fuera de todo debate que el desconocimiento de la naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos impugnados produjo una disminución en el importe del sueldo anual complementario. Pero también lo hizo del correspondiente a las indemnizaciones por despido sin justa causa y por vacaciones, lo cual posibilita añadir las siguientes consideraciones. Respecto del primero de estos dos últimos renglones, resulta notorio que la calificación del concepto litigioso transtornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245), reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el “despido arbitrario”, por cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3686). En este sentido, es oportuno recordar lo resuelto en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) por el “Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT”, puesto que atañe a una norma que, aun cuando no ha sido ratificada, en nada resultaría más exigente que la citada protección “contra el despido arbitrario” del art. 14 bis, tal como la regula el mencionado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. En efecto, dicho Comité, al considerar qué debía entenderse como “indemnización adecuada” de la terminación de la relación de trabajo injustificada, prevista en el art. 10 del mentado Convenio n° 158, sostuvo que, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo venezolana establecía una proporcionalidad entre la indemnización por dicha terminación y el importe del salario, “las leyes y reglamentos por las que se crean o aumentan 267 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) bonos o subsidios que no se contabilizan a efectos de la definición del salario para el cálculo de las indemnizaciones [...] provocan una reducción de la base de cálculo del importe [de éstas] y, por este motivo, alteran el carácter adecuado de la indemnización” prevista en el citado art. 10 (Document No. (ilolex): 161997VEN095, 25-3-1997, párr. 26; en igual sentido respecto de la “indemnización por fin de servicios”, párr. 28). Tampoco cabe olvidar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el contenido y el alcance del “derecho al trabajo” del art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tomó en cuenta el citado Convenio N° 158 en cuanto a que el régimen nacional debe prever el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente, al tiempo que expresó que todas las víctimas de esas violaciones tienen derecho a una reparación “adecuada”, que puede adoptar la forma de una “indemnización” (Observación general n° 18 El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 11 y 48). A su turno, en el supuesto de las vacaciones, se suma a todo lo dicho el Convenio N° 52 de la OIT de 1936, ratificado en 1950, según el cual, durante aquéllas el trabajador deberá percibir “su remuneración habitual” (art. 3.a). 10) Que, en conclusión los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen. En consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido, y se revoca el pronunciamiento apelado con los alcances indicados, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por lo que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo fallo con arreglo al presente. Hágase saber, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto). ES COPIA VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1°) La presente causa se inicia con la demanda de Martín González contra “Polimat S.A.” y “Radya S.A.”, en procura del cobro de créditos salariales y otras indemnizaciones derivadas del despido resuelto por la empleadora con fecha 9 de octubre de 2003. Asimismo, el actor solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 en cuanto calificaron como “no remunerativos” a los incrementos que dispusieron en los ingresos de los trabajadores del sector privado comprendidos en las convenciones colectivas del trabajo y en el régimen de la negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250 y sus modificatorias (fs. 5/17). 268 Jurisprudencia 2°) La Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al modificar el fallo de primera instancia, redujo la condena por diferencias salariales en las indemnizaciones por despido y por vacaciones no gozadas, y en el sueldo anual complementario. Para así decidir, el a quo afirmó que cuando el art. 14 bis establece que “las leyes asegurarán al trabajador una retribución justa”, pone en cabeza del legislador la elección de los medios destinados a la obtención de ese objetivo. A renglón seguido manifestó que en el caso el PEN, que no estaba obligado a hacerlo, dispuso un incremento “no remunerativo y alimentario” en los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03. Agregó que, detraída la mejora nominal, no se afectaban los mínimos inderogables (art. 7° de la LCT) y por lo tanto ninguna garantía constitucional resultaba lesionada (fs. 344/347). Contra este pronunciamiento, la parte actora interpuso un recurso extraordinario, cuya denegatoria origina la presente queja. 3°) En su remedio federal, el recurrente aduce que no obstante haberlos calificado de “no remunerativos”, los incrementos dispuestos por los decretos en cuestión debían considerarse salariales por encuadrar en el dispositivo del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo que adopta un concepto de salario como toda aquella contraprestación que percibe el trabajador a consecuencia del contrato de trabajo. Denuncia que privarlos de naturaleza salarial viola el art. 14 bis de la Constitución Nacional que establece que el trabajo gozará de la protección de las leyes, las que deben asegurar al trabajador una retribución justa, y condiciones dignas y equitativas de labor. Así como también, el convenio 95 de la OIT con categoría “supra-legal” (art. 75, inciso 22) que en su art. 1 expresamente establece que: “la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar por servicios que haya prestado o deba prestar”. Destaca, que esa es la única interpretación posible porque la obligación que el Poder Ejecutivo puso a cargo de los empleadores del sector privado, no podía violar normas de jerarquía superior (art. 31 de la Constitución Nacional), además que si la razón de los incrementos fue la crisis económica y social por la que atravesaba el país en el año 2001, no existía fundamento para suprimirle la naturaleza remunerativa a los decretos impugnados. Más aún si se tenía en cuenta que no habían sido modificados los importes del salario mínimo vital y móvil ni las escalas salariales para las actividades del sector privado entre los 5 a 10 años anteriores, según los casos. 4°) En autos se encuentra en discusión la validez de los decretos nacionales 1273/02, 2641/02 y 905/03, por resultar contrarios a una ley nacional y por ende violatorios de la prelación normativa establecida por la Constitución Nacional, según la inteligencia que de ellos hace el recurrente. 269 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En la medida que el pronunciamiento ha sido contrario al derecho de este último, el recurso extraordinario resulta admisible en los términos del art. 14, inciso 3°, de la ley 48. 5°) Los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, establecieron que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico- debían percibir de su empleador una “asignación” mensual “no remunerativa de carácter alimentario”, que fue fijada en $ 100 entre l° de julio y el 31 de diciembre de 2002, en $ 130 entre el 1° de enero y el 28 de febrero de 2003, en $ 150 entre el 1° de marzo y el 30 de abril de 2003, y en $ 200 a partir del 1° de mayo de 2003. También dispusieron por un lado, que en caso de que la prestación del trabajador en el período de pago correspondiente hubiera sido inferior a la jornada legal o a la establecida en el convenio colectivo de trabajo, la “asignación” se liquidaría en forma proporcional y, por el otro, que las empresas que hubieran otorgado “otros incrementos con carácter remunerativo o no remunerativo” podían compensarlos, hasta su concurrencia, con las sumas anteriormente señaladas. Por su parte, el decreto 392/03 dictado con fecha 10 de julio de 2003, estableció que, a partir del 1° de julio de 2003, los trabajadores del sector privado percibirían un incremento paulatino de sus remuneraciones básicas de $ 28 mensuales durante el lapso de 8 meses; que cada uno de estos incrementos remunerativos sería deducido de la “asignación” antedicha hasta su extinción y que, durante el lapso aludido, el importe remanente de esta última conservaría transitoriamente su carácter no remunerativo y alimentario. 6°) Los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 adoptaron una decisión cuyo ámbito de aplicación es el derecho privado, pues alcanza relaciones entre particulares como son las derivadas del contrato de trabajo. Por tal motivo, quien tiene potestad legislativa en la materia es el Congreso Nacional. En la medida que la parte actora ha fundado su agravio en que el art. 103 de Ley de Contrato de Trabajo le otorga derecho a considerar que todos los montos que recibe como consecuencia de su prestación laboral tienen carácter remunerativo, no es una respuesta válida la que da la cámara en cuanto acude a la “discreción legislativa” para reglamentar el art. 14 bis de la Constitución Nacional en lo atinente al carácter que deben tener tales pagos. Este argumento implica tratar de manera equivalente una ley dictada por el Congreso y los decretos del Poder Ejecutivo en una materia que resulta competencia del primero. En consecuencia, el a quo ha reconocido al Ejecutivo atribuciones para dictar disposiciones de carácter legislativo, en manifiesto apartamiento de lo dispuesto por el art. 99.3, segundo párrafo de la Constitución Nacional en cuanto dispone: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. 270 Jurisprudencia 7°) Por lo expuesto, resulta una inteligencia inadecuada de la Constitución la que utiliza el tribunal apelado como fundamento para revocar el pronunciamiento de primera instancia, pues, como ya se dijo, iguala las normas dictadas por el Presidente a las leyes, al utilizar para los primeros los mismos estándares que sirven para juzgar la razonabilidad de las segundas. En efecto, el tribunal de alzada expresamente dijo: “La Constitución Nacional, en su artículo 14 bis, dispone que las leyes asegurarán al trabajador ‘retribución justa’. Deja librado a la discreción legislativa la elección de los medios destinados a la obtención de ese objetivo. En el caso, el Poder Ejecutivo Nacional, dispuso un incremento...”. Sin embargo, de acuerdo con el régimen de división de poderes establecido por la Constitución, el Presidente no cuenta con atribuciones -mucho menos con una “amplia discreción”- para reglamentar de manera directa y autónoma los derechos reconocidos por la Constitución Nacional sino que esto debe ser hecho por las leyes, según lo disponen sus arts. 14 y 28. 8°) Resta señalar que un decreto de necesidad y urgencia no adquiere tal condición por la mera decisión del Presidente de adjudicarle ese rótulo, sino cuando se han seguido para su dictado los procedimientos establecidos en la Constitución Nacional, especialmente, en sus arts. 99.3 y 100.13. En efecto, en el caso no se ha demostrado que los decretos de necesidad y urgencia objetados hayan sido sometidos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, por cuanto a la fecha en que fueron dictados no estaba constituida y por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se revoca el pronunciamiento apelado con los alcances indicados. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por lo que la causa deberá ser devuelta a fin que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo fallo con arreglo al presente. Hágase saber, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA Recurso de hecho interpuesto por Martín Nicolás González, representado por el Dr. Oscar Eduardo Simiele. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 44. Para acceder al Dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a: http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2007/beiro/gonzales_martin_g_125_l_xlii.pdf 271 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) SENTENCIA Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Fecha: 1 de septiembre de 2009 Partes: “Pérez Aníbal c/ DISCO S.A.” P. 1911. XLII. RECURSO DE HECHO Procuración General de la Nación Suprema Corte -ILos jueces de la Sala III, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo redujeron el monto de condena de primera instancia, correspondiente a las indemnizaciones admitidas por el art. 245 de la LCT (modif. Por la ley 25.877) y los incrementos previstos en las leyes especiales n° 23.323 y n° 25.561, porque entendieron que debían calcularse teniendo en cuenta sólo aquellos rubros con los que la empresa solventaba el contrato del gerente comercial de la cadena de supermercados, el que se integraba con el salario básico denunciado, los viáticos, el vehículo, gastos de éste, teléfono celular y refrigerio. En consecuencia, consideraron que debía excluirse de dicho cálculo los conceptos que comprenden a los tickets canasta o vales alimentarios, medicina prepaga, gratificaciones, gratificaciones extraordinarias y la incidencia del aguinaldo (v. fs. 177/200 y fs. 305/315, de los autos principales que se citarán en lo sucesivo). - II Contra tal pronunciamiento la actora dedujo el recurso extraordinario federal (v. fs. 319/376) cuya denegación (v. fs. 384) dio origen a la presente queja (v. fs. 268/295, del cuaderno respectivo). La recurrente se agravia, en síntesis, porque la sentencia no tuvo en cuenta en la base de cálculo de las indemnizaciones correspondientes, los valores de los items que entiende remuneratorios y que se hubiesen “devengado”, a saber: ticket canasta, las gratificaciones y el cálculo del Sueldo Anual Complementario (SAC) sobre ellos. Critica además que se haya aplicado el tope del art. 245 de la LCT, porque al tratarse de un trabajador fuera de convenio estaría excluido de la limitación que impone la norma. También cuestiona que se hayan tratado temas no apelados de la decisión de primera instancia referidos a la forma de cálculo del artículo 2° de la ley 25.323 y el incremento al 80% (dto. 823/04) de la indemnización prevista en el art. 2° de la ley 25.323, todo lo cual alteraría la cosa juzgada. Asimismo se agravia porque, oportunamente, a pesar que la demandada no había impugnado fundadamente la declaración de inconstitucionalidad del art. 103 bis de la LCT del juez de primera instancia, la alzada revocó esa decisión sin hacerse cargo de los argumentos que le dieron sustento. Insiste con su planteo de inconstitucionalidad por 272 Jurisprudencia considerarlo contrario al Convenio 95 de la OIT que resulta una norma de rango superior a las leyes. Sostiene que el fallo omitió el tratamiento referido a que la incorporación del art. 103 bis a la LCT mediante la ley 24.700 y vulneró el principio de progresividad regulado en tratados internacionales. - III Creo menester destacar, ante todo, que el actor recurrió la sentencia con sustento en la falta de fundamentos del fallo de la alzada. Por lo tanto, se impone tratar en primer orden, este tema sin perjuicio de la materia federal planteada, pues de configurarse arbitrariedad no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (v. Fallos: 318:189; 322:904; 323:35, entre otros). Sobre el particular, advierto que en cuanto a la supuesta alteración del principio de la cosa juzgada respecto de la base de cálculo, incremento al 80% (dto. 823/04) de la indemnización prevista por el artículo 2° de la ley 25.323 (sanción por falta de pago oportuno de las indemnizaciones derivadas del despido) y aplicación del tope del art. 245 de la LCT, si bien podría reprocharse, en algún sentido una deficiencia formal al contenido de los agravios de la demandada ante la alzada, es claro que la empleadora no consintió el fallo pues con argumentos mínimos manifestó su disconformidad (v. fs. 219/220) en términos ínfimos, pero suficientes que habilitaban el tratamiento de la cuestión por la alzada. Ello evidencia que la recurrente bajo la apariencia de una discusión sobre los alcances de la cosa juzgada, pretende reeditaren realidad, en esta instancia extraordinaria el problema relacionado con la suficiencia de la expresión de agravios de la demandada, materia ajena a la instancia del artículo 14 de la ley 48, máxime si no se ha demostrado, como ocurre en el caso, que en este tópico la sentencia se extienda más allá de límites razonables. Sin perjuicio del aspecto señalado, no mejora la suerte del recurso el planteo de arbitrariedad, en la medida que se señalan aspectos que no habilitan la vía extraordinaria. En efecto, revisten tal naturaleza los agravios referidos a la denegación de los rubros devengados que la actora pretende que se integren en la base de cálculo de la indemnización por despido como son las gratificaciones y el cálculo del Sueldo Anual Complementario (SAC), porque constituyen meras discrepancias respecto de lo resuelto por los jueces sobre cuestiones de hecho y prueba, derecho común y procesal atinentes a la solución de la litis, admitiéndose la vía excepcional sólo en aquellos supuestos donde la sentencia configure un manifiesto apartamiento de las normas conducentes a la solución del caso, de prueba relevante o de hechos acreditados en la causa, extremo que no se advierte configurado en el sub lite, máxime que la sentencia cuenta con suficientes fundamentos que, más allá de su grado de acierto, no exceden el límite de lo opinable y la sustentan como acto jurisdiccional válido (Fallos 325:918). - IV Considero, en cambio, que el remedio federal es formalmente admisible en cuanto se ha cuestionado la validez constitucional de la ley 24.700, que introdujo el art. 103 bis, específicamente incisos ‘c’) bajo la pretensión de ser contraria a lo dispuesto por los 273 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) arts. 14bis y 75, incisos 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional, y el Convenio n° 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la ley, el principio de progresividad art. 2.1. del Pacto Internacional de los derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y la decisión del a quo ha sido adversa al derecho que el interesado fundó en dichas cláusulas (arts. 14, inc. 3°, de la ley 48). Cabe señalar que la demandada se agravió concretamente de los fundamentos dados por el juez de primera instancia (v. fs. 189/195) para sustentar la declaración de inconstitucionalidad resultaba contrario al criterio consagrado por jurisprudencia que citó, aunque si bien no hubo una crítica minuciosa de todos los argumentos de la juez de grado, una interpretación contextual permite inferir su disconformidad sobre el punto. De tal manera, teniendo especialmente en cuenta la naturaleza de los derechos en tela de juicio cabe considerar a la alzada habilitada a fin de dar tratamiento integral del problema (v. fs. 210/212). Es así que el a quo dio respuesta al tema constitucional afirmando que de ninguna de las disposiciones del Convenio 95 de la OIT surge que “… el legislador nacional no pueda disponer que se autorice a los empleadores a reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores…”, y más adelante agregó: “…Vale decir que la ley 24.700, más allá del juicio que pueda merecer, traduce una opción de política legislativa acaso opinable, pero que -prima facie- no se advierte en franca contradicción con la norma internacional…” (v. fs. 306, in fine y 307 párrafo 1°). Sin embargo, en el caso no se trata de que el legislador no pueda disponer que se autorice a los empleadores a reconocer los denominados “beneficios sociales”, sino de no cambiar la naturaleza jurídica de lo que es propio de la contraprestación, que sí define el mencionado Convenio en su art. 1° en cuanto expresa que: “el término ‘salario’ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. En efecto, el concepto que emerge del citado artículo del Convenio 95 de la OIT, del año 1949, ratificado por la Argentina, mediante el decreto-ley 11.594/56, fue recogido por el legislador nacional en oportunidad de sancionar en 1974 la Ley de Contrato de Trabajo, que en su art. 103 entiende por remuneración a “la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato” (ley n° 20.744). Allí se advierte la coincidencia del texto internacional con el local. Sin embargo, en el año 1996 se reformó la redacción original, y mediante la ley 24.700 se introdujo el art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, que incorpora los llamados “beneficios sociales” con carácter no remunerativo y específicamente los “ticket canasta” (inciso “c”). De este modo se alteró el esquema salarial con grave afectación del principio de progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Inter274 Jurisprudencia nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); máxime cuando la orientación que debe guiar la efectividad de los derechos de este último pacto no debe ser otra que la mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, v. Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y Fallos 328:1602). Además, es del caso puntualizar que los Convenios de la OIT son de rango superior a las leyes (Constitución Nacional, art. 75.22, Fallos 327:4607, considerando 5°, párrafo 4°) y que la reforma que aquí se cuestiona desarticuló el sistema protectorio garantido por el art. 14 bis, al producirse una “deslaboralización” del salario, en términos utilizados por el Comité de Expertos en Aplicación y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, en oportunidad de denunciar la incompatibilidad de aquella norma en crisis, con el Convenio 95 (v. Informe de la Comisión de Expertos, observación individual Convenio núm. 95, Año 1996, Inf. 34A4.S55, p. 192; Año 1997, Inf. 31A5.s97, p. 238.; Año 1998, Inf. 31A3.S98, p. 222; Doc. No. (ilolex): 061999ARG095, año 1999; ídem años 2000; 2002; 2003; 2008). Dicha contradicción fue advertida por los legisladores nacionales al fundar las razones por las que abrogaron los incisos b y c del art. 103 bis, incorporados por la ley 24.700 a la ley 20.744, (v. ley n° 26.341 “Antecedentes Parlamentarios”, Edit. La Ley, Año XV, n° 3, abril 2008, pág. 272, parágrafos 2, 4 y 6; pág. 274, parágrafo 9, 10 y 11; pág. 287, parágrafo 33; pág. 291, parágrafo 54; pág. 294 parágrafo 65; pág. 301 parágrafo 76; pág. 302, parágrafo 82; pág. 304, parágrafo 94). A las razones expuestas debo agregar que el a quo citó el fallo “Della Blanca” (Fallos 321:3123), sin hacerse cargo de su contenido, en cuanto en oportunidad de su pronunciamiento la Corte sostuvo que la naturaleza “no remunerativa” que el decreto 1477/89 imprimió a los vales alimentarios, sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión de política y rango de una Ley del Congreso, la que a su vez, en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario (Fallos 321:3123, considerando 5°). En efecto, al examinar la razonabilidad de la norma en cuestión el fallo sostuvo que no resulta inconstitucional afirmando “…más allá del juicio que pueda merecer, traduce una opción de política legislativa acaso opinable…” (v. fs. 307). Es que con esa aseveración, precisamente, se soslaya el examen del caso a la luz de la Carta Magna, como señaló V.E. “al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Constitución Nacional, art. 75.23; “Vizzoti”, Fallos 327:3677, p. 3688 y “Madorrán”, Fallos 330:1989, considerando 10, párrafo 3°). 275 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En tal sentido, la pauta salarial que debe considerarse como la base de cálculo de la indemnización por despido arbitrario, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, como es el salario y éste no es otro que la contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103 de la LCT). La regla señala la existencia de una presunción de carácter remunerativo a todo pago por el trabajo recibido, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley. Tal como lo señala doctrina especializada en materia de Derecho del Trabajo, ello no significa que el legislador puede crear categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirle sin más tal categoría sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de tales excepciones; lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad desmedida de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa a que se refiere el artículo 14 bis de la CN. En tal sentido, en el caso “Vizzoti”, la Corte señaló que “no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador y no por otro u otros” (Fallos 327:3677, considerando 6°, párrafo 2°). La norma que califica de no remuneratorios a los vales alimentarios viola también los derechos del trabajador a una retribución justa. La justicia del salario se determina por dos factores; en primer lugar, la estimación económica, consistente en definitiva en un juicio de valoración del trabajo y su resultado; en segundo lugar, que es el primero en el orden jurídico, la exigencia de que el salario proporcione el sustento de una vida digna del trabajador y de su familia (cfr. Justo López, “El Salario”, Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Deveali, pág. 343). Esa finalidad no se cumple fijando conceptos no remunerativos, razón por la cual el legislador debe garantizar un salario justo que integre la masa de lo que después será la base para calcular la protección contra el despido arbitrario. En las condiciones expresadas, apartándose el artículo 103 bis inciso “c” de la LCT de principios y derechos como los referidos al salario justo, protección contra el despido arbitrario, propiedad, razonabilidad y progresividad; opino que procede que se declare su inconstitucionalidad, debiendo la Sala reexaminar el asunto en el plano de dicha premisa. -VPor lo expuesto, considero que compete declarar procedente el recurso extraordinario sólo respecto a lo señalado en el punto IV y revocar la sentencia en cuanto sostuvo la constitucionalidad del inciso ‘c’, del art. 103 bis. de la LCT y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con el objeto de integrar a la base de cálculo de las indemnizaciones correspondientes dicho concepto remuneratorio. 276 Jurisprudencia Buenos Aires, 10 de noviembre 2008. Marta A. Beiró de Gonçalvez Buenos Aires, 1° de septiembre de 2009 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que el actor reclamó que los vales alimentarios que regular y mensualmente le entregaba su empleadora con base en el art. 103 bis inc. c de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700 de 1996), fuesen considerados salario y, por ende, sumados a la base remuneratoria destinada al cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido producido en diciembre de 2004; para ello, adujo la inconstitucionalidad de la norma en cuanto calificaba a dichos vales como beneficios sociales no remunerativos. El fallo de primera instancia, favorable al planteo, fue revocado por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. A tal fin, después de considerar relevante que el calificativo impugnado provenía de una norma dictada por el Congreso Nacional en el ámbito de su competencia, el a quo afirmó: “no puede sostenerse que la ley 24.700 resulte inconstitucional de modo ostensible y palmario por afectar las garantías de retribución justa y de protección contra el despido arbitrario consagradas por el art. 14 bis de la Constitución Nacional ni tampoco que colisione en forma manifiesta con el Convenio n° 95 de la OIT en cuanto define al salario, pues más allá de ello, de ninguna disposición del citado convenio resulta que el legislador nacional no pueda disponer que se autorice a los empleadores a reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores destinados a mejorar su calidad de vida personal y familiar y cuyo valor fuera justo y razonable. Vale decir que la ley 24.700, más allá del juicio que pueda merecer, traduce una opción de política legislativa acaso opinable, pero que –prima facie- no se advierte en franca contradicción con la norma internacional, hasta el punto de provocar su descalificación con base constitucional [...]”. En consecuencia, el a quo descartó los vales de la mentada base remuneratoria. Contra este aspecto de la decisión, entre otros, la parte actora interpuso el recurso extraordinario cuya no concesión motiva la presente queja. 2°) Que la apelación, en cuanto refiere a la cuestión constitucional precedentemente reseñada, ha sido mal denegada, toda vez que promueve un tema federal en los términos del art. 14 inc. 31, de la ley 48, y reúne los restantes recaudos de admisibilidad. Por lo contrario, es inadmisible en orden a los agravios dirigidos a otros puntos del pronunciamiento dictado por el a quo (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Luego, la presente sentencia se ceñirá al examen de la validez constitucional del citado art. 103 bis inc. c: “[s]e denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Son beneficios sociales las siguientes prestaciones: [...] c) Los vales alimentarios 277 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) [...] otorgados a través de empresas habilitadas por la autoridad de aplicación, hasta un tope máximo de un veinte por ciento (20%) de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en convenio colectivo de trabajo y hasta un diez por ciento (10%) en el caso de trabajadores no comprendidos”. Empero, a tal fin, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes ni de la cámara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal en juego (Fallos: 330:3758, entre muchos otros). 3°) Que el art. 14 bis, al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: “[e]l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, y al señalar la serie de derechos y libertades que estas últimas “asegurarán al trabajador”, refiere al salario, retribución o remuneración, de manera directa: “retribución justa”, “salario mínimo vital”, “igual remuneración por igual tarea”, “participación [de los trabajadores] en las ganancias de la empresa”. También lo hace, indirectamente, al mentar el “descanso y vacaciones pagados”, la “protección contra el despido arbitrario” y la garantía a los gremios de “concertar convenios colectivos de trabajo”. Todo ello, cabe advertirlo, con prescindencia de lo que pueda quedar comprendido en el aseguramiento de “condiciones dignas y equitativas de labor”. En lo relativo a los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22, segundo párrafo), el salario ha ocupado plaza en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 61 y 71), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 51 inc. e) y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11 inc. 11.d). La preocupación de la comunidad internacional en materia de salarios, asimismo, cuenta con antecedentes que precedieron largamente a los textos que acaban de ser recordados, según lo puso de manifiesto, en 1919, el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, el punto XIII del Tratado de Versalles, reiterado en el Preámbulo de su Constitución (párrafo segundo), y sobre lo cual volvería la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, llamada Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944 (III.d). Corolario de ello, son los numerosos convenios y recomendaciones que fueron adoptados en el seno de esa institución relacionados con el salario, uno de los cuales será examinado más adelante. 4°) Que, ciertamente, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y si bien esto último, a su vez, puede entenderse inmerso, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general, es notorio que los avances internacionales en el terreno laboral, 278 Jurisprudencia principalmente provenientes del ámbito de la OIT, resultaron -tanto en la faz sustancial de los derechos cuanto en la creación de regímenes internacionales de control- pioneros y modelos para el aludido desarrollo general de los derechos de la persona en el plano universal (v. esp. el Capítulo II del citado Tratado de Versalles de 1919). Lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que, la salarial, es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064). 5°) Que, en tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación. Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Ello muestra que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional (“Vizzoti”, cit., p. 3688; asimismo: “Sánchez c. ANSeS”, Fallos: 328:1602, 1623/1624, voto del juez Maqueda). Al respecto, aun cuando a conclusiones análogas a las que inmediatamente serán asentadas conduciría el estudio del art. 14 bis y de otras normas del ya señalado bloque de constitucionalidad, corresponde centrar la atención en los arts. 61 y 71 del PIDESC puesto que, al resultar “interdependientes” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general n° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párr. 8), proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización y, por ende, para resolver el sub lite. En efecto, dado que el primer precepto dispone que el derecho a trabajar “comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo [...]” (inc. 11, itálicas agregadas), y el segundo califica, cuandodicha oportunidad 279 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como “salario” o “remuneración” la prestación debida por el empleador al empleado, es necesario concluir, entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como los vales alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente, una “ganancia” y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo. Llamar a dichos vales, en el caso, “beneficios sociales”, “prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas”; mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que, por repetir los términos de un precedente que guarda con el sub discussio un estrecho grado de vinculación, resulta “poco afortunada, carente de contenido, y un evidente contrasentido” (“Piccirilli c. Estado Nacional”, Fallos: 312:296, 300; asimismo: Fallos: 323:1866, 1872). La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680). Y, como ha sido visto, el art. 103 bis inc. c no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste. Tampoco ello surge de las alegaciones de la demandada ni de las circunstancias del proceso. El distingo, en suma y por insistir en lo antedicho, es sólo “ropaje”. 6°) Que prosiguiendo con este último orden de ideas, cabe indicar que está fuera de todo debate que, entre las finalidades que debe perseguir el legislador según el bloque de constitucionalidad citado, revista el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia, tal como lo pretende la norma impugnada. También lo está que, en su medida, ello es propio del empleador, puesto que el precepto de jerarquía constitucional según el cual los hombres “deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, preámbulo, primer párrafo), supone, al menos, el cumplido respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones entre particulares. “[L]a obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan” (“Mansilla”, cit., p. 421 y su cita), da por sentado, naturalmente, que el primer lugar entre aquéllas es ocupado por la Constitución Nacional, la cual, además, cuando enuncia derechos lo hace para que éstos resulten efectivos, no ilusorios, máxime si lo puesto en juego es, como aquí ocurre, un derecho humano (“Vizzoti”, cit., p. 3688). Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, que la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, “también 280 Jurisprudencia proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales”, lo cual alcanza al “marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores” (“Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A n° 18, párr. 146; asimismo: párr. 151). Empero, tanto la voluntad del legislador o del empleador, cuanto la espontaneidad de éste, son inválidas, aun cuando se motiven en propósitos tan levantados como los antedichos, para modificar el título con el cual se corresponde una prestación a la luz constitucional, mayormente cuando la evolución tutelar de la disciplina laboral y los motivos que la impulsaron, ya señalados, han impuesto, entre otras muchas consecuencias, que la determinación y alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o relación laborales, rebasen el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta (“Nowinski, Elsa Alicia”, Fallos: 322:215, 223), para estar regidas por la justicia social (v., entre otros, además de los ya citados casos “Mansilla” y “Aquino”: “Madorrán”, Fallos: 330:1989, 2002; “Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Cía.”, Fallos: 246:345, 349 y “Roldán, José Eduardo c/ Borrás, Antonio”, Fallos: 250:46, 48/50 y sus citas). No es otro, por cierto, sino la justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la OIT, desde el momento mismo de su creación (Tratado de Versalles, Sección I, primer párrafo) hasta la actualidad, y que reafirma la reciente Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (adoptada unánimemente por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10-06-2008), como modo de hacer frente a los desafíos del siglo XXI, en palabras del Director General de la organización. Esta Declaración, a su vez, fue posteriormente adoptada por aclamación por el plenario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su 63° período de sesiones, el 19 de diciembre de 2008 (resolución 63/199). Fue la justicia social, asimismo, la que inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957 (v. la exposición de los convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente). La referencia a dicha justicia, a su turno, preside, entre otros muchos instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos -y el art. 34 de ésta según el Protocolo de Buenos Aires- y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (v. asimismo, para el orden supralegal: Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), preámbulo, segundo párrafo). Más aún; la llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al “desarrollo humano” y “al progreso económico con justicia social”. No es casual, además, que en el proceso de integración del Mercosur, los Estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración 281 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Sociolaboral, al “desarrollo económico con justicia social” (considerandos, párrafo primero. V., asimismo, “Aquino”, cit., ps. 3777/3778, y “Madorrán”, cit., p. 2002). 7°) Que lo expuesto en los considerandos 31, 41 y 61 es demostrativo de que la relevancia de todo lo atinente al salario supera los límites del “llamado” mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común (“Vizzoti”, cit., ps. 3691/3692). De ahí que, en este contexto, sea apropiado completar la cita del caso “Mansilla” antes formulada, en cuanto a que los criterios propios que deben presidir la consideración del trabajo humano, “obviamente exceden el marco del mero mercado económico y [...] se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional” (p. 421 y su cita). De consiguiente, así como es indudable que “salario justo”, “salario mínimo vital móvil”, entre otras expresiones que ya han sido recordadas, bien pueden ser juzgados, vgr., en punto a la relación adecuada entre los importes remuneratorios y las exigencias de una vida digna para el empleado y su familia, también lo es que, además de ello, el salario se proyecta con pareja intensidad a otro costado de la dignidad del trabajador. Se trata, en breve, de que es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera, que se ha “ganado la vida” en buena ley, que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, i.e., una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa. Y si mortificar la dignidad de la persona implica, en general, hacerlo del fundamento definitivo y fuente de los derechos humanos (“Aquino”, cit., p. 3777), tal agravio se vuelve más que patente cuando interesa a la dignidad del trabajador subordinado, habida cuenta del encarecimiento que formula al respecto el bloque de constitucionalidad (“condiciones dignas [...] de labor” -art. 14 bis-, “condiciones de existencia dignas para [los trabajadores] y para sus familias” -PIDESC, art. 71 inc. a.ii-, itálicas agregadas; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XIV- y Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 23-). Sólo es calificable de “trabajo digno”, el que “respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...] remuneración” (Observación general n° 18..., cit., párr. 7). Luego, dichos reconocimiento y contraprestación sólo pueden y deben ser llamados, jurídicamente, salario, remuneración o retribución. 8°) Que, por lo demás, atento a que la noción de remuneración que ha sido enunciada en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 11 del Convenio n° 95 sobre la protección del salario, es oportuno hacer cita de las observaciones dirigidas a la República por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, vale decir, el órgano instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI). En efecto, a 282 Jurisprudencia propósito del Convenio n° 95 dicha Comisión, con expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina el párrafo 64 del “Estudio general sobre protección del salario”, de 2003, en cuanto a que el art. 11 del citado convenio, si bien “no tiene el propósito de elaborar un ‘modelo vinculante’ de definición del término ‘salario’”, sí tiene como objeto “garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, respecto de las cuestiones que tratan los artículos 3 a 15 del Convenio”. Acotando que, “[c]omo lo demuestra la experiencia reciente, en particular con respecto a las políticas de ‘desalarización’, practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos”. Por el contrario “es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe” (Conferencia Internacional del Trabajo, 970 reunión, 2008. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución) Tercer punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones Informe III (Parte 1A) Informe general y observaciones referidas a ciertos países, 2008, p. 595). Cuadra subrayar que esta observación, en sustancia, no hizo más que reiterar lo sostenido por la comisión en 1998 (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1998”), 1999 (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1999”), 2000 (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2000”), 2002 (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2002”) y 2003 (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2003”). Más todavía; con todo ello, el órgano internacional, en rigor, persistía o daba seguimiento a las censuras que había dirigido, en 1995, a los beneficios no remuneratorios de los decretos 1477 y 1478 de 1989, y 333 de 1993, “destinados a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia”, al concluir en “la existencia de un vínculo entre los beneficios dirigidos a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia, y el trabajo realizado o el servicio prestado, en virtud de un contrato de trabajo. Estos ‘beneficios’ –añadiócualquiera sea el nombre que se le pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.), son elementos de la remuneración en el sentido del artículo 1 del Convenio. Por consiguiente, deben ser objeto de las medidas previstas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 y 16 del Convenio”. Por ende, solicitó “al Gobierno tenga a bien indicar las medidas adoptadas o previstas para garantizar que las prestaciones otorgadas en virtud de los decretos núms. 1477/89 y 1478/89, son objeto de la protección prevista en el capítulo IV del título IV, del régimen de contrato de trabajo” (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1995”). Asimismo, esta última advertencia en orden a los citados decretos tuvo, como antecedente, la intervención de 1994 (“Observación individual sobre el Convenio núm. 283 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1996”) y, como consecuente, la de 1996: “[e]stos ‘beneficios’, cualesquiera sea la denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.), constituyen componentes de la remuneración en el sentido que a este término se da en el art. 11 del convenio (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1996”), al paso que, en 1997, la Comisión, al tomar nota de que el decreto 1477/89 había sido derogado por el decreto 773/1996, solicitó al Gobierno “que garantice que, puesto que ya no rigen los beneficios con arreglo al decreto núm. 1477/89, mientras cualquier asignación o prestación concedida en lugar de aquellos caiga dentro del campo de aplicación del Convenio, esas nuevas asignaciones o prestaciones están protegidas de conformidad con las disposiciones del Convenio” (“Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1997”). De ahí que, en las anteriormente recordadas observaciones de 1998 y 1999, el órgano internacional expresara que “lamenta[ba] observar que esta nueva legislación [art. 103 bis de la LCT, según el texto de la ley 24.700] retrotrae a la situación de discrepancia con las disposiciones del Convenio”, que ya había puntualizado, repetidamente, en punto a los decretos 1477 y 1478 de 1989, y 333 de 1993. 9°) Que, en conclusión, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700), relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a éstos naturaleza salarial. Llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la “justicia de la organización del trabajo subordinado” (“Aceval, Héctor León c. Industria Argentina de Aceros Acindar S.A.”, Fallos: 251:21, 35), principio rector a cuya observancia no es ajena “la empresa contemporánea” (“Zerbini, Elena y otros c. Cía. de Acumulación de Ahorro La Metropolitana”, Fallos: 254:152, 155). La “regulación de las obligaciones patronales con arreglo a las exigencias de la justicia, constituye un deber para el Estado” (“Luna, Antonio Rómulo c/ Agencia Marítima Rigel SA y otros@, Fallos: 316:1609, 1614 y su cita). Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados, con costas por su orden (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda, sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto). ES COPIA VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY 284 Jurisprudencia Considerando: 1°) Que el actor reclamó que los vales alimentarios que regular y mensualmente le entregaba su empleadora con base en el art. 103 bis inc. c de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700 de 1996), fuesen considerados salario y, por ende, sumados a la base remuneratoria destinada al cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido producido en diciembre de 2004; para ello, adujo la inconstitucionalidad de la norma en cuanto calificaba a dichos vales como beneficios sociales no remunerativos. El fallo de primera instancia, favorable al planteo, fue revocado por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. A tal fin, después de considerar relevante que el calificativo impugnado provenía de una norma dictada por el Congreso Nacional en el ámbito de su competencia, el a quo afirmó: “no puede sostenerse que la ley 24.700 resulte inconstitucional de modo ostensible y palmario por afectar las garantías de retribución justa y de protección contra el despido arbitrario consagradas por el art. 14 bis de la Constitución Nacional ni tampoco que colisione en forma manifiesta con el Convenio n° 95 de la OIT en cuanto define al salario, pues más allá de ello, de ninguna disposición del citado convenio resulta que el legislador nacional no pueda disponer que se autorice a los empleadores a reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores destinados a mejorar su calidad de vida personal y familiar y cuyo valor fuera justo y razonable. Vale decir que la ley 24.700, más allá del juicio que pueda merecer, traduce una opción de política legislativa acaso opinable, pero que –prima facie- no se advierte en franca contradicción con la norma internacional, hasta el punto de provocar su descalificación con base constitucional [...]”. En consecuencia, el a quo descartó los vales de la mentada base remuneratoria. Contra este aspecto de la decisión, entre otros, la parte actora interpuso el recurso extraordinario cuya no concesión motiva la presente queja. 2°) Que el recurso extraordinario ha sido mal denegado en lo referente al planteo constitucional precedentemente reseñado, toda vez que suscita cuestión federal en los términos del art. 14 inc. 3° de la ley 48. Por el contrario, el remedio federal es inadmisible en cuanto remite a la consideración de otros puntos del pronunciamiento dictado por el a quo (art. 280 del Código Procesal Civil Comercial de la Nación). 3°) Que este Tribunal ha señalado en forma reiterada que sus sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 310:819; 324:3948; 325:2275, entre muchos otros). 4°) Que los incisos b y c del art. 103 bis de la ley 20.744 (texto según ley 24.700), fueron derogados por la ley 26.341, sancionada el 12 de diciembre de 2007 y promulgada el 21 del mismo mes. 5°) Que esta Corte ha admitido la virtualidad de dictar pronunciamiento en circunstancias en que el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro, siempre que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (entre otros: causa “Avigo, Liliana Noemí c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 325:3243); “Muller, 285 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Miguel Ángel c/ Poder Ejecutivo Nacional”, punto III del dictamen del señor Procurador General, al que remite el pronunciamiento Fallos: 326:1138C). 6°) Que tal es lo que acontece en el sub lite, ya que el recurrente mantiene interés en la definición legal de su situación en razón de que, durante todo el período por el que formula el reclamo indemnizatorio, su derecho se encontraba regido por el inciso c del art. 103 de la ley 20.744, actualmente derogado. 7°) Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional estableció lo que dio en llamarse el principio protectorio: “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” y, al señalar la serie de derechos y libertades que “asegurarán al trabajador”, refiere al salario, retribución o remuneración de manera directa: “retribución justa”, “salario mínimo vital”, “igual remuneración por igual tarea”, “participación (de los trabajadores) en las ganancias de la empresa”. También lo hace, indirectamente, al mentar el “descanso y vacaciones pagados”, la “protección contra el despido arbitrario” y la garantía de los gremios de “concertar convenios colectivos de trabajo”. En lo relativo a los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22, segundo párrafo), el salario ha sido contemplado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6° y 7°), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11 inc. 1.d). 8°) Que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677; “Aquino”, Fallos: 327:3753), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación. Así, del ya señalado bloque de constitucionalidad, corresponde referir a los arts. 6° y 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que brindan pautas decisivas para esclarecer la mencionada conceptualización. El primero de esos preceptos dispone que el derecho a trabajar “comprende el derecho de toda persona a tener oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo” y el segundo califica, cuando dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como “salario” o “remuneración” a la prestación debida por el empleador al empleado, por lo que no puede caer fuera de su alcance una “prestación” que, como los vales alimentarios en cuestión, entrañan para el actor una “ganancia” que sólo encuentra motivo en el contrato de trabajo o relación de empleo. Llamar a dichos vales, en el caso, “beneficios sociales”, lleva a mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador, suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último e introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte del 286 Jurisprudencia empleador, todo lo cual traduce una calificación que -en los términos de precedentes que guardan estrecha relación con el sub discussio resulta “poco afortunada, carente de contenido y un evidente contrasentido” (Fallos: 312:296; 323:1866). 9°) Que el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia, finalidad que persigue la norma impugnada, no constituye fundamento válido para modificar el título con el cual se corresponde una prestación a la luz constitucional. Es la justicia social, precisamente, el valor que ha guiado de continuo a la OIT desde su creación hasta la actualidad en sus múltiples expresiones institucionales en defensa y protección de los derechos del trabajador frente a los múltiples desafíos que presenta la evolución del mercado del trabajo, el cual se encuentra sometido a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común (“Vizzoti”). 10) Que la noción de remuneración es definida en el art. 1 del Convenio n° 95 de la OIT -ratificado por la República Argentina en el año 1952-, al especificar que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Si tal definición resulta compatible con la establecida en el art. 103 de la ley 20.744, en cuanto prescribe que “se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”, no lo es en cambio con la norma aquí impugnada. Así lo hizo saber en múltiples ocasiones la OIT al Estado Argentino, tal como lo señalan los dictámenes de Comisión de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, al informar acerca del proyecto de ley -ulteriormente sancionado bajo el número 26.341- que propició la derogación de los incisos b y c del art. 103 de la ley 20.744. De tal modo, se hizo mención de la recomendación efectuada por la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT a nuestro país en el sentido de que “tales beneficios deberían estar incluidos en la remuneración del trabajo en concordancia con lo dispuesto en el Art.1° de la mencionada norma internacional del trabajo” y que “existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. Estos ‘beneficios’ cualquiera sea el nombre que se les pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.) son elementos de la remuneración en el sentido del art. 1° del convenio...”, según el Informe de la Comisión de Expertos año 1996, inf. 34° 4.S.55, p. 92. También se señaló que la misma comisión, en el informe correspondiente al año 2002, tomó nota de que en la memoria del 29 de junio de 2000, la Coordinación de Asuntos Internacionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hizo referencia a la incompatibilidad existente entre la ley de 1996 y el convenio e indicó que era necesario propiciar su derogación ante el Congreso, a la vez que la comisión reiteró su esperanza de que el gobierno nacional tomaría todas las medidas necesarias en un futuro muy próximo para garantizar 287 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) el pleno cumplimiento con las exigencias del Convenio n° 95 de la OIT (Fundamentos del diputado Recalde). Por su parte, el diputado Martínez, en los Fundamentos con que acompañó el proyecto de ley, señaló que “los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio 95, ratificado por la Argentina. Existe un vínculo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo. Estos beneficios, cualesquiera sea su denominación constituyen componentes de la remuneración en el sentido que a este término se le da en el Art. 1 del Convenio 95”. Agregó el mencionado legislador que la definición de vales alimenticios y canasta de alimentos como beneficios sociales perjudica “en forma directa la remuneración del trabajador” y altera el concepto de salario establecido en el recordado art. 1 del Convenio 95 de la OIT, situación que calificó como “de injusticia social” que debía ser remediada “haciendo que el trabajador perciba la totalidad de su salario”. Reflexiones de semejante índole fueron expuestas en el debate parlamentario que concluyó en la sanción de la ley que dejó sin efecto la norma cuya constitucionalidad se encuentra en juego. 11) Que, por lo expuesto, la calificación establecida por el derogado inciso c del art. 103 bis de la ley 20.744 no solamente se encuentra en pugna con las normas de rango superior antes mencionadas, sino que viola los principios constitucionales protectorios del salario a los que se hizo referencia supra. Ello, porque -como lo señala la señora Procuradora Fiscal- la base de cálculo de la indemnización salarial debe guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración, es decir con la contraprestación que el trabajador percibe como consecuencia del contrato de trabajo. La indebida exclusión de conceptos que, como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa, que se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho, también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario. La descalificación de la norma cuestionada contribuye, de tal modo, a armonizar en su continuidad temporal el régimen legal examinado, máxime si se tiene en cuenta que esa invalidez fue expresada de modo categórico por los legisladores que propiciaron su derogación, tanto en los debates parlamentarios como en los informes y fundamentos que acompañaron los respectivos proyectos. Por ello, y los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, a los que cabe remitirse por razones de brevedad, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados, con costas por su orden (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 288 Jurisprudencia Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte nuevo pronunciamiento, con arreglo a lo resuelto. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA Recurso de hecho deducido por Disco S.A., representada por el Dr. Gustavo Adrián Ciampa, con el patrocinio del Dr. José Pedro Bustos. Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 74. 289 INTERPRETACIoN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Fallo de la Corte Internacional de Justicia en el Caso “Ahmadou Sadio Diallo” INTERPRETATION OF THE INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS TREATIES Sentence of the International Court of Justice in the Case “Ahmadou Sadio Diallo” Zlata Drnas de Clément (*) Introducción El Gobierno de la República de Guinea presentó el 28 de diciembre de 1998 ante la Secretaría de la Corte una demanda contra la República Democrática del Congo (conocida como Zaire entre 1971 y 1997) relativa a una disputa sobre “violaciones graves del derecho internacional”, que presuntamente habrían sido cometidas “contra la persona de un nacional de Guinea”. La presentación consta de dos partes firmadas por el Ministro de Relaciones Exteriores de Guinea. La primera parte, titulada “Aplicación”, contiene una declaración concisa del objeto de la diferencia en el marco de la jurisdicción de la Corte y sus fundamentos jurídicos. La segunda parte, titulada “Memorial de la República de Guinea”, especifica los hechos que originaron el litigio. Guinea sostuvo que el Sr. Ahmadou Sadio Diallo, un empresario de nacionalidad guineana, después de treinta y dos años en la República Democrática del Congo había sido injustamente encarcelado por las autoridades de ese Estado, despojado de sus importantes inversiones, negocios y activos en bienes raíces y bancarios y luego expulsado, en violación al Derecho internacional. La sentencia aborda una serie de cuestiones jurídicas de relevancia, entre ellas: relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional; interpretación del derecho interno por la Corte Internacional de Justicia (CIJ); interpretación de tratados internacionales en materia de derechos humanos; rol de la Corte ante la denominada “fragmentación (*) Directora de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Nueva serie II. Antigua Catedrática de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesora Emérita de la Universidad Católica de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 291 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) del DI”; interpretación de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963); responsabilidad internacional: reparaciones. En este breve comentario nos referiremos, en particular, a la cuestión relativa a la interpretación por parte de la Corte Internacional de Justicia de los tratados en materia de derechos humanos (I), al rol que asigna a los dictámenes de los organismos de derechos humanos especializados del ámbito universal y regional (II), y al rol que asigna a la propia CIJ en la relación derechos especiales -como Derecho de los Derechos Humanos- y Derecho Internacional general (III). Para clarificar el alcance de la sentencia de la CIJ en el Caso Ahmadou Sadio Diallo haremos referencia a fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) por ser el tribunal especializado que más ha avanzado a nivel internacional en su función protectora de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y por ser de principal interés para nuestro país en tanto intérprete final de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y, con ello de un amplio espectro de normas internas argentinas (1). I. Interpretación de los tratados sobre derechos humanos No hay uniformidad en la doctrina para determinar en un caso concreto si un tribunal se ha pronunciado conforme a derecho en ejercicio de una legítima técnica de interpretación e integración jurídica o se ha transformado en creador del derecho, instaurador de nuevas tendencias jurídicas, imponiendo el voluntarismo judicial. RUIZ FABRI, al referirse a la dimensión creadora del derecho que tienen vía interpretación expansiva las decisiones internacionales, en especial, las jurisdiccionales -trascendiendo el caso particular y las relaciones inter-partes- , ha expresado que ese rol no depende de la voluntad del tribunal, sino de la “ratio” del dictamen (2). La CIJ, en el fallo que comentamos, ha abierto una importante ventana al voluntarismo /activismo judicial al valorizar los pronunciamientos de los organismos especializados de derechos humanos, los que se han caracterizado por una constante progresividad irretornable pro homine, y, en muchos casos, han equiparado al principio interpretativo “pro homine” (a la hora a interpretar los tratados sobre derechos humanos) con un principio general del derecho “pro homine” derogatorio o ampliatorio de normas positivas internacionales, aspecto sobre el que efectuaremos consideraciones adicionales más adelante Si bien, la CIJ reconoce en el fallo bajo consideración (para. 65) que el “derecho interno condiciona en cierta medida al derecho internacional”, recuerda que es necesario que la legislación nacional sea en sí misma “compatible” con las disposiciones de las normas internacionales contenidas en los pactos y convenios universales y regionales en materia de derechos humanos, , interpretadas conforme los pronunciamientos de los (1) Tomaremos en consideración al desarrollar esta parte nuestro trabajo “Corte Interamericana de Derechos Humanos ¿Cuarta instancia?”, en Anales-Encuentro de Academias Nacionales de Derecho, Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, 2009. (2) RUIZ FABRI, H. ‘La motivation des décisions dans le réglement des differends de l’OMC’, en Ruiz Fabri, H - Sorel, J.-M. (eds), La motivation des décisions des jurisdictions internationales, Pedone, Paris, 2008, p. 103. 292 Jurisprudencia organismos especializados en la materia (vg. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etc.). Es de observar que los contenidos de esas normas –de conformidad a la jurisprudencia y cuasi jurisprudencia de los tribunales, comisiones y comités de derechos humanos- no son rígidos sino móviles y evolutivos, alcanzando nuevos perfiles en cada nueva sentencia, alejándose frecuentemente del texto de los tratados en la materia. Los tribunales de derechos humanos, en sus pronunciamientos –en interpretación expansiva-, han otorgado a los derechos y deberes consagrados en la CADH un perfil distinto al concebido en el acuerdo entre partes, invocando la necesidad de avanzar en la humanización del derecho de los tratados; la existencia de un orden público en materia de derechos humanos; la evolutividad pro homine de todo el sistema. Así, por ejemplo, el Juez de la CteIDH Cançado Trindade (3), en voto razonado en el Caso Blake vs. Guatemala. Fondo, Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C Nº 36, ha expresado: “2 (…) Como indicaré en seguida, solamente a través de la transformación del derecho existente se logrará realizar plenamente la justicia en circunstancias como las planteadas en el presente caso Blake de desaparición forzada de persona. 3. (...) El gran reto que se vislumbra en el horizonte consiste (...) en seguir avanzando resueltamente hacia la gradual humanización del derecho de los tratados (proceso ya iniciado con la emergencia del concepto de jus cogens), por persistir este capítulo del derecho internacional todavía fuertemente impregnado del voluntarismo estatal y de un peso indebido atribuido a las formas y manifestaciones del consentimiento”. En el Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo, Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli, en voto razonado, expandieron el perfil del “derecho a la vida” consagrado en la CADH al señalar que: 4. El deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situación de riesgo, como son los niños en la calle. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos. 7. Las necesidades de protección de los más débiles, - como los niños en la calle, requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna (…) (4)”. (3) Cançado Trindade ha sido Juez y Presidente de la CteIDH y, en la actualidad, es Juez de la Corte Internacional de Justicia, habiendo intervenido en calidad de tal en la sentencia en el Caso Ahmadou Sadio Diallo. (4) La CADH, con relación al derecho a la vida estipula: “Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley 293 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) En varios casos, la CteIDH ha dictaminado que no es suficiente para agotar la obligación del Estado, que éste cree las condiciones necesarias para que los derechos humanos puedan ejercitarse, sino que debe dictar normas procesales, crear estructuras tribunalicias, crear escuelas de derecho, proveer asistencia legal gratuita. También, i.a., remover obstáculos culturales, estructurales y sociales. Esa “perfección” de Estado luce más propia de una sociedad de ángeles que de las sociedades humanas. Bajo esas exigencias, no habría Estado que pudiera escapar a imputaciones de incumplimientos y violaciones de derechos humanos. En el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. La Corte decidió por unanimidad: “173. (…) 3. (…) que el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas, de conformidad con lo expuesto en los párrafos 138 y 164 de la presente Sentencia. Es de observar que el “deber” que señala la Corte al Estado de Nicaragua no encuentra respaldo en derecho alguno consagrado en la CADH, en tanto los derechos de las comunidades aborígenes (i.a. propiedad) no están contemplados en ese instrumento, ni en tratado internacional alguno de carácter vinculante, ni se han consolidado normas consuetudinarias en el plano del derecho internacional en la materia, como tampoco norma alguna vigente ha incorporado los “valores, usos y costumbres de las comunidades aborígenes” como fuente jurídica. Sin embargo, el dictamen de la CteIDH viene a nutrir el proceso de formación de derechos de ese tipo de comunidades. En el Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de la CIDH de 25 de noviembre de 2003. Serie C Nº 101, se expresa: “274. La Corte ha reiterado que toda persona, incluyendo a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene el derecho a la verdad. En consecuencia, los familiares de las víctimas y la sociedad como un todo deben ser informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones. Este derecho a la verdad ha venido siendo desarrollado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; al ser reconocido y ejercido en una situación concreta, ello constituye un medio importante de reparación. Por lo tanto, en este caso da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad guatemalteca”. El “derecho a la verdad” constituye un desarrollo pretoriano de la Corte, ya que no se trata de un “derecho” consagrado en la CADH. La que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”. 294 Jurisprudencia primera referencia al derecho a la verdad que hace la CteIDH se produce en el Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, en el que la Corte expresa que se trata de “86 (…) un derecho no existente en la Convención Americana aunque pueda corresponder a un concepto todavía en desarrollo doctrinal y jurisprudencial, lo cual en este caso se encuentra ya resuelto por la decisión de la Corte al establecer el deber que tiene el Perú de investigar los hechos que produjeron las violaciones a la Convención Americana”. Es de observar que los derechos consagrados en la CADH son complementarios de los derechos consagrados en las constituciones nacionales; en tanto, el sistema de protección internacional, es subsidiario y sólo entra en juego en caso de violación por parte del Estado de los derechos consagrados en la Convención. No podría haber violaciones a normas cuyo contenido sustancial excede el compromiso de los Estados negociadores, contratantes o partes o son normas consuetudinarias en status nascendi o en permanente evolución a criterio del tribunal, ya que nadie podría estar obligado por un deber que no tiene o no puede saber que tiene. La CteIDH es instancia internacional única, sin previsiones de alzada, conformada por sólo 7 jueces, que sesionan con un quórum de 5 y deciden por mayoría simple (tres votos). Le caben las mismas desconfianzas con relación a capacidad de los jueces, su parcialidad, su eventual corrupción, su voluntad de protagonismo, su ideologización, etc., que llevaron en el plano interno a la creación de varias instancias, por lo que se impone a sus miembros a la hora de adoptar decisiones la máxima prudencia y visión en perspectiva general social, no sólo la que lleva a la protección de un individuo frente a un Estado. La visión expansiva de la protección de los derechos humanos, que minimiza o desconoce la voluntad de los Estados en el alcance de las Convenciones específicas coloca a los jueces en “creadores” del orden público internacional. Ello se hace visible en el pronuncimiento del Juez Cançado Trindade en el Caso Blake citado precedenteente. La Juez Medina Quiroga (5) ha señalado: “Un orden internacional de protección de los derechos humanos (…) pretende como fin último el fortalecimiento de los derechos en el ámbito nacional, en su ordenamiento jurídico y en su práctica”. “Ese propósito (…) debe traducirse en un mayor cumplimiento por los Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos, en tanto constituyen un orden público internacional, cuyo mantenimiento debe ser de interés de todos los Estados que participan en el sistema”. Asimismo, recordó que la Comisión Europea de Derechos Humanos en el Caso Pfunders/Fundres Appl. N° 788/60, Yearbook of the ECHR, vol. 4, 1961, p. 116), iniciado por Austria contra Italia (6), ya en la década de los ’60 rechazó la excepción presentada por Italia (que (5) MEDINA QUIROGA, Cecilia “Las obligaciones de los Estados bajo la Convención Americana de Derechos Humanos”, en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio et al. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, Cte IDH, San José, 2005, pp. 207 y ss., en particular, pp. 208 y 210. (6) Italia interpuso una excepción preliminar ratione temporis basada en el hecho de que Austria sólo había aceptado el Convenio Europeo en fecha posterior a los eventos que denunciaba por lo que a esa fecha no habían nacido obligaciones recíprocas entre ambos países. 295 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) argüía que en oportunidad de la presunta violación italiana, Austria no era parte en el Convenio), sosteniendo que no podía considerarse que Austria estuviera ejerciendo una acción para hacer cumplir derechos propios o intereses nacionales, sino que la ejercía en razón de que consideraba que había una violación de orden público europeo, por lo que no era condición para ejercerla que hubiera reciprocidad o equivalencia de derechos entre los dos Estados. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Observación general Nº 31 “La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados, adoptada en el Pacto”, aprobada en el Período de sesiones 2004, al considerar el alcance y contenido del art. 2 del Pacto señaló: “2. Aunque el art. 2 está redactado en función de las obligaciones de los Estados Parte con respecto a personas individuales en su calidad de titulares de derechos de conformidad al Pacto, todo Estado Parte tiene un interés jurídico en el cumplimiento por todos los demás Estados Parte de sus obligaciones. Esto se deduce del principio de que ‘las normas relativas a derechos básicos de la persona humana’ son obligaciones erga omnes y que, como se indica en el párrafo cuarto del preámbulo del Pacto, existe una obligación estipulada en la Carta de Naciones Unidas de promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales (…)”. Llamamos la atención sobre la contradicción implícita en la designación de la “Observación general” de la Comisión: por un lado, hace referencia a “obligación general impuesta” a los Estados, y por el otro señala que esa imposición es “adoptada” en el “Pacto”. En principio, cuando un Estado es Parte de la Convención Americana y ha aceptado la competencia de la Corte en materia contenciosa, la Corte se halla facultada para analizar la conducta del Estado para determinar si la misma se ha ajustado o no a las disposiciones de aquella Convención aun cuando la cuestión haya sido definitivamente resuelta en el ordenamiento jurídico interno. La Corte es, asimismo, competente para decidir si cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada por un Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la Convención Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningún límite, ya que toda norma jurídica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad. La progresividad que ha impuesto a la vigencia de los derechos humanos. Ello, no sólo por la posición pro homine, sino por interpretación abierta y voluntarista de su competencia, considerando al principio interpretativo de normas una norma en sí, en calidad de principio general. En Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, los votos concurrentes de los jueces de la Corte consideran la evolutividad de los derechos económicos, sociales y culturales y la obligación de los Estados de no retroceder en materia de derechos otorgados. La Comisión alegó que el Estado había violado esa obligación al dictar un Dcto. Ley que constituía “un retroceso no justificado respecto al grado de desarrollo del derecho a la seguridad social que habían alcanzado las víctimas”. Cançado Trindade en voto razonado en el Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, ha expresado con relación a la progresividad: “I. La Humanización de la Ley de los Tratados. 2. No es de sorprenderse 296 Jurisprudencia que las consideraciones básicas de la humanidad rodean los dominios recientemente surgidos de las leyes internacionales, tales como el de la protección internacional de los derechos humanos. Pero la incidencia de esas consideraciones sobre las áreas más tradicionales del derecho internacional, que en el pasado eran abarcadas, casi invariablemente, desde el ángulo de la “voluntad” de los Estados, es indicativo de nuevos tiempos y una nueva mentalidad centrada más bien en los últimos destinatarios de las normas internacionales, los seres humanos. 3. El derecho de los tratados merece una ilustración pertinente, revelando que ya no está más a merced de la “voluntad” de los Estados y que ella, también, reconoce ciertos valores comunes superiores que la comunidad internacional como un todo considera deben ser preservados. Algunos ejemplos pertinentes pueden ser encontrados en áreas del derecho de los tratados que se refieren a la interpretación de los tratados, reservas a los tratados, denuncia de tratados y terminación y suspensión de la operación de tratados (…). 6. La interpretación y aplicación de los tratados de derechos humanos ha sido guiada por las consideraciones de un interés general superior u ordre public que trasciende los intereses individuales de las Partes Contratantes. (…) La rica jurisprudencia sobre métodos de interpretación de los tratados de derechos humanos ha mejorado la protección del ser humano a nivel internacional y ha enriquecido el Derecho Internacional bajo el impacto del Derecho Internacional de Derechos Humanos. 8. Tal y como he ponderado en mi Voto Razonado en el case de Blake Vs. Guatemala (reparaciones, 1999) ante el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, “(...) así, en materia de tratados de derechos humanos (…) la integridad de los tratados de derechos humanos, al buscar la realización de su objeto y propósito, y, por consiguiente, al establecer límites al voluntarismo estatal (…)”. El “orden público”, no debe identificarse con el jus cogens, ya que, si bien el primero, en su núcleo duro, tiene en su base al jus cogens, surge de disposiciones normativas positivas dictadas por autoridad legítima. En ciertos casos, la CteIDH ha ido más lejos y ha coaccionado a los Estados, obligándolos a comprometerse en un tratado, contraviniendo con ello el principio de “libre consentimiento” consagrado en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Por ejemplo, en el Caso Barrios Altos vs. Perú. Reparaciones y costas. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75, para. 50, al ordenar a Perú “iniciar” el “procedimiento para suscribir y promover la ratificación de la Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Lesa Humanidad (…) dentro de los 30 días de suscrito el acuerdo”. Si pensamos que la CteIDH “obliga” a un Estado a suscribir y ratificar tratados (en este caso, expresiones erróneas de la Corte, ya que Perú no había suscripto la Convención y al momento del “emplazamiento” ya estaba cerrada la posibilidad de suscripción, por lo que le estaba ordenando realizar actos imposibles) y luego los interpreta ad libitum, aun cuando se halle movida por los más altos objetivos de humanidad, lleva a pensar en excesos que no encumbran a la Corte. Debe tenerse en cuenta que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados adhiere “a los principios de libertad de consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda” y que el consentimiento forzado que dé un Estado importa la nulidad ab inicio del acto contractual del Estado. Recuérdese que una de las causales de nulidad de los tratados es la coacción sobre el Estado. Si bien, en este caso la coacción no se da por el uso de la fuerza 297 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) armada, se da por la fuerza de la presunta legitimidad de una sentencia judicial de autoridad judicial instituida, autoridad que presiona ilegítimamente, fuera del ámbito de su capacidad para “decir el derecho”. Si bien lo hace con un fin encomiable, la construcción normativa de los derechos humanos no ha sido delegada por los sujetos internacionales en los jueces de turno. La Corte se ha instituido en poder público internacional, autoridad legítima para establecer un orden público en materia de derechos humanos. Ello sería encomiable por su objetivo (independientemente de su condición de poder arbitrario, auto atribuido) si al decidir hubiese considerado los intereses del conjunto de seres humanos de la sociedad organizada estatal, regional o universal y no sólo el de las presuntas víctimas, contempladas aisladamente y, algunas veces, dejando a la vista matrices ideológicos (7). Es a este tipo de entes especializados regionales o universales que la Corte Internacional de Justicia a partir del fallo bajo comentario ha abierto por primera vez una importante posibilidad de protagonismo a pesar de todas sus debilidades. Apertura, sin embargo, que desconoció poco tiempo después en la sentencia de 1 de abril de 2011 en el Caso de la Aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación. Excepciones Preliminares (Georgia v. Federación de Rusia), en el que se olvidó de “dar gran consideración a la interpretación adoptada por`[los organismos independientes especializados en materia de Derecho humanos] (para 66 de la Sentencia en el caso Ahmadou Sadio Diallo), que habían entendido probados los actos de discriminación contra los georgianos en Osetia del Sur y Abjasia y la frustración del derecho al retorno de los georgianos a sus hogares, entre otras violaciones de derechos humanos. La CIJ, en actitud formalista, atenida al consensualismo estatal, se declaró no competente para entender en la demanda presentada por Georgia ante la Corte contra la Federación Rusa. Con ello puso en evidencia la volubilidad y uso acomodaticio y parcializado que dio al orden público de los derechos humanos, construido por los tribunales especializados. Bien han señalado -en un reciente trabajo- von Bogdandy y Venzke (8) la necesidad de repensar la legitimación de esos entes especializados para ese tipo de pronunciamientos: “And yet, developments in international adjudication demand a moment of contemplation and reconsideration that centres on the legitimatory foundations and their limits; not least so as to prevent international courts from falling victim to their own success.” II. Rol de los dictámenes de los organismos de derechos humanos especializados del ámbito universal y regional El fallo de la Corte Internacional de Justicia que consideramos en esta nota, en sus paras. 66, 67 y 68: a) justifica su decisión en “interpretación anterior ( ) plenamente confirmada por la jurisprudencia del Comité de los Derechos Humanos establecido en el Pacto [In (7) V. supra lo señalado con relación al “orden público” y la evolutividad del contenido de los derechos y deberes de la CADH, a la jurisprudencia transicional y al rol de la Corte como constructora de “valores comunes”. (8) Von BOGDANDY, A. - VENZKE, I. “In Whose Name? An Investigation of International Courts’ Public Authority and Its Democratic Justification”, The European Journal of International Law, Vol. 23 no. 1, 2012, p. 40. 298 Jurisprudencia ternacional de Derechos Civiles y Políticos]”; b) aclara que “el Comité de Derechos Humanos, desde su creación, ha desarrollado una jurisprudencia interpretativa considerable, sobre todo en lo que se refiere a las comunicaciones individuales”, confundiendo la naturaleza de los pronunciamientos del Comité al referirse a “jurisprudencia” para actos meramente recomendatorios; c) sienta la importancia de esos actos del Comité al señalar: que “debe dar gran consideración a la interpretación adoptada por este organismo independiente, creado especialmente para supervisar la aplicación de ese tratado” y que “debe tener debidamente en cuenta la interpretación de ese instrumento por los órganos independientes creados especialmente con el fin de comprobar el correcto funcionamiento del tratado en cuestión”. La CIJ hace referencia en el fallo de 30 de noviembre de 2011, a más del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la interpretación de organismos tales como la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etc., incorporando los pronunciamientos de esos organismos especializados independientes, a las labores de la Corte en calidad de una especie de fuentes de consulta del alto Tribunal. Decimos de “consulta”, ya que la Corte aclara que “no está obligad[a] en el ejercicio de sus funciones judiciales de ajustar su interpretación del Pacto al del Comité”, si bien agrega que debe dar gran importancia a los pronunciamientos de ese tipo de organismos especializados. Es de observar que algunos tribunales en materia de Derechos Humanos han señalado que sus fallos son obligatorios en carácter de norma general para las partes en un tratado y no sólo para los litigantes (rol normativo de la sentencia). Así, en el Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. El Perú) Interpretación de la Sentencia de Fondo (Art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 14 de marzo de 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió por unanimidad: “4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26.479 y Nº 26.492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos”. Fondo. En la sentencia de 3 de septiembre de 2001, la Corte Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) por unanimidad, decidió: “2. Que, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistía No. 26.479 y No. 26.492, lo resuelto en la sentencia de fondo [de 14 de marzo de 2001] en el caso Barrios Altos tiene efectos generales”. La decisión de que las leyes de amnistía “carecen de efectos jurídicos” y de que la sentencia de la Corte “tiene efectos generales” viene a modificar normas establecidas de Derecho internacional y constituir un nuevo principio de la jurisprudencia de los tribunales de Derechos humanos: la ejecutoriedad directa de los pronunciamientos de ese tipo de tribunales en el derecho interno de los Estados y el rol normativo de la jurisprudencia. Los pronunciamientos de la CteIDH son obligatorios e inapelables para los Estados. Más aún, cada vez es mayor el número de Estados que considera que los fallos de la Corte deben ser guía de interpretación de la Convención en el ámbito interno (con carácter general), e incluso, que son de observancia obligatoria, debiendo el Estado al hacer el control de convencionalidad, incluir la jurisprudencia de la Corte por su calidad de intérprete última de la CADH, llegando a hablarse de “imperio de la jurisprudencia interamericana en el orden interno”. 299 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El Juez de la CteIDH García Sayán (9) ha expresado que los“Tribunales Latinoamericanos vienen nutriéndose de la Jurisprudencia de la Corte en un proceso que podríamos llamar de ‘nacionalización’ del derecho internacional de los derechos humanos. Esos pronunciamientos son llamados no sólo a orientar las decisiones judiciales, sino también a la creación, aplicación e interpretación de las normas internas, los programas administrativos y las prácticas nacionales, tal como la propia Corte interamericana lo ha señalado. En el caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100., la CteIDH ha expresado: “118. De conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación”. Llama la atención que la Corte, en el numeral 118, haga referencia a los “principios generales del derecho” y al art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados para hacer “desprender” de ellos la supremacía de las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos por sobre las reglas e institutos de derecho interno. Es de observar que el pronunciamiento de la Corte se refiere a cualquier decisión y a cualquier órgano de protección internacional de los derechos humanos, lo que resulta falto de fundamento jurídico, ya que ningún instrumento internacional de derechos humanos ha consagrado una preeminencia de ese tipo. Ningún “principio general del derecho” -por su propia naturaleza, ya sea de carácter sustancial o procesal- está llamado a fundar derechos especiales como el de la protección de los derechos humanos o el del rol de los pronunciamientos de órganos dirigidos a esa protección. Además, el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados establece que “(u)na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”, dispositivo que se refiere a las relaciones derecho interno-derecho internacional ante una potencial invocación de exclusión de ilicitud por parte del violador y siendo totalmente ajena a la situación de la aplicación de la CADH y a las consecuencias de violaciones de derechos o garantías consagrados en la misma. Por otra parte, el artículo referido es impropio para fundar una presunta primacía de las decisiones jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales sobre el derecho interno de los Estados., aspecto no considerado por la Convención. Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina (CSJN) en numerosos fallos se ha referido al rol de los pronunciamientos de los órganos de protección internacional de los derechos humanos, en particular, la CteIDH, la CIDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Comisión Europea de Derechos Humanos. Así, en el Caso CSJN, -07/04/1995, Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de casación, la Corte ha expresado: “11) (…) la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la (9) GARCÍA SAYÁN, Diego. “Una viva interacción: Corte Interamericana de Derechos Humanos y tribunales nacionales”, en GARCÍA RAMÍREZ, Sergio “La Corte IDH. Un Cuarto de Siglo (…)”, op cit., pp. 325 y ss. 300 Jurisprudencia interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2º ley 23.054)”. En el Caso CSJN, 12/09/1996 Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación, la Corte Suprema argentina ha equiparado la CIDH a la CteID al expresar: 8 (…) De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054 (confr. doctrina de la causa G.342.XXVI. “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación”, sentencia del 7 de abril de 1995 --La Ley, 1995-D, 462--). Llama la atención que la CSJN, en el párrafo 8 citado se refiera a “opinión” de la CIDH y, en el para 15 a “jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. Tal como ya lo señaláramos, de conformidad al Derecho internacional, los pronunciamientos de la CIDH no son vinculantes, revistiendo el carácter de recomendatorios. En el Caso Viaña, Roberto s/ habeas corpus a favor del ciudadano Pablo Calvetti, el fallo de la CSJN ha señalado que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una “pauta muy valiosa” para la interpretación de las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos: (para 6). En el Caso CSJN, 23/11/1995, Nardelli, Pietro Antonio s/ extradición los Magistrados Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Gustavo a. Bossert, en voto separado, han contemplado la cuestión relativa a la jerarquía de la jurisprudencia internacional, recordando fallo anterior: “29. Que los órganos instituidos en el ámbito internacional con competencia para la aplicación e interpretación de los instrumentos internacionales (...) cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (confr. Fallos: 318:514, cons. 11) (...)”. En el Caso CSJN, 08/09/2003 Hagelin, Ragnar E., el Juez Boggiano, en voto separado, ha otorgado a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el rol de fuente principal del derecho, al igual que lo ha hecho el fallo de la CSJN en el caso Videla considerado con anterioridad. Así, expresa: “6) Que, en el orden de ideas precedentemente expuesto, también ha de tomarse en consideración la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Según ésta, la misma Corte tiene jurisdicción para determinar el alcance de un acuerdo homologado ante sus estrados y dilucidar cualquier controversia o diferencia que se suscite a su respecto, tal como lo resolvió en “Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros) v. Perú”, sent. del 30/11/2001, párr. 48º. Consiguientemente, el derecho aplicable resulta, en definitiva, la jurisprudencia interpretativa del ordenamiento americano de derechos humanos, esto es, la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana”. En el Caso CSJN, 13/07/2007, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad, el fallo de la Corte ha expresado: “7. (...)(Q)ue respecto a esta cuestión la Corte Interamericana ha sostenido ‘que en un Estado democrático de derecho la juris 301 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) dicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar’ (caso “Palamara Iribarne” sentencia del 22 de noviembre de 2005. CteIDH, Serie C N° 135, párr. 124; caso de la “Masacre de Mapiripán”, CteIDH, Serie C N° 134, 15 de septiembre de 2005, parr. 202; y caso “19 Comerciantes”, Serie C N° 109, 5 de julio de 2004, párr. 165). Por tales razones corresponde desestimar los agravios del recurrente sobre este punto (...)”. Como se puede observar, en todos los casos señalados la Corte argentina ha seguido las pautas de la CteIDH, sin efectuar consideración alguna sobre la legitimidad del fundamento en el Derecho internacional que hace la Corte Interamericana. Incluso, en el Caso Mazzeo, llanamente, por el sólo hecho de haber “sostenido” la Corte algo, como si ello fuera norma directamente aplicable, entendió que era razón suficiente para decidir en igual sentido. Volviendo a la CteIDH, en el Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia, Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55. (Asunto vinculado a la reelección de Fuyjimori) la Corte ha expresado: “31. La Corte Interamericana, como todo órgano con competencia jurisdiccional, tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence/ Kompetenz-Kompetenz). La Corte lo ha tomado como un deber y no como una prerrogativa autoadjudicada, aclarando que su competencia no puede ser condicionada por hechos distintos a sus propias actuaciones, en tanto es “maestra de su competencia”. Olvida que es órgano de un acuerdo cuya competencia está limitada al rol asignado en el tratado y no órgano de una Organización Internacional con propósitos y fines a desarrollar a través de sus instituciones. A ello ha agregado otras facultaciones a su rol, no explícitamente pactadas por los Estados. Así, en el numeral 35 del caso de referencia, expresa: “35. La aceptación de la competencia de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el art. 62.1 de la Convención (…). .Ello ha llevado a la Corte, en varios casos, a considerar que ningún Estado puede desligarse de la competencia de la Corte por su voluntad, atento al valor superior del ordenamiento de protección de los Derechos humanos. Además a implicado la instauración del principio “lo que no está expresamente prohibido a la Corte, le está permitido”, propio de organizaciones internacionales de carácter federalizante (poderes implícitos (10)). Debe recordarse que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el Caso Van Gend & Loos (1963), cuando dispuso la eficacia directa de las normas comunitarias en el derecho interno, lo hizo arguyendo la delegación de competencias soberanas en las Comunidades y en la condición de órgano del sistema del Tribunal, responsable de hacer cumplir los objetivos y fines de la Organización. (10) La teoría de los poderes implícitos ha tenido su origen en la jurisprudencia de países con régimen federal, para determinar los poderes delegados explícita o tácitamente y los reservados a los entes subestatales. En el plano internacional, se ha aplicado a Organizaciones Internacionales con personalidad juridical propia. La primera vez que se consideró a ese nivel ha sido en la Opinión Consultiva de la CIJ relativa a Ciertos Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas. 302 Jurisprudencia En conclusión, cuando la Corte Internacional de Justicia –sin consideración alguna a la legitimidad de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales de derechos humanos- da rango de jurisprudencia a esos dictámenes y recomendaciones, considerando que deben ser tomados en consideración por los Estados y por la propia Corte, lleva a su seno y adopta todo el complejo construido por esos órganos, a pesar de que los mismos, las más de las veces, han actuado en el marco de una justicia transicional, propia de períodos de cambio político (11), plena de inseguridades jurídicas. Paradójicamente, la CIJ en el fallo bajo consideración, expresamente señala que tal novedosa posición contribuye a la “seguridad jurídica” internacional (para 66), al evitar con ello la fragmentación negativa de la jurisprudencia y cuasi jurisprudencia de los órganos y organismos especializados, aspecto que consideraremos en el próximo título. III. Rol de la cij en la relación derechos humanos y derecho internacional general (12) La Corte Internacional de Justicia en el fallo del 30 de noviembre de 2010, bajo consideración, no sólo ha expresado que su posición reivindicativa e integradora de los pronunciamientos de los órganos especializados en materia de derechos humanos a nivel regional y universal hace a la “seguridad jurídica”, sino que ha “hace a la necesidad de claridad y esencial coherencia del derecho internacional”, asignándose así un rol integrador frente a la fragmentación del Derecho internacional, próximo a la idea del constitucionalismo internacional con base en la propia Corte (función constitucional de las cortes internacionales en términos de von Bogdandy y Venzke (13)). La Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su Informe sobre Fragmentación del Derecho internacional: Dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho internacional, del 58º período de sesiones (1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006), para. 243, ha expresado: “243. La fragmentación del mundo social internacional adquiere significado jurídico al ir acompañada de la aparición de normas o conjuntos de normas, instituciones jurídicas y esferas de práctica jurídica especializados y (relativamente) autónomos. Lo que antes aparecía regido por el ‘derecho internacional (11) TEITEL, R. G., “Transitional Justice Genealogy”, Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp. 69-94; TEITEL, R.G. “Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation”, Yale L.J (1997), 106-7. (12) Seguimos en esta parte del artículo lo expresado en nuestro trabajo “Derechos especiales/ regímenes autónomos y el Derecho internacional”, en Homenaje al Profesor Manuel Pérez González, Tecnos, Madrid, 2012 (Obtenible en www.acaderc.org.ar). (13) “A constitutional function of international courts could best be supported within the broader framework of constitutionalism in international law. But notably, most variants within this strand of thinking pay very little attention, if any, to international courts as actors. They are geared above all towards strengthening the international level. Constitutionalism in international law then aims at reforming the institutions of world society by introducing more supranational elements (…) in a way that enables it legitimately to meet global challenges (…). This approach also understands the function of a number of international courts in constitutional terms, and some courts have also seen themselves vested with constitutional tasks.” Von BOGDANDY, A. - VENZKE, I. “In Whose Name? An Investigation of International Courts’ Public Authority (…).”, ob. cit., p. 22. V. asimismo, KIRCHNER, S. “Relative Normativity and the Constitutional Dimension of International Law: A Place for Values in the International Legal System?,” German Law Journal 5-1 (1 January 2004). 303 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) general’ se ha convertido en campo de operaciones para sistemas especializados tales como el ‘derecho mercantil’, el ‘derecho de los derechos humanos’, el ‘derecho ambiental’, el ‘derecho del mar’, el ‘derecho europeo’, e incluso conocimientos tan sumamente especializados como el ‘derecho de las inversiones’ o el ‘derecho internacional de los refugiados’, etc., cada uno de los cuales posee sus propios principios e instituciones” (14). La CDI en su proyecto sobre “Fragmentación del DIP” (citado precedentemente), si bien daba la impresión de estar dispuesta a ingresar en la “nueva” etapa a-jurídica (15), no alcanzó a profundizar en la temática y se limitó a un estudio de la fragmentación del DIP, moviéndose en el marco de las estructuras clásicas del análisis jurídico (con muy leves excepciones). Entendemos que las múltiples ramas del Derecho Internacional Público (DIP) poseen un conjunto de valores propios que conllevan patrones particulares de construcción e interpretación normativa, de solución de conflictos, aspectos que tornan al sub-sistema coherente y comprensible en sí mismo, unitario, exclusivo, diferenciado del DIP. Además, ciertas dimensiones propias de su campo contribuyen a darle marca privativa, por ejemplo las condiciones y causas de surgimiento, las percepciones políticas de su complementación con otros campos, la priorización de valores e intereses, la doctrina jurídica que se va construyendo en torno a ellas. Tal como Cassese señalara con relación a uno de los derechos especiales, construyen una innovativa y particular “ingeniería legal” (16). Es de observar que estas diversificaciones normativas en el ámbito del DIP, suelen designarse “derechos especiales” cuando son percibidos como sectores especializados tributarios de la teoría general del Derecho internacional, es decir, enraizados en el DIP como derecho de base y cuerpo general en el que asienta su teoría, constituyendo una “parcela” con particularidades propias (para una mejor atención del campo específico) pero no enteramente separadas de la disciplina madre (fragmentación positiva-jurídicocentrípeta). En cambio, las diversificaciones –más allá de las percepciones de la CDI-, concebidas como “regímenes autónomos”, toman distinto perfil según sean consideradas por relativistas, reflectivistas, criticistas o constructivistas, oscilando su significado y (14) Asamblea General, Documentos Oficiales, 61º período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/61/10). (15) En 2000, la Comisión, después de un estudio de viabilidad (HAFNER, G. “Riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional”, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), anexo), decidió incluir el tema “Riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional”, en su programa de trabajo a largo plazo. En 2002 incluyó el tema en su programa de trabajo y conformó un Grupo de estudio sobre el tema, si bien cambió el título por el de “Fragmentación del Derecho internacional: Dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional”. Aprobó una serie de recomendaciones, incluida la realización de estudios, comenzando por el que había de preparar el Presidente del Grupo de Estudio, titulado “La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los “regímenes autónomos””. En 2003 formó un Grupo de Estudio de composición abierta sobre el tema y nombró Presidente a Martti Koskenniemi en sustitución de Bruno Simma, quien había dejado de ser miembro de la Comisión al haber sido elegido Magistrado de la Corte Internacional de Justicia. (16) CASSESE, A., International Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 188 y ss. 304 Jurisprudencia alcance desde su percepción como disciplinas con “independencia normativa” a meras “narrativas no dispositivas”. Algunas corrientes teóricas perciben al Derecho internacional como derecho residual (fragmentación negativa-centrífuga), otras directamente niegan la existencia del Derecho internacional (visión sociológica). Kleinlein (17) ha señalado que la “constitucionalización” del DI y las instituciones internacionales se debe a la tradición idealista de los doctrinarios (y políticos) y destaca múltiples dicotomías contemporáneas en la percepción del Derecho internacional. Así, recuerda los debates sobre el constitucionalismo, destacando que desde el punto de vista de Jan Klabbers, Anne Peters y Geir Ulfstein (The Constitutionalization of International Law, Oxford University Press, Oxford, 2009) el constitucionalismo es una actitud y un mecanismo heurístico de corte jurídico, en tanto para Dobner y Loughlin (The Twilight of Constitutionalism?, Oxford University Press, Oxford, 2010) la percepción es sociológica, centrada en la “erosión de la estatidad” y en la legitimación de regímenes jurídicos transnacionales. El constitucionalismo internacional imponiéndose al del derecho interno también puede visualizarse en la misma sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Caso Ahmadou Sadio Diallo, bajo consideración, particularmente, en el para. 70, al expresar el alto Tribunal: “[…]La Corte no tiene, en principio, el poder de modificar por su propia interpretación la de las autoridades nacionales, sobre todo cuando esta interpretación proviene de los más altos tribunales internos (véase, para este último caso, Empréstitos serbios, Sentencia Nº 14, 1929, CPJI Serie A Nº 20, p. 46 y Empréstitos brasileños, Sentencia Nº 15, 1929, CPJI Serie A No. 21, p. 124). Excepcionalmente, si Estado realiza una interpretación manifiestamente errónea de su derecho interno, sobre todo con el fin de beneficiarse en un asunto pendiente, corresponde a la Corte la adopción de la interpretación que percibe como correcta”. Este considerando puede entenderse que implica un pronunciamiento contra legem, si bien, en beneficio de la coherencia en las relaciones entre derecho internacional y derecho interno y de la buena fe de los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Martineau recuerda la distinción entre el “saludable pluralismo” (diversificación) de la “peligrosa fragmentación” (regímenes autónomos, independientes, cerrados). El primero responde a la idea de sistema jurídico integrado y da respuesta al conflicto entre normas, jurisdicciones o dictámenes a través de la interpretación sistemática, integral, jerárquica, piramidal; en tanto el segundo responde a la idea de desintegración del DIP (18) y, más aún, a la desaparición del derecho como complejo normativo, atento a la negación del relativismo, criticismo y constructivismo de la capacidad racional del ser humano para discernir y concertar normas generales válidas para todos. El referido autor señala distintas etapas históricas de los procesos de constitucionalización/fragmentación del DIP, las que, básicamente pueden sintetizarse en: *1914-25: Confusión, elaboración de (17) KLEINLEIN, Th., “On Holism, Pluralism, and Democracy: Approaches to Constitutionalism beyond the State”, The European Journal of International Law (EJIL), 2010, Vol. 21 no. 4 2010, pp. 1075-1084. (18) MARTINEAU, A.-Ch., “The Rhetoric of Fragmentation: Fear and Faith in International Law”, Leiden Journal of International Law, Vol. 22 (2009), pp. 1-28, en particular, p. 2. 305 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) herramientas para la unidad mundial (Kelsen; Scelle, Kaufmann, Alvarez); *1925-1939 Consolidación: neutralización de la fragmentación por medio de aproximaciones sistémicas (Strupp, Le Fur, Rousseau; Basdevant); *1939-1960: Fragmentación como espejo del mundo dividido (Reuter, De Vissher; Quince Wrigth); *1960-1989: Confianza: fragmentación como elemento de la construcción del “derecho común de la humanidad” (R.-J. Dupuy, Brownlie, Dubouis); *1989 a la actualidad: Confusión: Fragmentación como desencanto (pluralismo del fenómeno jurídico-fenómeno social multidimensional). Reflexión final Aparecen en este fallo de la Corte Internacional de Justicia contradicciones lógicas. Por un lado, el Tribunal se declara constitucionalista (racionalista), preocupado por la seguridad jurídica y la integración del derecho, haciendo pensar que percibe a la interpretación sistemática como llave maestra de la unidad entre el DIP y sus subdisciplinas (derecho especial), como también de su inserción en todo el Derecho con percepción general; por otro lado al colocar en rol relevante a los pronunciamientos de los órganos especiales en materia de derechos humanos con todo su bagaje acoge al fragmentarismo pluralista, post moderno, mutante, evolutivo, que busca adecuarse a las exigencias de la diversidad social y asentado en una visión pro homine amplia, ajena a la generalidad y estabilidad del racionalismo y la seguridad jurídica que privilegia el constitucionalismo. SENTENCIA (19) Tribunal: Corte Internacional de Justicia Fecha: 30 de noviembre de 2010 Partes: República de Guinea v. República Democrática de Congo La sentencia en forma completa es obtenible en www.icj-cij.org Extractos de la Sentencia 13. Durante el curso del procedimiento escrito, fueron presentadas las siguientes conclusiones por las Partes: A nombre del gobierno de Guinea, En la Memoria (20): La República de Guinea (RG) tiene el honor de solicitar a la Corte tenga a bien declarar y juzgar: 1.-que al proceder a la detención arbitraria y la deportación de su nacional Sr. Diallo, al no haber respetado en esa ocasión su derecho a beneficiarse de las disposiciones de (19) El texto de la sentencia que da fe es la redactada en francés. Traducción de la autora de la nota. (20) El texto de la Memoria se repite textualmente en la Réplica y en la audiencia de 28 de abril de 2010. 306 Jurisprudencia la Convención de Viena [1963] sobre Relaciones Consulares, sometiéndolo a un trato humillante y degradante, privándolo del ejercicio de sus derechos de propiedad y de la dirección de las empresas que él fundó en la República Democrática del Congo (RDC), impidiéndole perseguir el cobro de las numerosas acreencias que le son debidas a él personalmente y a las referidas empresas tanto por la propia República Democrática del Congo como por otros co-contratantes, no pagando sus propias deudas con él y sus empresas, la República Democrática del Congo ha cometido actos ilícitos que comprometen su responsabilidad frente a la República de Guinea; 2.-que, de conformidad a ello, al RDC está obligada a la reparación integral del perjuicio sufrido por la RG en la persona de Ahamdou Sadio Diallo; 3.- que esa reparación debe adoptar la forma de una indemnización que cubra el conjunto de los daños causados por los hechos ilícitos cometidos por la RDC, que comprende el lucro cesante y los intereses; La República de Guinea pide además a la Corte le permita presentar una evaluación de la cuantía de la indemnización que le corresponde a la República Democrática del Congo en una fase posterior del procedimiento en caso de que ambas partes no logren ponerse de acuerdo sobre el importe en los seis meses posteriores a la sentencia. A nombre del gobierno de la República Democrática de Congo, En la Contramemoria (21): A la luz de los argumentos anteriores y de la sentencia de la Corte de 24 de mayo 2007 sobre las excepciones preliminares, en la que el Tribunal declaró inadmisible la presentación de Guinea en lo que hace a la protección del Sr. Diallo frente a los ataques a supuestos derechos de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, el Estado demandado solicita respetuosamente a la Corte que concluya y declare que: 1) la República Democrática del Congo no ha cometido actos internacionalmente ilícitos contra Guinea en lo que concierne a los derechos individuales del Sr. Diallo como persona; 2) República Democrática del Congo no ha cometido actos internacionalmente ilícitos contra Guinea en lo que concierne a los derechos propios del Sr. Diallo como socio de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire; 3) en consecuencia, la solicitud de la República de Guinea no está fundada en hechos ni en derecho. (21) En la Dúplica reitera idéntica formulación a la de la Contramemoria, haciendo presente la reserva expresa de su derecho a completar y comentar las cuestiones de hecho y de derecho, y a desconocer toda declaración que pudiera perjudicarle. También es idéntica a la solicitud formulada en la audiencia del 29 de abril de 2010, si bien agrega en su parte final “por lo que ninguna reparación es debida”. 307 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) [La Corte considera que] (22) 54. Por regla general, corresponde a la parte que alega un hecho apoyar sus afirmaciones para demostrar la existencia de este hecho (véase, en último lugar, la sentencia en la causa relativa a Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay (Argentina c. Uruguay), Sentencia de 20 de abril 2010 para. 162). Pero sería un error considerar que esta norma, inspirada en el adagio onus probandi incumbit actori, como una regla absoluta, aplicable en toda circunstancia. La carga de la prueba depende, en realidad, del objeto y naturaleza de cada controversia sometida a la Corte y varía conforme la naturaleza de los hechos que es necesario establecer a efectos de la sentencia en el caso. 65. Se desprende de la redacción de las disposiciones precedentes que la expulsión de un extranjero que se halla legalmente en el territorio de un Estado Parte de esas convenciones, no puede ser compatible con sus obligaciones internacionales salvo que sea pronunciada conforme a “la ley”, es decir, la legislación nacional aplicable en la materia. El respeto al derecho interno condiciona en cierta medida al derecho internacional. Pero está claro que la “conformidad con la ley”, así definida, es una condición necesaria para el respeto de las disposiciones precitadas. Por un lado, es necesario que la legislación nacional sea en sí misma compatible con los demás requisitos del Pacto [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] y la Carta Africana [Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos], por otra parte, la expulsión no debe ser arbitraria (…). 66. La interpretación anterior es plenamente confirmada por la jurisprudencia del Comité de los Derechos Humanos establecido en el Pacto para garantizar el cumplimiento de ese instrumento por los Estados Partes (véase, por ejemplo, en este sentido: Maroufidou c. Suecia, Nº 58/1979, para. 9.3; Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 15: La situación de los extranjeros en el marco del Pacto). El Comité de Derechos Humanos, desde su creación, ha desarrollado una jurisprudencia interpretativa considerable, sobre todo en lo que se refiere a las comunicaciones individuales (…). Aunque el Tribunal no está obligado en el ejercicio de sus funciones judiciales de ajustar su interpretación del Pacto al del Comité, considera que debe dar gran consideración a la interpretación adoptada por este organismo independiente, creado especialmente para supervisar la aplicación de ese tratado. Ello hace a la necesidad de claridad y esencial coherencia del derecho internacional, como también a la seguridad jurídica, que es un derecho de las personas beneficiarias de los derechos garantizados, como de los Estados vinculados a respetar las obligaciones convencionales. (22) “Los resaltados pertenecen a la autora de la nota”. 308 Jurisprudencia 67. Del mismo modo, cuando la Corte es convocada -como en el presente caso- para aplicar un instrumento regional para la protección de los derechos humanos, debe tener debidamente en cuenta la interpretación de ese instrumento por los órganos independientes creados especialmente con el fin de comprobar el correcto funcionamiento del tratado en cuestión. En este caso, la interpretación del artículo 12, apartado 4, de la Carta Africana, que se expone más arriba, es en consonancia con la jurisprudencia de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos establecido por el artículo 30 de la Carta (véase, por ejemplo: Kenneth Good contra la República de Botswana, N° 313/05, para. 204 y Organización Mundial Contra la Tortura y la Asociación Internacional de Juristas Demócratas, Comisión Internacional de Juristas, la Unión Derechos Humanos Inter-Africano contra Rwanda, N ° 27/89, 46/91, 49/91, 99/93). 68. El Tribunal señala además que la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Artículo I del Protocolo n º 7 y del artículo 22, apartado 6, respectivamente, de la Convención (Europea) para la salvaguarda de los derechos humanos y libertades fundamentales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos -disposiciones similares en esencia a las del Pacto y de la Carta Africana de la Corte-, en este caso, es coherente con lo expresado en el párrafo 65 supra, acerca de estas últimas disposiciones. 69. Según Guinea, la orden de expulsión contra el Sr. Diallo, desconoció el artículo 13 del Pacto y el artículo 12, apartado 4, de la Carta Africana, ya que no fue adoptada en conformidad con la legislación congoleña por tres razones: debió haber sido firmada por el Presidente y no por el Primer Ministro, debió haber sido precedida de consulta a la Comisión Nacional de Migración, debió explicar las razones de la expulsión, lo que no fue hecho. 70. La Corte no está convencida del primer argumento. Es cierto que el artículo 15 del Decreto-ley de Zaire de 12 de septiembre de 1983, el Presidente de la República, no el Primer Ministro, tiene el poder de expulsar a un extranjero. Pero la República Democrática del Congo afirma que desde la entrada en vigor de la ley constitucional 09 de abril 1994, las facultades conferidas por disposiciones legislativas específicas al Presidente de la República se han considerado transferidas al primer ministro -a pesar de que las disposiciones no habían sido formalmente modificadas- en virtud del artículo 80 segundo párrafo de la nueva Constitución, que establece que “el Primer Ministro ejerce el poder establecido por decreto librado por el Consejo de Ministros”. El Tribunal recuerda que corresponde a cada Estado interpretar su derecho interno. La Corte no tiene, en principio, el poder de modificar por su propia interpretación la de las autoridades nacionales, sobre todo cuando esta interpretación proviene de los más altos tribunales internos (véase, para este último caso, Empréstitos serbios, Sentencia Nº 14, 1929, CPJI Serie A Nº 20, p. 46 y Empréstitos brasileños, Sentencia Nº 15, 1929, CPJI Serie A No. 21, p. 124). Excepcionalmente, si Estado realiza una interpretación manifiestamente errónea de su derecho interno, sobre todo con el fin de beneficiarse en un asunto pendiente, corresponde a la Corte la adopción de la interpretación que percibe como correcta. 309 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) 72. (…) (L)a Corte considera que el decreto [de expulsión] no cumplió con los requisitos de la legislación congoleña por dos razones. En primer lugar, no fue precedida de una consulta a la Comisión Nacional de Inmigración, notificación exigida por el artículo 16 de la Ordenanza-Ley mencionada de policía de extranjería antes de cualquier orden de deportación contra un extranjero titular de una tarjeta de residencia (…). En segundo lugar, el decreto de expulsión debería haber sido “motivado” con arreglo al artículo 15 de la Resolución legislativa del año 1983, es decir, debía indicar las razones de la decisión. El decreto se limita a afirmar que “la presencia y la conducta de [el Sr. Diallo] han debilitado y siguen poniendo en peligro el orden público de Zaire, especialmente en materia económica, financiera y monetaria (…)”. La fórmula utilizada por el autor del decreto es equivalente a una falta de motivación de la medida de expulsión. 73. La CIJ concluye así que sobre dos puntos importantes relativos a las garantías de procedimiento conferidas a los extranjeros por la legislación congoleña, y cuyo objetivo es proteger a las personas concernidas de los riesgos de la expulsión arbitraria, la expulsión del Sr. Diallo no se hizo “de conformidad a la ley” […]. 74. Además, la Corte encuentra que Guinea se halla justificada en sostener que el derecho reconocido por el artículo 13 al extranjero que está sujeto a una medida de expulsión “a hacer valer las razones en contra de su expulsión y a que su caso sea revisado por la autoridad competente” no ha sido respetado en el caso del Sr. Diallo […]. Es cierto que, como la República Democrática del Congo ha señalado, el artículo 13 del Pacto hace una excepción al derecho del extranjero en caso de que se opongan “razones imperiosas de seguridad nacional”. La parte demandada alega que ése era precisamente el caso. Pero ella no aportó a la Corte ninguna información tangible para demostrar la existencia de esas razones “imperiosas”. Sin duda, en principio, corresponde a las autoridades nacionales evaluar los motivos de orden público que pueden justificar la adopción de tal o cual medida política. Sin embargo, cuando se trata de descartar una importante garantía de procedimiento dispuesto en un tratado internacional, no puede quedar sólo en manos del Estado en cuestión la apreciación de las condiciones que permiten excluir, de manera excepcional, dicha garantía. Corresponde al Estado demostrar que las “razones imperiosas” que exige el Pacto existen, o por lo menos que se podría concluir razonablemente que las circunstancias existían teniendo en cuenta las circunstancias que rodeaban la medida de expulsión. En este caso, una demostración de ese tipo no fue hecha por la acusada. Por este motivo, la Corte concluye que el artículo 13 del Pacto ha sido violado, con respecto a las circunstancias en las que Sr. Diallo fue expulsado. 77. De antemano, cabe hacer una observación general. Las disposiciones del Artículo 9, párrafos 1 y 2 del Pacto, así como las del artículo 6 de la Carta Africana, se aplican en principio a toda forma de arresto y de detención decidida y ejecutada por una autoridad pública, cualquiera que sea su fundamento jurídico y la finalidad perseguida (véase en este sentido, en cuanto al Pacto, el comentario general del Comité de Derechos Humanos Nº 8 de 30 de junio 1982, relativo al derecho a la libertad y a la seguridad de 310 Jurisprudencia la persona (Comité de Derechos Humanos Pacto, observación general Nº 8: artículo 9 (derecho a la libertad y a la seguridad de la persona). Estas disposiciones no tienen un alcance limitado a los procedimientos penales; también se aplican, en principio, a las medidas privativas de libertad adoptadas en virtud de un procedimiento administrativo, tales como las que pueden ser necesarias con el fin de dar ejecución a una medida de deportación forzosa de un extranjero del territorio nacional. En esta última hipótesis, poco importa que la medida en cuestión sea calificada por la ley interna de “expulsión” o “refoulement”. Es diferente sólo en lo que respecta a la exigencia del apartado 2 del artículo 9, que la persona arrestada sea “informada de cualquier acusación” en su contra, una exigencia que sólo tiene sentido en el contexto de un procedimiento carácter penal. 79. El artículo 15 de la Ordenanza Legislativa de 12 de septiembre de 1983 sobre la policía de inmigración, en la versión vigente en el momento del arresto y la detención del Sr. Diallo, prevé que el extranjero “que presumiblemente haya de sustraerse a la ejecución” de una orden de deportación puede ser detenido por un período inicial de cuarenta y ocho horas, el que puede ser “extendido en cuarenta y ocho horas por vez, pero la detención no podrá exceder de ocho días”. La Corte encuentra que el arresto y la detención del Sr. Diallo no se han ajustado a esas disposiciones. No hay indicios de que las autoridades de la RDC hayan tratado de determinar si el Sr. Diallo podía “ser presumido de escapar a la ejecución” del decreto de expulsión y, en consecuencia, era necesario detenerlo. El hecho de que no haya tratado de evadir la deportación después de su liberación 10 de enero 1996, permite suponer que no había ninguna necesidad real para proceder a su detención. El período total de su detención ha sido sesenta y seis días a partir de su primer arresto y a lo menos seis días adicionales a partir del segundo arresto, supera con creces el máximo admitido por el artículo 15. Además, la República Democrática del Congo no presentó ninguna prueba tendiente a demostrar que la detención fue objeto de examen cada cuarenta y ocho horas, como lo exige la referida disposición. 80. La Corte estima igualmente […] que el arresto y la detención del Sr. Diallo fueron arbitrarias en el sentido del Artículo 9, apartado 1, del Pacto y el artículo 6 de la Carta Africana. 84. Sin embargo, Guinea tiene razón al afirmar que el derecho del Sr. Diallo a ser “informado, en el momento de su detención de las razones de la misma” -derecho garantizado en todos los casos, cualquiera fuera el motivo de la detención-, ha sido violado. 90. En virtud del artículo 36, apartado 1, inciso b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares: “Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, será asimismo 311 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; 91. Estas disposiciones son aplicables, como surge de sus términos, a cualquier privación de la libertad, cualquiera sea su naturaleza, incluso fuera del contexto de la investigación de un delito penal. Son en consecuencia aplicables a este caso, lo que la República Democrática del Congo no discute. 96. En cuanto a la afirmación de la República Democrática del Congo […] según la que el Sr. Diallo había sido “informado verbalmente” de sus derechos desde el momento de su detención, la Corte no puede dejar de señalar que llegó muy tarde en el proceso, en tanto la cuestión estuvo involucrada desde el principio, y no fue acompañada de la más mínima evidencia para corroborarla. La Corte no puede en consecuencia prestarle crédito. 97. En consecuencia, la Corte considera que ha habido violación por parte de República Democrática del Congo del artículo 36, párrafo 1, inciso b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares 161. La Corte recuerda que “la reparación debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que habría existido si dicho acto no se hubiese cometido “(Fábrica de Chorzów, Méritos, Sentencia Nº 13, 1928, CPJI, Serie A, Nº 17, p. 47). Cuando ello no fuere posible, la reparación puede tomar “la forma de indemnización o satisfacción”, véase “indemnización y satisfacción” (Plantas de celulosa sobre el río Uruguay (Argentina vs. Uruguay), sentencia de 20 de abril de 2010, para. 273). En las circunstancias específicas del caso, sobre todo, visto el carácter fundamental de las obligaciones de los derechos humanos violados y la solicitud de indemnización formulada, la Corte considera que, además de la determinación judicial de las violaciones cometidas, la reparación a Guinea debe adoptar la forma de una indemnización. 162. En este sentido, en sus conclusiones finales, Guinea ha pedido a la Corte que suspenda determinar el importe de la compensación para que las Partes puedan alcanzar una solución concertada. En el caso de que las Partes no lo logren dentro de los seis meses siguientes a la sentencia de la Corte, Guinea ha solicitado autorización para presentar una evaluación del monto de la indemnización al tribunal a los fines que el mismo pueda decidir sobre la cuestión “en una fase posterior del proceso” […] (23). 165. Por estas razones, La Corte: […]. (23) El plazo de los seis meses feneció el 30 de mayo de 2011, sin que las partes alcanzaran acuerdo en materia de compensación. Por ordenanza de 20 de septiembre de 2011 la Corte manifestó que bastaría la presentación escrita de pretensiones de las partes para determinar la compensación. Fijó los días 6 de diciembre de 2011 como fecha límite para la presentación de la memoria de Guinea y el 21 de febrero de 2012 para la contramemoria de Congo. 312 Jurisprudencia 2) Por unanimidad, Dice que, dadas las circunstancias en que el Sr. Diallo fue deportado el 31 de enero de 1996 del territorio congoleño, la República Democrática del Congo ha violado el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 12, apartado 4, de la Carta Africana de Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos; 3) Por unanimidad, Dice que, dadas las circunstancias en que el Sr. Diallo fue detenido y encarcelado en 1995-1996 para su expulsión, la República Democrática del Congo ha violado el artículo 9 apartados 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 6 de la Carta Africana de Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos; 4) Por trece votos contra uno, Dice que al no informar sin demora al Sr. Diallo, durante su detención en el período 1995-1996, sus derechos en virtud del apartado b) del apartado 1 del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la República Democrática del Congo ha violado sus obligaciones en virtud de ese párrafo; A favor: Sr. Owada, Presidente; el Sr. Tomka, vice-presidente; Jueces Señores Al-Khasawneh, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; juez ad hoc Sr. Mahiou. En contra: Mampuya juez ad hoc; 5) Por doce votos contra dos, Rechaza las conclusiones de la República de Guinea relativas a las condiciones en las que el Sr. Diallo fue detenido y encarcelado en 1995-1996 para su expulsión; A favor: Sr. Owada, Presidente; Sr. Tomka, vice-presidente, Jueces Señores Al-Khasawneh, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood, Mapuya, juez ad hoc. En contra: Juez Cançado Trindade, Juez ad hoc Mahiou; 6) Por nueve votos contra cinco, Dice que la República Democrática del Congo no ha violado los derechos del Sr. Diallo como socio de Africom-Zaire y Africontainers el Zaire; A favor: Sr. Owada, Presidente, el Sr. Tomka, vice-presidente; Señores Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Skotnikov, Greenwood, Jueces; Mampuya juez ad hoc; En contra: Jueces Señores Al-Khasawneh, Bennouna, Cançado Trindade, Yusuf; Sr. Mahiou, juez ad hoc. 7) Por unanimidad, Dice que la República Democrática del Congo tiene la obligación de brindar una reparación adecuada en forma de indemnización a la República de Guinea por las consecuencias perjudiciales de las violaciones resultantes de las obligaciones internacionales contenidas en los apartados 2 y 3 del presente párrafo; 313 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) 8) Por unanimidad, Decide que, si las Partes no logran ponerse de acuerdo sobre de lo dispuesto precedentemente en el plazo de seis meses de dictada la sentencia, la cuestión de la indemnización debida a la República de Guinea será resuelta por la Corte, reservándose a tal efecto la continuación del procedimiento (24). u (24) Los Jueces AL-KHASAWNEH, SIMMA, BENNOUNA, CANÇADO TRINDADE y YUSUF agregaron una declaración conjunta a la sentencia; los Jueces AL-KHASAWNEH y YUSUF agregaron opinión disidente; los Jueces KEITH et GREENWOOD agregaron una declaración común; el Juez BENNOUNA agregó opinión disidente; el Juez CANÇADO TRINDADE agregó opinión individual; el Juez ad hoc MAHIOU agregó opinión disidente; el Juez ad hoc MAMPUYA agregó opinión individual. 314 Cronicas e informaciones (*) Crónicas e Informacions Mensaje de apertura del año académico Mensaje de apertura del año académico 2012 del Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. “La Facultad, en tanto comunidad académica, anhela que la enseñanza del derecho y sus prácticas afiancen la formación de hombres y mujeres comprometidos con la supervivencia del Estado de Derecho, el mejoramiento del sistema de administración de justicia y la búsqueda de soluciones frente a problemas y conflictos críticos para el bienestar humano. Atenta a esos fines, nuestra mirada se coloca inicialmente en la necesidad de transformar nuestras prácticas de enseñar y formar académicamente, entendiendo a las misma como parte de condiciones y situaciones cuya superación debemos buscar con urgencia para responder tanto a la creciente complejidad del conocimiento y de la vida social, como a sus cambios continuos y repentinos. Debemos una vez más intentar crear programas de capacitaciones de profesores y estudiantes, espacios para compartir una nueva utopía donde la visión del Derecho y de la actividad jurídica nos coloque a nosotros mismos y a nuestros egresados, en función de servicio de los individuos, grupos y sociedades. El camino hacia la meta debe basarse en una formación seria, conveniente y congruente, posiblemente la única manera de otorgar legitimidad al sistema y a los procesos jurídicos tan fuertemente discutidos desde la opinión pública. La convivencia pacífica y el trato justo y equitativo comienzan a gestarse en nuestros claustros, en las instituciones dedicadas a la educación profesional de los abogados que hoy deben asumir una responsabilidad más proactiva frente al resto del mundo social. Es de suma importancia además, que seamos sensibles a las preocupaciones y necesidades del país. Precisamos formar abogados y abogadas que conozcan plenamente el derecho positivo vigente, pero que a la vez comprendan que el Derecho está integrado por muchas más dimensiones que la normativa: la histórica, la social, la valorativa. Para una profesión de interés público como la nuestra, el reconocimiento social de nuestros conocimientos especializados y de las valoraciones que sirven de fundamento a nuestras prácticas, resulta fundamental si deseamos legitimación de nuestros saberes y de las prácticas que importan al derecho. Muchos estudiosos y también la opinión sensata del hombre de la calle, anuncian que la única manera de superar la crisis de confianza pública en la profesión es, a su vez, superar la crisis de la educación profesional de los abogados. Si hoy se cuestiona la efectividad, la sensibilidad, la ética y la moral de los profesionales del Derecho, ¿acaso no se esta cuestionando también sus procesos educativos por haber sido estos incapaces de producir un profesional efectivo, éticamente sensible y socialmente responsable?. El modelo tradicional de educación jurídica se basa en un Reseña realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti. 315 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) proceso de aprendizaje del estudiante guiado por el profesor. En este proceso, muchas veces se privilegia la transmisión de información y el litigio judicial como escenario casi exclusivo de práctica profesional. Nuestro plan de estudios fue modificado en el año 2000 con el ánimo de mejorar fuertemente la formación, las prácticas y los valores de responsabilidad social de nuestros estudiantes, sin embargo, somos nosotros los profesores quienes, a pesar del esfuerzo, nos encontramos a mitad de un camino, difícil y sinuoso, entre las visiones reduccionistas del derecho que nos fueron enseñadas y la comprensión de la diversidad de situaciones y contextos en los que hoy se producen prescripciones socialmente relevantes. Esperamos poder vencer el desafió emprendido y que ambos, estudiantes y profesores desarrollemos las competencias, habilidades y capacidades necesarias como hombres y mujeres profesionales del Derecho, conscientes de su función social como intelectuales comprometidos con una visión crítica y una construcción teórica y práctica continua del Derecho en la sociedad, en tanto instrumento organizador y protector de derechos dentro de un Estado de Derecho y también posibilitador de procesos sociales nuevos y pacíficos. Nuestro actual plan de estudios se centra en un proceso formativo, entendido este como un conjunto de actividades y experiencias que desarrollan en el estudiante una serie de competencias humano profesionales y en el que el contenido informativo es solo una parte. Algunas de esas competencias pueden ser enunciadas como sigue: 1. Competencia para la práctica jurídica orientada éticamente; 2. Competencia para la promoción de políticas públicas a través del Derecho; 3. Competencia para la solución de problemas y toma de decisiones sistemáticas; 4. Competencia para le análisis y el razonamiento jurídico crítico; 5. Competencia para el uso efectivo de los diversos procesos y procedimientos de resolución de disputas; 6. Competencia para la organización y gerencia efectiva del trabajo jurídico; 7. Competencia para el desarrollo profesional permanente. Las competencias que he nombrado no se desarrollan exclusivamente a partir de lecturas y discusiones en clase, de allí que el nuevo plan de estudios posee un programa de enseñanza para la práctica jurídica que recorre y acompaña transversalmente todo el plan de estudios. En el mismo se desarrollan actividades y experiencias educativas que provienen de la práctica profesional y sirven continuamente de referente práctico a los conceptos e ideas aprendidos. De este modo teoría y práctica se integran, tanto para los profesores como para los estudiantes. Tampoco basta con crear cursos y programas, nosotros los profesores, debemos transitar por nuestros programas de estudios, conocer sus conexiones, sus lazos, sus coherencias; si elegimos que la práctica jurídica debe estar orientada éticamente ese contenido 316 Crónicas e Informaciones debe relacionarse y aplicarse en el resto de los cursos que integran el plan de estudios. Las responsabilidades y consideraciones éticas del profesional del Derecho deben encontrarse presentes en cada caso que surge dentro de los campos de la práctica profesional. Estoy convencido de que es necesario que la educación jurídica trasmita información de sentido, conexa, con referentes prácticos y valores para que cada estudiante de esta casa pueda construir continua y permanentemente su propio conocimiento. Se también que esta comunidad ha acompañado este pensamiento, realizando constantes y continuos esfuerzos académicos y personales para su logro”. Prof. Dr. Ramón Pedro Yanzi Ferreira Decano Museo histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba Directora ad-honorem: Dra. Marcela Aspell. Características sobresalientes del Museo Los edificios que conforman el espacio físico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, constituyen un verdadero Museo vivo que registran características espaciales, tipológicas y constructivas muy diferentes que responden a las diferentes épocas y tiempos en las que fueron construidas a lo largo de la propia historia de la Facultad, la unidad académica mas antigua que pervive en la Universitas Cordubensis Tucumanae. Parte de la Facultad sigue funcionando en el edificio histórico de la Universidad, donde el 22 de agosto de 1791 a las tres de la tarde Victorino Rodríguez con el auxilio del pasante Dámaso Gigena dictaba su primera lección de Instituta, creándose como dijimos la Facultad de Jurisprudencia que se sumaba a la cátedra de Derecho Canónico existente desde 1613. Dos de sus edificios tienen una antigüedad de 400 y 100 años respectivamente, otro de apenas catorce años y finalmente el último recientemente inaugurado. La diversidad de estilos y sistemas constructivos de los diferentes edificios, evidencian esas circunstancias que se explicitan a través de sus estructuras, cerramientos y terminaciones. Los edificios más antiguos han sido reciclados y revalorizados en los aspectos antes señalados, preservándose no obstante ello sus características esenciales tales como galerías, salones, estructura espacial y decoraciones originales. El Centro Histórico de Córdoba constituido por una quincena de manzanas que contiene a los edificios y espacios urbanos emblemáticos de nuestra ciudad, también contienen y de manera preponderante a los edificios de la Facultad, constituyendo con los edificios del Rectorado, la Iglesia de la Compañía de Jesús y el Colegio Nacional de Montserrat, recientemente declaradas “Patrimonio de la Humanidad”, el conjunto urbano arquitectónico más relevante. Este sector universitario inserto en el centro histórico es recorrido y visitado diariamente por no menos de 20.000 personas entre usuarios propios, docentes, alumnos y no docentes que utilizan sus aulas, anfiteatros y demás dependencias. De la misma manera es visualizado y visitado desde sus calles y adyacencias por cientos de ciudadanos y turistas, constituyéndose en el “LUGAR” más significativo de la cultura y la historia de la ciudad. 317 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Breve reseña Histórica El Museo Histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, creado en el transcurso del año 2005, intenta reflejar la rica historia de esta Casa de Altos Estudios, que se enlaza de modo sobresaliente con la historia institucional de país. Lejanos en el tiempo, escondidos en el corazón del siglo XVIII comienzan los primeros intentos por dotar a Córdoba de estudios legales. Historiadores y cronistas se han referido a las gestiones llevadas a cabo por el Gobernador Peredo en 1671. Un siglo después, los trámites aún continuaban. Lo cierto es que el 26 de febrero de 1791, se despacharon en Buenos Aires el auto de la Cátedra de Instituta. El propio Sobremonte, el 12 de marzo de 1791 designaba a Victorino Rodríguez, primer catedrático de Instituta. Se convertía así, en el primer profesor del inmortal texto justinianeo, un antiguo alumno de la Facultad de Teología de la Universidad de Córdoba, que no había podido graduarse de doctor, a pesar de haber aprobado la Ignanciana, por no estar ordenado in sacris. La Facultad iniciaba de este modo una espléndida vida universitaria. Centenares y centenares de miles de graduados conformaron las generaciones y generaciones de hombres de derecho que condujeron la historia del país. Muy pronto los universitarios cordobeses se transformaron en activos protagonistas de la vida de la República: fueron reconocidos líderes y dirigentes políticos, sólidos hombres de negocios, comerciantes y hacendados, a la par de desempeñarse en las más altas esferas públicas, en la dirigencia de la Iglesia, en la administración de la justicia y en la Cátedra universitaria. El Congreso de Tucumán constituye quizá una acabada muestra de la espléndida influencia de la Universidad de Córdoba, catorce de los veintinueve congresales que suscribieron el acta del 9 de julio de 1816 habían pasado por sus claustros. Estrechamente enlazada a la historia política del país, la Universidad de Córdoba dio luz a una verdadera multitud de estadistas, legisladores, magistrados, juristas, políticos, secretarios de estado, ministros, convencionales constituyentes y profesores quienes con su palabra y con su trabajo inspiraron, lideraron y llevaron a la República por los luminosos senderos del derecho que desembocan en el fértil campo de la Justicia, hasta nutrir la formación de seis Presidentes de la Nación, cinco de ellos con estudios de Derecho. Horario de apertura y cierre del Museo Martes a domingo de 9.00 a 13.00 y de 15.30 a 19.30 horas Las visitas guiadas ordinarias se llevan a cabo por guías especializadas en inglés y francés a las 10.00, 11.00, 17.00 y 18.00 horas. Comprende el recorrido por el edificio histórico de la Facultad de Derecho y sus colecciones. Los grupos mayores de 20 personas como asimismo los profesores, académicos e investigadores, habituales por su frecuencia y número en nuestra Casa de Estudio, que celebran en la Manzana Jesuítica o en la misma Facultad de Derecho, sus conferencias, 318 Crónicas e Informaciones simposios, jornadas, congresos u otras actividades académicas y que desean conocer el pasado histórico de la Facultad, deberán acordar con las autoridades del Museo los horarios extraordinarios en que estas visitas se llevan a cabo, su contenido y recorrido. Contactos: Teléfonos: 0351-433-1054; fax: 0351-433-2060 Correo-e: [email protected] [email protected] Capacitación docente en “Construcción de Aulas Virtuales” El proyecto Aulas Virtuales impulsado desde la Secretaría Académica con el apoyo técnico de PROED (Programa de Educación a distancia de la UNC), se implementa con el objetivo de compartir un marco institucional común, con el acceso a las aulas virtuales de la Universidad de Córdoba. La nueva imagen institucional de las aulas virtuales -que se implementan sobre la plataforma moodle- ofrece un menú consensuado entre todas las Unidades Académicas de la UNC, que organiza la oferta educativa por modalidad, nivel de estudio y carreras, entre otros aspectos. Además, incluye un diseño de interface más amigable en términos de navegabilidad y organización de la información, incorporando pautas de accesibilidad web. En el curso del año 2012, la Secretaría Académica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales organizará diversos cursos de capacitación dirigidos a docentes y adscriptos de la Facultad a fin de acompañar el proceso de realización de aulas virtuales de cada Cátedra, a través de la página web: www.derecho.unc.edu.ar. Los cursos serán impartidos por personal especializado y se realizarán en los niveles I, II y III, gracias a la existencia de distintos grados de aprendizaje entre los cursantes, debido a la presencia de una política de capacitación docente sostenida en el tiempo. Actividades académicas para docentes y adscriptos La Secretaría Académica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales lleva a cabo acciones de capacitación de la actividad docente, tanto a profesores como adscriptos de la Casa. Las distintas convocatorias son las siguientes: - Proyecto de Tutorías individualizadas a estudiantes, en conjunto con los Departamentos de Coordinación Docente. - Convocatoria a adscriptos para participar de las siguientes actividades: *acciones complementarias de la enseñanza a través de tutorías de apoyo a estudiantes para el estudio de las asignaturas; *diversas instancias de perfeccionamiento académico. - Taller: Redacción de textos científicos y académicos. - Seminario: Oratoria orientada a las prácticas docentes. Contactos Teléfono: 4332058/60/61, int.356; correo-e: [email protected] 319 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Carrera de Doctorado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La carrera de Doctorado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales tiene como finalidad capacitar para la investigación y desarrollo de los conocimientos en el campo de las ciencias jurídicas y sociales que impliquen avances importantes y originales, cuya excelencia teórica práctica constituya una contribución al progreso del conocimiento científico y un aporte significativo a los requerimientos de la sociedad. Esta carrera se encuentra nuevamente acreditada bajo Resolución 1169/11 CONEAU y ha sido acreditada con un nuevo reglamento y modalidad ya que, de ahora en más, su modalidad es semiestructurada. Los proyectos de los postulantes son recibidos hasta el 31 de marzo de cada año en la Secretaría de Postgrado de la Facultad. Formación en postgrado La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales a través de la Secretaría de Postgrado, presenta a la comunidad una programación académica destinada a la formación integral del abogado. Así, en el primer semestre, se están llevando a cabo las siguientes actividades: Doctorados -Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales. -Doctorado en Ciencias Políticas. Maestrías -Maestría en Derecho y Argumentación. -Maestría en Sociología. -Maestría en Ciencias Sociales. -Maestría en Trabajo Social. Carreras de Especialización -Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios. -Carrera de Especialización en Derecho Procesal. -Carrera de Especialización en Derecho de Familia. -Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho del Trabajo, con las Universidades Católica de Córdoba y del Litoral. -Carrera de Especialización en Derecho Tributario. Diplomaturas (Cursos de Profundización o Especialización) -Diplomatura en Derecho y Tecnología de la Información. 320 Crónicas e Informaciones -Diplomatura en Seguridad Social. -Diplomatura en Teoría Política y Ética. -Diplomatura en Derecho de las Personas con Discapacidad. -Diplomatura sobre la Prueba en el Proceso Penal preponderantemente Acusatorio. -Diplomatura en Derecho a la Salud. Cursos -Derecho de la Vejez –Perspectiva interdisciplinaria. -Curso en lectocomprensión de textos jurídicos en idioma extranjero. La formación de postgrado es uno de los propósitos de esta Facultad y está dirigida a docentes, abogados, escribanos y miembros de los poderes del estado de nuestra y otras regiones, por ello la planificación constante de actividades de capacitación convocan a juristas de reconocido prestigio tanto de nuestra casa de estudios, como de otras universidades del país y del extranjero. Contactos Teléfono 0351-4332064, correo-e: [email protected] Actividades de extensión La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales tiene a su cargo la organización de distintas actividades de extensión, entre ellas: -Curso teórico-práctico de Secretariado Jurídico, desarrollado en cuatro módulos a partir del mes de abril hasta el mes de junio de 2012. -Seminario de Actualización en Derecho Registral, desarrollado en seis módulos desde el mes de abril al mes de mayo de 2012. -Seminario vida, pasión y muerte de las Sociedades Comerciales, se dictará desde el mes de abril hasta el mes de noviembre de 2012. -Seminario Derecho, Economía e Internet, se dictará desde el mes de abril al mes de mayo de 2012. -Jornadas de capacitación en temas de higiene y seguridad, se dictará en dos jornadas del mes de marzo y abril de 2012. Contactos Teléfono: (0351) 4332057/58 int. 349; correo-e: [email protected] 321 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Actividades en investigación La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales llevó adelante la convocatoria para solicitar subsidios y avales a proyectos y programas de investigación (categoría A y B) de SECYT-UNC, para el período 2012-2013, por la que se recibieron 84 solicitudes de docentes e investigadores de la Casa. Contactos Teléfono: (0351) 4332011; correo-e: [email protected] El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (CIJS) realiza asesoramiento a los miembros de la comunidad académica en materia de presentación de proyectos de investigación en lo relacionado a aspectos epistemológicos y metodológicos; da respuesta a las necesidades de asistencia técnica de los Departamentos, Cátedras y otras áreas de la Facultad en orden a la incentivación de la investigación; la asistencia a doctorandos, maestrandos y cursantes de las carreras de postgrado en la formulación de sus proyectos de investigación; la asistencia y desarrollo de actividades conjuntas con entidades públicas vinculadas al rol del CIJS. Asimismo desarrolla en el primer semestre, actividades de formación tales como la “Simulación de Relaciones Exteriores vía internet con la Universidad de Maryland (EEUU)” y el nuevo llamado a las becas de pregrado para alumnos de la carrera de abogacía. Contactos Telefono: (0351) 4332059; correo-e: [email protected] Asistencia estudiantil La Secretaría de Asuntos Estudiantiles a través del Departamento de Asistencia Estudiantil, cuenta con un Programa de Asistencia a los estudiantes de la Carrera de Abogacía con el objetivo de responder a diferentes problemáticas que surgen a nivel educacional durante el cursado de la carrera. Para ello, durante el año se mantienen los diferentes talleres grupales: 1. “Taller de Reorientación Vocacional”: destinados a alumnos que presentan dudas en cuanto a su elección de carrera. 2. “Taller de Técnicas de Estudios”, destinados a alumnos que necesitan hacer una revisión de las técnicas de estudio que vienen utilizando. 3. “Taller de Dificultades para rendir exámenes”, destinado a alumnos que presentan un elevado aumento de ansiedad que les produce una inhibición o la imposibilidad de rendir. Contactos Teléfono: (0351) 4332057/58, Interno 388; correo-e: [email protected] 322 RECENSIONES Recesiones BADRAN, Juan Pablo. Prescripción Liberatoria. Teoría y Práctica, Córdoba, Lerner Editora SRL, 2011, 158 páginas. La presente sistematiza el interés e inquietud académica y práctica del novel abogado y estudioso autor por sistematizar la normativa vinculada al instituto de la “prescripción liberatoria” en los códigos de fondo y leyes especiales. Asimismo, intenta armonizar y compatibilizar la regulación prevista del mismo en normas sustanciales y procesales poniendo de relieve omisiones y contradicciones. La misma, revela la inquietud de perfeccionar y actualizar la capacitación en el derecho y en particular en la asignatura de que se trata, desde una perspectiva dogmática y práctica recabando la más calificada doctrina y destacada jurisprudencia provincial y nacional otorgándole matices propios, con el objetivo de satisfacer las inquietudes de los abogados litigantes y de la comunidad académica en general. La obra se estructura en dieciocho capítulos a saber: I. Nociones Generales. Aspectos Sustanciales y Procesales de la Prescripción Liberatoria; II. Supuestos Controvertidos de la Prescripción Liberatoria; III. Suspensión de la Prescripción. IV. Interrupción de la Prescripción; V. Dispensa de la Prescripción; VI. La Prescripción Liberatoria y el Proceso Penal; VII. Plazo de Prescripción en el Código Civil; VIII. Plazo de la Acción de Ejecución de Saldo Deudor de la Cuenta Corriente Bancaria; IX. Régimen del Contrato de Aparcería Rural; X. Normas Especiales del Régimen del Código de Comercio; XI. Normas Especiales del Régimen de Defensa del Consumidor; XII. Normas Especiales del Régimen de Seguros; XIII. Normas Especiales del Régimen Cambiario; XIV. Normas Especiales sobre el Régimen de Tarjeta de Crédito; XV. Normas Especiales del Régimen de Concursos y Quiebras; XVI. Normas Especiales del Régimen Tributario; XVII. Normas Especiales del Régimen Laboral; XVIII. Prescripción, Caducidad y Retraso Desleal en el Ejercicio de los Derechos. En síntesis, la sólida y abundante temática vinculada a la especialidad constituye una estimulante reflexión en torno a la problemática del derecho en su devenir cotidiano con aportes novedosos y una enriquecedora sistematización transformándose en herramienta de ineludible consulta para los profesionales en general. Evangelina Magalí Checa BADRAN, Juan Pablo. Acciones Posesorias, Policiales y Reales. Teoría y Práctica, Córdoba, Lerner Editora SRL, 2011, 203 páginas. La obra refleja la pasión de este joven autor por profundizar el estudio del derecho privado y una constante sed por dar respuesta a las cuestiones pragmáticas que se suscitan en lo cotidiano de la profesión y labor tribunalicia. 323 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Su inquietud se ve plasmada en el recorrido de este libro en el que de una manera amena y sencilla aborda una temática intrincada y compleja por la pluralidad y dispersión normativa que la caracteriza en el derecho de fondo y de forma, como a su vez por las diferentes y encontradas posiciones de la doctrinaria y jurisprudencia, tomando en cada caso posiciones fundadas y aportando estrategias defensivas razonadas. La producción se estructura en siete capítulos: I. La Posesión del Inmuebles mediando Boleto de Compraventa; II. Protección Extrajudicial de la Posesión, la Tenencia y la Servidumbre de la Posesión; III. Acciones Posesorias y Policiales en General: Protección Judicial de la Posesión y de la Tenencia; IV. Las Acciones específicas: La Obra Nueva y el Daño Temido; V. Acción Reivindicatoria y demás Acciones Reales; VI. La Prueba de la Tradición y la Posesión por medio de la Escritura Pública; VII. La Acción de Mensura y Deslinde. Para finalizar el presente es una pieza de recurrente consulta y lectura que no puede faltar en las bibliotecas de estudiosos y operadores jurídicos del derecho privado y en el caso de la especialidad que se trata, dada a la claridad expositiva fruto de una nutrida formación y de una incesante expectación del autor por construir respuestas en los constantes debates que se plantean en las acciones emergentes de los derechos reales. Evangelina Magalí Checa DRNAS DE CLÉMENT, Zlata – PAGLIARI, Arturo S. – SALAS, Graciela R. Derecho Internacional Público. Jurisprudencia seleccionada, Advocatus, Córdoba, 2011, 120 páginas. Tal como lo señalan las palabras preliminares del trabajo, la obra conjunta de las tres cátedras de Derecho Internacional Público de la Universidad Nacional de Córdoba se ha realizado con el objeto de facilitar al estudiantado el acceso a recientes casos jurisprudenciales útiles para la comprensión cabal -desde la perspectiva práctica- de tópicos fundamentales de la asignatura. Los autores han seleccionado parágrafos de sentencias de tribunales internacionales, en ciertos casos los han traducido al español, y han acompañado referencias fácticas que permiten una mejor captación de las situaciones. Las sentencias seleccionadas son las siguientes, agrupadas según los órganos jurisdiccionales que se han pronunciado (Corte Internacional de Justicia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunales del MERCOSUR, y Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones / CIADI) y siguiendo un orden cronológico: Corte Internacional de justicia/CIJ -Aplicación de la Convención para la prevención y castigo del crimen de genocidio (Bosnia - Herzegovina v. Serbia y Montenegro); -Diferendo territorial y marítimo (Nicaragua v. Honduras); -Diferendo territorial y marítimo (Nicaragua v. Colombia); -Ciertas cuestiones de asistencia mutua en asuntos penales (Djibouti v. Francia); 324 Crónicas e Informaciones -Solicitud de interpretación de la sentencia de 31 de marzo de 2004 en el asunto Avena y otros nacionales mejicanos (Méjico v. Estados Unidos de América); -Las plantas de celulosa sobre el río Uruguay (Argentina v. Uruguay); -Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea v. República Democrática de Congo) -Aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación (Georgia v. Federación de Rusia). Corte interamericana de derechos humanos/CteIDH -Caso Vélez Loor, Jesús Tranquilino v. Panamá; -Caso Gelman v. Uruguay. MERCOSUR -Laudo del tribunal arbitral “ad hoc” de Mercosur en la controversia entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina sobre “Omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones/ CIADI -Caso Suez y otros contra República Argentina La variedad de temas tratados en los distintos pronunciamientos permite considerar un gran número de cuestiones teórico-prácticas, entre ellas: fuentes del derecho internacional, derecho de los tratados, interpretación de los convenios internacionales, sujetos del derecho internacional, cuestiones territoriales marítimas y terrestres, concepto y tipos de controversias, responsabilidad internacional, rol de los tribunales internacionales según su naturaleza, etc. La obra bajo comentario constituye un importante aporte, ya que compila novedosas sentencias (al tiempo de la publicación, ninguna superaba los cuatro años de antigüedad) y abre -con su rico espectro- infinidad de posibilidades de aprovechamiento práctico a través de la aplicación de adecuadas consignas a los estudiantes. Magdalena García Elorrio FOLCHI, Mario (Director). DONATO, Mariana (Coordinadora). “Liber Amicorum en Honor al Prof. Manuel Augusto Ferrer”, Ed. Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial, 2011, 310 páginas. La presente obra que tengo el agrado de comentar, constituye un homenaje al destacado Profesor Dr. Manuel Augusto Ferrer, realizado por la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial (en adelante “ALADA”). 325 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El libro homenaje es dirigido e introducido en su contenido por el Dr. Mario O. Folchi, en su carácter de Presidente de ALADA. Por su parte, la coordinación es reservada a la Secretaria General de ALADA, Dra. Mariana Donato quién además, efectúa una excelente y completa presentación de la obra. La síntesis del curriculum vitae del Dr. Ferrer se introduce en las primeras páginas de esta publicación. Nos permite aproximarnos a la valiosa personalidad que tiene por objeto honrar este libro. Sólo para ilustrar a los lectores de algunos de sus grandes méritos, podemos subrayar que el Dr. Ferrer ha sido Profesor Consulto de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Profesor Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba, Director del Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial y de las Telecomunicaciones, Académico de la International Academy of Astronautics, entre otras prestigiosas labores tanto nacionales como internacionales que se detallan en esta obra. La trayectoria tanto académica como profesional del Dr. Ferrer ha sido ampliamente reconocida no sólo en la República Argentina sino también en el resto del mundo. Lo expuesto ha sido puesto de manifiesto en la presente obra, que cuenta con la participación de veintiún prestigiosos juristas y discípulos, provenientes de distintos países de Iberoamérica: Argentina, España, Perú, Brasil, Uruguay, y Venezuela. En relación a la organización de la obra, la misma no se distingue en capítulos, secciones o partes. Recopila los trabajos doctrinales sin apelar a un criterio de sistematización específico. Dentro de los veintiún trabajos que conforman el libro, podemos identificar tres tipos de producciones distintas: trabajos orientados a rendir homenaje a la persona del Doctor Ferrer, trabajos que sistematizan los aportes doctrinales del especialista homenajeado al campo del Derecho Aeronáutico y Espacial y trabajos sobre temáticas vinculadas al Derecho Aeronáutico y Espacial en general. Respecto a los trabajos que rinden un especial homenaje a la calidad humana, académica y profesional del Profesor Ferrer encontramos una primera misiva titulada “Al muy ilustre caballero”, efectuada por el español Enrique Mapelli López que puede resumirse en tres palabras-clave: amistad, agradecimiento y admiración. También un segundo escrito sobre “Palabras de Reconocimiento al Profesor Dr. Manuel Augusto Ferrer” elaborado por Maria Cristina Grunauer de Falu, que deja traslucir el testimonio fidedigno y agradecido de quién tiene la oportunidad de enaltecer a su maestro. En relación a los trabajos que sistematizan los aportes doctrinales del Doctor Ferrer al campo del Derecho Aeronáutico y Espacial es posible identificar un tercer trabajo titulado “Manuel Augusto Ferrer en el Derecho Aeronáutico y en el Derecho Espacial” en el que Mario O. Folchi recorre con admiración las meritorias contribuciones del agasjado en la construcción doctrinal de esta área del derecho. Entre las apreciaciones más destacadas podemos mencionar la oposición a limitar la responsabilidad del transportista aéreo, la idea de que todo daño debe ser resarcido sobre la base del principio de justicia, su 326 Crónicas e Informaciones oposición al doble sistema de responsabilidad previsto en el Convenio de Montreal de 1999, entre otras cuestiones de importancia. Asimismo, encontramos un cuarto trabajo denominado “Manuel Augusto Ferrer. El Hombre, el Jurista”, en el que Guillermo C. Ford Ferrer complementa de forma impecable, los aportes del Dr. Ferrer al Derecho Aeronáutico y Espacial. En este trabajo el autor analiza e interpreta las enseñanzas del Doctor Ferrer sobre distintas temáticas: concepción analógica del Derecho de la Navegación, autonomía científica del Derecho Aeronáutico, antijuridicidad del límite de la responsabilidad, sistematización y enriquecimiento del Derecho Espacial y del Derecho de las Telecomunicaciones. Con respecto a los trabajos vinculados al Derecho Aeronáutico y Espacial en general, encontramos diecisiete producciones científicas, a saber: “El dominio del aire bajo el imperio del derecho. La Doctrina Ferreira en el siglo de la Globalización” (Jorge L. Álvarez Méndez), “El Espacio, una política de Estado” (Roberto Benzo), “La responsabilidad del transportista según el Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el trasporte aéreo internacional-Montreal 1999” (Judith Castro Jozami), “El E-Commerce internacional en el contrato de trasporte aéreo de mercaderías” (Roxana Corbrán Rizzo), “La liberalización de los servicios de transporte aéreo de la Doctrina de Ferreira a nuestro días” (Marina Donato), “¿Es necesario establecer un límite entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre a la luz de los nuevos desarrollos tecnológicos?” (Marta Gaggero Montaner), “Aspectos legales y económicos del contrato de seguridad espacial” (Julián Hermida), “Modalidades del Turismo” (Alba Indrigo), “El ‘virus’ de la limitación en el trasporte marítimo y aéreo (Giselle Javurek), “El concepto de línea de bandera, los servicios aeroportuarios y el rol subsidiario del Estado” (Miguel Mena Rodríguez), “La colaboración interempresarial en el trasporte aéreo. El code-sharing. Repercusiones en lo tocante a la responsabilidad civil” (Marco Fabio Morsello), “La Aeronáutica, función social” (Jaime Mosquera Ubios), “Las garantías para el financiamiento de los satélites de comunicaciones” (Juan Javier Negri), “Línea aérea de bandera de bajo costo del Perú” (Julián Palacin Fernández), 327 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) “El marco de seguridad relativo a las aplicaciones de fuentes de energía nuclear en el espacio” (Alicia Presto Lausarot), “La enseñanza del Derecho Aeronáutico y Espacial” (Emilio E. Romualdi), y “Acerca del Acuerdo de la Luna y sus aspectos ambientales” (Silvia Maureen Williams). En síntesis, podemos afirmar que la presente obra constituye una producción científica sólida que no sólo profundiza las nociones básicas en materia de Derecho Aeronáutico y Espacial sino que, actualiza sus aspectos conceptuales básicos y pone al alcance de los lectores las más recientes y apasionadas controversias de la materia a la luz de los nuevos cambios globales. Asimismo, la presente obra permite conocer cómo ha sido pensada esta área del derecho, desde la visión de uno de sus más prestigiosos y autorizados referentes: el Doctor Manuel Augusto Ferrer. Este libro es, sin dudas, prueba fiel del afecto auténtico y la sabiduría generosa que un Profesor ha sabido transmitir y cosechar entre sus colegas juristas y discípulos. Magdalena García Elorrio LÓPEZ BARRERO, Esther. Regulación del comercio internacional: la OMC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, 477 páginas. En las últimas décadas se ha producido una multiplicación de regímenes internacionales especiales que coexisten en un mundo cada vez más interconectado. Por ello, no es infrecuente que se produzcan solapamientos en los ámbitos de actuación, y aunque en numerosas ocasiones se insta al apoyo mutuo, se producen conflictos para los cuales no siempre existen soluciones jurídicas claras. Por otra parte, su incardinación en el sistema internacional general no es siempre pacífica y lleva a ciertas dificultades cuando se trata de regímenes supuestamente “auto-contenidos”. La disyuntiva entre unidad y fragmentación del Derecho internacional en realidad evidencia otras de las carencias del ordenamiento internacional actual que es la de su gobernanza. La monografía de la Doctora López Barrero es una magnífica aportación a este punto y al novedoso ámbito del Derecho administrativo internacional, si bien, centrada en el modelo establecido por la Organización Mundial de Comercio (OMC). El objeto del presente libro está bien elegido y es que la OMC es un agente fundamental en el actual mundo globalizado. En su seno se adoptan muchas de las políticas comerciales que no sólo se desarrollan en las principales economías mundiales, sino también por buena parte de sus Miembros, que rozando la membresía universal no es nada desdeñable. Por otro lado, a diferencia de otras organizaciones o foros de corte económico, la OMC se presenta como un foro “democrático” de toma de decisiones donde cada Estado tiene un voto. En la práctica, no obstante, ello dista mucho de ser así, como se detalla minuciosamente por la Doctora López Barrero. Aunque la monografía es mucho más, su principal finalidad consiste en examinar el funcionamiento normativo de la OMC a través del análisis de los diferentes procedi328 Crónicas e Informaciones mientos de adopción de decisiones pues es así como la OMC “gestiona su poder, expresa su voluntad autónoma y crea su propio derecho” (p. 31). Ello porque, según la autora, la comprensión del proceso decisorio nos ayuda a conocer el funcionamiento de la OMC. Con este propósito y para ilustrar la adopción de decisiones la autora introduce un cuadro de elaboración propia con los distintos procedimientos y mecanismos de toma de decisiones que resulta de enorme utilidad (p. 306). De hecho, las decisiones se suelen adoptar por consenso, siendo el poder económico de los Estados un elemento de gran peso de persuasión, para zozobra de las ONG y países menos desarrollados. De hecho, en palabras de la propia autora, el proceso decisorio se caracteriza por un “continuo baile de intereses y juego de poder” (p. 31). Además, la OMC cuenta con una flexibilidad que crea múltiples zonas grises en la aplicación del Derecho que regula la OMC, que evidentemente favorece a sus miembros más poderosos. Un total de siete capítulos abordan las cuestiones más importantes sobre el funcionamiento del sistema internacional comercial instaurado primeramente por el GATT y posteriormente por la OMC-, así como de la creación de las normas internacionales comerciales. En un primer capítulo de naturaleza introductoria (“La globalización del comercio y el comercio globalizado”), la autora repasa las teorías económicas del comercio internacional y se refiere a las características propias que presenta el comercio en la etapa actual de globalización económica. Además, con objeto de situar a la OMC en su contexto jurídico, se refiere a la aparición y tipología de las organizaciones internacionales como sujetos de Derecho internacional. En el capítulo 2 sobre “La evolución del sistema normativo de comercio internacional”, la autora analiza la aparición, composición y funcionamiento del sistema institucional de la organización, así como de sus principios básicos. En este capítulo se incluyen nociones básicas de este régimen internacional tales como el nacimiento del GATT y su posterior sustitución por la OMC, las condiciones y procedimiento para ser miembro de esta organización internacional –incluyendo el caso sui generis de la Unión Europea-, el status de observador o los ámbitos materiales –antiguos, nuevos y futuros- que regula la OMC. En este capítulo también se aborda una cuestión fundamental y que servirá de base para el resto de capítulos: la estructura institucional de la OMC. Así, la autora hace un repaso exhaustivo de los órganos principales, secundarios y periféricos, explicando su composición y funciones. La autora es especialmente sensible al problema que supone para muchos Estados en desarrollo el hecho de contar con pocas delegaciones y el desequilibrio de poder que ello conlleva respecto de los países desarrollados. La profesora Esther López se detiene muy especialmente en analizar la composición y competencias de la Secretaría General de la OMC, de la que es buena conocedora al haber trabajado en su seno. Así, la autora resalta que a pesar de las amplias competencias y del peso e importancia de la organización, la plantilla de funcionarios internacionales de la OMC es de las más pequeñas de las organizaciones internacionales, por lo que los órganos de gestión y control se encuentran sobrecargados. Por otra parte, a diferencia de la estructura y composición, los Tratados no se establecen las funciones de la Secretaría 329 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) General, que se han ido definiendo con la práctica. Así, realiza tareas más allá de las puramente técnicas y de carácter político, influenciando y participando en numerosas ocasiones en la toma de decisiones. De hecho, a pesar de que se insiste en que la organización se encuentra “fuertemente dirigida por sus miembros”, la Secretaría General ha “adquirido de facto más influencia en la creación del derecho propio de la organización que alguno de sus miembros” (p. 138). También cuenta con un papel fundamental en el también el papel de la Secretaría en el marco del sistema de solución de diferencias, en dos momentos bien definidos: en la elección del grupo especial que conocerá del caso y en su resolución, pues en la práctica redacta la propuesta de informe del panel. La autora se muestra partidaria de clarificar las funciones y funcionamiento de la Secretaría, así como aumentar su peso en el desarrollo de las actividades de la Organización como solución al impass negociador del que viene sufriendo en los últimos años. Para los juristas estudiosos de la OMC otros de los órganos de la OMC que goza de un enorme interés son los que conforman el sistema de solución de diferencias, al que la autora también dedica un apartado especial. El capítulo 3 se dedica a la interesante cuestión de “la distribución de poder entre los miembros y la organización”. Comienza abordando el tema de su personalidad jurídica, desde sus comienzos como GATT, que funcionó de facto, hasta la constitución de la OMC cuando se reconoce expresamente su personalidad jurídica en el artículo VIII.1 de su Tratado constitutivo. Luego pasa a analizar el sistema competencial de la organización, constatado que ésta cuenta con competencias expresamente atribuidas pero también otras implícitas, lo que da pie para que la autora revise la teoría de los poderes implícitos de las organizaciones internacionales. Aunque las competencias implícitas son necesarias dada la vaguedad con que están formulados los objetivos y competencias de la organización, ello no quiere decir que la OMC se ocupe de cualquier materia que pueda afectar al comercio internacional. A modo de ejemplo, la autora considera que los derechos laborales han de regularse en otros foros tales como la Organización Internacional del Trabajo. Se opone, por tanto, a aquellos que sostienen la tesis de que la OMC es una Constitución Económica Internacional. De esta forma, los límites a los poderes implícitos de la organización es que la OMC asuma las competencias que mantengan una conexión directa y no remota con las políticas comerciales de los miembros y con el contenido del comercio internacional. Si la conexión es débil y se encuentra en el ámbito de acción de otra organización internacional, le cederá la competencia, eso sí, promoviendo políticas de cooperación entre ambas organizaciones. En este capítulo también aborda las tensiones que surgen de la relación de poder entre los Miembros y la propia organización, criticada en ocasiones por su intrusismo; así como el reparto de competencias entre los diferentes órganos de la OMC a la hora de adoptar decisiones. Los capítulos 4, 5 y 6 son los centrales de la obra de la Dra. López Barrero, dedicados a la investigación de los diferentes mecanismos para tomar decisiones y crear su Derecho propio. 330 Crónicas e Informaciones En el capítulo 4, titulado “Ejercicio de poder de la OMC: el sistema de consenso y sus supuestos sistemas complementarios de toma de decisiones”, está dedicado a la toma de decisiones. Comienza refiriéndose a la evolución desde el voto igualitario y por consenso instaurado por el GATT, repasando las razones, ventajas y desventajas de dicho sistema. A pesar de la teoría, no evita que algunos países tengan mayor influencia, como fue el caso de Estados Unidos, Reino Unido y Francia. La OMC adopta las reglas de toma de decisiones del GATT, utilizándose en contadas ocasiones las mayorías y la unanimidad. El sistema de consenso tiene su precio y es dar mayor protagonismo a los Miembros, pero también permite que las negociaciones y decisiones se bloqueen, como viene sucediendo en las últimas décadas en el seno de la OMC. No obstante, según la autora, “el consenso esconde un voto ponderado, basado en la capacidad económica de las partes participantes” (p. 291). También se refiere a los procedimientos especiales de toma de decisiones, que generalmente operan cuando no se puede alcanzar el consenso. La autora examina las tendencias en la práctica, como se presentan las iniciativas, qué factores determinan la capacidad negociadora de los Miembros, las prácticas de negociación e intercambio de ideas. En este sentido, la autora se detiene en estudiar el fenómeno de las negociaciones en las “green rooms”, sistema que quebró en Seattle por su carácter poco democrático y poco transparente. De hecho, su repulsa ha producido bloqueo decisorio cuya reforma aún queda pendiente. En este sentido, la autora propone incentivar la coordinación regional y subregional y reforzar el papel de los distintos Consejos Sectoriales. En cualquier caso, parece necesario el incremento de la transparencia en las negociaciones. El capítulo 5, “La práctica y la toma de decisiones”, se dedica a la práctica y toma de decisiones en el seno de la OMC. En ella, la autora hace un repaso de la teoría general de las organizaciones internacionales en materia de fuentes del Derecho y creación de normas internacionales. Sobre esto último repasa los elementos de las prácticas consuetudinarias: la formación de la opinio iuris y las prácticas de los Miembros –si todos o de sólo algunos-. La autora discute sobre si la práctica de la Organización puede servir como instrumento interpretativo o como medio de creación de Derecho. También la posibilidad de que una práctica ulterior de la organización pueda modificar lo establecido en los tratados constitutivos. Así ha ocurrido, por ejemplo, con los mecanismos formales de toma de decisiones. De hecho, la autora afirma que la OMC puede crear Derecho a través de la práctica sobre la base de dos artículos del Acuerdo sobre la OMC (arts. VIII.1 y XVI.1). La práctica del GATT es asumida por la OMC, aunque ésta también cuenta con práctica propia, por ejemplo, la intervención de los terceros en el procedimiento del sistema de solución de diferencias y los amicus curiae. No obstante, al no existir un reparto claro de competencias entre los miembros y la organización, la dificultad radica en determinar a quién corresponde crear las normas de derecho derivado. Además, es difícil distinguir entre las prácticas consuetudinarias de la organización y de los miembros. El capítulo 6 está dedicado a “Las tomas de decisiones ex post: el mecanismo de examen de políticas comerciales (MEPC) y el sistema de solución de diferencias (SSD)”. Ambos mecanismos son importantes para la eficacia del sistema organizativo de la OMC, si bien se diferencian en que el primero carece de carácter coercitivo. 331 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) El tratamiento del SSD es más extenso, por su especial importancia. Así, se repasa su origen, naturaleza, procedimiento, su obligatoriedad, el funcionamiento del consenso negativo. Con la OMC y a diferencia de lo que sucedía bajo el GATT, los miembros concedieron mayor competencia a la Organización internacional en este sentido y en detrimento de la soberanía estatal, y cómo se adoptan las decisiones en el marco del SSD. La dialéctica entre las soluciones consensuadas y las basadas en Derecho (todavía abierta en el proceso de negociación y reforma del SSD), el valor de precedente de los informes de los paneles y del órgano de apelación como fuente de Derecho. En relación con esto último, los informes del grupo especial y del OA no vinculan como stare decisis pero si se han de tener en cuenta y así ha sido en la práctica. Por lo tanto no crean Derecho ex novo en la OMC, pero si perfila las obligaciones y derechos que aplican. Esto es una consecuencia del proceso de judicialización que el SSD sufrió tras la Ronda Uruguay. El séptimo y último capítulo se dedica a “La Unión Europea en la OMC y la OMC en la Unión Europea”. Así hace un repaso de la relación UE-OMC, desde que la Comunidad Europea no era miembro de iure del GATT de 1947, lo que cambia con el nacimiento de la OMC, aunque ésta no suplanta por completo a sus Estados miembros por cuanto no cuenta con la exclusividad de las competencias de todos los ámbitos regulados por la OMC. En este capítulo la autora examina el reparto de competencias en materia comercial entre la UE y sus Estados miembros –revisando la teoría de los poderes implícitos y la doctrina del paralelismo establecida por el Tribunal de Justicia-. También se refiere a la articulación institucional de la representación de la UE ante la OMC. Si bien el tratamiento de esta parte no contempla las novedades del Tratado de Lisboa dado que el libro se publicó antes de su entrada en vigor. Por otra parte, en este capítulo también se aborda la “participación” de la OMC en el marco de la UE, cómo influyen sus regulaciones y actividades en la creación de políticas comunitarias, la posible eficacia directa de los acuerdos OMC y de las resoluciones de sus órganos, en particular las resoluciones emitidas por los órganos del sistema de solución de diferencias, que según la autora cuentan con un efecto “inspirador” en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En este libro de redacción fluida y cuidada, la autora demuestra claridad de ideas y un conocimiento de primera mano del funcionamiento interno de una organización que no se caracteriza por su transparencia. En definitiva, la obra de Esther López Barrero es muy recomendable para todo aquel que desee conocer en detalle el funcionamiento de una de las organizaciones más relevantes e influyentes en el panorama internacional. Aunque es muy crítica con la OMC, también es consciente que de no existir esta organización el panorama se presentaría más oscuro. Es más, según la autora, la OMC puede convertirse en uno de los grandes protagonistas de la recuperación de la crisis mundial. Rosa M. Fernández Egea 332 Crónicas e Informaciones PAGLIARI, Arturo Santiago (Coord.). Temas de Doctrina y Jurisprudencia en el Derecho Internacional Público, Editorial Advocatus, Córdoba, 2009, 236 páginas. La obra constituye una compilación de trabajos realizados por docentes, adscriptos y ayudantes alumnos de la Cátedra “B” de la asignatura de Derecho Internacional Público, referente a temas complementarios que hacen al contenido de dicha materia, que no fueron desarrollados en su publicación anterior “Curso de Derecho Internacional Público”, Editorial Advocatus, Córdoba, 2007. La coordinación de los trabajos fue realizada por el Profesor Arturo Santiago Pagliari. La obra en divide en dos partes: una de Doctrina, la cual se divide en 7 capítulos; y otra de Jurisprudencia, en la cual recopila laudos del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), que serán objeto de análisis y posteriormente se desarrollan los temas de derecho internacional estudiados en dichos fallos arbitrales. En la parte de Doctrina, la obra comienza en su Capítulo I, tratando dos cuestiones territoriales argentinas de gran relevancia: el Canal de Beagle y el caso de Malvinas. Los trabajos cuentan con citas de datos estadísticos y geográficos; y fechas y eventos de relevancia histórica, que facilitan una lectura precisa y completa sobre los temas estudiados. El Capitulo II contiene un breve panorama general sobre la competencia personal de Estado. El Capítulo III está dedicado al estudio de las controversias internacionales, haciendo referencia a los distintos medios de solución y al análisis de Corte Internacional de Justicia, describiendo su organización, el procedimiento ante ella y su competencia. En el Capítulo IV se expone sobre el rol de las distintas organizaciones internacionales en el mantenimiento de la paz. El Capítulo V está dedicado al estudio de los espacios y cuestiones jurídicas de interés internacional, como lo son el derecho internacional ambiental, el patrimonio común de la humanidad y el sistema antártico. En el Capítulo VI se avoca enteramente al desarrollo del tema de la Organización de las Naciones Unidas, abarcando desde sus antecedentes, fines y objetivos, hasta sus órganos especiales. De la misma forma, el Capítulo VII está dedicado al sistema interamericano, desarrollando temas como la OEA (Organización de los Estados Americanos) y el Pacto de Bogotá. La parte de Jurisprudencia se estructura de la siguiente manera. Se detallan cuales son los laudos estudiados, todos provenientes del CIADI. Se hace un análisis individualizado de cada una de las controversias. Posteriormente se estudian en conjunto y se desarrollan los siguientes temas: Aplicación del Derecho. Medios de solución de controversias. El arbitraje; La crisis global actual; Los tratados bilaterales de inversión; El CIADI; Principios jurídicos específicos de los tratados de inversión considerados en los laudos arbitrales; Temas de derecho internacional general analizados en los fallos. 333 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) Es interesante el análisis que se desarrolla en esta parte de la obra, sobre el valor del arbitraje como medio de solución de controversias internacionales. A la vez demuestra que la jurisprudencia internacional es fuente del derecho internacional, como se revela en el desarrollo de cada uno de los temas de esta parte. La obra constituye un trabajo de gran utilidad para la enseñanza del derecho internacional público, como se ha indicado en el prólogo del libro, siempre teniendo en cuenta el interés del estudiante. Matias Federico Gattesco PINTORE, Eduardo José, Das präventive Selbstverteidigungsrecht im Lichte allgemeiner Rechtsgrundsätze, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main / Berlin / Bern /Bruxelles / New York / Oxford / Wien, 2011, idioma alemán, 378 páginas. ¿Vale la pena abrir nuevos caminos en el terreno del derecho internacional? ¿Y tiene sentido buscar nuevos métodos de trabajo en tanto que normas y jurisprudencia internacionales presentan una laguna al respecto? Estoy seguro de que ha valido la pena y parece que el método aquí elegido de recurrir a principios del derecho penal comparando los distintos sistemas nacionales va a enriquecer el debate científico. Tengo mis motivos para ello: En primer lugar, el autor recopiló y evaluó durante varios años una gran cantidad de fuentes. Se ha familiarizado con varios sistemas jurídicos: con el argentino como licenciando de la Universidad Nacional de Córdoba, con el alemán aprobando un máster en derecho en la Universidad Libre de Berlin y con el italiano durante sus estudios en la Università degli Studi di Bologna. Este conocimiento le sirve para juzgar la cuestión de la legítima defensa preventiva que es el objeto de estudio en la obra aquí comentada. En segundo lugar, el tema de la disertación ha sido y sigue siendo muy actual: la operación Enduring Freedom en Afganistán del año 2001 y la operación Iraqi Freedom de 2003 en Irak, que revivieron el debate sobre la admisibilidad en del Derecho internacional de un alegado derecho a legítima defensa preventiva. Particularmente, la constelación del ataque futuro merece atención a causa de la operación Iraqi Freedom, igualmente la constelación de los ataques que se repiten en el tiempo, tal como fuera argumentado con respecto a la operación Enduring Freedom en Afganistán. Base de la investigación es el invocado derecho a legítima defensa preventiva tal como está contenida en las estrategias de seguridad nacional de los Estados Unidos de América de los años 2002, 2006 y 2010 y como se describe en la jurisprudencia y la doctrina internacionales y en la práctica de los Estados. El autor analiza este instituto jurídico en sus elementos constitutivos de manera sistemática: el requisito de la actualidad del ataque, la juridicidad del ataque, la necesidad y proporcionalidad de la defensa, aspectos que quedan abiertos y sin respuesta en el ámbito del derecho internacional. Como resumen, la vigencia en el derecho internacional de este alegado derecho a legítima defensa preventiva es cuestionable ya que no existe jurisprudencia que lo confirme (primer capítulo, pp. 8 y ss.). Tampoco la interpretación actual del art. 51 de la 334 Crónicas e Informaciones Carta de las Naciones Unidas ofrece una clara solución -aunque contiene el derecho a legítima defensa internacional, conforme a los principios generales del derecho-, como regla de derecho internacional general aplicable a las relaciones cuestionadas entre las partes (segundo capítulo, pp. 25 y sigs., particularmente pp. 97 y ss.). Por ello –y este es el tercer motivo mío– el autor elabora en la segunda parte de su libro nuevos criterios posibles del alegado derecho a la defensa preventiva, haciendo aprovechables las soluciones que ofrecen los distintos sistemas nacionales. La ventaja es que el derecho interno está más desarrollado y elaborado que el derecho internacional. El autor analiza detalladamente la regulación jurídica del instituto de la legítima defensa en 37 sistemas nacionales, profundizando el estudio en los sistemas jurídicos de Alemania, los Estados Unidos de América e Italia, consultándose a ese fin exclusivamente fuentes bibliográficas y jurisprudenciales originarias de esos países. Entender cómo estas constelaciones son tratadas por el derecho interno, parece ser muy útil para analizar de nuevo el requisito de la actualidad del ataque, del ataque futuro y de los ataques que se repiten en el tiempo. El autor encuentra soluciones cuasi unánimes en los distintos órdenes jurídicos nacionales a las preguntas abiertas en la primera parte del trabajo. En cuarto y último lugar, esta investigación sistemática le sirve para proceder a conclusiones convincentes: -La actualidad del ataque es un requisito esencial en el instituto jurídico de la legítima defensa, sea de derecho interno, sea de derecho internacional; -Tanto las constelaciones del ataque futuro como la de los ataques que se repiten en el tiempo no cumplimentan con este requisito, constituyendo estas dos constelaciones situaciones de peligro y no de ataque, tal como es propio en la legítima defensa; -La teoría corriente introduce un elemento típico del estado de necesidad generando problemas insuperables en los restantes requisitos de la legítima defensa, lo cual explica la imposibilidad de dar soluciones a las preguntas que quedan abiertas en el ámbito del derecho internacional. Así, por ejemplo, al momento de la “defensa preventiva” el futuro atacante no presenta ninguna conducta antijurídica actual. Por otra parte, al ser el ataque futuro, no se lo conoce ni en su constitución ni en su intensidad por lo que resulta imposible cualquier juicio sobre la necesidad y la proporcionalidad de la conducta defensiva preventiva. La conclusión teórica puede ser una sorpresa para muchos juristas, pero es la consecuencia de una investigación que trata una cuestión a la vez práctica y académica: la pregunta sobre la vigencia en el derecho internacional de un derecho a legítima defensa preventiva, no es una pregunta sobre su admisibilidad, sino que se está en presencia de una imposibilidad lógico-jurídica tanto en la construcción como en la aplicación de este pretendido derecho”. Andreas Timmermann REY CARO, Ernesto J. – SALAS, Graciela R. Tratados y Textos Internacionales,5ª Edición actualizada y ampliada, Editorial Advocatus, Córdoba, 2011, 474 páginas. Esta obra que tengo el agrado de reseñar, es una compilación selectiva de diversos instrumentos internacionales y normativa de derecho interno de nuestro país, cuya 335 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) función, resaltada por los propios autores, es complementar el contenido de las diversas obras de doctrina nacionales e internacionales existentes en la actualidad. En esta nueva edición, se pretende actualizar el contenido de la recopilación, que por diversos factores, propios de la temática del derecho internacional entre los cuales puede citarse el marcado incremento de la codificación, las profundas transformaciones de la comunidad internacional, la movilidad de los sujetos de derecho internacional y evidentemente el transcurso del tiempo, hacen necesario que sean actualizadas no con la pretensión de aspirar a un corpus iuris inmutable de derecho internacional, sino a una selección de diversa normativa internacional: tratados, declaraciones, resoluciones, etc. cuya utilización resulta necesaria para la enseñanza y el aprendizaje de la disciplina, respondiendo a los plurales programas académicos vigentes en nuestro país. La presente edición está compuesta por dieciséis capítulos con normativa internacional y un anexo de legislación argentina, a lo largo de los cuales encontramos 79 instrumentos de derecho internacional (tratados, convenciones, protocolos, declaraciones, resoluciones, etc.) y 11 normas del derecho argentino, cuya introducción obedece a la finalidad de presentar el marco jurídico completo y la interacción del derecho internacional en el derecho interno de nuestro país. Esta nueva edición conserva la metodología de trabajo elegida por los autores en las cuatro ediciones anteriores, al mantener el esquema temático para presentar los distintos instrumentos normativos; resultando evidente que la selección y el orden elegido responde a criterios estrictamente personales de los autores, pero sin duda alguna, tendientes a plantear una presentación ordenada, sistemática y coherente, que gira en torno a ejes temáticos centrales del derecho internacional, pretendiendo ser prácticos para el lector. Cada capítulo presenta enumeradas las diversas normas a texto completo incorporadas en él. Se adiciona a ciertos documentos, información relevante sobre su ratificación, vigencia y referencias a los actos aprobatorios (sanción, promulgación y publicación) de los instrumentos internacionales por parte de los órganos respectivos en virtud de las normas constitucionales vigentes en nuestro país. Avanzando en el análisis de la estructura de la obra, puede decirse que en el Capítulo I, dedicado a las Organizaciones de Ámbito Universal, se ha incorporado la Resolución Nº 2131 (XV) Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y Protección de su independencia y soberanía. Tanto el Capítulo II, referido a Instrumentos de Ámbito Regional, como el Capítulo III, destinado a las Organizaciones de Comercio e Integración se han conservado sin modificaciones desde la edición anterior. En tanto, en el Capítulo IV, dedicado a normativa relativa al MERCOSUR, se han incorporado a la presente edición dos importantes instrumentos a nivel regional: el Protocolo Modificatorio del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur y el Tratado constitutivo de la Unión de Naciones Suramericanas. El Capítulo V, dedicado al Derecho de los Tratados, se mantiene sin modificaciones. En el Capítulo VI, consagrado a la Sucesión de Estados, no ha sido incluida en esta edición, la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en materia de Bienes, Archivos y 336 Crónicas e Informaciones Deudas del Estado. El Capítulo VII, (Espacio Ultraterrestre), el Capítulo VIII (Espacios Fluviales), el Capítulo IX (Espacios marítimos), el Capítulo X (Antártida), el Capítulo XI (Derecho Diplomático y Consular), el Capítulo XII (Derechos del Hombre), el Capítulo XIII (Tribunales Penales Internacionales), el Capítulo XIV (Medio Ambiente) y el Capítulo XV (Armas Nucleares), mantienen el contenido de ediciones anteriores. En el Capítulo XVI, dedicado a Problemas Internacionales de la República Argentina, se incorpora entre las normas, el Estatuto del Río Uruguay. Y finalmente, en el Anexo de Legislación Argentina, se han introducido en esta quinta edición: el Decreto 3.213/84 (Reglamentación de la ley 346); la Ley 23.059 (Derogación de la ley de facto Ley 21.795 y restablecimiento de la ley 346); la ley 16.569 (Nacionalidad argentina de los hijos de argentinos nacidos en el extranjero por el exilio de sus padres); la ley 17.692 (Nacionalidad argentina de los hijos de argentinos que prestan servicios en organizaciones internacionales) y la ley 23.732 (condecoraciones extranjeras – autorización a los ciudadanos argentinos a aceptar y usar condecoraciones y honores otorgados por los Estados con los que Argentina mantiene relaciones diplomáticas); y la Resolución 20/96 (Registro Nacional de las Personas: que incorpora diversos elementos de seguridad en el diseño e impresión del modelo de Carta de Ciudadanía). A modo de conclusión y, como lo advierten los autores, se trata de una obra evidentemente práctica, cuya finalidad es la de constituirse en una opción más, sin pretender sustituir otras obras de igual naturaleza existentes en la actualidad, en la cual la selección de los instrumentos internacionales incorporados se ha realizado teniendo en cuenta que su consulta resulta indispensable, tanto para educandos como para educadores, a los fines de complementar los elementos proporcionados por la doctrina, con el objetivo de lograr un mayor conocimiento y una correcta interpretación, integración y aplicación de las normas. Luis H. Quevedo Caille RICHARD, Efraín Hugo. Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Editorial Advocatus, Córdoba, 2010, 668 páginas. El título nos adelanta lo que trata la obra: Perspectivas -esto es, diferentes miradas, críticas u opiniones– a cerca del Derecho de la Insolvencia en la materia societariaconcursal. De esta manera, el autor aclara que lo expresado en la obra es su visión de la teoríapraxis del tema, haciendo un llamado a la crítica enriquecedora de los asuntos tratados. La obra se divide en seis partes, a su vez con varios subtítulos: La primera parte, titulada: “Comunicaciones a los cinco Congresos Iberoamericanos”, donde se presentan los trabajos formalizados en los cinco congresos iberoamericanos de Derecho Concursal, organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Se trata la reforma concursal; la empresa, su crisis y conversión; el bien jurídico tutelado 337 Revista de la Facultad, Vol. III N° 1 Nueva Serie II (2012) por el sistema concursal; la planificación preconcursal; y por último, la crisis de la organización societaria. Se trata de un estudio en donde cabe ponderar la claridad expositiva y que constituye un material de suma importancia para la enseñanza de la temática. En la segunda parte, denominada por el autor: “Comunicaciones a Congresos Nacionales del Instituto Iberoamericano”. Aquí se presentan ponencias-conferencias de los congresos iberoamericanos, dos de ellas elaboradas de manera conjunta con Antonio Silva Oropeza. En ésta parte, se tratan temáticas como la desjudicialización de la crisis; la eficiencia del derecho concursal; el aumento de capital como solución a la crisis; y la axiología del Derecho Concursal. Es la parte temática más importante y útil para poder entender hacia donde se va encaminado el mensaje del autor. La tercera parte, se titula: “Conferencia en el V Congreso Iberoamericano de Derecho de la Insolvencia”, realizado en Mendoza en el mes de octubre del año 2009. El autor aborda, con un acercamiento minucioso, las facultades y deberes del síndico en los concursos de sociedades y hace un especial desarrollo referido al informe general. La cuarta parte: “Homenaje a Jesús Sanguino Sánchez Fundador-Presidente Honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal”. Ésta parte comienza con la doctrina del jurista colombiano Prof. Dr. Jesús Sanguino Sánchez y culmina con las bases sustanciales para la conservación de la empresa. En estos pasajes se encuentran temas en los que el homenajeado centró su atención con problemáticas desafiantes referidas a la empresa, tales como la factibilidad de la misma, su estructuración, conservación, entre otras, donde se arriban exquisitas reflexiones. En la quinta parte nos encontramos con las conclusiones, en donde el autor desarrolló con una escritura ágil y detallada su línea de pensamiento, dirigida hacia la desjudicialización de la crisis, tanto en las propuestas que envía a las Jornadas sobre la Reforma Concursal (organizadas por el Senado de la Nación el 26 de noviembre de 2009), como en la reseña del libro “Insolvencia Societaria” del Dr. Richard y que reseña con una mirada crítica Osvaldo Maffía. Por último, en la sexta parte, se reseñan tres libros vinculados directamente con la materia: “La insolvencia en el Derecho Concursal Iberoamericano” (Lidia Vaiser), “Verificación de Créditos, de AA.VV.” (Miguel Ángel Raspall) y “Derecho Concursal Comparado” (Ariel Ángel Dasso). Carlos Ezequiel Alcázar RINALDONI, María Celeste – DESPOUY SANTORO, Pedro Eugenio (Compiladores). Contribuciones Iberoamericanas sobre Derecho Penal Económico, Córdoba, Lerner Editora SRL, 2010, 497 páginas. El presente trabajo, es fruto de la formación académica y ardua tarea de recopilación efectuada conjuntamente por los Ab. María Celeste Rinaldoni y Pedro Eugenio Despouy Santoro, con el propósito de difundir y compartir su valiosa experiencia intelectual, adquirida en el marco del programa de especialización en Derecho Penal Económico que 338 Crónicas e Informaciones anualmente brinda para profesionales extranjeros la Universidad de Castilla – La Mancha, Toledo España, del cual formaron parte en el período dos mil diez. La obra recaba trabajos monográficos de destacados catedráticos y maestros de la Ciencia Penal española, como a su vez la opinión erudita de profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba altamente calificados en la especialidad del derecho penal eco económico y de la empresa. La misma, revela la inquietud de los responsables de perfeccionar y actualizar la capacitación en el derecho penal y en particular en la asignatura de que se trata, desde una perspectiva dogmática con matices propios de cada país, con el objetivo de satisfacer las inquietudes de los operadores jurídicos y de la comunidad académica en general. El trabajo reúne a los siguientes autores: Diego Gómez Iniesta, Rosario de Vicente Martínez, Manuel Cancio Meliá, Patricio Faraldo Cabana, Eduardo Demetrio Crespo, José Luis de la Cuesta Arzamendi, Carlos Julio Lascano (h), Pedro Eugenio Despouy Santoro, Fabián I. Balcarce, María Celeste Rinaldoni, Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Josefina González Núñez, Juan I. Martínez Casas y Víctor Gómez Martín. La producción se estructura en quince temas a saber: “La Parte General del Derecho Penal Económico”, “Las Sanciones Penales en el Ámbito de la Delincuencia Económica”, “Aproximación a la Teoría de la Imputación Objetiva”, “La Autoría Mediata con Aparatos Organizados de Poder en el Ámbito Empresarial”, “Fundamento de la Responsabilidad en Comisión por Omisión de los Directivos de las Empresas”, “Personas Jurídicas, Consecuencias Accesorias y Responsabilidad Penal”, “Sistema de Garantías y Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, “Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente”, “Incumbencias de Autotutela del Consumidor ante Fraudes Registrales: Estándares del Tribunal Supremo Español. La Especial Vulnerabilidad de la Víctima – Consumidor según la Corte Suprema Argentina”, “Sobre el Segundo Supuesto del inc. 13 art. 173 CP: Ilegal Ejecución Extrajudicial de Inmueble a Propósito de la Indispensable Generalización de la Parte Especial del Derecho Penal”, “La Prevención Penal de los Riesgos Laborales Cinco Preguntas”, “La Protección Penal de los Trabajadores en Ámbito del Derecho Penal Argentino”, “Trafico Ilícito de Bienes Culturales” y “Los Delitos Especiales y el Art. 65.3 del Código Penal Español”. Para finalizar, la sólida, estructurada y abundante temática vinculada a la especialidad de la obra de los referidos autores, demuestran la constante y enriquecedora labor desempeñada en la cátedra de nuestra casa de altos estudios, constituyendo al mismo tiempo una estimulante reflexión en torno a la problemática de la Ciencia Penal con sus novedosas aristas y enfoques en relación al contexto de los ilícitos económicosempresariales aportando novedosas conclusiones en relación a su resolución práctica, constituyendo al mismo tiempo una pieza de gran utilidad y de ineludible consulta para los académicos y profesionales en general. Evangelina Magalí Checa 339 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE JUNIO DE 2012 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
