PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 INDICE I. DEL TRÁMITE DEL PROCESO 1.1 DE LA INSTRUCCIÓN 1.2 AUTOS AMPLIATORIOS 1.3 DICTAMEN E INFORMES FINALES 1.4 INCIDENTE DE TACHA 1.5 DE LA PARTE CIVIL II. DEL JUICIO ORAL 2.1 DE LA FORMULACIÓN DE CARGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. 2.2 ACUSACIÓN FISCAL ESCRITA (ART. 225° C.P.P.) 2.3 DE LA SUBSANACIÓN Y ACLARACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL 2.4 AUTO SUPERIOR DE ENJUICIAMIENTO 2.5 DE LA ACUSACIÓN ORAL (ART. 243° C.P.P.) III. DE LOS PROCESADOS IV. DEL HECHO DELICTUOSO 4.1 4.2 ANTECEDENTES CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO V. POSICIÓN DE LOS PROCESADOS RESPECTO DE LOS CARGOS PENALES Y SUS VERSIONES DE LOS HECHOS. VI. DE LA REQUISITORIA ORAL DEL MINISTERIO PÚBLICO (ART. 273° C.P.P.) VII. DE LOS ALEGATOS VIII. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA 8.1 8.2 TEORÍA DEL DELITO DEL TIPO PENAL DE COLUSIÓN IX. DELIMITACIÓN DEL ANÁLISIS PROBATORIO X. DECISIÓN -1- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Exp. N° 019-2006 D.D. Dra. TEJADA SEGURA LA PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los señores Jueces Superiores INES TELLO DE ÑECCO (Presidenta), MARCO ANTONIO LIZARRAGA REBAZA, Juez Superior y, JUANA ESTELA TEJADA SEGURA (Juez Superior y Directora de Debates); administrando justicia a nombre de la Nación, dicta sentencia contra: LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA, ROSA LUZMILA PACHECO NUÑEZ, ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES, JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA y ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA, como presuntos AUTORES del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado – Petróleos del Perú; asimismo, contra NESTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA, como presunto CÓMPLICE PRIMARIO del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado – Petróleos del Perú; y, contra MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO y MARIA KARINA CANALES ZAVALETA como presuntos CÓMPLICES SECUNDARIOS del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado, representado por Petróleos del Perú, la siguiente: SENTENCIA Lima, treinta y uno de agosto del dos mil once.I. DEL TRÁMITE DEL PROCESO 1.1. De la Instrucción Formulada la Denuncia número diecinueve guión dos mil cinco por la señora Fiscal de la Cuarta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios; la señora Juez del Quinto Juzgado Penal Especial de Lima, por auto de fecha veinte de febrero del año dos mil seis, de conformidad con lo solicitado por la representante del Ministerio Público, ORDENO abrir instrucción en vía Ordinaria contra: LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA, ROSA LUZMILA PACHECO NUÑEZ, ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES, VICTORIA PEREZ DE LA TORRE DE POSTIGO, JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA, REYNALDO FARIAS ALBURQUEQUE, JUAN -2- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 JOSÉ VÁSQUEZ BAZAN, ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA, PEDRO ARTURO MADRID MARCHISIO, en calidad de AUTORES contra NESTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA, en calidad de CÓMPLICE PRIMARIO; y, contra MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO y MARIA KARINA CANALES ZAVALETA como CÓMPLICES SECUNDARIOS por la comisión del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de COLUSIÓN, en agravio del Estado – Petróleos del Perú S.A.1 1.2 Autos ampliatorios A fojas 1980 la Cuarta Fiscalía Especializada Anticorrupción formula Dictamen aclaratorio en fecha diecisiete de mayo del dos mil seis2, en los extremos a los fundamentos de hecho y de derecho, relacionado al cargo funcional que desempeñaba el encausado Roque Augusto Niquen Espinoza, el dispositivo legal vigente al momento de los hechos y la precisión del lugar donde desempeñaba funciones, dictando el A quo el respectivo Auto aclaratorio3, en fecha quince de junio del mismo año. Fs. 930 a 970. “AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN.- Exp. 05-2006.- …..(….) Fundamentos por los que el QUINTO JUZGADO PENAL ESPECIAL<; DISPONE: ABRIR INSTRUCCIÓN en la VIA ORDINARIA contra LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA, ROSA PACHECO NUÑEZ, ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES, VICTORIA PEREZ LA TORRE DE POSTIGO, JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA, REYNALDO FARIAS ALBURQUEQUE, JUAN JOSE VASQUEZ BAZAN, ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA, PEDRO ARTURO MADRID MARCHISIO en calidad de autores; contra NESTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA, en calidad de cómplice primario, y contra MAURICIO ALVA DUCATO y MARIA KARINA CANALES ZAVALETA en calidad de cómplices secundarios por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de COLUSIÓN en agravio del Estado representado por PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A.; dictándose contra los mismos la medida de COMPARECENCIA con las siguientes RESTRICCIONES: A) No ausentarse de la localidad, ni variar de domicilio sin previo aviso al Juzgado; B) Asistir en forma puntual a las diligencias ordenadas por el Juzgado y las veces que sean requeridos por la autoridad judicial; C) El pago de una CAUCIÓN económica fijada a cada uno de los procesados en los siguientes montos: Luis Alfredo Munares Tapia, Rosa Pacheco Nuñez y Orlando Enrique Montes Paredes en TRES MIL NUEVOS SOLES; Victoria Pérez La Torre de Postigo, Juan Israel Ortiz Guevara, Reynaldo Farias Alburqueque, Juan José Vásquez Bazán, Roque Augusto Niquen Espinoza, Pedro Arturo Madrid Marchisio, Néstor Gerardo Zegarra Valencia, en la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES; y Mauricio Arturo Alva Ducato y María Karina Canales Zavaleta en UN MIL NUEVOS SOLES, sumas que deberán abonar en el Banco de la Nación, bajo apercibimiento de procederse con arreglo a lo señalado en el artículo ciento cuarenticuatro del Código Procesal Penal en caso de incumplimiento a las reglas de conducta impuestas. 1 2 3 Ver fs. 1980-1982 Ver fs. 2081 -3- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Vencido el plazo ordinario de la instrucción los autos fueron remitidos al despacho de la Cuarta Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios4, por ello la Fiscal Provincial antes mencionada mediante Dictamen N° 42-2006, emitió el dictamen final; sin embargo, el A quo discrepando con la posición de la representante del Ministerio Público, dictó la resolución5 mediante el cual amplió de oficio el plazo de la instrucción por el término de treinta días para llevarse a cabo diversas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. 1.3 Dictámenes e Informes Finales Agotada la etapa de instrucción y su ampliación, los autos fueron remitidos nuevamente al despacho de la Cuarta Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios6 por ello la Fiscal Provincial emitió el Dictamen Final N° 51-2006 obrante a folios tres mil ciento cuarenta y dos a tres mil ciento sesenta y tres y devueltos los autos al juzgado de origen la Jueza del Quinto Juzgado Penal Especial emitió el Informe Final7. Pues bien, con los informes finales antes mencionados los autos fueron elevados a esta Sala Superior, mediante oficio número cinco del año dos mil seis que obra en autos a folios tres mil cuatrocientos sesenta y siete, constando el expediente principal desde el Tomo I (fojas uno a ciento quinientos tres), Tomo II (de fojas quinientos cuatro a novecientos setenta y tres), Tomo III (de fojas novecientos setenta y cuatro a un mil cuatrocientos treinta y nueve), Tomo IV (de fojas un mil cuatrocientos cuarenta a dos mil uno), Tomo V (de fojas dos mil dos a dos mil doscientos sesenta y tres), Tomo VI (de fojas dos mil doscientos sesenta y cinco a dos mil setecientos noventa y siete), Tomo VII (de folios dos mil setecientos noventa y ocho a tres mil cuatrocientos sesenta y seis). Así mismo se acompaño once cuadernos de medidas Cautelares – Embargos- correspondientes a los encausados: Néstor Gerardo Zegarra 4 Ver fs.2564 Ver fs. 2581 6 Ver fs. 3139 7 Ver fs. 3337/3375 5 -4- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Valencia (a fojas quinientos veinticuatro), María Karina Canales Zavaleta (a folios ochenta y ocho), Mauricio Arturo Alva Ducato (a folios ciento ochenta y ocho), Rosa Pacheco Núñez (a fojas cuatrocientos diecinueve), Roque Augusto Niquen Espinoza (a fojas ochenta y dos), Pedro Arturo Madrid Marchisio ( a fojas doscientos catorce), Victoria Pérez La Torre (a fojas doscientos cincuentidós), Juan José Vásquez Bazán (a fojas cuatrocientos diez), Reynaldo Farías Alburqueque (a fojas trescientos treinta), Orlando Enrique Montes Paredes (a fojas ciento nueve) y, Luis Alfredo Munares Tapia (a fojas cuatrocientos diez) respectivamente. 1.4 Incidente de Tacha Por escrito de fecha catorce de junio del dos mil seis8, la defensa del encausado Orlando Enrique Montes Marchisio interpone Tacha contra el contenido del Informe Especial Nro. 15-2004-02-0084 del veintiséis de julio del dos mil cuatro, elaborado por la Comisión de Auditoria Interna de Petroperú S.A., habiendo el A quo con fecha quince de junio del mismo año, emitido resolución desestimatoria9 la que al ser materia de impugnación10, el cuaderno incidental fue remitido previa vista a la Fiscalía Superior, siendo que por resolución del cinco de octubre del dos mil seis, esta Superior Sala REVOCO la resolución recurrida que declaró improcedente la tacha interpuesta por la defensa del procesado Orlando Enrique Montes Pares, y mandaron: que la A quo la admita a trámite y fecho, se resuelva con la sentencia. 1.5 PARTE CIVIL Que Petróleos del Perú S.A. mediante escrito de fojas 3725, en fecha tres de abril del dos mil siete y el Procurador Público Ad hoc – Adjunto a fojas 3944, solicitan en representación del Estado se les constituya en Parte Civil, por considerarse ambos parte agraviada en el presente proceso; siendo que con fecha primero de julio del dos mil ocho, corriente a fojas 3991 (Tomo VIII) esta Sala Superior resolvió tener 8 9 Ver fojas 2085 (tomo V) Ver fojas 2184-2185 Ver fojas 2258 10 -5- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 por constituido en Parte Civil a Petróleos del Perú S.A. –PETROPERU e improcedente la solicitud de constitución en parte civil de la Procuraduría Pública Ad-Hoc. Resolución que al ser materia de recurso impugnatorio fue resuelto por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, declarando IMPROCEDENTE el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público Adjunto Ad hoc11 II. DEL JUICIO ORAL 2.1 De la formulación de cargos por el Ministerio Público. Recibido el expediente por esta Superior Sala, se ordenó su remisión al Despacho del señor Fiscal Superior12, su fecha el diez de junio del año dos mil siete, emitiendo: 2.2 Acusación Fiscal escrita (Art. 225° C.P.P.) Mediante Dictamen de la Primera Fiscalía Superior Especializada N° 43-200713 , el representante del Ministerio Público, OPINA HABER MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL, por tanto FORMULA ACUSACION PENAL contra Luis Alfredo Munares Tapia, Rosa Luzmila Pacheco Núñez, Orlando Enrique Montes Paredes, Victoria Pérez de la Torre de Postigo, Juan Israel Ortiz Guevara, Reynaldo Farias Alburqueque, Juan José Vásquez Bazán, Roque Augusto Niquen Espinoza y Pedro Arturo Madrid Marchisio, en calidad de AUTORES contra Néstor Gerardo Zegarra Valencia, en calidad de CÓMPLICE PRIMARIO; y, contra Mauricio Arturo Alva Ducato y Maria Karina Canales Zavaleta como CÓMPLICES SECUNDARIOS de la comisión del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de COLUSIÓN, en agravio del Estado. El Ministerio Público tuvo por acreditada las imputaciones determinando que los procesados en sus calidades de funcionarios de 11 12 13 R.N. N° 4776-2008 del 14-08-2009 Ver fojas 3487 Ver fojas 3488 a 3524 -6- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 la Empresa Estatal PETROPERÚ incumpliendo con las normas establecidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado número 26850 y su Reglamento, favorecieron irregularmente a la empresa NEW ITEMS S.A.C.: (i) en la selección y firma del contrato para la adquisición con fines promoción y publicidad a favor de los grifos y estaciones de servicio denominados PETRORED de 3,000 reglas calculadoras y 3,000 toallas empaquetadas por el valor de $ 29,382 dólares americanos así como (ii) en la adquisición de 3,000 tapasoles plegables personalizados por el valor de $ 14,160 dólares americanos sin que se acredite la existencia de un Plan o Programa de Promoción y Publicidad aprobado que haya estimado el beneficio que iba a obtener la empresa con dicho medio publicitario, ocasionándose desmedro al correcto funcionamiento de la Administración Pública y, perjuicio a la economía de la entidad estatal. 2.3 De la Subsanación y Aclaración de la Acusación Fiscal Mediante resolución de fecha quince de febrero del año dos mil ocho14, esta Sala Superior devolvió el expediente a la representante del Ministerio Público para que corrija su dictamen acusatorio (omisión en consignar la parte agraviada). La Primera Fiscalía Superior Especializada mediante Dictamen N° 232008, que obra en autos a folios tres mil novecientos treinta y seis y siguiente, subsanando la omisión consignó como parte agraviada al Estado representado por Petróleos del Perú –PETROPERU S.A.Por resolución de fecha ocho de junio del año dos mil diez, esta Sala Superior declaró extinguida la acción penal por muerte contra la encausada Victoria Pérez la Torre, en la instrucción que se le siguió como autora del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión en agravio del Estado representado por Petróleos del Perú, y mediante resolución de fecha veintisiete de agosto del año dos mil diez que obra en autos a folios cuatro mil trescientos cuarenta y seis se declaró consentida dicha resolución. 14 Ver fs. 3865 -7- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 2.4 Auto Superior de Enjuiciamiento El seis de abril del año en curso se dictó el Auto Superior de Enjuiciamiento15, en el que se DECLARO: HABER MERITO para pasar a JUICIO ORAL contra LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA, ROSA LUZMILA PACHECO NUÑEZ, ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES, JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA, REYNALDO FARIAS ALBURQUEQUE, JUAN JOSÉ VÁSQUEZ BAZAN, ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA, PEDRO ARTURO MADRID MARCHISIO, como autores del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado – Petróleos del Perú S.A.; asimismo, contra NESTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA, como cómplice primario del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado – Petróleos del Perú S.A.; y, contra MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO y MARIA KARINA CANALES ZAVALETA como cómplices secundarios del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado – Petróleos del Perú S.A. 2.5 De la Acusación Oral (Art. 243° C.P.P) Instalada la Audiencia en la Sesión N° 01, ante la inconcurrencia de la acusada ROSA LUZMILA PACHECO NÚÑEZ y estando a la información de su abogado defensor particular en el sentido a que hace varios años se encuentra residiendo en los Estados Unidos, la Sala haciendo efectivo el apercibimiento decretado, la DECLARO REO CONTUMAZ ordenándose su ubicación y captura a nivel nacional e internacional, continuando con el ejercicio de su defensa el abogado designado por la procesada. Continuando con el desarrollo de la misma sesión la señora Fiscal Superior, el Abogado de la Parte Civil -Petróleos del Perú ni las defensas de los procesados Ortiz Guevara y Montes Paredes ofrecieron 15 Ver fs. 4386 -8- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 nuevos medios probatorios, mientras que la defensa de los procesados Farias Alburqueque, Vásquez Bazán, Munares Tapia, Madrid Marchisio y de la contumaz Pacheco Núñez ofreció como nuevos medios probatorio las declaraciones testimoniales de Giovanna Laura Salazar Silva, Raúl Toledo Chirinos y Nancy Doris Llanos Cancan, las que fueron admitidas por el Colegiado para ser actuadas en la etapa procesal correspondiente y, la defensa de los procesados Zegarra Valencia, Alva Ducato y Canales Zavaleta presentó en este acto pruebas documentales, las que fueron agregadas a los autos con conocimiento de los sujetos procesales. Seguidamente la representante del Ministerio Público resumió la acusación Fiscal en los siguientes términos: “.señora Presidenta (…) en el presente proceso signado con el número cero diecinueve – dos mil seis, el Ministerio Público ha formulado acusación por el delito de Colusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal contra los funcionarios de Petróleos del Perú S.A. – PETROPERU-, LUIS Alberto M Munares unares T Tapia apia, en calidad de Presidente apia del Comité Especial Permanente, a cargo de las adquisiciones de dicha institución contra Ros Rosa a Luzmila Pacheco Núñez ñez, también funcionaria de Núñez PETROPERU, encargada de las compras del departamento de logística, contra Orlando Enrique Enrique Montes Paredes, Paredes funcionario de PETROPERU, en su condición de Analista del departamento de Logística, contra Victoria Pérez La Torre, Torre funcionaria de PETROPERU, en su condición de analista y supervisora del departamento de Logística, asimismo contra Juan Israel Ortiz Guevara, funcionario de PETROPERU, en su calidad de Gerente de Ventas de PETROPERU, asimismo contra Reynaldo Farías Farías Alburqueque, Alburqueque Gerente General de Petróleos del Perú, en el periodo de marzo dos mil uno a mayo del dos mil dos; contra Juan José Vásquez Bazán - Gerente de Administración de PETROPERU, contra Roque Augusto Niquen Espinoza, Supervisor en la Oficina de Publicidad y Promoción en PETROPERU, contra Pedro Arturo Madrid Marchisio, Marchisio Gerente General de PETROPERU, funcionarios que participaron en las convocatorias que se realizaron durante los años dos mil uno y dos mil dos, en las cuales también participaron como contraparte los ciudadanos Néstor Gerardo Zegarra Valencia - Gerente General de New Ítems SAC, Mauricio Arturo Alva Ducato - Gerente de Marketing de la empresa New Ítems SAC y María Karina Canales Zavaleta - Vendedora de la citada empresa New Ítems SAC; los hechos (…) se retrotraen a dos procesos de adquisición de la empresa -9- PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Petróleos del Perú, el primero fue el proceso de Adjudicación Adjudicación Directa número cero cero diez – dos mil uno, uno de la Oficina de Publicidad de PETROPERU para la adquisición de tres mil reglas calculadoras y tres mil toallas empaquetadas, empaquetadas a efectos de que sirvieran para la promoción y publicidad de la citada empresa Petróleos del Perú, por un monto de veintinueve mil trescientos ochenta y dos, proceso que se llevó a cabo en el año dos mil uno, hubo una primera convocatoria que fue declarada desierta, siendo que los integrantes del comité especial fueron los señores Luis Munares Tapia como Presidente, Orlando Montes Paredes como miembro integrante del comité, Rosa Pacheco Núñez, Núñez, así mismo como miembro integrante del comité, hubo una segunda convocatoria al respecto, en la que otorgaron la buena pro a la empresa New Ítems SAC, no obstante que dicha empresa pese haberse otorgado ganador de la buena pro, no cumplió en los plazos que había establecido y se incumplieron dentro de este proceso de elaboración de bases y convocatoria, lo estipulado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente en esos momentos, así como su Reglamento, el segundo Proceso de Adjudicación Adjudicación fue el de menor cuantía número cero siete cero ochenta y nueve – dos mil dos, a requerimiento de ventas, también Oficina de Publicidad de PETROPERU para la adquisición de tres mil Tapasoles plegables, por el monto de catorce mil ciento sesenta dólares, los miembros integrantes del Comité Especial en esta oportunidad fueron los señores Luis Munares, Victoria Pérez y Rosa Pacheco; Pacheco se otorgó la buena pro de esta convocatoria a la empresa New Ítems SAC, no obstante de que dentro del expediente técnico no figuraba documentación, no se respetaron las normatividades de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento respectivo, como no encontrarse las bases de esta convocatoria, esto ha sido informado así por el propio Órgano de Control Interno de la entidad Petróleos del Perú, mediante Informe Especial cero quince dos mil cuatro, y posteriormente con el informe pericial contable realizado por los peritos designados por el Juzgado, habiéndose concluido que los procesados conjuntamente con los ciudadanos Néstor Gerardo Valencia, Mauricio Alva Ducato y María Karina Canales, al momento de llevar adelante estos procesos de adjudicaciones, no respetaron el bien jurídico protegido por la norma penal en el artículo tres ocho cuatro, que es el correcto funcionamiento de la administración pública, además a lo que debe agregarse el perjuicio económico en el que concluye el Informe Pericial, que es por el monto de cuarenta cuarenta y tres mil quinientos cuarenta y dos dólares, dólares es por esos fundamentos señora Directora de Debates, que el Ministerio Público ha formulado acusación contra Luis Alfredo Munares Tapia contra Rosa Luzmila Pacheco Núñez, contra - 10 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Orlando Enrique Montes Paredes, contra Juan Israel Ortiz Guevara, Reynaldo Farias Alburqueque, Juan José Vásquez Bazán, Roque Augusto Niquen Espinoza y Pedro Arturo Madrid Marchisio, como autores del citado delito de colusión ilegal, por lo mismo solicitó en su acusación escrita la Pena de ocho años privativa de libertad e inhabilitación por el periodo de tres años, años haciendo la precisión que por tratarse de un delito contemplado dentro del capítulo correspondiente a delitos cometidos por funcionarios públicos, la inhabilitación correspondiente es la prevista en el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal que la tiene como pena principal, cuya implementación es concordancia del artículo treinta y seis del Código Penal. Asimismo (…) el Ministerio Público ha formulado acusación contra Néstor Gerardo Zegarra Valencia, como cómplice primario en el delito de colusión en agravio del Estado representado por Petróleos del Perú, y ha solicitado la pena de siete años de pena privativa de libertad e inhabilitación por por tres años, así como el pago de veinte mil nuevos soles de reparación civil. civil Respecto a los anteriores funcionarios el Ministerio Público ha pedido la pena de veinte mil nuevos soles de reparación civil, en el caso de los ciudadanos Mauricio Arturo Alva Ducato y María Karina Canales Zavaleta, se ha formulado acusación en su calidad de cómplices secundarios en delito de colusión ilegal en agravio del Estado, representados por Petróleos del Perú Sociedad Anónima y se ha solicitado la pena de cinco años privativa privativa de libertad, una inhabilitación de tres años, así como el pago de diez mil nuevos soles de reparación civil por parte de cada uno de ellos, haciendo la precisión señora Directora de Debate, en el caso de los ciudadanos citados que no son funcionarios públicos, la inhabilitación solicitada por el Ministerio Público, conforme lo estipula el artículo treinta y seis del Código Penal. Es todo (…) “ III. DE LOS PROCESADOS LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA, identificado con Documento Nacional de Identificación N° 10006509, de nacionalidad peruana, natural de Andahuaylas, nacida el 07 de Enero de 1953, de 58 años de edad, hija de don Luis y de doña Catalina, estado civil casado, grado de instrucción superior, ocupación actual Administrador de Empresas de Rayos X, domiciliado en el Jr. Bottger N° 171, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fojas 1151, sin antecedentes penales y judiciales a fojas 1015 y 1868 - 11 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 respectivamente, Comparecencia. quien se encuentra con mandato de ROSA LUZMILA PACHECO NÚÑEZ, identificada con Documento Nacional de Identificación N° 07805577, de nacionalidad peruana, natural de Lima, nacida el 26 de Mayo de 1952, de 59 años de edad, hija de don Julio Oscar y de doña Graciela, estado civil soltera, grado de instrucción quinto de secundaria, ocupación empleada de empresas, domiciliada en 1855 Candlewick Dr. Boca Ratón, Florida 33496 – Los Estados Unidos, sin domicilio en el Perú, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fs. 1167; sin antecedentes penales y judiciales de fojas 1583 y 1879, respectivamente, quien se encuentra con mandato de Comparecencia. ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES, identificado con Documento Nacional de Identificación N° 09993174, de nacionalidad peruana, natural de Lima, nacido el 26 de Mayo de 1952, de 59 años de edad, hijo de don Ursino y de doña Berta, estado civil casado, grado de instrucción superior, de ocupación Jefe de Unidad de Adquisiciones de Petroperú, domiciliado en el Jr. Mercator N° 587, departamento 602, Distrito de San Borja, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fs. 1211; sin antecedentes penales y judiciales de fojas 1013 y 1869, respectivamente, quien se encuentra con mandato de Comparecencia. JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA, identificado con Documento Nacional de Identificación N° 03827388, de nacionalidad peruana, natural de Saña-Chiclayo, nacido el 29 de Enero de 1951, de 60 años de edad, hijo de don Pablo y de doña Rosa, estado civil casada, grado de instrucción superior, de ocupación Ingeniero Químico, domiciliado en la Calle Los Cuculíes N° 126, departamento 202, Distrito de Surquillo, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fs. 1262; sin antecedentes penales y judiciales de fojas 1255 y 1870, respectivamente, quien se encuentra con mandato de Comparecencia. ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA, identificado con Documento Nacional de Identificación N° 10717033, de nacionalidad - 12 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 peruana, natural de Zorritos-Tumbes, nacido el 08 de Diciembre de 1946, de 65 años de edad, hijo de don Roque Luis y de doña Mercedes, estado civil casado, grado de instrucción superior incompleto, de ocupación Supervisor de PETROPERÚ en el Terminal del Callao, domiciliado en Calle Managua N° 143, Urbanización Santa Patricia, Distrito de la Molina, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fs. 1354; sin antecedentes penales y judiciales de fojas 1009 y 1873, respectivamente, quien se encuentra con mandato de Comparecencia. NÉSTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA, identificado con Documento Nacional de Identificación N° 09542512, de nacionalidad peruana, natural de Arequipa, nacido el 27 de Junio de 1956, de 55 años de edad, hijo de don José Giraldo y de doña Orfelina, estado civil casado, grado de instrucción Oficial del ejército en retiro, de ocupación empresario, domiciliado en el Jr. Breton N° 369, Departamento 101, Distrito de San Borja, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fs. 1382; sin antecedentes penales y judiciales de fojas 1007 y 1875; respectivamente, quien se encuentra con mandato de Comparecencia. MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO, identificado con Documento Nacional de Identificación N° 07616636, de nacionalidad peruana, natural de Lima, nacido el 31 de Julio de 1968, de 37 años de edad, hijo de don Antonio y de doña Ana María, estado civil casado, con estudios superiores de computación e informática, desempleado, domiciliado en Cristóbal de Peralta Sur N° 1203, Distrito de Surco, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fs. 1417; sin antecedentes penales y judiciales de fojas 1006 y 1876; respectivamente, quien se encuentra con mandato de Comparecencia. MARÍA KARINA CANALES ZAVALETA, identificada con Documento Nacional de Identificación N° 09675505, de nacionalidad peruana, natural de Lima, nacido el 26 de diciembre de 1973, de 35 años de edad, hijo de don Ricardo y de doña Benilde, estado civil casada, con grado de instrucción superior, de ocupación Comunicadora Social, domiciliada en la Av. Velasco Astete N° 162, - 13 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Urbanización Mariscal Castilla, comprensión del Distrito de San Borja, cuyas demás generales de ley obran en su declaración instructiva de fs. 1828; sin antecedentes penales y judiciales de fojas 1005 y 1527 respectivamente, quien se encuentra con mandato de Comparecencia. IV. DEL HECHO DELICTUOSO 4.1 Antecedentes Petróleos del Perú S.A. –PETROPERU- creado por Decreto Ley 17753 el 24 de julio de 1969, y se rige por su Ley Orgánica aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 43, su Estatuto Social aprobado por Decreto Supremo N° 009-81-EM/SG, modificados por Decretos Supremos Nos. 034-81-EM/SG, 15-95-EM, 024-2000-EM y 024-2002-EM, éste último del 26 de agosto del 2002 que aprueba la Aclaración y Rectificación del Estatuto Social de Petróleos del Perú.16 Los dispositivos legales antes mencionados norman, entre otros, la actividad económica, financiera y laboral de la empresa, así como la relación con los diversos niveles de gobierno y regímenes administrativos. 4.2 Circunstancias del delito El Ministerio Público formula imputación en base al Informe Especial N° 15-2004-02-0084, elaborado por la Comisión de Auditoria Interna de Petroperú S.A., con las siguientes precisiones: 16 Decreto Supremo N° 024-2002-EM del 26-08-2002 ESTATUTO SOCIAL DE PETROLEOS DEL PERU –PETROPERU S.A.- TITULO I.DE LA DENOMINACION, DOMICILIO, OBJETO Y DURACION.- ARTICULO PRIMERO.- PETROLEOS DEL PERU –PETROPERU S.A. ES UNA EMPRESA DEL SECTOR DE ENERGIA Y MINA, INTEGRAMENTE DE PROPIEDAD DEL ESTADO, ORGANIZADA PARA FUNCIONAR COMO SOCIEDAD ANONIMA, CON SUJECIÓN AL LIBRO SEGUNDO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. LA DENOMINACION DE LA EMPRESA ES “PETROLEOS DEL PERU – PETROPERU S.A., PUDIENDO ACTUAR TAMBIEN BAJO LA DENOMINACION ABREVIADA “PETROPERU S.A.” (…) ARTICULO TERCERO: EL OBJETO SOCIAL DE PETROPERU S.A. ES EL DE LLEVAR A CABO ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS …(….) EN EL EJERCICIO DE SU OBJETO SOCIAL, PETROPERU S.A. ACTUARA CON PLENA AUTONOMIA ECONOMICA, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA Y CON ARREGLO A LOS OBJETIVOS, POLITICA Y ESTRATEGIAS QUE APRUEBE EL MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS, PUDIENDO REALIZAR Y CELEBRAR TODA CLASE DE ACTOS Y CONTRATOS , Y REGIRSE …(..)” - 14 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 En calidad de AUTORES del delito contra la Administración Pública – Colusión en agravio del Estado: LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA cumplió la función de Gerente del Departamento de Logística, Servicios y Seguridad desde el 13 de Julio de 1998, fue nombrado Presidente del Comité Especial Permanente de Adquisiciones – CEPA por el Gerente de Administración Juan José Vásquez Bazán, para la adquisición de las toallas empaquetadas y las reglas calculadoras, invitando, irregularmente en tales procesos de selección a la empresa ganadora New Ítems SAC, sin considerar el impedimento de ésta que había participado en etapa previa, además se le concedió la buena pro, en donde no se cumplió con entregar los artículos en el plazo establecido en la solicitud de cotización. Igualmente aprobó la Hoja AMC-0700089-2002-VTAS/OFP-PP de 28 de Febrero de 2002 correspondiente al Proceso de Selección AMC 00892002-OFP/PETROPERU, para la adquisición de tapasoles plegables, en la que se consignó como valor referencial la suma de $ 14,160.00, monto que coincide con el valor estimado por la unidad usuaria en su pedido de material que a su vez se basó en la propuesta de la ganadora, que no reflejaba el valor del mercado. JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA en la condición de Gerente del Departamento de Ventas, aprobó con su visto bueno los Pedidos de Materiales VTAS-597-2001 y VTAS-602-2002, tanto para Toallas y Reglas, así como para los Tapasoles, sobre la base de las especificaciones de los pedidos, proponiendo en ambas a la empresa New Ítems SAC; asimismo, con memorandos N° VTAS-MP-008-2002 de fecha 24 de enero de 2002 y VTAS-MP-024-2002 del 12 de marzo de 2002, remitió al Gerente del Departamento de Logística el resultado de la evaluación sobre la propuesta de los postores en el concurso público para la adquisición de toallas y reglas publicitarias indicando que New Ítems cumple con los requerimientos del pedido de material señalado. Y en el caso de los Tapasoles, recogiendo la propuesta de la propia empresa New Ítems en la carta de 12 de marzo, recomienda, entre otras - 15 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 especificaciones, que el producto debe tener garantía de fábrica para cubrir cualquier defecto de fabricación, que no se había consignado en las especificaciones técnicas. ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA en la condición de Supervisor de Servicios Financieros, Jefe de la Unidad de Publicidad, en coordinación con Juan Ortiz Guevara formuló el Pedido de Material VTAS-597-2001, correspondiente a 3,000 toallas empaquetadas y 3,000 reglas calculadoras por e l monto total estimado de $ 24,900, con el precio unitario de $ 2.50 el primero y $ 5.80 el segundo, cotización que previamente había sido propuesto por la empresa New Ítems SAC, además en el Pedido de Material se propuso como único proveedor a la citada empresa ganadora de la buena pro. ROSA LUZMILA PACHECO NUÑEZ integró el Comité Especial Permanente de Adquisiciones presidido por Luis Munares Tapia, que adquirió las reglas calculadoras y las toallas empaquetadas, participando, igualmente en las irregularidades anteriormente indicadas en el proceso de selección y en la concesión de la buena pro de tales artículos a la empresa New Ítems SAC. Se desempeñó como Supervisora del Departamento de Logística, Servicios y Seguridad (Supervisora de Adquisiciones) desde el 12 de julio de 2004. ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES al igual que la anterior procesada integró el Comité CEPA presidido por Luis Alfredo Munares Tapia para realizar procesos de adquisición de Menor Cuantía y Adjudicación Directa, en tal sentido, tramitaron irregularmente el proceso de selección, así como la entrega de la buena pro a la empresa ganadora New Ítems SAC en la adquisición irregular de las reglas calculadoras y toallas empaquetadas. Luego se desempeñó como Supervisor de Contrataciones desde el 14 de enero de 2004. REYNALDO FARIAS ALBURQUEQUE en la condición de Gerente General de Petroperú al igual que Arturo Madrid Marchisio aprobó el Pedido de Material (fs. 43) preparado por Roque Niquen Espinoza, correspondiente a 3,000 toallas empaquetadas y 3,000 reglas calculadoras de 8 dígitos, en el cual se consignó la suma de $ 24,900 - 16 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 como monto total estimado y el valor unitario de $ 2.50 y $ 5.80, respectivamente; en dicho pedido se propuso como único proveedor a la mencionada empresa ganadora de la buena pro, además tal Pedido de Material fue presentado por dicho Gerente de Comercialización Madrid Marchisio y el Gerente de Ventas Ortiz Guevara, sin el Informe Técnico. JUAN JOSÉ VÁSQUEZ BAZÁN en la condición de Gerente de Administración e Ingeniería con fecha 30 de octubre de 2001 firmó la Hoja de Proceso de Selección ADS-0010-2001- OFP/PETROPERU, detallando las características del proceso de adjudicación de las toallas y las reglas publicitarias, haciendo constar el monto estimado referencial (incluido impuesto) en la suma de $ 29,382.00, así como la relación de los postores propuestos. PEDRO ARTURO MADRID MARCHISIO en condición de Gerente de Comercialización de Petroperú, participó en la aprobación del Pedido de Material VTAS-597-2001, su fecha 11 de octubre de 2001 (fs. 43), correspondiente a 3,000 toallas empaquetadas y 3,000 reglas calculadoras que se encontraba en el Plan de Marketing dentro de los alcances de la promoción publicitaria; en dicho pedido, se consignó la suma de $ 24,900, como monto total estimado y, el valor unitario de $ 2.50 y $ 5.80, respectivamente, tal como lo había cotizado previamente la empresa New Ítems SAC, además en este Pedido se propuso como único proveedor a la mencionada empresa ganadora de la buena pro. De manera que los procesados mencionados, en forma concertada han perjudicado el correcto funcionamiento de la administración pública, por ende han ocasionado perjuicio a la economía de la citada entidad estatal agraviada. En calidad de Cómplice Primario del delito de Colusión NÉSTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA quien, en la condición de accionista mayoritario, conjuntamente con Mauricio Alva Ducato y, representante legal de la empresa New Ítems SAC, entró en conversaciones con los directivos encausados de la empresa Petroperú - 17 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 para llevar adelante la exhibición de los artículos de promoción y publicidad ofertados por su empresa en la oficina de ventas de la empresa estatal Petroperú y, luego, concertadamente hizo posible la venta de los materiales de publicidad, sin respetar las normas administrativas que son de cumplimiento obligatorio; en tal sentido, se corrobora que prestó colaboración directa y necesaria en la preparación y ejecución de los hechos de colusión, conjuntamente con los funcionarios encausados de la empresa Petroperú S.A. En calidad de Cómplices Secundarios del delito de Colusión MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO y MARÍA KARINA CANALES ZAVALETA, quienes en la condición de accionista y Gerente de Marketing, así como, Ejecutiva de Cuentas, vendedora o Marketing Promocional respectivamente de la empresa New Ítems SAC, el primero fue el encargado del proceso de selección, venta y entrega del material de publicidad a favor de la empresa estatal, por tal motivo firmó los documentos correspondientes, y tenía la responsabilidad de entregar los artículos en los plazos acordados, estipulado en el contrato que no se dio cumplimiento; labor que desarrolló con la asistencia y coordinación permanente de la segunda mencionada, quien se desempeñaba como vendedora de dicha empresa y había ofertado los artículos a la empresa estatal damnificada, además, en la condición de Ejecutiva de Cuentas, conjuntamente con el citado Alva Ducato, firmó la carta de fecha 19 de setiembre de 2001, presentando cotización tanto de la toalla empaquetada, así como de la regla calculadora. V. POSICION DE LOS PROCESADOS RESPECTO DE LOS CARGOS PENALES Y SUS VERSIONES DE LOS HECHOS JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA Señaló en la Sesión N° 02 del diecinueve de mayo del presente año, que trabajó en Petróleos del Perú hasta el veintidós de junio del dos mil dos, habiendo desempeñando diferentes cargos, entre los cuales estaba - 18 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 el de Gerente de Ventas que dependía de la Gerencia Comercial a cargo de Pedro Arturo Madrid Marchisio, la misma que a su vez estaba supeditada a la Gerencia General a cargo de Reynaldo Farias Alburqueque, que su labor como Gerente de Ventas era las ventas nacionales en las estaciones de servicio, asimismo, estaba a cargo del Área de Publicidad y Marketing en base al plan de publicidad, sin embargo, para cumplir con las labores en dicha área tenía que manejar una complejidad de problemas entre los que se encontraba la diversidad de climas del país. Que en relación al proceso de Adjudicación Directa N° 0010–2001 (Toallas y Reglas calculadoras) indicó que luego de que su área a través de Roque Augusto Niquen Espinoza realizó los pedidos y especificó las características que debían tener dichos productos, PETROPERÚ designó un Comité de Adquisiciones que se encargaba de la adquisición de dichos productos, que como encargado del área requirente se limitaba a realizar el pedido, -agregando- que si bien el pedido era para la temporada de verano, tal pedido no debe circunscribirse solamente a la costa del país, pues las operaciones de PETROPERU eran a nivel nacional, señalando que desconocía los motivos por los cuales se declaró desierta la primera convocatoria y, en cuanto a la convocatoria para adquirir Tapasoles, precisó además, que todos los pedidos que realizaba su gerencia estaban basados de acuerdo al Plan de Publicidad y que las características de los tapasoles señalados en el pedido de material número seiscientos dos, estaban preparados por el área de Marketing y Publicidad que dependía de su Gerencia de Ventas; que los pedidos de Adjudicación de Menor Cuantía se establecía de acuerdo a una escala de montos por los materiales desconociendo quienes eran los miembros de ese Comité, en cuanto a la recepción y almacenado de los productos ello correspondía al área de marketing y publicidad. Refirió además que nunca recibió ninguna observación de Auditoria como resultado de un Examen Especial, que con respecto a la imputación fiscal de que las adquisiciones se habrían realizado sin la acreditación de un Plan o Programa que haya estimado el beneficio que se iba a obtener con dicho medio publicitario, reiteró que los pedidos se realizaban de acuerdo a la existencia del Plan de Publicidad. - 19 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 JUAN JOSÉ VÁSQUEZ BAZÁN Precisó en la Sesión N° 03 del veintiséis de mayo del año en curso, haber laborado en PETROPERÚ hasta el treinta de setiembre del dos mil dos, cuando era el Gerente de Administración de dicha entidad tomó conocimiento del proceso de Selección Adjudicación Directa N° 0010– 2001 para comprar bienes a la empresa NEW ÍTEMS, siendo el Departamento de Ventas el área requeriente que solicitaba reglas y toallas, pues la Gerencia Comercial estaba realizando un trabajo de publicidad, asimismo, señaló que PETROPERU no tenía un registro de proveedores, siendo el criterio para invitar a los proveedores saber que empresas podían proveer dichos recursos, mencionó también que solamente participó en la adjudicación directa selectiva N° ADS 0010– 2001, modalidad de contratación muy utilizada en PETROPERU; precisando, que en la hoja de Adjudicación Directa Selectiva para adquirir reglas y toallas habían tres postores y que Luis Munares Tapia en su condición de Gerente de Logística fue nombrado Presidente del Comité Especial de la Adjudicación Directa, la misma que posteriormente fue declarada desierta porque había quedado solo un postor, finalmente señaló que no tuvo participación en la Segunda Convocatoria. LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA En las Sesiones N°s. 03 y 04 del veintiséis de mayo y dos de junio del presente año respectivamente, en relación al proceso de Adjudicación Directa N° 0010–2001, señaló que fue designado Presidente del Comité de Adquisiciones, para adquirir reglas calculadoras y toallas empaquetas para el Departamento de Publicidad de PETROPERU en dicha licitación participaron tres empresas; precisando, que el Comité de Adquisiciones evaluaba en primer lugar la parte técnica y si no cumplía con las especificaciones indicadas por el área requeriente no pasaban al análisis de la propuesta económica,. Agregando también que por su experiencia profesional en PETROPERÚ las especificaciones técnicas era un trámite regular y si bien dichas especificaciones generaban observaciones entre los postores, éstos podían consultar alguna duda respecto a la solicitud de cotización, además el área usuaria tenía capacidad suficiente para especificarles las características de los bienes - 20 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 qué necesitaba, ello en mérito al artículo 37° del Reglamento del Comité de Adquisiciones, indicando, que la Gerencia solicitante podía variar el plazo de entrega y, para el caso como la única propuesta válida era la de NEW ÍTEMS la licitación fue declarada desierta y que de acuerdo a Ley, se realizó una segunda convocatoria, tratando de ampliar la base para que hubieran más postores y se nombró un nuevo Comité en el que su co procesado Montes Paredes fue cambiado por Victoria Pérez, encargando a la Gerencia de Ventas que realice la evaluación técnica, precisando, que a la segunda convocatoria se presentaron las propuestas de CORTAVITARTE, NEW ÍTEMS y COMERCIAL POLYTEX, oportunidad en la que también se verificaron si las propuestas cumplían con las expectativas técnicas de la entidad requeriente, y si el producto o material no requiere ninguna evaluación técnica, se procede a hacer una tabla comparativa de acuerdo a las bases que se hayan presentado y eso lo tiene que hacer el especialista, normalmente lo hacía el comprador o el otro miembro, el Presidente del Comité nunca hacía estas cosas, y cuando estaba hecho en un plazo prudencialmente corto, se volvía para tomar la decisión respecto al otorgamiento de la Buena Pro dentro de las normas que establecía el Reglamento y si, como en este caso, era necesario una evaluación técnica por un tercero, se remitían las muestras para que el especialista diga cual si procedían, cuando recibíamos la respuesta, en ese momento el Comité tenía que reunirse para hacer la evaluación respectiva del aspecto económico. Agregando, que las propuestas fueron enviadas a la Gerencia de Ventas entidad que luego de evaluarlas concluyó que la compañía NEW ÍTEMS tenía los dos productos que cumplían con las especificaciones, motivo por el cual se otorgó la Buena Pro a dicha empresa. Con respecto al proceso de Adjudicación de Menor Cuantía AMC 070089–2002–Ventas, para adquirir tres mil tapasoles, refirió que tal pedido lo realizó la Gerencia de Ventas y en dicho pedido si bien se hace mención a la empresa NEW ITEM, también es cierto, que en dicho pedido se hace mención a otros cinco proveedores entre los cuales se encontraba la empresa PROMPYME y SERVICIOS GENERALES y que cuando recibieron las cotizaciones de las empresas postoras lo remitieron a la Gerencia de Ventas para tener su opinión si cumplían - 21 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 con sus expectativas, luego de ello se otorgó la buena pro a la empresa NEW ÍTEMS concluyendo su participación con la entrega de la buena pro, siendo la Gerencia de Logística la encargada de controlar los plazos. ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES Al ser interrogado en la Sesión N° 04 del dos de junio del presente año, señaló que labora en PETROPERU desde el veintiuno de junio del año setenta y siete, en dicho periodo de tiempo participó en varios Comités Especiales, habiendo participado en el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva cero cero diez dos mil uno, en calidad de miembro del Comité Especial Permanente de Adquisición de Bienes, para la adquisición de tres mil reglas calculadoras y tres mil toallas empaquetadas y en junio del año dos mil uno, se incluyó a PETROPERU a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que tomó conocimiento del pedido de parte del Departamento de Ventas sobre reglas calculadoras y toallas cuando entregaron el expediente al Comité Especial Permanente de Adquisición de Bienes, conteniendo dicho pedido de material, las especificaciones técnicas, una muestra y un valor referencial, señaló también que cuando ingresó al Comité Permanente estaba laborando en el Departamento de Logística, de igual modo indicó que participó en la elaboración de las bases administrativas y dichas bases indican que debía invitarse a no menos de tres proveedores, indicó también que no tenían una base de datos de proveedores por cuanto hasta julio del dos mil uno PETROPERU tuvo un Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones propio, teniendo el único criterio para realizar las invitaciones las referencias de las empresas, señalo además que no recibió ninguna sugerencia de parte del Departamento de Ventas para otorgar la buena pro a una determinada empresa, con respecto a las exhibiciones de la empresa NEW ÍTEMS indicó que desconocía, señaló también que no conocía a sus co procesados Mauricio Alva Ducato y Karina Canales Zavaleta, de igual manera señaló que emitieron sus cotizaciones fueron EDUCORTA, POLYTEX o COPOSA y la empresa NEW ÍTEMS, posteriormente dichas propuestas fueron remitidas al Departamento de Ventas para que realicen su evaluación respectiva, siendo la empresa - 22 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 NEW ÍTEMS la que cumplía con las especificaciones técnicas y como había una sola propuesta dicha convocatoria fue declarada desierta. Con respecto a la segunda convocatoria, indicó que inició aproximadamente en enero del año dos mil dos, estableciendo los mismos criterios de evaluación de la primera convocatoria y para adquirir las Toallas y Reglas calculadoras habían especificaciones técnicas, asimismo, se adjuntaba la muestra, que describía lo que la empresa requería, y como miembros del Comité Permanente realizaron la evaluación económica pero para pasar a esa etapa las empresas previamente debían pasar la evaluación técnica, señaló también que en dicho proceso de adjudicación se entregó la buena pro a la empresa NEW ÍTEMS siendo dicho acto el último acto del comité de adjudicación. ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA En la Sesión N° 05 del trece de junio del presente año, al ser interrogado señaló que actualmente está trabajando en PETROPERU desde el dieciocho de octubre del setenta y uno con el cargo de supervisor de la Unidad Centro en la Planta Callao, donde se distribuyen los productos, refiere que Ingreso como empleado, que ha estado trabajando en la Oficina de Publicidad como Supervisor del dos mil uno hasta el dos mil dos y que la referida Oficina de Publicidad dependía del Departamento de Ventas y a su vez de la Gerencia de Comercialización, que la persona encargada de la Gerencia del Departamento de Ventas y Publicidad era el Ingeniero Juan Ortiz, y la Gerencia de Comercialización estaba a cargo del Ingeniero Arturo Madrid, manifiesta que llego a la referida Área por medio de la Gerencia del Departamento el cual autorizó que pasara ahí, y que las funciones que tenía como supervisor en esa Oficina de Publicidad era de poder controlar, coordinar los eventos que estaban autorizados por la empresa, a fin de que no falte el material y preparar los documentos y pedidos de materiales, prepararlos solamente los que ya estaban autorizados por sus superiores, y que al respecto de las adquisiciones previstas por PETROPERU manifiesta que esto fue un pedido especial, por que se quedó sin grifos, ya que todos ellos fueron vendidos por el - 23 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 gobierno de turno y además que estaban sin tener presencia en el mercado y que la autorización de la Alta Administración de que saliera al mercado e identificar grifos particulares con el nombre de PETROPERU y que no tenían los materiales para PETRORED, y que fue autorizado para que se compre materiales para la misma, que se iban a seguir usando de acuerdo que se va inaugurando grifos particulares identificados a nombre de PETROPERU, a su vez indica que la política de comercialización de PETROPERU aprobada por la Gerencia de Comercialización era por acuerdo del Directorio, este mismo estableció un presupuesto que no estaba en lo de publicidad por la tenía presupuesto independiente, esto es algo nuevo que le autorizaron un gasto desconociendo que persona era lo que manejaba la Gerencia, señala que al asumir el cargo no contaba con lista de proveedores, pero algunas personas que les habían vendido productos años atrás eran solo de las personas que habían vendido en ocasiones es por ello que existía una lista. El que estaba a cargo de la lista de artículos era la Oficina de Publicidad y que las personas que figuraban en la lista de artículos promocionales no lo manejaba él, que para exhibir productos promocionales éste estaba cargo del Gerente del Departamento de Ventas habiendo realizado como doce reuniones, nada más en la sala de conferencias del departamento ubicado en el doceavo piso, el cual desconozco cuanto era el lapso de tiempo para poder exhibir la calidad de productos, por que eso no lo manejaba ni lo autorizaba, además no paraba en los eventos solo cumplía la función de coordinar cada evento y luego salía de viaje, señala que conoció a la procesada Karina Canales Zavaleta cuando regresaba de viaje y que esto fue cuando estaban ofreciendo los productos. Respecto a la adquisición de las tres mil toallas y las tres mil reglas, fue su Gerencia la que lo autorizó a pedir esos materiales para la PETRORED en el cual mi Gerente llamaba a su oficina y a todo el equipo que trabaja conmigo [equipo de publicidad, era el único fijo de planilla, eran dos contratados y un becado] que eran los que se iban a quedar porque él viajaba y al ver que requerían esos materiales publicitarios para la PETRORED se pedía el tipo de material y por ende lo solicitaba. En relación a las características de las tres mil reglas calculadoras que fueron de ocho dígitos, veinte centímetros de medida, - 24 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 material plástico, fueron elaboradas también en su oficina, dentro de las muestras que tenían decidieron que la Gerencia haga ese pedido de material por las reglas, pero nosotros simplemente damos el pedido de materiales como referencia, el resto de concurso no les compete. Sobre la carta remitida como oficina de publicidad, refirió, cuando se necesita estos materiales se pide sus cotizaciones, el Gerente [Juan Ortiz] efectuaba reuniones con ellos, le decía que manden sus precios y los mandaban a la Oficina de Publicidad, es por ello que figuraba la carta como si lo hubiese preparado, se archivaba hasta el momento en que solicita el producto, y fue el equipo que tenía a su cargo quienes elaboraron las características de los productos, es decir que sea una toalla de forma cuadrada, cuatro colores, treinta y tres por treinta y tres centímetros, ochenta por ciento de algodón, veinte por ciento de polyester, porque él se encontraba viajando por la labor que cumplía. PEDRO ARTURO MADRID MARCHISIO Al ser interrogado en la Sesión N° 5 del trece de junio del presente año, señaló que trabajo en PETROPERU desde los años dos mil uno y dos mil dos en el cual fue Gerente de Comercialización, este cargo es la máxima autoridad en el área comercial de la empresa, dependiendo de este cargo los Departamentos de Mercado Externo, Departamento de Ventas, Departamento de Abastecimiento y Transporte y la Unidad de Planeamiento, y que la Gerencia de Ventas estaba a cargo de Juan Ortiz, manifiesta que asumió la Gerencia en marzo del dos mil uno la Gerencia Comercial, anteriormente estuvo cinco años en la Gerencia de Planeamiento Corporativo en donde estuvo hasta febrero del dos mil dos en que renunció a PETROPERU, además tuvo una política de comercialización que llevo a cabo por el período del dos mil dos y esto fue una de las primeras actividades que se desarrollaron durante su gestión fue a través de la Gerencia de Ventas y la Unidad de Planificación, en el que se elaboró un programa de Marketing, porque justamente PETROPERU atravesaba por un proceso de competencia de las nuevas empresas en el sector Hidrocarburos y REPSOL a través de Refinería La Pampilla y que estaba iniciándose el trabajo de penetración de mercado en provincias y los pronósticos decían que si no se hacía - 25 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 una campaña muy bien dirigida, se podía perder el mercado, entonces por primera vez en varios años se elaboró un plan Orgánico de Publicidad y Marketing y dentro de esas actividades que fue aprobado por el Directorio en mayo del dos mil uno, se aprobó entre otras cosas, aparte del presupuesto Publicidad y Marketing la creación de la PETRORED, que con una inversión bastante moderada fue considerada en su momento una de las franquicias más exitosas en el mercado. Mediante este Plan de Publicidad y Marketing el mismo que obra a fojas ciento ochenta a ciento ochenta y nueve como anexo del acuerdo número cero sesenta y dos, se contemplaba actividades a realizar por la Oficina de Publicidad y que estas actividades era la de sustentar la aprobación de este acuerdo, se preparó una presentación en Power Point, que detallaba algunos aspectos de este programa, sobre todo en los aspectos en el Plan de Publicidad y Promoción, esto se reflejó en el presupuesto operativo, teníamos dentro de esos programas, lo que le llaman el detalle por gastos de publicidad, que había en medios masivos, en diarios, radio, televisión, etc., había detalles que correspondían a la identificación de las estaciones de servicio, detalles que corresponden al avisaje externo en Congresos, Eventos, Seminarios, etc., luego publicidad con propaganda directa en auspicio de deporte automotor, en material publicitario, otras actividades comercial, en material publicitario es donde venían este tipo de artículos que son materia de este juicio, así mismo indica que el encausado Juan Ortiz como Gerente de Ventas era el responsable de los pedidos de materiales que se hacia de su Gerencia, de otro lado refiere que desconocía que Ortiz Guevara, remitiera una carta con fecha diecinueve de setiembre del dos mil uno [New Items] dirigida al supervisor Niquen Espinoza en el que le hacía una cotización sobre las toallas, las reglas calculadoras, que después del visto de la Gerencia General la solicitud debía regresar al originario del pedido, en este caso la Gerencia de Ventas, quien lo deriva al Departamento de Logística para darle inicio al trámite. REYNALDO FARÍAS ALBURQUEQUE En las Sesión N° 05 del trece de junio del presente año en juicio oral señaló que empezó a trabajar en PETROPERÚ en el año mil novecientos - 26 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 sesenta y siete, hasta el año dos mil dos, siendo su último puesto de Gerente General, desde marzo del dos mil uno, hasta primero de mayo del dos mil dos, cargo que ostentaba era la máxima autoridad de PETROPERÚ, que en el cargo de Gerencia de Comercialización se encontraba el Ingeniero Madrid Marchisio, mientras que Ortiz Guevara era el Gerente del Departamento de Ventas, siendo que Ortiz Guevara se reportaba ante Arturo Madrid y éste ante él, estando el Departamento de Publicidad a cargo de la Gerencia del procesado Ortiz Guevara, y sus pedidos casi nunca llegaban a su despacho, pues en aquella época el cuadro de aprobaciones, le daba suficiente autoridad a Ortiz para manejar sus asuntos operativos de rutina, en todo caso encima de él estaba el Gerente de Comercialización, pues él sólo firmaba pedidos por encima del millón seiscientos mil soles y en casos excepcionales que así lo mandaba la ley. Con respecto al pedido de material N° 597, elaborado por el procesado Niquen Espinoza, de fecha veintiuno de octubre del dos mil uno, en el que se piden tres mil toallas y tres mil reglas calculadoras, señaló que dicho pedido llegó a su Despacho junto con la correspondencia y al revisarlo cotejó con su cuadro de aprobaciones visando el pedido, que no tenía conocimiento que la empresa NEW ÍTEMS había presentado previamente una cotización de toallas así como de reglas, agregando que las especificaciones de los productos fue realizado por el Departamento de Ventas, que desconocía de la presente causa hasta que fue citado para presentarse a la policía que estaba haciendo una investigación por una denuncia por la Contraloría, mencionó también que el control del cumplimiento de las campañas en cuanto a los plazos era del Departamento de Ventas y que la política de comercialización era el marco que fijaba los planes y programas de la función. MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO En la Sesión N° 06 del veinte de junio del presente año, al ser interrogado señaló que formó parte de la Empresa NEW ítems S.A.C, en el periodo dos mil tres a dos mil cuatro, en donde ofrecía a diversas Entidades la promoción de diversos de productos [los productos consistían en plásticos, telas y otros], en el cual se acercó a la oficina de - 27 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 área de publicidad de PETROPERU, con el fin de poder solicitar ser un proveedor mas en la exposición que se ofrecía, entrevistándose con el señor Niquen Espinoza el mismo que les autorizó el ingreso, no les entregó documento alguno para poder ingresar a la exposición, siendo que en otros casos les daban una contraseña para el ingreso respectivo, que al concurrir a la referida exposición se encontraban presentes el señor Niquen, Karina, y la señorita Bustamante, que después de varios meses, el área de Publicidad de PETROPERU les solicitó la cotización de toallas, tapasoles y reglas, encausados Niquen Espinoza y Ortiz Guevara, respondiéndole mediante Carta dirigida a Niquen Espinoza, ofreciendo ciertos productos [toallas, reglas, calculadoras] cotizándolos en precio base de doscientos punto cincuenta dólares precio unitario de la toalla y cinco punto ochenta dólares por regla calculadoras, y que siempre pedían el lapso de diez semanas para poder entregar la mercadería. Refiere de los productos toallas y reglas cumplieron dentro de las diez semanas, en el caso de las Reglas se cumplió antes de tiempo incluso, reglas éstas que tenía una particularidad, se permitía imprimir en cualquier sitio, es decir se solicitaba traer la regla en blanco y estamparla aquí, eso era una ventaja, sabiendo la fábrica daba esa ventaja de su producto, es que ellos también manejaban cierto stock de algunos productos, entonces era más rápido el envío porque no había que fabricarse, era un producto genérico. En el caso de la Toalla no porque la toalla si es un estampado antes de ser comprimida, no hay forma de estamparla acá porque ya llega comprimida, y tenía que venir de origen estampada o sea producto terminado cuando llegaban las reglas primero se entregaban, después llegaron las toallas e hicieron lo mismo, además refiere que se aprobaron las muestras de las reglas ha sido en el mismo rango del tiempo, fue antes de la aprobación de la toalla y que con fecha el cinco de marzo se entregaron las reglas completas, PETROPERU aceptó nuestra solicitud de entregarlas el cinco de marzo y la guía entrega dice veintisiete de marzo donde se entregan las reglas, pero el plazo de entrega de las diez semanas, todo estaba bien hasta que se declaró desierta y no funcionó. - 28 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Informó, que luego se hizo nuevamente esta convocatoria, pero que solicitaron a PETROPERU por si acaso, les extendiera un poquito el plazo, por lo que pudiera ser que con el inconveniente del tiempo podría no ser entregados en la fecha, pero ciertamente ni les dieron el plazo ni incumplieron, porque tenían que entregar el quince de mayo y el quince de mayo entregaron y que el plazo de la entrega de toallas fue el quince de mayo entregándose guías facturas. Respecto a los Tapasoles, mediante una carta del veintinueve de noviembre del dos mil uno, comienza la orden de compra, y PETROPERÚ con fecha veintiuno de mayo aprobó la compra de los Tapasoles, que el porcentaje era de noventa y tanto por ciento, entregaron una gran parte de los tres mil, dos mil ochocientos, y que había cincuenta que se había entregado al área de publicidad inicialmente que estaban bien de los primeros lotes, lo que sucedió ahí fue que fueron devueltas a China, entonces entraron en cola, por eso es que te dicen yo te lo entrego en treinta días, por que en treinta días va a terminar de despachar otras producciones que tengo, entra la tuya, ya pasó los treinta días, y ese fue un gran problema, porque China no quería hacer los noventa y un tapasoles (observados) además el comienzo de año nuevo en ese país, lamentablemente en ese negocio salieron perdieron por que al final les penalizaron, fue parte del negocio., ya que vencía las diez semanas al final de mayo se vencía el plazo, porque la orden de compra fue el doce de marzo, dos semanas al final de marzo, todo abril, final de mayo, éstas noventa y un tapasoles si demoraron por que en China tenían que hacerlos, esto de acá no se si ahora existirá la tecnología, pero esto no se podía estampar en Lima, sino hubiéramos traído todas en blanco y las estampábamos nosotros. NÉSTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA El procesado Néstor Gerardo Zegarra Valencia en la Sesión N° 06 del veinte de junio del presente año, refiere que fue Gerente General y representante legal de la empresa New Ítems, empresa que formó en enero de mil novecientos noventa y nueve, inicialmente eran tres personas, él, el señor Mauricio Alva y el hermano de Mauricio Alva, al tiempo aquél por razones familiares tuvo que viajar al extranjero donde - 29 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 radica desde ese entonces, a raíz de ello se retiró de la empresa, hizo la cesión de acciones y quedamos Mauricio Alva con cuarenta y nueve por ciento y el suscrito con el cincuenta y uno por ciento de acciones, estoy hablando más o menos del año dos mil uno y, la señorita Karina Canales era Ejecutiva de Cuentas, o sea una vendedora en Lineken, que como representante legal de la empresa veía el tema financiero, había un área de Marketing que básicamente estaba comprendida por el señor Mauricio Alva y por Karina, ellos eran los efectuaban todo lo que correspondía a la parte de oferta de los productos y se hicieron algunos ofrecimientos a PETROPERU como a tantos otros clientes. Que con respecto a la oferta de productos de las tres mil reglas calculadoras y las tres mil toallas, si realizaron esa cotización, esa oferta y en algunos momentos se adquirió también, además refiere que respecto a la exhibición de los productos y las características de los mismos a ser ofertados u ofrecidos a PETROPERU, hubo una orden de compra de parte de PETROPERU por los productos que se indica y que no tenía conocimiento que la primera convocatoria fue declarada desierta y que en la segunda recién se otorgó la Buena Pro a su empresa. En cuanto a la adquisición de los Tapasoles, efectuaron sus ofertas que la comunicación con PETROPERU siempre ha sido de la manera formal y oficial como se realizaría con cualquier otra empresa, que tiene entendido que esos documentos si no fueron entregados directamente debían ser faxeados, era lo que correspondía; agrega, que recibió de parte de PETROPERU una carta en el cual decían que se les iba a aplicar una penalidad por demora en el plazo de entrega y que depositemos un cheque, no recordando el monto, algo de setecientos u ochocientos dólares, sino sería deducido de la factura, algo así más o menos eran los términos, que a raíz de esta carta manifestaron su disconformidad, porque no estaban de acuerdo ni a los plazos ni a los montos que habían calculado, pues les habían calculado como si no hubieran entregado ningún tapasol y los tapasoles al menos dos mil ochocientos sesenta y cuatro ya estaban en poder de PETROPERU desde el diecinueve de julio de dos mil dos, y hay cartas que confirman esto. Agrega, hay una carta de fecha treinta y uno de octubre del dos mil dos en la cual su empresa New Ítems, suscrita por el representante legal con - 30 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 fecha treinta y uno de octubre del dos mil dos, comunica a PETROPERU que con fecha veintidós de julio cumplieron con la entrega del noventa y siete por ciento del material y que habían detectado noventa y un Tapasoles con manchas, también indican de que el veintidós de octubre internaron noventa y un unidades esto con fecha veintidós de octubre, eso excedió a todo cálculo el plazo de entrega, es un producto que se fabricaba en China, es por ello el tiempo de la demora, cuando los Tapasoles faltantes llegaron recién pudieron completar la orden y a esa fecha recién les permitieron facturar, dicho sea de otra manera ni siquiera podían cobrar por el noventa y siete por ciento que habían internado, lo cual obviamente les trajo un perjuicio para su empresa y que nunca habían tenido problemas similares. MARÍA KARINA CANALES ZAVALETA La procesada María Karina Canales Zavaleta en la Sesión N° 07 del veintisiete de junio del presente año, al ser interrogada refiere que trabajó como Ejecutiva de Marketing Promocional y que su función era vender los productos que ofrecía la empresa New Ítems, tomando acercamiento con los clientes, en varias modalidades: vía telefónica, vía fax, correo electrónico, y efectuar las ventas propiamente, gestionar el proceso de cobranza y hacer un seguimiento de servicio post venta de los productos que ofrecía New Ítems en esa época, el señor Zegarra era Gerente General y Representante Legal de la empresa New Ítems, siendo el señor Zegarra la persona encargada de la parte financiera de la empresa apoyándose con el Contador General. Agrega, que a raíz de las relaciones laborales entabladas con PETROPERU conoció al señor Niquen Espinoza en el Área de Publicidad de PETROPERU, la primera vez que lo conoció fue en la exhibición de productos general que llevamos hacia fines de mayo del año dos mil uno, estuvo el señor Niquen Espinoza y otros funcionarios más, previamente con su Gerente de Marketing llegaron a la reunión que había solicitado mi Gerente al Área de Publicidad y ahí se encontraba el señor Niquen Espinoza con dos funcionarios más del área de publicidad y otros caballeros que no recuerda sus nombres ni sus rostros, pero viendo que eran también de publicidad, tanto de Lima como de Provincias y ahí nos conocimos por primera vez. - 31 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 En la cotización que enviamos al señor Niquen no se especifica que sea para algún pedido en específico, si el cliente nos decía cotízame reglas y toallas, nosotros se la hacíamos llegar, no precisando para que pedido iba dirigido; para todo lo que era solicitudes de cotizaciones, inscripciones de productos que les solicitaban, se hacían personalmente o también vía fax se enviaba los documentos, entregándoseles a él cuando lo encontraba o si no a los otros funcionarios de publicidad que se encontraban en la Oficina, luego de enviar una cotización sea a PETROPERU o cualquier cliente nos pedían una muestra para físicamente evaluar que era lo que le estábamos proponiendo, asumo en este caso, también hemos debido acompañar una muestra de cada producto. Respecto a las Toallas que estaban ofreciendo veinte por ciento de poliéster, ochenta por ciento de algodón no puede precisar si China lo importaba de otros países no tenía conocimiento. En relación a la convocatoria de las toallas y reglas calculadoras siempre a solicitud del cliente [PETROPERÚ] se envió cotizaciones actualizadas, y la aprobación de la muestra de la toalla se llevó a cabo el veintisiete de febrero del dos mil dos, pero la regla como la entregamos antes del plazo ofrecido tuvo una aceptación anterior, indica también que se manejaron independientemente en la regla y la toalla, puesto que la regla se llegó a imprimir localmente y la toalla se tenía que hacer todo el proceso en China. De los Tapasoles efectuaron la entrega dentro del plazo aceptado incluso antes, porque según la fecha de aprobación de muestra debían que internar en agosto, sin embargo quisieron hacer el internamiento total con fecha dieciséis de julio, pero como hubo un control de calidad muy severo de PETROPERU, detectaron apenas un tres por ciento de la producción con defectos pequeños imperceptibles, entonces no se pudo internar la mercadería con la guía de remisión como era usual, sino que se tuvo que retirar esos noventa y tantos tapasoles que estaban defectuosos, por eso es que también se nos aplicó después una penalidad por todo el lote, cosa que luego se subsanó con cartas que solicitamos a PETROPERU, pero si no hubiera habido esa mala suerte - 32 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 que se tuvo con la producción se hubiera internado los tres mil tapasoles en la fecha estipulada incluso antes. VI. DE LA REQUISITORIA ORAL DEL MINISTERIO PUBLICO (art. 273° C.P.P) En la Sesión N° 12 del veinticinco de julio del año en curso, la representante del Ministerio Público formula su Acusación Oral respecto de los hechos materia de juicio señalando: “Señores Magistrados, (…) en el presente caso (…) el Ministerio Público formuló acusación escrita por el delito de Colusión contra las personas de Luis Alfredo Munares Tapia, Rosa Luzmila Pacheco Núñez, Orlando Enrique Montes Paredes, Juan Israel Ortiz Guevara, Reynaldo Farias Alburqueque, Juan José Vásquez Bazán, Roque Augusto Niquen Espinoza, Pedro Arturo Madrid Marchisio, Néstor Zegarra Valencia, Mauricio Arturo Alva Ducato y María Karina Canales Zavaleta, el fundamento fáctico por el cual el Ministerio Público formuló acusación escrita es por que se llevaron a cabo dos procesos de adquisiciones los años dos mil uno y dos mil dos en la oficina principal de PETROPERU, en atención a los pedidos que formuló el Departamento de Ventas, fueron dos procesos, el primer Proceso de Adjudicación Directiva Selectiva ADS cero cero diez – dos mil uno, Oficina de Publicidad, conteniendo el Proceso de Adjudicación Selectiva número cero siete mil diez – dos mil uno Ventas – Oficina de Publicidad, para la adquisición de tres mil reglas calculadoras y la adquisición de tres mil toallas empaquetadas para fines de publicidad de la PETRORED de PETROPERU, el monto referencial para la adquisición de estos productos fue de veintinueve mil trescientos ochenta y dos dólares, respecto a este proceso debemos decir(…) que fue en atención al pedido quinientos noventa y siete que realizó la Oficina de Publicidad, el mismo que obra a fojas cuarenta y tres, este pedido fue elaborado por el señor Roque Niquen, en la descripción del mismo se ve toalla empaquetada en forma cuadrada, incluye colores impresos en toalla y cartón, medidas treinta y tres por treinta y tres centímetros, ochenta por ciento de algodón veinte por ciento polyester; regla calculadora de ocho dígitos mide veinte centímetros, material plástico, considera como proveedor a New Ítems S.A.C, esta descripción que se hace del producto en el pedido de material número quinientos noventa y siete, el - 33 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 detalle en si concuerda con la carta que le fue remitida por la empresa New Ítems con fecha diecinueve de setiembre del dos mil uno y obra en fojas cuarenta y uno, esta carta fue suscrita por los señores Alva Ducato como Gerente de Marketing y por la señorita Karina Canales Zavaleta como Ejecutiva de Cuentas y está dirigida atención al señor Roque Niquen del Departamento de Ventas; en la descripción del producto se ve que la redacción coincide toallas empaquetadas en forma cuadrada, incluye cuatro colores impresos en toalla y cartón, medidas treinta y tres por treinta y tres centímetros, ochenta por ciento de cotton, veinte por ciento poliéster y en cuanto a la regla calculadora de ocho dígitos, mide veinte centímetros material plástico, por qué hacemos este recuento de lo que contenía tanto la carta como el pedido de materiales, porque respecto a este pedido, se realizó una hoja de proceso que es la que figura a fojas cuarenta y cinco de fecha veintiséis de octubre del dos mil uno, en esta hoja de proceso se establece el producto que va a ser materia de proceso de Adjudicación Directa Selectiva, se establece el monto referencial y los integrantes del Comité de Selección que son los señores Luis Alfredo Munares Tapia, Orlando Enrique Montes Paredes y Rosa Luzmila Pacheco Núñez; entre los postores se tiene a la empresa Bouroncle Gil Hernán Patricio, New Ítems S.A.C.; Cortavitarte Acevedo Eduardo, hay un cronograma para la realización de dicho proceso y el documento está propuesto por el Área de Logística y está aprobado por el señor Juan José Vásquez quien se desempeñaba como Gerente de Administración e Ingeniería, este procedimiento llevó su curso natural, la primera reunión del Comité que fue el seis de noviembre del dos mil uno, es el acta número uno que obra a fojas cuarenta y siete, en el primer acta se establecen las bases, cuáles son los criterios y parámetros de evaluación, hay un cuadro donde se establece los factores y se desarrolla lo que son los criterios para la evaluación técnica, consignándose que para la evaluación técnica se solicitará el apoyo del Departamento de Distribución, esa parte está tachada y ha sido colocada al lado de la palabra Ventas. Una vez que se aperturan las propuestas se realiza el acta siguiente la sesión número dos donde se abren las propuestas que recibieron para esta primera convocatoria, fue con fecha veintiséis de noviembre del dos mil uno, se remite esta documentación al área requiriente, esta área debería según el memorando que le remite el Departamento de Logística, el área de Ventas que es el usuario debería efectuar la evaluación, en atención a eso se responde con el memorando ciento veintitrés del treinta de noviembre del dos mil uno, donde hace su evaluación el Departamento de Ventas y al final hace la precisión de - 34 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 que el pedido de material quinientos noventa y siete, solicita lo traten a la brevedad posible por tratarse de un material publicitario para la campaña del verano dos mil dos y lo firma el señor Juan Ortiz Guevara, ante esta respuesta que recibe el Comité se reúne con fecha treinta de noviembre del dos mil uno, redactan el acta número dos que obra a fojas ochenta y tres, donde recuerda solicitan que se precise la fecha exacta porque no estaría coincidiendo la propuesta que realizan algunos de los postores a la fecha que están pidiendo el producto el área requiriente; el área requiriente responde diciendo que con documentos de tres de diciembre del dos mil uno, que la fecha sería para entrega el veintiocho de febrero del dos mil dos, lo firma el señor Roque Niquen Espinoza y el señor Juan Ortiz Guevara. Ante este documento el Comité de Adquisiciones gestiona con fecha veintiséis de diciembre del dos mil uno y llega a dos acuerdos, el primero es que se declare desierto el proceso porque solamente se presentó una oferta válida y de acuerdo a la normatividad tenía que procederse de esa manera, el segundo acuerdo es el que se debe solicitar mayores especificaciones técnicas al usuario, a fin de contar con una mayor cantidad de propuestas válidas, esta acta número tres de fecha veintiséis de diciembre del dos mil uno, lo suscribe como Presidente el señor Ortiz Ojeda porque se encontraba reemplazando al ingeniero Munares Tapia, los otros miembros del Comité si eran los mismos el señor Orlando Montes y la señora Rosa Pacheco, cuando vuelven a efectuar realizan la sesión de fecha cuatro de enero del dos mil dos y lo consideran como acta número cuatro, o sea de manera continuada tal como se advierte a fojas noventa y uno del expediente, no se contempla en el mismo documento que hayan cumplido de acuerdo a lo establecido en el artículo treinta y dos del Texto Único de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que entra en vigencia el trece de febrero del dos mil uno para ese entonces, que contemplaba, que disponía que la declaración de desierto de un Proceso de Selección obligaba a la entidad a evaluar las causas que motivaron dicha declaratoria antes de convocar nuevamente, y por qué decimos eso, porque en esta acta número cuatro donde se establecen las bases y que obra a fojas noventa y uno de fecha cuatro de enero del dos mil dos, si bien es cierto, evidentemente tenía que variar el cronograma del proceso que era siete de enero al veintiocho de enero del dos mil dos, en cuanto a los criterios y parámetros de evaluación, se transfieren de manera literal los mismos que ya están previamente en la primera convocatoria, es así que en la parte de criterios de la evaluación técnica que obra a fojas noventa y dos, se establece que se otorgará el puntaje de cien puntos al postor que cumpla con presentar la propuesta - 35 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 requerida en las especificaciones técnicas, no se valora otros factores, y que para la evaluación técnica se solicitará el apoyo del Departamento de Distribución, hago una atención en este documento de criterios para la evaluación técnica, porque en este documento no se cumple con lo acordado previamente cuando se declaró desierto, que debería hacerse mayores desarrollos al respecto, porque no se desarrolla en este punto lo que sería el procedimiento de calificación de cada uno de los factores técnico y económico, tampoco se contempla el criterio puntaje que le va a otorgar a la evaluación técnica el Departamento de Ventas a quien se le solicita el apoyo, repitiéndose las mismas condiciones que resultaron insuficientes en la convocatoria que anteriormente se realizó y que obra a fojas cuarenta y ocho, ¿por qué decimos esto, porque no se identifican, no dicen en estas bases cuál va ser el peso que va a tener cada uno, la calificación que se va a dar a la evaluación técnica por parte del Departamento de Ventas porque si eso había decidido el Comité podría haberlo incluido en esta tabla de factores que obra a fojas noventa y dos, de manera que el Comité lo que hizo en los hechos fue de manera tácita de negar su responsabilidad que era de evaluar; sin embargo al respecto debemos recordar de que la evaluación técnica que realizó el Departamento de Ventas, no sería tal, porque en todo caso lo que cumplió fue una especie de asesoría, porque de la misma redacción que dice ahí dice se solicitará el apoyo al Departamento de Distribución, no dice de manera expresa y definitiva que será el área encargada de determinar o apoyar de manera definitiva con su evaluación que va a ser considerada en este cuadro de los factores, y por qué decimos eso, porque el artículo veinticinco del Texto Único de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, señala de que lo que establecido en las bases, es decir las bases contenidas en esta acta número cuatro de fojas noventa y uno y noventa y dos, según dice el artículo veinticinco lo que está establecido en las bases en la Ley y en el Reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante, es por ello de que cuando posteriormente el Comité siguiendo el trámite de la evaluación de las propuestas recibidas, realiza la apertura de las mismas, tal como se aprecia a fojas ciento doce, tenemos que los participantes son los mismos, las ofertas son las mismas, hay solo una de las empresas que es Polytex quien iba por lo que era las pequeñas empresas que hace una variación en cuanto al valor que le daba a la cotización de las toallas, conteniendo ahora los montos de uno setenta y cinco y uno noventa; en cuanto a las reglas calculadoras, antes debo precisar que según el pedido de material quinientos noventa y siete, que es de fecha once de octubre del dos mil uno, se hace una - 36 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 precisión la misma que no estaba contemplada en el pedido de materiales previamente citado, se hace la precisión de que las toallas de algodón deben ser de treinta y tres por treinta y tres centímetros en paquetes de cartón de cuatro punto medio centímetros de diámetro y que tengan impacto publicitario, ésta última es la que no estaba contenida entre las bases y sin embargo ha sido lo que de los debates aquí realizados ante el Colegiado es lo que han invocado, lo que han informado, lo que han esgrimido las personas que intervinieron en estos procesos, en cuanto a la regla calculadora de ocho dígitos, de veinte centímetros de largo y de material plástico, también en este memorando ciento once, se hace la precisión regla calculadora de ocho dígitos, de veinte centímetros de largo y de material plástico, con espacio para colocar el logo de PETRORED, ésta última frase con espacio para colocar el logo de PETRORED es lo que se ha incorporado y es lo que no se tuvo anteriormente en las bases, de tal manera que el pedido de material se basa en lo que finalmente dijo, opinó el informe técnico de ventas cero cero ocho – dos mil, que obra a fojas ciento treinta y cinco, cuando esta labor de evaluación le correspondía al Comité y en todo caso de la propia redacción de las bases no se precisó de manera expresa de que esta labor o esta tarea se le encargaban al usuario requiriente, fueron los miembros que formaron parte del Comité los señores Munares Tapia como Presidente, Orlando Montes como miembro y Rosa Pacheco también como miembro los que realizaron esta evaluación de los productos toalla y regla, por ello es que se da una orden de compra de fecha diez de diciembre del dos mil uno, y es la que obra a fojas ciento sesenta y dos, incluso la misma orden de compra del producto dice: toalla empaquetada en forma cuadrada, incluye cuatro colores impresos en toalla y cartón, medidas treinta y tres por treinta y tres centímetros, ochenta por ciento de algodón, veinte por ciento de Polyester, aquí no hacen esa precisión que le había establecido, que había invocado el memorando ciento once del Departamento de Ventas respecto a las toallas que tuvieran impacto publicitario, respecto a las reglas que tuvieran espacio para colocar el logo de PETRORED, y por qué es importante esta orden de compra, porque con la orden de compra es cuando la entidad ya determina de manera expresa cuáles son las características del producto que va a adquirir y no coincide con lo establecido y se decide por la compra de los productos que había ofertado la empresa New Ítems, hay que recordar (…) que la empresa New Ítems según se ha evidenciado de los debates orales, tuvieron la oportunidad de ofrecer sus productos, de exhibirlos en las instalaciones de la Oficina Principal de PETROPERÚ, reuniones en las que estuvieron presentes los señores Roque - 37 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Niquen, Juan Ortiz, Alva Ducato y Karina Canales Zavaleta, se hacían los documentos tanto de ofertas de cotización, de entrega de las muestras, de toda la documentación que era pertinente y necesaria para llevar adelante este producto, habiendo contado con la buena pro de parte del Comité integrado por los señores Munares, Montes y Pacheco. Al respecto, debemos decir en cuanto a la participación o a la intervención que tuvieron los señores en el caso del señor Farias Alburqueque, él se desempeñaba como Gerente General en el periodo dos mil uno – dos mil dos cuando se dan estos hechos y su intervención fue de dar la aprobación al poner su visto bueno en el pedido de material quinientos noventa y siete, respecto a reglas, respecto a toallas, este pedido de material había sido elaborado por la Oficina de Ventas según los debates orales y lo que ha informado ante la Sala, él hizo las consultas en atención a que al personal de Logística en atención a que eran los meses de inicio de la vigencia de este Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que estaba vigente desde febrero del dos mil uno y el personal de Logística le indicó que por el monto y por el objetivo que era aprobado por Directorio número sesenta y dos sobre la política de comercialización de PETROPERÚ debía firmar el documento; sin embargo la persona de Farias Alburqueque de los actuados en el expediente se aprecia que no ha participado en el proceso de selección y contratación de los bienes que adquirió el Departamento de Ventas, evidentemente no formó parte del Comité que estuvo a cargo de otorgar la buena pro, incluso respecto a la adquisición de los tapasoles, como se ve del pedido de material número seiscientos dos, obrante a fojas doscientos tres del expediente, no participa en el mismo, por este motivo el Ministerio Público considera que respecto a él no habrían argumentos fácticos para emitir acusación respecto a su persona en atención a que fue en las circunstancias que se han precisado la manera en la cual da su visto bueno, este Ministerio Público en base a los debates orales a los interrogatorios que ha sido sometido ante el Colegiado debe en atención a que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad, no solamente es el ente acusador según mandato constitucional el Ministerio Público debe retirar acusación respecto de la persona de Reynaldo Farias Alburqueque. (….) En cuanto a la persona de Pedro Arturo Madrid Marchisio, quien se desempeñaba como Gerente de Comercialización de PETROPERÚ, cuando se dieron los hechos se advierte del pedido de material número quinientos noventa y siete, obrante a fojas cuarenta y tres que su participación igualmente consistió en el hecho de visar este pedido de material que había sido elaborado por Roque Niquen Espinoza, no habiendo - 38 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 participado en la elaboración del mismo ni formado parte del Comité encargado de evaluar y posteriormente otorgar la buena pro respecto a este proceso de adquisición, siendo que en los debates orales ha informado a la Sala de que su participación se debió a que el señor Juan Ortiz Guevara, quien se desempeñaba como Gerente de Ventas, no pudo suscribir tal documento por lo que él fue informado por su personal de dar su visación, su visto bueno, efectivamente de los actuados en el expediente y de lo que se ha debatido en el juicio oral, no ha tenido otra participación el señor Arturo Madrid Marchisio, inclusive del segundo caso que nos convoca que es el proceso de adquisición de los tapasoles, en ese pedido de material no participa tampoco, es el que obra a fojas doscientos tres, dado de que esto era de Adquisición de Menor Cuantía y no era necesaria la firma tanto del señor Farias Alburqueque como del señor Madrid Marchisio, y siendo que el Ministerio Público además de ser ente acusador, es también defensor de la legalidad por mandato constitucional, debemos retirar acusación respecto a la persona de Pedro Arturo Madrid Marchisio por la presunta comisión del delito de colusión. En cuanto a la participación de la persona de Juan José Vásquez Bazán, se desempeñaba como Gerente de Administración e Ingeniería en el periodo que sucedieron los hechos, tenía a su cargo el Departamento de Logística, Servicio, Seguridad, era miembro del Comité de Adquisiciones y fue la persona que designó a los integrantes del Comité Permanente de Adquisiciones que estaba a cargo de su Gerencia esa designación, es en esa calidad que Juan José Vásquez Bazán aprobó la hoja de Proceso de Adjudicación Directa cero cero diez del dos mil uno de PETROPERU de fecha veintiséis de octubre, la cual se emitió para la adquisición de las reglas calculadoras y de las toallas empaquetadas para la promoción publicidad de la Oficina de Ventas, por un valor referencial por el monto de veintinueve mil trescientos ochenta y dos, este documento obra a fojas cuarenta y cinco, consta ahí la aprobación realizada por parte del señor Juan José Vásquez Bazán en su calidad de Gerente de Administración e Ingeniería, documento que suscribió el treinta de octubre del dos mil uno, documento previamente suscrito por las personas de Rosa Pacheco y de Félix Falcón, que eran servidores del área de Logística de PETROPERU, la persona de Juan José Vásquez Bazán no participó en el Proceso de Selección cero siete cero cero ochenta y nueve dos mil dos Ventas, de tapasoles por que este fue un proceso de Menor Cuantía en la que los procedimientos eran diferentes. Durante el proceso llevado a cabo el señor Vásquez Bazán refiere que esta hoja de proceso de selección de fojas cuarenta y cinco, la suscribió en atención a el cargo que - 39 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 tenía de Gerente de Administración, y si bien es cierto de que su labor era de velar que todo el ordenamiento de contrataciones sea adecuadamente cumplido por las instancias administrativas de PETROPERÚ, la persona de Juan José Vásquez Bazán no ha sostenido reuniones con los particulares integrantes de la empresa New Ítems señores Alva Ducato y Karina Canales, consideramos que el hecho de que tenga el deber en su calidad de Gerente de Administración de velar por que sus subordinados los señores Munares Tapia, Félix Falcón, Rosa Pacheco, no es indicio suficiente, dado a los debates orales y a las informaciones que ha dado en Sala, para sostener o mantener la acusación escrita formulada por el Ministerio Público, y en atención a que el Ministerio Público también debe velar por la defensa de la legalidad, es que nos vemos en el deber de retirar acusación respecto a esta persona, a Juan José Vásquez Bazán. En cuanto a la persona de NESTOR ZEGARRA VALENCIA, es el Gerente General de la empresa New Ítems S.A.C., de los documentos que obran en el expediente, él ha sido quien vio todo lo relacionado en el tema financiero, en el tema de pagos de parte de la empresa PETROPERÚ hacia los productos que su empresa logró obtener la buena pro, refiere que no ha sostenido reuniones con los miembros del Departamento de Ventas, pero dada la condición de ser representante Gerente General de esta empresa New Ítems, consideramos que si ha tenido conocimiento de las actividades que realizaban sus compañeros de trabajo los señores Mauricio Arturo Alva Ducato y María Karina Canales Zavaleta. Respecto a MAURICIO ALVA DUCATO como Gerente de Marketing de New Ítems ha participado de manera activa en cuanto a la exhibición de promoción de sus productos en la oficina principal de PETROPERÚ juntamente con KARINA CANALES, en dicha exhibición de los productos de New Ítems contó con la participación del señor ROQUE NIQUEN y JUAN ORTIZ GUEVARA, por lo que consideramos de que si ha habido lo que establece la norma respecto a este delito de colusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro, que los funcionarios de PETROPERÚ de quienes la calidad de los mismos está acredita a desarrollar este proceso de adquisición de las toallas y reglas, lo han realizado de una manera ilícita, no adecuada, tal como lo hemos precisado, los términos técnicos han sido redactados de manera que fueran favorables a la empresa que finalmente resultó favorecedora, y en eso ha habido un perjuicio, por que lo que se busca con el delito de colusión, el vínculo protegido ha sido el correcto funcionamiento de la administración pública y éste ha sido vulnerado. (….) en cuanto al Proceso de Adjudicación de Menor Cuantía de los tapasoles, proceso número cero - 40 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 siete cero cero cero ochenta y nueve – dos mil dos, de la Oficina de Publicidad, éste fue solicitado mediante el pedido de material número seiscientos dos de fecha nueve de enero del dos mil dos, y tenía como fecha requerida quince de enero del dos mil dos, eso era apenas cinco días para la entrega, obra a fojas doscientos tres, tenía la condición en su requerimiento de que era muy urgente por que se necesitaba para la temporada de verano, en los debates se ha dicho que de verano no necesariamente tiene que ser respecto a la estación verano en Lima, pero de la redacción de los documentos y tal como lo han sustentado la elaboración del mismo indicaba que era el verano de Lima al cual se estaban refiriendo, si bien es cierto que con posterioridad cuando han tenido el material lo han distribuido a otras sedes de PETRORED al interior del país, en todo caso es la redacción propia de las personas que han elaborado este pedido de material, lo que daba el indicador de la estación, y es de verse que en este pedido de material en la parte de descripción dice tapasol plegable con tres colores estampados PETRORED, según logo adjunto, proveedor New Ítems y otros proveedores, esa descripción del producto coincide con la descripción que hace la carta de New Ítems de fecha veintinueve de noviembre del dos mil uno obrante a fojas ciento noventa y siete, si bien es cierto con una carta de cotización es un indicador, debe serlo pero solo de manera inicial, en todo caso servir para que sea la redacción textual de lo que ella contenía por parte del requiriente, este pedido fue elaborado por la señorita Sylvia Bustamante que trabajó en ese entonces en dicha área como asistente y fue aprobado por el señor Juan Ortiz Guevara, dado que era un Proceso de Adjudicación de Menor Cuantía, el monto era de catorce mil ciento sesenta dólares, los miembros del Comité que fueron los encargados de llevar adelante este proceso fueron los señores Munares Tapia Luis Alfredo, Pacheco Núñez Rosa Luzmila y Pérez de Postigo Victoria, quien ha fallecido y ya se ha extinguido la acción penal respecto a ella mediante Resolución del ocho de julio del dos mil diez. En la hoja de proceso que se emite para este Proceso de Adjudicación de Menor Cuantía de fecha veintiocho de febrero del dos mil dos, que obra a fojas doscientos ocho, se establecen los montos, valor referencial, los integrantes, los postores y el cronograma: convocatoria, evaluación, otorgamiento un día, por lo mismo que era un Proceso de Menor Cuantía, la evaluación se realiza sin especificaciones respecto a cual va a ser los criterios, no lo evidencia, no lo consignan cuales serían los criterios de evaluación, en todo caso en el memorando cero veinticuatro del dos mil dos, de fecha doce de marzo del dos mil dos, que es remitido por el Gerente de Ventas, el señor Juan Ortiz se precisa - 41 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 el material, asa de nylon con cobertor especial de extra aluminio de textura refinada que hace reflejar la radiación solar, incluye mecanismo de chupón para fijarlo en el parabrisas, impreso full color del logotipo PETRORED a lo largo de todo el tapasol a proporción cincuenta centímetros, el proveedor debe garantizar la impresión especial del logo, por tratarse de material de tipo metálico, asegurando durabilidad y buen acabado, además debe tener garantía de fábrica para cubrir cualquier defecto de fabricación, estos datos o estas precisiones no figuran en el pedido de material, de manera tal que los participantes, los postores no pudieron adecuar sus ofertas a lo que aquí se estableció con fecha doce de marzo del dos mil dos, estos productos tuvieron una fecha de entrega que fue el veintidós de julio del dos mil dos, donde se entregaron dos mil novecientos nueve tapasoles, quedando pendientes noventa y uno, y finalmente se entregaron el treinta de octubre del dos mil dos, motivo por el cual la empresa New Ítems tuvo que pagar una penalidad de veintiuno cuarenta y ocho, tal como se ve a fojas dos mil seiscientos doce, habiéndose emitido la factura por el monto correspondiente de catorce mil ciento sesenta, en este caso también consideramos que las personas que han participado son los funcionarios públicos los miembros del Comité Permanente de Adquisiciones y de lado de los privados los SEÑORES ZEGARRA VALENCIA, ALVA DUCATO y KARINA CANALES, en atención a que ellos hicieron una oferta, una exhibición de todos los productos que tenían en la Sede de PETROPERÚ, y lo que se ha perjudicado acá, había un retraso para que la empresa realice su campaña publicitaria aprobada mediante Directorio número sesenta y dos del veintiocho de junio del dos mil uno y se ha atentado con lo que es la correcta administración pública, por que no se ha cumplido con lo establecido en las normas, se ha ingresado características del producto con fecha posterior a las convocatorias, es por ello que consideramos como hemos referido el delito de colusión ha sido acreditado y que ha habido un perjuicio al Estado a PETROPERU en cuanto a la no correcta conducción de los procesos de selección de acuerdo a las normas vigentes en dicho tiempo, por estos motivos tal como ya lo he dicho previamente, hemos retirado acusación respecto a las personas de Reynaldo Farias Alburqueque, respecto a la persona de Pedro Arturo Madrid Marchisio y respecto a la persona de Juan José Vásquez Bazán, y respecto a la persona de Victoria Pérez, en la primera sesión de audiencia se refirió que se había prescrito la acción penal respecto a ella, por eso debemos en este estadío formular acusación contra los señores Luis Alfredo Munares Tapia, Orlando Enrique Montes Paredes, Rosa Luzmila Pacheco Núñez, Juan Israel - 42 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Ortiz Guevara, Roque Augusto Niquen Espinoza, como autores del delito contra la Administración Pública – colusión ilegal en agravio del Estado y se solicita la pena que figura en la acusación escrita que es de ocho años de pena privativa de libertad, inhabilitación por tres años y el pago de veinte mil nuevos soles de reparación civil cada uno a favor del agraviado, también se formula acusación contra los ciudadanos Néstor Gerardo Zegarra Valencia, en su condición de cómplice primario del delito de colusión y se solicita la pena de siete años que figura en la acusación escrita, la inhabilitación de tres años para contratar con el Estado y el pago de veinte mil nuevos soles de reparación civil; asimismo se formula acusación contra Mauricio Arturo Alva Ducato y María Karina Canales Zavaleta como cómplices secundarios de delito de colusión y solicita la pena que figura en la acusación escrita de cinco años de pena privativa, inhabilitación de tres años y el pago de diez mil nuevos soles de reparación civil a cada uno a favor del agraviado. Respecto a la persona de Rosa Luzmila Pacheco, habiéndose remitido información a la Sala de que se encuentra en Estados Unidos, es necesario que se reserve el proceso respecto a ella hasta que se presente; sin embargo consideramos que sería necesario solicitar su extradición, dado que el Perú ha suscrito un tratado de extradición con Estados Unidos, con fecha julio dos mil uno, para lo cual solicitaríamos que se elabore el cuadernillo correspondiente conteniendo el auto de enjuiciamiento, la acusación fiscal, la sentencia y la transcripción del artículo tres ocho cuatro del delito de colusión del Código Penal, para que pueda ser tramitado por la Corte con la participación del Ministerio de Relaciones Exteriores. Es todo (…). La Sala por resolución de fecha cinco de agosto del año en curso resolvió tener por retirada la acusación fiscal formulada contra los procesados Reynaldo Farías Alburqueque, Pedro Arturo Madrid Marchisio y Juan José Vásquez Bazán por la presunta comisión del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión en agravio del Estado representado por Petróleos del Perú.17 17 Ver folios 5188 (tomo XI) - 43 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 VII. DE LOS ALEGATOS 7.1 JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA La defensa de Juan Israel Ortiz, en sesión del cinco de agosto del año en curso, realizó sus alegatos solicitando la absolución de su defendido, manifestando que “empezaremos la defensa técnica respecto a mi patrocinado Juan Israel Ortiz Guevara, señalando que del análisis axiológico integral de los instrumentos de prueba recogidos y aportados a lo largo de la investigación judicial, se ha demostrado la no existencia de conducta lesiva alguna que pueda generar argumento indiciario de comisión del delito de colusión desleal materia de imputación, siendo éste así, y en virtud al principio de imputación necesaria realizada por el representante del Ministerio Público, se le imputa a mi patrocinado Juan Ortiz Guevara, que su condición de Gerente de Ventas haber realizado la evaluación técnica del pedido de material de ventas quinientos noventa y uno de la Adjudicación Selectiva Directa sobre la compra de toallas y reglas calculadoras, así mismo se le atribuye el hecho de haber visado la hoja de pedido seiscientos dos - dos mil dos, referido a las adquisiciones relacionados con la compra de tapasoles plegables, en ese mismo sentido se le reprocha el hecho de haber realizado las evaluaciones técnicas de dicho pedido, siendo éste el ámbito de imputación (...), es preciso ubicarnos en el ámbito temporal, espacial y funcional en que suscitaron los hechos materia de discusión jurídica probatoria, en este sentido debo significar que la adquisición del material publicitario obedece al acuerdo de Directorio seiscientos dos – dos mil uno, de fecha veintiocho de junio del dos mil uno, mediante el cual se aprueba la política de comercialización de PETROPERU contenido en el documento anexo, es en virtud a este elemento de prueba (…) que se realiza todo acto de publicidad tendiente a captar la atención de los potenciales clientes para la adquisición de productos que PETROPERU venía brindando a través de sus grifos y estaciones de servicio PETRORED, si esto es así, y en este sentido el área de Promoción y Publicidad a cargo del señor Niquen Espinoza, fue la encargada de realizar estos pedidos, hecho éste que es corroborado con la suscripción del primer pedido de ventas seiscientos noventa y siete, en la cual es suscrito por el señor Niquen Espinoza y por el señor Madrid Marchisio, este documento señores Magistrados no reviste actos ilícito alguno, es un acto meramente formal, legal, establecido en el Reglamento y en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que entraba en vigencia en ese año, no había ningún acto irregular en ese momento, siendo esto así igualmente para el concurso para la Adquisición de Menor Cuantía seiscientos dos – dos mil dos, en la cual visa mi patrocinado Juan Ortiz Guevara dicho documento, tampoco no hay existencia de infracción de una norma primaria de no hacer, no hay un disvalor de la conducta que pueda generar indicio de delito alguno, si esto es así posterior a la - 44 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 realización de estos pedidos de venta por el área usuaria, pasa a la Gerencia de Servicio Logístico, Seguridad, para que emita la hoja de proceso, tanto para la licitación de toallas y reglas como también para la Adjudicación Directa de los tapasoles plegables, siendo esto así, es a partir de este momento (…) que el Órgano decisor y quien se encarga de llevar a cabo todo este proceso de adjudicación, tanto de Menor Cuantía como Directa Selectiva, fue el Comité Permanente de Adquisiciones, en la cual mi patrocinado Ortiz Guevara no formaba parte, hecho éste que ha sido debatido en el contradictorio, mediante los memorando de fecha quince de junio del dos mil uno y cuatro de enero del dos mil dos, en la cual establece que en ninguno de estos dos Comités estuvo presente el señor Juan Ortiz Guevara, siendo esto así el Comité procede a realizar la apertura de propuestas, estas propuestas establecían qué postores quedaban aptos para continuar con el proceso, a requerimiento del Comité Permanente conforme se desprende de la solicitud cursada por el Presidente del Comité de Contrataciones y Adquisiciones el señor Munares Tapia requiere al área usuaria a la Gerencia de Ventas se sirva pronunciar respecto a las evaluaciones técnicas de los productos, enviando para ello una muestra de cada uno de los productos en cuanto y tanto se han evaluado para tener en cuenta la atención que puede causar este material publicitario dentro del potencial usuario de combustible, tal es así que este accionar del Comité también se encuentra sustentado en el artículo treinta y siete, conforme lo ha referido el señor Munares Tapia en su declaración, este acto a la interpretación del Comité era un acto válido, eficaz y que contaba con la asesoría jurídica de personal especializado, conforme lo ha referido el Presidente y que hacían viable su procedencia, no revistiendo acto ilícito en este accionar, más por el contrario se advierte la aplicación explícita del principio de legalidad administrativa por parte de los funcionarios, en este sentido y esto en razón al impacto publicitario que mi patrocinado realiza las evaluaciones técnicas y propone que una de las empresas cumplía fehacientemente con lo requerido, esta empresa fue New Ítems, si esto es así señora Presidenta, ha quedado también demostrado que en este contradictorio que la propuesta presentada por New Ítems, no rebasaba el valor referencial para que exista quizás un perjuicio económico, fue dentro de los márgenes establecidos, dentro de la hoja de pedido, tanto de tapasoles plegables como toallas y reglas calculadoras, si esto es así al análisis integral y a la objetividad con que el área usuaria atendió el pedido, evaluó las muestras tanto el señor Niquen que pertenecía a esta área de Promoción y Publicidad, han establecido un hecho contradictorio que era un impacto publicitario que captaba la atención del usuario y que con ello se podría tener mayor accesibilidad y ganar mucho más mercado, a buena hora para PETROPERU y generar con ello un ingreso económico mucho más amplio del que ellos se habían proyectado, e incluso en el debate y en el acto oral, el procesado Alva Ducato trajo una muestra a presentar a vuestra digna Sala a efectos de que tomen conocimiento de cómo y cual fue el material que se estaba adquiriendo, no era una - 45 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 toalla cualquiera que se podría conseguir tan fácilmente en el mercado, era un producto novedoso, impactante, si esto es así y a criterio objetivo del área usuaria no hubo ninguna relación de favoritismo, jamás mi patrocinado se había reunido ni mucho menos conversado o tratado asunto relacionado a esa adquisición con los miembros o representantes de la empresa New Ítems, conforme lo han referido de manera uniforme y concatenada a lo largo del proceso, el hecho de que supuestamente el día que se llevó a cabo una exhibición de publicidad por parte de la empresa New Ítems haya estado presente mi patrocinado Ortiz Guevara, ello no constituye un acto lesivo que pueda ser calificado como delito, si bien es cierto el tipo penal de colusión establece que tiene que existir una concertación, pero ésta tiene que ser ilícita, él ingresó en un acto público, ingresó a mirar la publicidad que estaban presentando, pero jamás conversó ni dirigió una palabra con cada uno de los representantes que estaban presentes ahí, todo estos hechos y estos actos no fueron coordinados ni mucho menos presentados directamente a la Gerencia General, tenían que seguir un cause procesal administrativo que pudiera llegar posteriormente a la Gerencia de Ventas, mi patrocinado no ha tenido en ningún momento contacto directo con los representantes legales que pudiera acarrear quizás el indicio o algún indicio revelador existencia de delito, en este sentido(…) debemos precisar que respecto al supuesto delito de la concertación ha quedado desvirtuado, no existe ninguna relación directa que pudiera vincular, ni mucho menos respecto a la defraudación, entendida ésta como un perjuicio patrimonial que se pueda causar al erario nacional, si bien es cierto el Ministerio Público sustenta su imputación en el Informe Pericial de Oficio, pues ésta señora Presidenta, al análisis y el sometimiento a este contradictorio, se ha determinado a todas luces que resulta de simplemente una suma aritmética resultante de una obligación contraída por la empresa PETROPERU que deviene de la Adjudicación Selectiva Directa como la Adjudicación de Menor Cuantía, que era una obligación que tenía honrarse, si, tenía que honrarse, que había un perjuicio económico, no lo había, y por qué no lo había señores Colegiados, porque simplemente no se otorgó sobrepasando el valor referencial ni mucho menos el diez por ciento del monto general, conforme lo establece la Ley de Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigentes para ese contrato, si hubiera existido una trasgresión o de repente un sobrecosto, estaríamos hablando de un perjuicio económico para el Estado representado en una diferencia del valor referencial con el monto en que sobrepasó esta cantidad, hecho que no se ha corroborado, la simple determinación a la que arriba la pericia sin mayor plano contable, sin mayor metodología o técnica de contabilidad fehaciente y valedera que pueda crear certeza y convicción en vuestro Colegiado ha realizado una suma aritmética y si nos tomamos a bien desglosar este informe, esta prueba de cargo presentado por el Ministerio Público, qué tiene como objeto señora Presidenta, es decir, determinar el perjuicio económico ocasionado a PETROPERU, si partimos de esa premisa como objeto ya estamos señalando a priori - 46 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 que necesariamente los peritos tenían que ubicar y encontrar un perjuicio económico que no lo existe, porque simplemente se pagó una obligación, esto puede generar un perjuicio al erario nacional, no, qué resulta (…) y se ha probado en este contradictorio en los elementos de prueba analizados que este Plan Publicitario llevado a cabo desde el año dos mil uno al dos mil dos, incrementó las ventas, incrementó la legión de grifos particulares a la red de PETROPERU, que le generó miles y millones de ingresos al erario nacional, producto de un mercado ya ganado que se estaba disputando con REPSOL y que generó nuevamente reitero ingresos, este hecho puede ser constitutivo de una defraudación, de un perjuicio económico, e incluso esta determinación ha sido debatida el informe que presentó el apoderado judicial de PETROPERU, el mismo apoderado de PETROPERU prueba material objetiva y plena que demuestra la no existencia en este caso de perjuicio económico para el Estado, siendo esto la verdad procesal al análisis integral y axiológico de los medios de prueba, se ha llegado a determinar que no concurren los elementos objetivos del tipo penal ni mucho menos el dolo como elemento subjetivo y capacidad cognoscente y volitiva de la persona destinada a transferir el principio de los bienes jurídicos, si esto es así, mi patrocinado no realizó una conducta previamente representada, ideada llevado a actos de ejecución, pues mucho menos va a existir el elemento primigenio de la parte del delito como es el comportamiento humano, en este sentido (…), se tiene de todos los actuados procesales la existencia de una atipicidad en el caso de mi patrocinado el señor Juan Israel Ortiz Guevara, y se ha demostrado también el principio constitucional de presunción de inocencia no ha sido trastocado en este proceso, por lo que solicito en aras de principio de equidad y de justicia, se le absuelva de la acusación fiscal que pesa en su contra. Es todo (…)”. 7.2 LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA y ROSA LUZMILA PACHECO NUÑEZ La defensa del encausado Luis Alfredo Munares Tapia, en Sesión N° 14 del diez de agosto del año en curso, realizó sus alegatos solicitando la absolución de su defendido, manifestando que: “considero necesario para asumir la defensa de los señores Munares Tapia y Rosa Pacheco Nuñez, hacer mención a algunos documentos, los que considero principales para poder determinar su responsabilidad o irresponsabilidad en este proceso, como lo he dicho, voy hacer la defensa conjunta de ambos, por que ambos conformaron el Comité que vieron estos asuntos, en principio este proceso se inicia en función a que la firma New Ítems, en los primeros meses del año dos mil uno, hace una exhibición de diversos productos susceptibles de ser usados en campañas publicitarias por PETROPERU, según se ha establecido durante el proceso y - 47 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 en el juicio oral, esta exhibición tuvo lugar en la Sala de Reuniones de la Gerencia de Ventas, en dicha reunión está absolutamente acreditado que no participaron ni el señor Munares Tapia ni la señora Rosa Pacheco, posteriormente el área de Ventas hace un pedido de material que obra a fojas cuarenta y tres, en el que requieren tres mil toallas empaquetadas en forma cuadrada, incluye cuatro colores, impresos en toalla y cartón, medida treinta y tres por treinta y tres, ochenta por ciento algodón, veinte por ciento poliéster y tres mil reglas calculadoras de ocho dígitos que miden veinte centímetros de material plástico. En este documento también consigna el ente solicitante como proveedor a New Ítems, con su dirección y teléfonos, igualmente se hace mención al valor unitario que más adelante me voy a referir, de las toallas de dos dólares cincuenta y de la regla calculadora seis ochenta, este documento aparece preparado por el señor Roque Niquen Espinoza, aprobado por el señor Arturo Madrid Marchisio y revisado por el Gerente General señor Reynaldo Farias, como se advierte de lo que he dado lectura, en este documento no tiene ninguna participación ni el señor Munares Tapia ni la señora Rosa Pacheco Nuñez, este pedido genera la apertura de un Proceso de Selección denominado ADS cero cero diez – dos mil uno – OFP – PETROPERU, que obra a fojas cuarenta y cinco del expediente, este pedido lo formula el Departamento de Logística, Servicios y Seguridad y va dirigido a la Gerencia de Administración e Ingeniería, en él se menciona que el Comité está integrado como miembros titulares por el señor Luis Alfredo Munares Tapia, el señor Enrique Montes Paredes y la señora Rosa Pacheco Núñez, también se menciona como postores a Bouroncle Gil Patricio, a New Ítems y a Cortavitarte, este documento es importante relevarlo porque tanto en la acusación fiscal inicial como el auto apertorio de instrucción se menciona que este documento fue suscrito por el señor Munares Tapia, lo cual no es cierto, este documento fue suscrito como comprador, efectivamente por la señora Rosa Pacheco, fue endosado por el Gerente del Departamento que como el señor Munares Tapia declaró estaba con licencia y estaba en una asignación especial, y en consecuencia en su reemplazo los firmó el señor Félix Pacheco y finalmente fue aprobado por el Gerente de Administración e Ingeniería el señor Juan José Vásquez Bazán. El señor Falcón no ha sido comprendido en este proceso, no obstante que ha suscrito este documento, obviamente que en reemplazo del señor Munares por que él era el titular, consideramos que está muy bien que no haya sido comprendido en este proceso, como tampoco debieron estar comprendidos mis defendidos, conforme lo vamos a sustentar más adelante. A continuación obra - 48 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 a fojas cincuenta y uno, cincuenta y seis y cincuenta y ocho, los requerimientos para que los postores presenten sus propuestas. Estos documentos son suscritos por el señor Munares Tapia, que como se ha dicho, él iba y a veces cuando estaba en la Oficina, se encargaba de atender los asuntos propios del Comité, también es importante señalar que a esta convocatoria también fue invitada PROMPYME que es una entidad que agrupa múltiples empresas de tipo mediano y pequeñas, se ha dicho en la acusación fiscal que la convocatoria fue restringida, PROMPYME agrupa tal vez cientos o miles de pequeñas y medianas empresas, que no se hayan presentado al concurso o al Proceso de Selección eso es decisión de ellos, el veintiséis de noviembre se lleva a cabo la apertura de propuestas, cuya copia obra a fojas sesenta y dos, de la que se advierte que participaron cuatro postores: Bouroncle, New Ítems, Cortavitarte y por PROMPYME cotizaron Joche Luis y Compañía Polytex S.A., o sea como se advierte, también no es como dijo el Fiscal que solamente se invitaron una invitación restringida sino que incluso los de PROPYME participaron. A fojas ochenta y nueve obra el acta del Comité Permanente de Adquisiciones que en esta ocasión está presidido por el señor Ortiz, lo integran el señor Montes Paredes y la señora Pacheco Nuñez, y en esta acta declaran desierto el Proceso de Selección, indicando que al haberse presentado una oferta válida de acuerdo a Ley se declara desierto el proceso y consecuentemente acuerdan convocar un nuevo proceso solicitando mayores especificaciones técnicas al usuario a fin de contar con una mayor cantidad de propuestas válidas, este texto especialmente del punto segundo es relativo, digamos es puesto de cliché, ¿Por qué de cliché?, porque si bien es cierto que el Proceso de Selección es por una cantidad de veintinueve mil dólares algo más, tiene que tenerse en cuenta que esto comprendía tres mil unidades de toallas y tres mil unidades de reglas, cuyo costo unitario estaban al borde de dos dólares sesenta y seis y tanto, entonces me pregunto ¿es válido solicitar nuevas especificaciones técnicas o ampliar especificaciones técnicas para productos de tan pequeño valor?, o sea se puede distraer tanto el tiempo, si el producto fuera de un valor unitario de veintinueve mil dólares por supuesto que debía ampliarse, estudiarse y decidirse era muy simple, la causa que se declara desierto no es por problemas de especificaciones técnicas, no podríamos tan legalistas, el problema es que solamente de las propuestas que se presentaron solo una se consideró válida, en consecuencia conforme a la Ley decía que si solo se presenta una propuesta válida el proceso debía ser declarado desierto, como consecuencia de ello, a fojas noventa y uno, el Comité Permanente de - 49 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Adquisiciones, esta vez presidido ya por el señor Munares, integrado por el señor Orlando Montes Paredes y la señora Rosa Pacheco Nuñez, se reúnen para efectuar la segunda convocatoria del proceso de acuerdo a las precisiones que señalan en esta acta, es de señalar que ya en esta acta indican como criterios para evaluación técnica, se asignará el puntaje máximo establecido al postor y dice “para la evaluación técnica se solicitará el apoyo del Departamento de Distribución, evidentemente fue un error, por que el Departamento de Distribución no tenía nada que ver, corrigieron a mano de puño y letra y pusieron Departamento de Ventas, fue así que ya tuvieron este criterio, pero no solo eso sino que más adelante cuando ya hacen las invitaciones a los postores, entre los cuales también está PROMPYME consignan como propuesta obligatoria que se debe incluir muestras exactamente igual a la solicitud, entonces, si bien es cierto por las razones que he señalado no se requería mejorar las especificaciones técnicas al haber puesto las muestras que no son especificaciones técnicas obviamente, mejoraron la calidad del proceso, porque de ese modo se pudo apreciar directamente cuál era la calidad de los productos y esencialmente se pudo llegar a una conclusión que de los productos ofrecidos uno de ellos que tampoco es especificación técnica tenía impacto publicitario, uno de ellos tenía impacto publicitario los demás no, y eso efectivamente lo consignan el área de ventas cuando se le solicita que haga la evaluación de los productos que se han remitido como muestras obligatorias presentado por los postores y dice exactamente que los postores son Cortavitarte, New Ítems y Comercial, que una no cumple, que otra cumple y dice: Toalla de algodón en paquete de cuatro y medio centímetros de diámetro impacto publicitario, entonces esto ha inquietado a la señorita Fiscal y dice por que esa condición no se consignó en las bases o no se consignó en las indicaciones anteriores, era muy simple, esa no es una condición, el impacto publicitario es un resultado de la apreciación objetiva, precisamente por qué, porque hay muestras, no se puede lograr obtener un impacto publicitario sobre papeles, sobre una descripción hecha en papeles, el hecho que se hubieran puesto muestras mejoró y superó el aspecto de la Ley o el aspecto que se dijo cuando se declaró desierto que debían mejorarse las especificaciones técnicas, fue totalmente superado, eso no queda dudas; luego el Comité de producido esto en base a la indicación del Departamento que requirió estos adminículos, procede a otorgar la buena pro, obra a fojas ciento treinta y cinco, otorga la buena pro en segunda convocatoria a la firma New Ítems, por un monto de veintinueve mil trescientos ochenta y dos. Debo señalar que cuando se - 50 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 realizan la apertura de las propuestas, fojas diez de veintidós de las actas, cuando se realiza la apertura de las propuestas, tal como se aprecia de fojas ciento doce, tenemos que los participantes son los mismos, las ofertas son las mismas, no se hace una precisión en el pedido de materiales que tengan impacto publicitario, ya lo he explicado porque razón, pero a continuación, señala la Fiscal, que en ese memorando de fojas ciento once, lamentablemente fojas ciento once es una hoja con el logo de PETROPERU pero que no tiene ningún contenido, luego señala al desarrollar este proceso de adquisición de toallas y reglas lo han realizado de una manera ilícita, no adecuada, tal como lo hemos precisado, los términos técnicos han sido redactados de manera que fueran favorables a la empresa que finalmente resultó favorecida, en esta apreciación nada han tenido que ver los señores Munares Tapia ni Pacheco Nuñez, también es necesario señalar que el Ministerio Público ha considerado que se ha transgredido el artículo treinta y dos de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que dice el artículo treinta y dos de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado “La declaración desierto de un Proceso de Selección obliga a la entidad a evaluar las causas que motivaron dicha declaratoria antes de convocar nuevamente”, como le digo las causas fue una sola que solo se presentó un postor, y la Ley exigía que se presentaran cuando menos dos postores, con esto el proceso continúa y concluye con la buena pro como lo he dicho, luego el señor Munares Tapia en su condición de Presidente del Comité Especial se dirige a la Comisión de PROMPYME para comunicar de que la buena pro a New Ítems, también se remite carta a los demás intervinientes en el mismo sentido y como ninguno observa ni apela, el Comité Permanente de Adquisiciones emite el acta número cinco, que tiene por consentida la buena pro del Proceso de Selección al no haberse presentado recurso de apelación en el plazo permitido; finalmente a fojas ciento cincuenta y cinco obra el memorando del Departamento de Ventas, de fecha veinte de febrero del dos mil dos, por el que solicitan cambiar la fecha de requerimiento para la compra de toallas empaquetadas del quince de diciembre dos mil uno al quince de mayo del dos mil dos, como se advierte en los hechos y documentos en los que ha participado tanto el señor Munares Tapia como la señora Pacheco Núñez, no ha habido ningún acto y no se puede acreditar de ninguna manera que se haya incurrido en el delito de colusión, el delito de colusión conforme al artículo trescientos ochenta y cuatro señala “el funcionario o servidor público que en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo - 51 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 o comisión especial defrauda al Estado, según Ley concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de la libertad, o sea son dos condiciones fundamentales que señala, que se hayan puesto de acuerdo con los proveedores, en el presente caso en ninguna parte del expediente, ni en el proceso oral se ha podido acreditar que haya existido esta colusión o que siquiera los señores Munares Tapia o Rosa Pacheco Nuñez hayan conocido a todos los miembros de New Ítems, a ninguno de ellos han sido conocido y tanto lo han declarado así los señores de New Ítems como lo han declarado igualmente los señores de PETROPERU. La otra condición que se exige es que haya una defraudación al Estado, que haya un perjuicio, la propia representante del Ministerio Público al hacer su requisitoria reconoce que no hay tal hecho y textualmente dice “Los funcionarios de PETROPERU al desarrollar este proceso de adquisición de las toallas y reglas lo han realizado de una manera ilícita no adecuada, tal como lo hemos precisado, los términos técnicos han sido redactados de manera que fueran favorables a la empresa que finalmente resultó favorecida y en eso ha habido un perjuicio, por lo que se busca con el delito de colusión el vínculo protegido ha sido el correcto funcionamiento de la administración pública y éste ha sido vulnerado”; entonces no es que haya habido un perjuicio económico un deterioro en el patrimonio del Estado, que evidentemente no lo ha habido, y no lo ha habido porque como lo señalamos oportunamente, la Jefa del Departamento de Auditoria de PETROPERU al momento de efectuar su declaración en el proceso declaró que no se había acreditado que haya perjuicio, el único elemento que existía era el famoso peritaje de oficio en el que si se puede llamar así, que fue totalmente desvirtuado en el Juicio Oral donde solamente concluían para recordar que los señores que estaban en este proceso eran funcionarios de PETROPERU y que la pérdida para el Estado había sido la suma total de los productos entregados, entonces se evidencia que no ha habido ningún perjuicio para el Estado, tampoco ha habido colusión con nadie han conversado los señores, en las declaraciones no han recibido instrucciones de las personas de mayor jerarquía, ni ellos han efectuado ninguna indicación a las personas que estuvieran por debajo de ellas en el sentido que favorecieran a New ítems, por estas consideraciones señora Presidenta, señores Vocales, tengo la absoluta convicción que mis defendidos serán absueltos de la acusación fiscal. (…)” - 52 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 7.3 ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES La defensa de Orlando Enrique Montes Paredes, en Sesión N° 14 del diez de agosto del año en curso, realizó sus alegatos solicitando la absolución de su defendido, manifestando que: “el doctor Pino Pino durante el desarrollo de su defensa ha hablado de los señores Munares Tapia y Pacheco Nuñez y debo señalar que mi patrocinado Orlando Montes Paredes también fue miembro del Comité Especial en el Proceso de Adquisición de las reglas calculadoras y de las toallas, en ese sentido y a efectos de no repetir lo que ha sido la narración de los hechos que han sido descritos de forma oportuna por el doctor Pino, me suscribo a lo dicho por éste en el sentido del momento en el cual el señor Montes Paredes toma conocimiento de estos hechos, la participación que pudo haber tenido como miembro del Comité. En lo que se refiere a algunos puntos que podría aportar a lo que se viene discutiendo como alegatos de defensa, quisiera hacer una suerte de introducción o reflexión en relación a lo que significa el Derecho Penal en general, el Derecho Penal lo que hace es regula aquellas acciones u omisiones que son consideradas como ilícitos, que son consideradas como delitos, y a razón de ellos se impone una pena, se impone una sanción como consecuencia de la actuación en los mismos, pero para que el Derecho Penal se refleje dentro del mundo real, es necesario que esté presente el Derecho Procesal Penal, el Derecho Penal por si solo es un derecho estático es un derecho que no tiene actuación, el motor que recibe el Derecho Penal es el Derecho Procesal Penal y el Derecho Procesal Penal lo que buscamos, lo que hacemos es tratar de entender que fue lo que pasó, por qué pasó, quienes pudieron haber intervenido en estos hechos y cotejar esta información con los tipos penales existentes, para que como consecuencia de ello recién responder al fin del proceso penal, la determinación de la existencia de una responsabilidad penal o no y como consecuencia de ello la imposición de una sanción o la absolución que se genera como correspondiente, si bien es cierto acá tenemos un supuesto de hecho que es que mi patrocinado se habría puesto de acuerdo con los señores de New Ítems para favorecerlos en este proceso y hay una consecuencia jurídica que es una presunta sanción que debería imponérsela como consecuencia de éstos, encontramos que no hay un nexo que nos pueda unir a este supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, por qué, porque durante el desarrollo de todo el proceso penal no se ha llegado a establecer que exista responsabilidad penal de parte de mi patrocinado y me atrevo a decirlo, de ninguna de las personas que están siendo acá procesadas - 53 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 como consecuencia de los hechos que son materia de imputación por parte del Ministerio Público, en principio por qué, porque durante los actos de investigación que es la primera etapa que nos trae el proceso penal, encontramos que hay una serie de falencias, una serie de errores que lamentablemente han generado una suerte de bola de nieve que han transcendido en una acusación que vemos que hoy en día cual castillo de naipes se viene derrumbando y no encuentra un sustento suficiente que pueda acreditar un juicio de culpabilidad, y por qué digo esto, cuál es la prueba, en que es lo que se basa el Ministerio Público, cuál es el punto de partida para formular su imputación, y todo nace de un Informe Especial numerado cero quince dos mil cuatro cero dos cero cero ocho cuatro del veintiséis de julio del dos mil cuatro de la Comisión de Auditoria Interna de PETROPERU, este documento que tiene la frase de cliché de prueba constituida y digo frase de cliché porque lamentablemente a este tipo de documentos se le da una suerte de adoración subliminal que no merecen y se cree que todo lo que en ello dice es cierto, sin llegar a un criterio de reflexión que permita no llegar a instancias como son en juzgamiento, como es el caso que nos ha traído en el presente proceso, voy a citar algunos ejemplos que se traslucen de este informe especial, prueba pre constituida pero que nos muestran con claridad que contienen una serie de errores, una serie de vicios, una serie de subjetividades que lamentablemente han llegado al desarrollo de este proceso, en primer lugar lo que este Informe Especial es que no existía un plan o programa de promoción y publicidad para que se llevarán a cabo este tipo de procedimientos y eso ha sido desmentido a lo largo del proceso, inclusive acá durante las sesiones del Juicio Oral, se ha llegado a acreditar que si existía un plan en PETROPERU dentro del cual existía un plan de ventas y dentro de ello estaba el objeto de diseñar una campaña publicitaria que permitiera a PETROPERU competir mano a mano con el resto de sus adversarios en el mercado, acá vino el señor Sulpicio Vicuña sino me equivoco, testigo de cargo por parte de la representante del Ministerio Público y lo que en su momento él declaró, durante el desarrollo del proceso a fojas cuatro mil novecientos ochenta y cinco es que él no estaba de acuerdo con que PETROPERU estuviera metido en el área CONSUCODE y el SNIP, esa era una Ley que no entendía el negocio petrolero y fue una torpe actitud de alguien meter a PETROPERU que para él citándolo era una oficina odiosa que no los dejaba trabajar, el tiempo le da la razón al señor Sulpicio Vicuña, tanto es así que esta Ley que en determinado momento la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado fue aplicada a PETROPERU - 54 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 posteriormente dejó de aplicarse, porque era una Ley que no era viable para el desarrollo de la empresa, el mismo señor Sulpicio Vicuña que dijo “que mientras que en el mercado él veía como las empresas de la competencia, entiéndase REPSOL, SCHELL, etc., iban creciendo, ellos a través de una serie de trabas burocráticas que les imponía esta Ley veían que simple y llanamente iban perdiendo espacio dentro del mercado, también se cuestionaba, regresando a estos comentarios que tenía la Comisión de Auditoria Interna, la conformación del Comité Especial, se sugería que había que tener dentro del Comité Especial, personas que tuvieran conocimiento de los hechos que eran materia de los productos que en ese momento eran materia de adquisición y demás, lo que no entendía en su momento el Comité Especial y fue necesario que acá las personas que declarasen lo explicaba, es que el Comité Especial no solo se dedicaba al tema de las toallas, ni solo se dedicaba al tema de las reglas calculadoras, sino era un Comité Especial que estaba dedicado a la adquisición de una serie de productos luego de que el área usuaria le requiriera de los mismos, no eran comisiones Ad-Hoc y cuando la norma habla de especialistas, se está refiriendo por supuesto en el caso de PETROPERU, que se yo, si quiero conseguir tubos de cierta medida, si yo quiero conseguir máquinas de ciertas características, es obvio que necesito técnicos, pero si yo voy a buscar técnicos o personas que tengan conocimiento suficientes para lo que son reglas calculadoras o toallas para secarse la cara, simple y llanamente nunca las voy a adquirir porque no existen en el mercado personas que tengan ese tipo de características, por eso es que con sano criterio que es lo que hace el Comité, le pregunta al área usuaria “esto es lo que ustedes quieren o no es lo que ustedes quieren, porque sino que es lo que iban a generar, ahí si un serio perjuicio para el Estado porque podía llegarse al extremo de comprar bienes por gusto, de adquirir bienes y después llevárselos al área usuaria y el área usuaria decir saben esto no es lo que nosotros queríamos, si pero que en el papel decía tal cosa, a fin de evitar esas discusiones bizantinas, esa pérdida de tiempo y pérdida de dinero para el Estado, lo sano, lo criterioso, lo que hace cualquier persona normal, común y corriente, no necesariamente dentro del marco de una contratación pública sino en su vida diaria es preguntar, consultar, estar seguro y de ahí tomar una decisión, entonces no se ha dejado de lado la responsabilidad como se ha dicho, no se ha derivado la misma al área usuaria, sino lo que se ha pedido es una opinión, un apoyo, una consulta en torno a qué, en torno a que si era o no era el producto que se necesitaba, otra acotación que tiene la Comisión de Auditoria es que la empresa New Ítems o cualquier otra - 55 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 empresa que hubiera participado previamente exhibiendo sus muestras, que se yo, ya no podía ser postora, cuando se realiza este informe de auditoria y previamente se piden los descargos a los funcionarios respectivos, mi patrocinado el señor Montes Paredes adjunta dentro de sus descargos el informe que proporciona la Gerencia Legal de PETROPERU que ha sido mencionada acá en más de una oportunidad a través del cual el Gerente Legal de ese entonces el doctor Jorge Parodi Quesada, expresa que no se encuentra impedida para ser postora una empresa que previamente haya sido consultada en relación a las bondades o características de determinados productos, pese a ello, pese a que en su descargo administrativo mi patrocinado adjunta esa documentación, la comisión de auditoria no le interesa la opinión de PETROPERU, no le interesa la opinión del Área Legal de PETROPERU, ellos son un ente independiente, autónomo, superior, déspota, llamémoslos como quiera que no toma en cuenta la opinión del máximo ente representativo del cuerpo legal de PETROPERU, no es que ellos desconocieran y posteriormente se han visto sorprendidos con una norma que para todos era nueva y que por ende entendemos que pudieron haber cometido errores de ambas partes al momento de poder proceder a aplicar la misma, pero simplemente no le hicieron caso al Informe Legal que le había mandado la Gerencia Legal, lo cual ya es grave y nos da que pensar que cuando nosotros cuestionamos este informe por subjetivo no lo estamos haciendo por gusto, sino hay razones fundadas que motivan a realizar tal afirmación, dos aspectos más sobre este tema para reconfirmar que esa prueba constituida, informe de auditoria interna de PETROPERU simple y llanamente es un documento que no tiene ningún valor ni que puede servir como medio de probanza para sustentar una acusación, cuestiona inclusive que se ha declarado desierto en primera convocatoria el Proceso de Selección, qué pasaba sino lo declaraban desierto con un solo postor, teníamos acá a estos señores justamente por haber hecho eso, por no haber cumplido con la Ley, porque la Ley decía necesita mínimo dos postores que estén acorde a los requerimientos para de ahí tomar una decisión, y finalmente lo que también ya quizás causa hasta una sonrisa, es que se cuestiona que en ningún momento se señalaba que por ejemplo las reglas calculadoras debían tener un espacio para el logo de PETROPERU, pero señores, si estamos en un tema de publicidad, si PETROPERU quiere promocionarse, si PETROPERU quiere sacar al mercado aquellos productos que llamen la atención y no sea como estos simples lapiceros que me los guardo en el bolsillo y cuando ya no me sirven los boto y no se quién me los dio, quien - 56 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 no me los dio, es obvio, es lógico, es razonable quien tiene dos dedos de frente se va a dar cuenta que tiene que decir PETROPERU en algún lado, ese tipo de cuestionamientos de verdad dejan mucho que desear de la calidad de las personas que en su momento tuvieron a su cargo este informe llamado Auditoria Interna de PETROPERU. Ahora bien, PETROPERU pone en conocimiento de la Fiscalía este informe, solicita que se realice una investigación a efectos que determine la existencia o no de algún ilícito penal y demás, pero ojo que PETROPERU denuncia por negociación incompatible, PETROPERU nunca menciona colusión, el Ministerio Público en atribución a sus funciones emite una Resolución a través de la cual da inicio a la investigación preliminar por negociación incompatible y sobre ese documento remite todo el expediente a la Policía Anticorrupción para que realice las diligencias del caso, la Policía Anticorrupción realiza una serie de diligencias del caso entre las cuales solicita a PETROPERU le sirva informar sobre una serie de temas puntuales, entre los cuales está ese famoso oficio al cual se hizo referencia durante la lectura de piezas cuando señalábamos que la propia PETROPERU había señalado que este proceso de adquisición de toallas y reglas era parte de un proceso de publicidad que había sido generado al interior de PETROPERU y que había tenido tan exitosos resultados que había duplicado periodo a periodo las ventas y la confianza que habían tenido los usuarios frente a esta empresa y que se habían cumplido los resultados esperados y que no había ningún perjuicio económico y demás, documento que estuvo perdido ahí, que no fue tomado en cuenta ni por la Fiscalía al momento de evaluar las conclusiones del atestado ni por la propia Policía cuando recibió ese documento, pero lo que acá me llama la atención y considero grave es que la Policía emite un atestado por colusión, pese a que el encargo que había recibido era investigar una negociación incompatible y no nos dice por qué cree que hay colusión, es decir, atestado presuntos autores, presunto delito, colusión, pero no me dice por qué, cuál es la razón que motiva a la Policía a que la calificación técnica jurídica del delito investigado cambie, esto que ya es bastante criticado sabemos que va a desaparecer con el nuevo Código Procesal Penal al extremo tal que desaparecen nuestros atestados, desaparecen los partes, la Policía ya no califica el delito, la Policía lo que va hacer es su informe policial y el Fiscal va a tener que leer bien que es lo que ha llegado a sus manos para que sobre esa base pueda dirimir si encuentra o no encuentra delito y si encuentra delito qué delito encuentra, por que lo que el Fiscal hace acá es pese haber iniciado una investigación por negociación incompatible denuncia por colusión pero no dice - 57 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 nada respecto a la negociación incompatible, no podemos entender que hay un archivo tácito, porque eso no existe, es como que me denunciaran a mi conjuntamente con mis colegas, con el mayor de los respeto, por un delito equis, y que finalmente como resultado de las investigaciones se determine que el único que cometió el delito fui yo, perfecto se me denuncia, y respecto a ellos nos quedamos callados, no, respecto a ellos tenemos que decir algo, se archiva la denuncia de manera definitiva o de manera provisional, el Ministerio Público no dice nada, lo que se limita es transcribir el atestado, lo cual es más grave, acá vemos que desde el inicio hay un problema serio en torno a quien nos trae la prueba de cargo, porque se guía de lo que dice ciegamente el órgano policial sin previamente por lo menos haber hecho una calificación de los hechos de haberse dado cuenta, “verdad no, yo abrí esta investigación por negociación incompatible, me dicen que hay colusión, yo si creo que hay colusión, hay indicio de colusión, archivaré negociación incompatible” y no hacen nada de eso, luego sigue todo el proceso y demás y llegamos al momento en el cual se formula la acusación durante la etapa intermedia y la acusación es sustancial y si leemos la Ley Orgánica del Ministerio Público nos dicen que hay distintas clases de acusaciones, que la acusación puede ser sustancial o puede ser formal, conocida también como imperio de la Ley, y es sustancial cuando el Fiscal está convencido de que durante los actos de investigación, entiéndase investigación preliminar e instrucción, se han encontrado los elementos suficientes de prueba que acreditan la responsabilidad penal de las personas que están siendo sometidas a proceso, pues la acusación era bastante grave, la acusación con la que se da inicio acá el Juicio Oral era una acusación sustancial y traía ese mensaje, sin embargo cuando nosotros leíamos la acusación no encontrábamos ningún argumento que nos haga presumir la existencia de una colusión, podíamos encontrar alguno que otro defecto de naturaleza administrativa pero colusión como tal que al final lo vamos a evaluar el tipo, no se encontraba y tanto es así señora Presidenta y señores Magistrados que luego de las sesiones desarrolladas acá en su Sala, la Fiscalía ha tenido y celebro que lo haya hecho, (…), ha tenido que retirar la acusación respecto a un grupo de personas, y todas estas personas venían etiquetadas con una acusación sustancial, es decir, todas aquellas personas venían a criterio del Fiscal Superior como responsables de los delitos que se les imputaban y que las pruebas existían en el expediente, como dije al inicio, la imputación se va cayendo cual castillo de naipes, y llegamos a la requisitoria que formula la representante del Ministerio Público en la cual ya no se habla de perjuicio económico, en la cual se habla de - 58 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 cualquier clase de perjuicio menos el que la Ley señala y cuando el doctor nos ha leído el artículo tres ocho cuatro de la norma de colusión, debo señalar que la Ley veintinueve siete cero tres para no dejar lugar a dudas de qué tipo de defraudación estamos hablando, nos dice de manera clara, defraudación patrimonial, porque hasta hace poco simple y llanamente lo que había era una suerte de interpretaciones en torno a cuál podría ser la forma de defraudación de las cuales estamos hablando, la Ley hoy día es bien clara y está siguiendo una corriente jurisprudencial que existía desde hace tiempo, el perjuicio que tiene que acreditarse es un perjuicio de carácter patrimonial, entonces cuando el Ministerio Público decide denunciar por colusión, se pone una meta, se pone una valla, en ella tiene que demostrar dos cosas, primero - que habido un acuerdo ilegal de parte de mi patrocinado para con los señores de New Ítems, a efectos de favorecerlos en este proceso de selección y segundo, que como consecuencia de ese acuerdo ilegal ha habido un perjuicio económico, pues bien, el Ministerio Público no ha podido, porque no ha sucedido y tampoco le estoy pidiendo al Ministerio Público que invente, no ha podido acreditar que acá exista colusión, porque nadie ha señalado que el señor Montes Paredes de manera directa o indirecta haya participado o se haya prestado a algún acto en el cual haya habido algún tipo de entendimiento ilegal para favorecer a New Ítems, es más, nadie ha señalado que acá se haya realizado por ninguna persona algún acto para favorecer a New Ítems, eso quedamos clara, la primera parte de lo que es la colusión queda de lado, y la segunda que para mi es secundaria, no es un elemento principal de mi defensa, lo utilizo si como argumento secundario, porque yo no quiero que quede acá la imagen de que mi patrocinado es absuelto porque no hubo perjuicio económico, mi patrocinado debe ser absuelto porque él no participó en ningún acto de colusión, que reitero no se dio y que es una persona proba, que es una persona digna, que durante sus treinta y cuatro años, durante el desarrollo de sus ejercicios de manera ininterrumpida en PETROPERU jamás ha tenido un problema penal de este tipo y que lamentablemente hoy se ve inmerso en él por una serie de errores sucesivos que se han ido desarrollando por una incorrecta interpretación de la Ley, y todos cometemos errores y el cometer error no quiere decir que alguien haya cometido un delito, cito simplemente un ejemplo, durante el desarrollo de la acusación se ha señalado acá, el día que la representante del Ministerio Público hace su requisitoria oral, página cinco, línea seis de su acusación, que el Proceso de Adjudicación Selectiva era el número cero siete diez diez – dos mil uno, Oficina de Publicidad, cosa que repite en la página cinco, página ocho, - 59 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 eso no es cierto, las siglas OFP no corresponde a la Oficina de Publicidad, corresponde oficina principal, y eso está en actas, eso ha sido probado en actas por todos, es decir, o no entendemos de qué estamos hablando o simple y llanamente nos hemos equivocado y ninguna de las dos razones es para presumir, como es el caso de las imputaciones que se formulan a mi patrocinado, de que haya cometido algún tipo de delito en relación a estos hechos. Finalmente quiero terminar señalando lo siguiente señores Magistrados, acá se ha repetido de manera insistente y se ha mostrado una preocupación en torno a Polytex, la señorita representante del Ministerio Público, cada vez que tomaba la declaración de algunas de las personas que venía, insistía que por qué no Polytex, que Polytex esto, que Polytex el otro, pues bien, yo lo que quiero señalar es que a fojas seis nueve cuatro y siguiente, específicamente a fojas seis nueve seis y seis nueve siete, se encuentra un oficio en el cual PETROPERU remite a la Policía Anticorrupción el récord de proceso de adjudicaciones, y si hacemos un ranking vemos que Polytex en este periodo tiene trece adjudicaciones, New Ítems tiene siete y Cortavitarte tiene dos, si estamos preocupados por Polytex porque había una política en PETROPERU de simple y llanamente no darles ninguna opción, no generarles ninguna posibilidad, quedémonos tranquilo porque Polytex prácticamente dobló la cantidad de adjudicaciones que tuvo en relación a New Ítems, y ahora bien, si vemos que tipo de procesos ganó New Ítems y qué tipo de proceso ganó Polytex, vamos a ver que son completamente distintos, los procesos que gana Polytex son por ropa de trabajo, ropa de cama, calzado, botines, camisas, pantalones, trapo industrial y hasta tocuyo, por citar algunos, y si vamos a la SUNAT y ponemos ahí en consulta de RUC aunque está dado de baja pero todavía aparece la referencia a Polytex, lo que nos va a decir es que es una compañía que está dedicada a la confección y fabricación de productos de carácter textil: ropas, calzados, camisas, pantalones, no a productos de publicidad, y si vamos a pensar de mala manera que toda la publicidad la ganaba New Ítems, tampoco es cierto porque se aprecia en el informe que recibió la DICORCOR que Cortavitarte tenía también adjudicaciones como consecuencia de temas de publicidad, entonces New Ítems gana por que califica, porque era la empresa idónea para temas de publicidad, por qué no gana Polytex, porque el rubro de Polytex no era publicidad y es seguramente que si compite una persona en un rubro que no conoce no le va ir bien, es como que yo mañana más tarde, con todo el respeto, me pusiera a defender una causa laboral, es muy posible que mi patrocinado no le vaya bien, tengo más - 60 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 experiencia creo conocer un poco más de temas penales, a lo que voy es, zapatero a tus zapatos, Polytex es una empresa reconocida y que ganaba los concursos en relación a temas, repito: ropa, calzados, botines, camisas, trapos, tocuyos, etc., había un área determinada en relación a ella, no pensemos, no creamos que acá hay una situación indebida de beneficio a favor de una empresa en particular. Finalmente,(…), debe quedar en claro que los productos que ofertó y con los cuales New Ítems ganó el concurso, no son productos que New Ítems produce, no son productos exclusivos de New Ítems, son productos que quien quería los podía obtener en el mercado y finalmente ofertarlos a PETROPERU, porque acá también se ha insinuado como que el único que tenía ese producto era New Ítems, situación que no es cierta, situación que no coincide con la realidad. Finalmente debo reiterar que acá no se ha probado, porque no ha existido ningún tipo de concertación ilegal de parte de mi patrocinado, que tampoco ha habido defraudación patrimonial al Estado, ya el doctor Pino ha hablado de la pericia, hemos señalado nuestro cuestionamiento y nuestro crítica en torno a la misma durante el desarrollo de la lectura de pieza, simplemente reitero que nació mal, desde que yo nazco con la idea de encontrar el perjuicio, ya nací mal, o sea un perito debe ser imparcial, perjuicio si yo lo estoy buscando ex profesamente lo voy a encontrar, lo que pasa es que no voy a tener el fundamento para sustentar esa mala hipótesis a la cual yo he llegado, sobre la base de las consideraciones que he expuesto durante esta mañana, solicito a ustedes señores Magistrados con el debido respeto, tengan a bien en su momento absolver a mi patrocinado el señor Orlando Montes Paredes de la acusación fiscal que ha sido formulada por la señorita representante del Ministerio Público.” 7.4 ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA La defensa de Roque Augusto Niquen Espinoza, en Sesión N° 15 del diecisiete de agosto del año en curso, realizó sus alegatos solicitando la absolución de su defendido, manifestando que: “ los cargos contra mi patrocinado fluyen de fojas cuatro mil setecientos cincuenta y tres, en las cuales él se desempeñaba como miembro de la Gerencia de Ventas y fue quien elaboró, tramitó los materiales a través de un pedido signado con el número quinientos noventa y siete, que obra a fojas cincuenta y tres, en la cual solicitaba tres mil toallas empaquetadas y tres calculadoras, las cuales fueron consignadas por tenerse como proveedora a la empresa New Ítems S.A.C., - 61 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 proceso y pedido de materiales consignado con el número seiscientos dos, que obra a fojas doscientos tres, para la adquisición de tres mil tapasoles plegables, con estos actos se señala que se ha producido un agravio económico a la empresa PETROPERU por un monto de cuarenta y tres mil quinientos noventa punto cincuenta y dos, ésta es la prueba presentada por la señorita representante del Ministerio Público que se sustenta en su Informe Pericial Contable y que corre a fojas dos mil quinientos ochenta y cinco a dos mil quinientos noventa y cuatro en el tomo seis, también señala la señorita representante del Ministerio Público que no se contó con criterio de evaluación técnica, fiscal y luego también con otro cargo que se mostraron en los productos en la oficina de PETROPERU y por estos hechos la señorita representante del Ministerio Público y antes que lo sucedía el señor Fiscal, emite un Dictamen Fiscal Sustancial, en que solicita para mi patrocinado ocho años de prisión, por los hechos que ellos consideran de cargo, producida la requisitoria oral, la señorita representante retira la acusación fiscal contra los procesados de aquél entonces Juan José Vásquez Bazán, Pedro Arturo Madrid Marchisio, Reynaldo Farias Alburqueque, que esta defensa considera y está de acuerdo con este retiro igual conforme con la Resolución emitida por vuestra Sala. Al respecto debo hacer conocimiento que existe una prueba pre constituida que da origen a este expediente, signado con el número quince dos mil cuatro dos del ochenta y cuatro, la misma que corre de fojas cuatro a veintinueve, en la que se puede observar en el rubro o ítem cuarto, que señala rubro de identificación de los participantes en los hechos, obviamente que dieron origen a este proceso y se observa que mi patrocinado no figura, no lo consideraron en esa prueba pre constituida, esa prueba pre constituida pasa al Ministerio Público, el Ministerio Público lo deriva a la Policía y la Policía que al parecer desconoce de este sistema denuncia a mi patrocinado, efectivamente, qué señala, que el señor es culpable, por qué, es responsable y que se le abra un proceso, por que a fojas cuarenta y tres existe el pedido que él suscribió, precisamente ya en la glosa hemos visto, que a fojas cuarenta y tres está refrendado también la firma de los que fueron procesados Madrid Marchisio y Farias Alburqueque, luego se forma el Comité, el Comité decide, ya los abogados que me han antecedido han expuesto los hechos, ahora, siguiendo el cronograma de la solicitud de mi patrocinado Roque Niquen, como lo había dicho ya tantas veces, a fojas cuarenta y tres él solicita las toallas y los tapasoles, y es más dice considero que debe ser la empresa New Ítems S.A.C., esta solicitud cuando se forma el Comité, tuvo a bien dentro de su - 62 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 discrecionalidad y a través de las reglas y con una clara sujeción, a éstas qué dice: Declara desierto, pero claro, la señorita representante del Ministerio Público dice “Esto sirvió de prueba para que se haga la segunda reunión del Comité, en la que se sigue sosteniendo con la firma de Roque Niquen que se solicite las calculadoras y las toallas empaquetadas, se realizan, pero otra vez vuelvo a insistir, figuran las firmas de Madrid Marchisio y Farias Alburqueque, que esta Sala ya dijo que sean absueltos, de conformidad con lo opinado por la señorita representante del Ministerio Público quien retira la acusación, pero son hechos contra Roque Niquen, procede, por que dice la señorita representante del Ministerio Público, que conste que nosotros no discrepamos con la situación de la señorita Fiscal cuando retira la acusación, todo lo contrario, la defensa en conjunto hemos saludado esa posición, lo que discrepamos es el que sigue sosteniendo que por haber firmado como prueba de cargo el documento de fojas cuarenta y tres, que dio origen a este pedido, luego se formó un Comité que con sujeción a las normas dice: bueno, si aprueba el pedido, pero dejando constancia y de la simple lectura de esta prueba de cargo del Ministerio Público que ha sido también suscrito por Madrid Marchisio y Farias Alburqueque, que este Ministerio Público retira como dije la acusación Fiscal, con que situación de argumentos, argumentos que dice que como ellos están acostumbrados a esas situaciones en millones, situaciones de cantidades muy elevadas, entonces ellos no son culpables de nada, en respeto a la Magistrada del Ministerio Público, pasaré a las otras pruebas que la señorita representante del Ministerio Público sostiene, señala que en el pedido que corre a fojas doscientos tres, mi patrocinado es responsable ¿porqué es responsable?, yo no lo se, porque a fojas doscientos tres de una simple lectura se puede advertir que efectivamente hubo un pedido de material VTAS seiscientos dos – dos mil dos, que corre a fojas doscientos tres, donde no firma mi patrocinado nada, y qué solicita en este pedido, se solicita que se compren o se adjudiquen tres mil tapasoles plegables, no aparece, pero si aparece la firma de Silvya Bustamante, quien nunca ha sido procesada, no ansiamos que esta señora sea procesada, todo lo contrario, que se tome en cuenta, que se valore y la firma del también procesado Juan Ortiz Guevara, para hacer una cronología a cuatro mil seiscientos ochenta y tres corre la declaración del procesado también aquí presente Munares Tapia, y qué señala, que la firma de Ortiz Guevara, en cualquier cosa es la que vale por que es la del Gerente, consecuentemente no necesita ninguna firma, ni necesita Roque Niquen coludirse con su Jefe Guevara, seguimos con la secuencia de hechos. A fojas cuatro mil quinientos - 63 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 cincuenta y siete, corre la declaración, de quien en aquella época fuera el Jefe de mi patrocinado Ortiz Guevara y qué señala: “que los temas son de Gerente a Gerente, para que se tenga una jerarquía de documento y el Gerente de otra área no se sienta incómodo, palabras textuales; a fojas cuatro mil quinientos ochenta y cuatro, qué dice el procesado Ortiz Guevara; habían muchos proveedores que llegaban con sus cositas y yo en mi oficina tenía unos muebles para atender a los clientes, acá tenía una puerta que daba a una salita donde hacían reuniones con mi jefe, donde también colocaba las muestras para ver y que eso forma parte de la acusación, pues le comunico con mucho respeto señores miembros de esta Sala y a la señorita representante del Ministerio Público que hasta la fecha se sigue haciendo, y no fue el creador Ortiz Guevara de crear esa salita, no, ya existía, porque es política de la empresa PETROPERU que los productos que se van a exhibir les den un área, de repente ahorita ya no es la misma área, pero existe hasta la fecha, porque obviamente los que quieren mostrar sus productos los llevan a las entidades y PETROPERU es una empresa que invita dentro de otras cosas a la publicidad, eso no es nefasto, no es vedado, no es delictual, todo lo contrario siguen con esa política, y le comunico a la señorita representante del Ministerio Público que si considera se denuncie porque hasta la fecha eso sigue, también está probado con el Informe Pericial que corre a fojas tres mil ciento sesenta y siete a tres mil ciento ochenta y cuatro – tomo seis, con el cual se establece que no ha habido defraudación, puesto por lo que se compró, se pagó, se recepcionó y se distribuyó, la señorita representante del Ministerio Público en su requisitoria no ha pedido que se le denuncie a este perito, porque este perito ha juramentado en su momento y ha dicho que no hay un menoscabo económico, por que por lo que se compró, se pagó, se recepcionó y se distribuyó, seguimos con otra secuencia de pruebas y les anticipo que son dos pruebas más que es la que yo necesito para probar la situación de inocencia de mi patrocinado, que a fojas doscientos cincuenta y seis – tomo uno, con memorándum veintiuno de julio del dos mil tres, firmado por el Gerente Jesús Abarca Zamalloa, que ordena la devolución de la penalidad de seiscientos ochenta y dos dólares americanos, cobrada en exceso a la empresa New Ítems, esto corrobora la versión ya señalada, si por lo que compré me distes y si hay una supuesta demora, he llegado a la conclusión de que debo devolverte el dinero que en un momento que como una penalidad tuve a bien quedarme, eso fue lo que pensó este Gerente que no está procesado acá, todo lo contrario, se le entregó el dinero, también ha quedado demostrado que la llamada prueba preconstituida, - 64 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 corriente de fojas cuatro a veintinueve, mi patrocinado no figura, y luego finalmente para no cansarlos, también está probado con el cuadro que pertenece al rubro política de ventas de PETRORED dos mil uno – dos mil dos, donde se señala que el volumen de ventas obtenidos con esta gestión por la que ahora son procesados, ha habido un incremento de veinte por ciento de ganancias sobre lo que ya existía y lo que está corriendo a fojas tres mil doscientos veintinueve – tres mil doscientos treinta, ubicado en el tomo siete, ya mis anteriores colegas han señalado lo que es la defraudación, otros han hablado de autores, yo solamente me permitiría explicar a la señorita representante del Ministerio Público que es colusión, colusión dice que dos personas se juntan o más para hacer un daño, el doctor Missiego ya explicó el daño que se ocasiona, daño patrimonial, entonces la verdad esta defensa no considera que hay un daño patrimonial porque la empresa PETROPERU desembolsó un monto, es cierto, pero también recibió cosas, por estos hechos expuestos solicito que no solo a mi patrocinado sino que los hechos fácticos no se subsumen al delito por el cual se está procesando a los señores aquí presentes. Eso es todo.7.5 NESTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA, MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO Y MARIA KARINA CANALES ZAVALETA La defensa de Néstor Gerardo Zegarra Valencia, Mauricio Arturo Alva Ducato y María Karina Canales Zavaleta en la Sesión N° 15 del diecisiete de agosto del año en curso, efectuó los alegatos de ley, precisando, que son procesados como cómplices primario y secundarios los segundos, por la supuesta comisión del delito de colusión en agravio de PETROPERU, voy a referirme en primer lugar a mi patrocinado Néstor Zegarra Valencia, antes de hacerlo quiero adherirme a las expresiones efectuadas por el doctor Chong, en el reconocimiento a este Colegiado por el manejo transparente y con el debido respeto al debido proceso que ha mostrado a lo largo de estas jornadas y asimismo también extender mi reconocimiento a la señorita representante del Ministerio Público, por su apartamiento de la acusación original escrita y con respecto a la requisitoria oral, sobre todo con respecto a la participación de mi patrocinado Néstor Zegarra Valencia, al dejar de lado cerca de doce argumentos iniciales, como por ejemplo el hecho de haber promovido la exhibición de los productos New Ítems en PETROPERU, hechos que no ha sido probado y que ha sido dejado de lado en la requisitoria oral y otros argumentos más, como por ejemplo, el tener o estar impedida la empresa New Ítems de contratar con el Estado, hecho que también ha sido - 65 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 corroborado, acreditado con los documentos adjuntos de que no existían ningún tipo de impedimento para la empresa ni para mis patrocinados, también ha quedado desvanecido a lo largo de este proceso contradictorio, el hecho de que no se hayan considerado ofertas económicas de las otras empresas, dado que las características y las bases establecían que para poder considerarlas propuestas económicas tenía que pasarse primero por la propuesta y la aceptación de las características técnicas, hecho preclusorio que está y ha sido desvanecido a lo largo del proceso, también ha quedado desvirtuada la afirmación de que se haya prorrogado el plazo en la ADS cero diez del dos mil uno, ha quedado también totalmente desvirtuado la participación o la acusación que se hacía originariamente a mi patrocinado de haber participado en la elaboración de las bases de la ADS y la AMC, estos y otros hechos han sido dejados de lado en la acusación en la requisitoria oral, con lo cual estamos completamente de acuerdo, y solamente se suscribió la señorita Fiscal en señalar que mi patrocinado Néstor Gerardo Zegarra Valencia, por tener la condición de Representante Legal de New Ítems y por tener conocimiento de estos hechos tenía culpabilidad y en consecuencia tenía la condición de cómplice primario y para cual se ratificó en la pena solicitada de siete años de pena privativa de la libertad y las accesorias, sin embargo quiero señalar que este mismo criterio que manifestó la señorita representante del Ministerio Público, sirvió de base, de sustento, para exculpar de responsabilidad penal para los señores Pedro Arturo Madrid, Juan José Vásquez Bazán y Reynaldo Farias, y por qué, porque sostuvo y acreditó que ellos no habían tenido ningún tipo de participación en el proceso y no habían tenido ningún tipo de participación o relación con respecto a mis patrocinados Zegarra Valencia, Alva Ducato y Karina Canales, y siguiendo el orden lógico de este criterio pensamos, creíamos que también Néstor Zegarra Valencia iba a ser exonerado de la acusación fiscal, por qué, porque la sola condición de tener la representación legal de New Ítems, no le irroga responsabilidad penal, dado que existen y a la cual está adherida nuestro país como Estado, existen principios constitucionales de la presunción de inocencia, por el cual debe probarse la culpabilidad y debe presumirse la inocencia de una persona en un proceso, y si es tal y si así lo estamos determinando al señalar la señorita representante del Ministerio Público que por su condición de representante legal de New Ítems ha tenido conocimiento de las actividades que se ventilan en este proceso y no señaló si estas actividades eran lícitas o ilícitas, ya se ha sostenido y se ha acreditado a lo largo de autos que no hay tipicidad en la conducta de mi patrocinado en estos hechos, también es necesario arribar y considerar que nuestro ordenamiento jurídico no considera y no hace suyo y aceptable la responsabilidad objetiva, vale decir que por tener la sola condición de representante legal sin otra prueba que acredite participación en los hechos materia decisiva, no puede imponérsele ni solicitársele una pena privativa de la libertad, en este aspecto es necesario considerar una ejecutoria que cae exactamente para delimitar la irresponsabilidad penal de mi patrocinado, y es de carácter - 66 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 vinculante la ejecutoria recaída en el expediente cuarenta y tres cuarenta – dos mil uno, página treinta y cuatro de jurisprudencia de Gaceta Jurídica que dice: Nuestra Legislación proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el artículo sétimo del título preliminar del Código Penal, en tal virtud el representante legal de una empresa no puede ser responsable penalmente solo por el hecho de serlo, sino que además debe de haber llevado a cabo la conducta típica descrita en la Ley Penal, y estamos hablando del delito de colusión que tiene tres elementos, el primero que los funcionarios hayan concertado con los particulares en forma dolosa para perjudicar los intereses del Estado, en este caso de PETROPERU y a lo largo de todo el proceso mi patrocinado Néstor Gerardo Zegarra Valencia ha acreditado, ha sido aceptado por la representante del Ministerio Público, que no ha tenido ningún tipo de relación con ningún funcionario, hecho que ha sido corroborado con todas y cada una de las declaraciones efectuadas por los funcionarios en esta Sala, sino ha existido ningún tipo de relación y no han conocido y solamente lo pudieron conocer en la antesala al inicio del juicio oral, cómo podía existir concertación, y más aún, cómo podía existir concertación dolosa por parte de mi patrocinado si existe una imposibilidad fáctica, no puede haber concertación si no hay unión, si no hay una forma de encuentro, en consecuencia falta el elemento típico de la concertación con respecto a Néstor Zegarra Valencia, habida cuenta que se ha demostrado que no ha tenido ningún tipo de relación con ninguno de los funcionarios de PETROPERU, sin embargo se señala y se sostiene que tenía conocimiento de los hechos por su condición de Representante Legal de la empresa New Ítems, y solamente mi patrocinado ha participado en ambos procesos que son materia de este juicio oral para otorgar la Carta Fianza, me pregunto yo señora Presidenta y señores Vocales, ¿otorgar la Carta Fianza en un proceso de adquisición constituye un acto de perjuicio para la entidad de PETROPERU?, evidentemente que no, también podemos señalar que mi patrocinado ha señalado claramente en su declaración que su sola participación ha sido para ver el lado financiero, todo el proceso de operatividad lo ve el Gerente de Ventas y la señorita Karina Canales en su condición de Ejecutiva de Ventas, hecho que vamos a demostrar posteriormente cual es también su grado de responsabilidad penal, no ha existido concertación defraudatoria por parte de Néstor Zegarra Valencia como acabo de señalar y probar, no hay vinculación objetiva entre la supuesta concertación y el perjuicio patrimonial, habida cuenta que no existe la concertación antedicha, también es menester considerar, y esto ha sido arduamente expuesto por cada uno de los abogados que me antecedido en el uso de la palabra, de que no ha existido perjuicio económico a PETROPERU y por parte de New Ítems, no ha existido por una sencilla razón, la totalidad de los bienes que fueron convocados en la ADS, en la AMC, han sido entregados a PETROPERU, han sido internados en sus almacenes, han sido distribuidos conforme se ha acreditado aquí en autos, y además con la entrega de los materiales materia de este proceso de adquisición, se alcanzaron los objetivos del Plan - 67 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 contenidos en la política de comercialización de PETROPERU, este plan figura a fojas ciento setenta y nueve y ciento ochenta y nueve, y también se ha acreditado aquí que estos objetivos han sido totalmente logrados con el informe de fecha doce de agosto del dos mil cinco, que corre a foja treinta y dos veintinueve, treinta y dos treinta del tomo número cero siete, y dice: Los objetivos principales de las promociones fueron cumplidos teniendo en cuenta el número de grifos y estaciones de servicio, se incrementaron permitiendo que las ventas subieran, si las ventas suben, me pregunto yo ¿Hay perjuicio?, es evidente que no lo hay, también suma como argumento el informe pericial de parte efectuado por los peritos Juan Raúl Toledo Chirinos y Nancy Doris Llanos, que corren a fojas treinta y uno seis siete, treinta y uno ochenta y cuatro del tomo siete, especialmente lo estipulado en la conclusión cuarta y sexta, que señalan expresamente que no se ha causado perjuicio alguno a PETROPERU, corrobora aún más este considerando el cuadro de política de ventas de PETRORED del dos mil uno al dos mil dos, donde se señala que el volumen de ventas obtenidos de los clientes de PETRORED se incrementó en un veinte por ciento y este informe corre a fojas treinta y dos veintiocho del tomo siete, tampoco existe perjuicio económico para PETROPERU de la propia conclusión del informe del apoderado legal de PETROPERU corriente a fojas setenta y ocho seis A y setenta y ocho ocho del tomo siete, que señala un cuadro que acredita que la distribución del material fue todo el país y corre a fojas ocho cuatro seis – ocho cuatro ocho del tomo dos, y por último el informe contenido en el cuadro de rubro política de venta de PETRORED del dos mil uno al dos mil dos, señala expresamente nuevamente que se incrementó en veinte por ciento las ventas en los grifos de PETRORED que a mayor abundamiento el Acta de Comité de Sanciones de PETROPERU de fojas veintidós seis nueve a veintidós siete seis del tomo seis, que dice: No hay perjuicio ni comisión de delitos de los señores investigados, si el Órgano de Control Interno de PETROPERU ha establecido en forma clara y contundente que no hay perjuicio para la entidad y esto ha sido corroborado con todas y cada una de las explicaciones y declaraciones y demás actuados, no existe los elementos típicos del delito de colusión, al no haber una concertación dolosa y al no haberse acreditado el perjuicio patrimonial, y así lo establecen ahora las Leyes veintinueve siete cero tres y la veintinueve siete cinco ocho, que su obligación establecer el perjuicio patrimonial, habida cuenta que este delito de colusión ilegal es un delito de resultado y es un delito de resultado que además requiere de un elemento volitivo que es la conciencia y voluntad de querer defraudar al Estado, hecho que no ha podido ser probado respecto a mi patrocinado Néstor Zegarra Valencia ni Mauricio Alva Ducato ni Karina Canales, en consecuencia al no existir la conducta de mis patrocinados encuadrado dentro del tipo penal, considero que es menester establecer su inocencia, pero además quiero señalar en conclusión con respecto a Néstor Zegarra Valencia, que durante todo el proceso no se ha desvanecido la presunción de inocencia de mi patrocinado, no se ha decreditado concertación dolosa - 68 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 con funcionario alguno de PETROPERU, habida cuenta que nunca se reunió con ninguno de ellos conforme está probado y conforme lo señaló en su requisitoria oral la señorita representante del Ministerio Público, también está probado que la sola condición de ser Representante Legal de New Ítems, no puede ser considerado como una conducta atípica, antijurídica punible y pasible de penalidad, está acreditado que no ha participado en la exhibición de los productos ofertados para su empresa New Ítems, sin que ello se considere como un acto ilícito como lo voy a señalar más adelante, está acreditado que no ha participado en la elaboración de las bases de los procesos de adquisición de la ADS y AMC en PETROPERU, está acreditado que su conducta no ha causado ningún perjuicio económico a PETROPERU y por último está acreditado que New Ítems que representa mi patrocinado no se encontraba ni se encuentra impedido de contratar con el estado, también está acreditado que la empresa New Ítems no incumplió con los plazos de entrega en ninguno de los dos productos de los procesos materia de investigación, por todas estas consideraciones apeló a la experiencia, conocimiento y el manejo con justicia y respeto al debido proceso con que han venido a lo largo de este proceso exhibiendo ustedes señores Magistrados, para que cumplan con eximir de la acusación fiscal a mi patrocinado Néstor Zegarra Valencia y declarar su inocencia. Ahora voy a pasar a la participación de Mauricio Alva Ducato y de Karina Canales, y en primer lugar quisiera hacer una introducción de lo que es New Ítems, es una empresa especializada en tema y ventas de productos de carácter publicitario con impacto publicitario, ellos ponen un not hou totalmente distinto a lo que es la venta de un producto, yo puedo tener un lapicero cualquiera y este lapicero puede ser visto para todos como tal, pero si a este lapicero yo le agrego un dispositivo mediante el cual pueda considerarlo como un escáner, esto le da otro impacto, si lo puedo considerar este mismo lapicero como una grabadora va a tener otro impacto, y estos productos pueden ser obtenidos en el mercado nacional o en el mercado internacional, la labor que realiza New Ítems, es buscar en la producción del mundo estos productos que son de impacto, que generan un compromiso, que general adhesión por parte del consumidor para con el vendedor, y es así que en virtud a estos productos que ya habían sido introducidos en el mercado nacional a través de Gloria, Telefónica, etc., conforme han señalado en sus declaraciones, es que ellos utilizando una técnica en ventas básicas que es conocida por todos nosotros, que es la del vendedor toca puertas, tocaron la puerta también de PETROPERU y tocaron la puerta donde deben de hacerlo, en el Departamento de Publicidad y Ventas y dijeron nosotros tenemos una serie de productos que pueden beneficiarlos a ustedes en la campaña que han iniciado de PETRORED, y de este acercamiento de ventas, totalmente lícito solicitamos una exhibición de los productos, como a cualquiera que tocan mi puerta y me dicen tengo una lavadora para venderle o tengo un televisor, yo le digo a ver de qué se trata, que otras características nuevas que me ofrece el mercado tu me das, y lo hago pasar y me exhiben el producto, la exhibición no constituye un - 69 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 acto ilícito, constituye un acto de uso y de costumbre, válido y necesario en el proceso de ventas, acercarse a los funcionarios de compras de una entidad no constituye tampoco un acto ilícito, razón por la que mi patrocinado Mauricio Alva Ducato en su condición de Gerente de Ventas en New Ítems realizó estos actos como un vendedor cualquiera, como lo hubiese un vendedor de a pie tocando la puerta de cada domicilio, igual condición lo hizo Karina Canales, con una condición menos porque ella es ejecutiva de cuentas, a ella podríamos considerarla como si efectivamente es la que patonea y toca puerta, pero este acto de exhibición es un acto transparente, no es un acto engañoso, no es un acto subterráneo, este acto no constituye una actitud dolosa de querer defraudar al Estado y menos a PETROPERU, porque es un acto usual en el proceso de ventas, razón por la que el proceso de exhibición en sí, hayan o no hayan participado uno o todos los funcionarios no reviste de concepto de hecho punible, tampoco lo es el hecho de que una entidad solicite cotizaciones de productos, es muy usual para quienes hemos trabajo en la Administración Pública saber que para poder adquirir este lapicero la Ley me obliga a obtener cuando menos tres cotizaciones, y esas tres cotizaciones tienen que darme la descripción del producto, tienen que darme el precio de valor unitario y tienen que darme el plazo de entrega, sobre esta base que son los actos preparatorios de todo proceso de adquisición los funcionarios elaboran sus bases que pueden coincidir con cualquiera de una de ellas y éste también es un acto usual, lícito permitido por la Ley para el proceso de adquisición de las entidades del Estado, razón por la que mi patrocinado Mauricio Alva y Karina Canales al momento de entregar la cotización no lo hicieron de suyo propio, no lo hicieron con el objeto de verse beneficiados ellos solos, fue a una solicitud de PETROPERU mediante un fax, conforme está acreditado en autos, tanto en la primera convocatoria, en la segunda convocatoria de la reglas y toallas como en los tapasoles, señalado y precisado estos hechos voy a entrar a establecer cuáles son los plazos y cuáles son las condiciones con las cuales se llevó a cabo estos dos procedimientos, quiero referirme en primer lugar al proceso de las toallas y las calculadoras, ya se ha señalado aquí, se ha demostrado abundantemente que lo que se buscaba y lo que buscaba la entidad de PETROPERU era un impacto publicitario para poder en primer lugar tener una posicionamiento en el mercado, PETROPERU se encontraba muy mal visto en el servicio de la expedición de gasolina y petróleo en el Perú, porque había ingresado compañía como Shell, como Repsol y todo que venían con todo un aparato y con todo un proceso de inversión, que los hizo quedar muy mal, por eso ellos lanzan PETRORED para levantar la imagen de sus grifos y para poder hacer e incrementar las ventas, dos objetivos que se ha logrado con los dispositivos que acabo de señalar, se da la primera ADS para la solicitud de las toallas y las calculadoras, ya se ha demostrado aquí que las calculadoras eran totalmente distintas a las que podían proporcionar el resto de participantes de la ADS, se ha hecho la demostración y de suya propia en el año dos mil uno esto era una cosa totalmente novedosa, ahora de - 70 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 repente ya no lo es, porque hay un sinnúmero de avances tecnológico, pero en ese momento si lo era, de igual manera eran las reglas que venía una calculadora incorporada en ella, quiero señalar que los plazos se han observado rigurosamente, en la primera convocatoria de fecha veintiséis de octubre del dos mil uno y que fue declarada desierta el treinta de noviembre, habida cuenta que quedó solamente un postor New Ítems, no favoreció para nada a nuestra empresa, porque el hecho de participar en un proceso, hay que hacer un proceso de inversión, porque estos productos no se compraban en el país, se importaban de China, y el proceso de importación requiere de todo un mecanismo de inversión que es establecer y separar el periodo de producción, si esto es de noviembre teníamos que separar el mes de diciembre durante treinta días una empresa en China para que produzca los productos licitados, también había de hacer una carta de crédito para poder asegurar la producción y una serie de gastos más que son partes inherentes de un proceso de adquisición, si hubiese habido concertación señora Directora de Debates, no se hubiese declarado desierto y ahí si estaríamos en problemas y ahí estaríamos en colusión abierta y manifiesta, pero cuando se declaró desierto de acabó, y todo lo concerniente al proceso anterior queda inválido porque no se puede tener en consideración, no hay ningún acto ilícito en lo que acabo de señalar, en el segundo procedimiento se inicia del cuatro de enero y se ha señalado con una constante que estos productos fueron convocados para el verano del año dos mil dos, en el supuesto y mediado caso que haya sido así, y efectivamente si en el mes de octubre fue la primera convocatoria, sería lógico que los objetos sean para el verano para el mes de febrero y marzo; sin embargo al declararse desierto y al convocarse el cuatro de enero y al aprobarse la muestra el veintiocho de enero, estamos a escasos veinte días de la culminación del verano, este argumento ya no puede ser válido ni tampoco puede servir para una incriminación penal, porque eso no es responsabilidad de mi patrocinado Alva Ducato ni Karina Canales, ellos no podían manejar que el producto que tenían que proveer, tenía que ser para ser usado en el verano y por una condición que es de carácter civil, en materia civil los contratos tiene lo que se llama la Cláusula suspensiva. ¿Qué costa es una cláusula suspensiva? No se procede a entrar a una etapa de ejecución contra todos, mientras no se cumpla un pre requisito, y cuál es la prueba de requisito, la condición suspensiva acordada entre PETROPERU y New Ítems, que no corría el plazo sino hasta la aprobación de la muestra. La muestra empieza a correr el plazo a partir del veintiocho de febrero, ¿cuándo vence las diez semanas por los cuales se les adjudicó, el quince de mayo. Y en este ínterin evidentemente mi patrocinados y en este caso Karina Canales y Mauricio Alva, probablemente cuando supieron que ya el mes de diciembre que estaba separado para la producción y entrega de los bienes en el proceso anterior, tuvieron que sacar una nueva fecha y le dijeron en febrero, entonces tenían que tener febrero para marzo, se dieron con una sorpresa que es un imprevisto ¿cuál es? El año chino, si a mi me preguntan hasta ahora que es el año chino, conocemos por - 71 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 actos significativos de una fiesta y hasta ahí queda mi conocimiento, como también pudo ser el de ellos, pero cuando fueron a pedir la producción en China le dijeron quince días para la fábrica, eso no lo vemos acá, esa es otra cultura, y esos quince días motivaron para que mi patrocinado en forma responsable querer cumplir dentro del plazo establecido y ellos seguramente concibieron que podían atrasarse en la entrega de los bienes y por eso envían la carta pidiéndole una prórroga del plazo a PETROPERU y le piden una entrevista a uno de los funcionarios para poderle explicar este hecho que seguramente tampoco lo conocían ellos, esto también señora Presidenta no es un acto ilícito, es un acto de responsabilidad, es un acto de búsqueda de cumplir sus obligaciones contraídas contractualmente, y por qué, porque era necesario hacerlo, sin embargo vuelvo nuevamente al tópico del plazo, el plazo se computa desde el veintiocho de febrero y termina el quince de mayo, hicieron todos los esfuerzos mi patrocinados a efecto de que le hicieran una producción especial y pudieron cumplir el día quince de mayo, con internar tanto las toallas, por qué, por que las reglas ya la habían cumplido con entregar el cinco de marzo, mucho antes del plazo, me pregunto yo ¿entregar antes del plazo una mercadería constituye un acto de perjuicio para PETROPERU?. No lo es, y está probado que se entregó el cinco de marzo, el quince de mayo se entregaron las toallas, aún con todo los problemas que acabo de señalar por el año Chino, si esto es así, en la segunda convocatoria de las Reglas y las Toallas, mis patrocinados no han cometido acto alguno que pueda ser considerado punible, la carta de solicitud de prórroga de plazo se quedó en carta, en intención, porque no fue prorrogado el plazo, el funcionario de PETROPERU al cual se le dirigió y se le pidió la audiencia para explicar eso tampoco le dio la audiencia respectiva, o sea que no hubo ni siquiera ningún tipo de contacto entre Alva Ducato, Karina Canales y los funcionarios de PETROPERU. En el segundo proceso de tapasoles, se inicia el veintiocho de febrero del año dos mil dos, la solicitud de cotización y también vuelvo a repetir, si se inició el veintiocho de febrero, no podía hacerlos objetos materia de esta adquisición usados dentro del verano que se estaba terminando, estaba dentro del proceso ¿cuándo se aprueba la muestra de los tapasoles?. El veintiuno de mayo del dos mil once, aplicando la cláusula suspensiva contractual por la cual se le otorgó la buena pro, el plazo de entrega empieza a computarse el veintiuno de mayo del dos mil dos y termina el seis de agosto del año dos mil dos. ¿Qué sucedió en esto? Sucede lo que puede darse en cualquier tipo de negocios, primero se envió a China, vinieron los tres mil tapasoles, se internaron dentro del plazo y aquí hubo dos actos que quiero que se tomen en consideración al momento de sentenciar, en primer acto fue el excesivo celo de control de calidad por parte de los funcionarios de PETROPERU, ya se ha demostrado en uno de los tapasoles que solamente se veía un pequeño hueco imperceptible, pero por esa causa noventa y uno de los cuales fueron rechazados, entrega dentro del plazo, excesivo control, rechazan noventa y un tapasoles, y este rechazo puede considerarse como un - 72 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 acto de concertación entre los funcionarios y mis defendidos Mauricio Alva y Karina Canales, de ninguna manera, este excesivo celo motivó no solamente el rechazo sino la imposición de una penalidad, penalidad que se ha demostrado aquí que ha sido excesiva, porque fue como si no hubiesen entregado nada, fue por el total de la mercadería, en consecuencia hay dos actos, el primero el excesivo celo y control de calida, segundo la imposición de una penalidad excesiva, mis patrocinados viendo que le habían rechazado noventa y uno, tuvieron que mandar nuevamente a China a pedir, a estar en cola de producción y pedir la producción especial, un costo que es totalmente oneroso para la empresa, que no se ha visto beneficiada en absolutamente nada, pero hubo el afán responsable de cumplir su contrato, y aquí voy a pasar a establecer que cosa es la consecuencia de este contrato, ¿puede ser una conducta atípica, dolosa de querer concertarse con los funcionarios de PETROPERU para defraudarla?, no, por qué, esto está en el ámbito civil en el peor de los casos, hay un incumplimiento de contrato y esto no puede ser materia punible, pero este incumplimiento de contrato se dio a causa y por responsabilidad de mis patrocinados Alva Ducato y Karina Canales, no, porque fue un acto motivado por un rechazo de mercadería, que después se cumplió y a causa de este cumplimiento que fue en octubre y podía darse, pero fue a destiempo, si fue una entrega a destiempo de noventa y un tapasoles esto es una ejecución de contrato y en consecuencia no puede verse en el ámbito penal sino en el ámbito civil, pero tanto es el ámbito civil que se ve este hecho que si se impuso una penalidad, pero se redujo del cien por ciento al tres por ciento la penalidad, vistas estas aclaraciones señora Presidenta, señores miembros del Colegiado, señorita representante del Ministerio Público, consideramos que la participación de Mauricio Alva Ducato y Karina Canales Zavaleta, en los dos procesos de selección ante PETROPERU han sido transparentes, no ha habido nada engañoso, no ha habido nada subterráneo, ellos han declarado y en efecto que en algún momento han tenido algún contacto con los funcionarios, pues si, tiene que haberlo, como vuelvo a repetir, el solo hecho de ir, pedir la exhibición, estar en el proceso de exhibición si han estado, pero este acto es usual, este acto es lícito, es transparente y ha sido abierto, no ha sido a escondida ni subterráneo, segundo – los otros contactos que han tenido ha sido documentario conforme acabo de señalar para solicitar una prórroga que nunca se dio, para solicitar una entrevista que tampoco nunca se la concedieron y el resto para poder entregar toda la mercadería dentro de los plazos pertinentes, ¿se cumplió en los tapasoles entregar dentro del plazo? si se entregaron los tres mil, ¿fueron rechazados, observados por el excesivo celo de los funcionarios?, si, ¿esto motivó una tardanza de entrega de noventa y un tapasoles que no se fabricaban en el Perú sino en China?, si, ¿cumplió la empresa New Ítems y nuestros funcionarios con entregar la totalidad de los bienes? Si, en consecuencia hablar de un perjuicio que hayan ocasionado mis patrocinados Alva Ducato y Karina Canales por la participación en estos actos que son normales y cotidianos en el proceso de ventas de - 73 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 cualquier entidad no es a nuestro criterio aceptable, razón por la que al no existir concertación dolosa, al no haberse probado a lo largo de todo este proceso que mis patrocinados Alva Ducato y Karina Canales hayan tenido conciertos de voluntades para engañar, para perjudicar a PETROPERU, no existe el tipo penal en su conducta, tampoco lo existe por no haberse acreditado la defraudación patrimonial, vuelvo a decir, esto es común para ellos, sino existe concertación, si no ha habido el acto volitivo de querer defraudar al Estado, en este caso a PETROPERU, no existen los elementos típicos para considerar la culpabilidad de mis patrocinados Alva Ducato y Canales Zavaleta, para quienes también con mucho respeto señora Presidenta y señores miembros de esta Sala, solicito la absolución de la acusación fiscal. Gracias. VIII. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA 8.1 Teoría del Delito Que a fin de determinar la existencia del delito, la teoría del delito o teoría de la imputación penal, se encarga de definir las características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible 18, la cual precisa debe ser típica, antijurídica y culpable. Subsecuentemente, corresponde analizar la tipicidad, esto es, la adecuación o verificación de la conducta realizada con lo descrito en el tipo penal se tiene que el artículo 384° del Código Penal ha sufrido distintas modificaciones en el tiempo, así el delito de Colusión articulado original precisaba: “Artículo 384°.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”. 18 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal – Parte General”. Grijley. Lima: marzo 2009. Pág. 223. - 74 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Texto modificado por el Artículo 2° de la Ley N° 26713, publicada en el Diario Oficial El Peruano en la edición del 27-12-96, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 384°.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”. Texto modificado por el artículo 1° de la Ley N° 29703, publicada en el Diario Oficial El Peruano en la edición del 10-06-11, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 384°.- El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”. Texto modificado por el Artículo Único de la Ley N° 29758, publicado en el Diario Oficial El Peruano en la edición del 21-07-11, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 384°.- El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. - 75 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.” En el presente caso con fecha veinte de febrero del dos mil seis se abrió proceso penal por el delito de Colusión Desleal contra los citados procesados, esto es, en base al artículo 384° modificado por el artículo 2° de la Ley N° 26713. Así el artículo 103° de la Constitución Política del Estado establece que : “…. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo …”; ello en concordancia con el artículo 6° del Código Penal, que prescribe: “ La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible. por lo que corresponde será de aplicación la norma antes citada. No obstante se aplicará la más benigna al reo, en caso de conflicto de leyes penales”. Razón por la que se aplicará el artículo que fuera modificado por la Ley N° 26713 por que es las mas benigna. 8.2. Del Tipo Penal de Colusión Estando al tipo penal que se incrimina (artículo 384°), corresponde realizar el análisis de subsunción, teniendo en cuenta el primer elemento estructural del delito, “tipicidad”. Elementos Objetivos Sujeto activo: Pueden ser autores de este delito, los funcionarios o servidores públicos en razón de su cargo o por comisión especial, que tengan facultad de decisión. De acuerdo a lo antes expresado, se tiene que los procesados a la fecha que ocurrieron los hechos ejercieron los cargos de Gerente de Logística, Gerente del Departamento de Ventas , - 76 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Jefe de la Unidad de Publicidad y miembros del Comité Especial de Adquisiciones, por lo que tenían la calidad de funcionarios públicos teniendo incidencia directa en los proceso de adquisición materia del presente juzgamiento, cumpliendo por tanto con la característica de vinculación funcional de sujeto activo del tipo penal antes descrito. Sujeto pasivo: Este delito al ser uno contra la Administración Pública, tiene como sujeto pasivo genérico al Estado o entidad u organismo del Estado, que “involucra no solamente a la administración del poder ejecutivo, sino a todos los demás poderes del Estado y a los otros gobiernos locales o regionales; todos los cuales forman parte de la estructura estatal”19 La Colusión entendida como concertación, que no es otra cosa “ que concierto, ajuste, convenio, coordinación o acuerdo”20. “La conducta o comportamiento típico en relación a los momentos de ejecuciónconsumación está así dado por la concertación dolosa con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado”21. El núcleo del tipo legal de Colusión es, de un lado, la defraudación al Estado o entidad u organismo del Estado concertándose con los interesados –conducta material-; y, de otro, que ésta se realice en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. La Defraudación “es el resultado del quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la confianza depositada por la sociedad y el estado al producirse engaño al interés público. (…) el perjuicio es el elemento intrínsico a la defraudación, es su componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño. (…) la defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto confabulatorio con los interesado, que por su naturaleza misma rebaza y contradice los términos de 19 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”. Palestra: Lima, 2003. Pág.310. 20 Diccionario Manual de Sinónimos y Antónimos de la Lengua Española. Vox. 2007. Larrousse Editorial. 21 ROJAS VARGAS, FIDEL. “Delitos contra la Administración Pública”. Grijley: Lima, 2007. Pág. 410. - 77 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 entendimiento normales de toda concertación que acompaña la celebración de negociaciones o contratos (…) El juez tiene la obligación, mas allá de la defraudación material acreditada, de verificar que ésta fue producto de la concertación ilegal entre el (o los) sujeto público vinculado y el interesado y no producto de irregularidades administrativas”22. Respecto de la clandestinidad, apunta: “(…) la jurisprudencia nacional, compartida prácticamente en su totalidad por la doctrina nacional, ha señalado que el acuerdo colusorio entre el funcionario competente y los particulares interesados en el proceso de competencia reglado debe ser clandestino. Evidentemente por acuerdo clandestino podría entenderse a todo acuerdo no conocido por terceros (no vinculados a las partes del acuerdo) o no conocido por otros funcionarios de la entidad estatal. Sin embargo, dado que el acuerdo colusorio puede ser conocido por un espectro de personas un poco más amplia que la de las partes que integran el acuerdo, lo importante es, en nuestra opinión, que el acuerdo debe mantenerse poco conocido más allá de las partes que intervienen en el acuerdo, especialmente debe pretenderse mantener fuera del conocimiento y alcance de los órganos vinculados al sistema de control” Teniendo en cuenta la última modificación publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de julio del año en curso, el tipo penal de la Colusión presenta actualmente una forma simple y una forma agravada, habiéndose prescrito: “concerta con los interesados para defraudar” (modalidad simple) y “mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente” (modalidad agravada), que no significa otra cosa que una delimitación en cuanto a encontrarnos ante un delito de mera actividad y un delito de resultado que como consecuencia acarrea una mayor penalidad. 22 OB. Cit. Pág. 411-414 - 78 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Elementos Subjetivos El tipo penal en análisis reclama dolo directo, esto es, la voluntad y conocimiento de los elementos del tipo que se corresponde con el accionar del agente, razón por la cual deberá determinarse si los imputados actuaron con el dolo de concertarse con el objeto de defraudar al Estado y si se llegó a producir este resultado o no. IX. DELIMITACION DEL ANÁLISIS PROBATORIO Que habiéndose delimitado precedentemente de manera concreta la participación de cada uno de los procesados en el presente caso, compete realizar el análisis probatorio de los elementos obrantes en autos; debiéndose tener en cuenta que si bien se ha recabado material probatorio tanto en la etapa de instrucción como en el juicio oral, dicho caudal probatorio recopilado tiene como su correlato su actuación en la etapa de juzgamiento, esto es, la segunda etapa del proceso, caracterizada por la valoración de la prueba, según el autor Víctor Cubas Villanueva .. ”es el acto procesal que permite descubrir la realidad de la imputación para declarar la responsabilidad o la irresponsabilidad del acusado “23. Por tanto, es durante el juicio oral en que recién se va a actuar y debatir la prueba, con las garantías del contradictorio. 1. En cuanto al Informe Especial N° 015-2004-02-0084 y el Informe Pericial Contable ordenado por el Juzgado Según la Acusación Fiscal sucinta efectuada por la representante del Ministerio Público, en la Sesión N° 01 del doce de mayo del año en curso, ésta se sustenta en: (a) el INFORME ESPECIAL 015-2004-02-0084 formulado por la Gerencia de Auditoria del Órgano de Control de PETROPERU relacionado con el Examen Especial a Adquisiciones de Bienes en Refinación Selva, Refinería Conchan y Oficina Principal, con el que se dio inicio a las investigaciones en contra de los ahora encausados. Examen Especial efectuado a los procesos de Adjudicación 23 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional”. Palestra Editores: 2006. Pág. 447. - 79 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Directa para la Adquisición de 3000 reglas calculadoras y 3000 toallas empaquetadas por el monto de veintinueve mil trescientos ochenta y dos dólares americanos ($29,382.00) y, de Menor Cuantía para la Adquisición de 3,000 tapasoles por un monto de catorce mil ciento sesenta dólares americanos ($14,160.00), así como (b) el INFORME PERICIAL CONTABLE realizado por los Peritos designados por el Juzgado que concluye que al momento de llevar adelante estos procesos de adjudicación “no respetaron el bien jurídico protegido por la norma 384°, que es el correcto funcionamiento de la administración pública además a lo que debe agregarse el perjuicio económico en el que concluye el Informe Pericial que es por el monto de cuarenta y tres mil quinientos cuarenta y dos dólares americanos ($ 43,542.00)”. Al respecto, del análisis de los mismos se advierte que la contundencia probatoria de estos Informes han quedado debilitados, pues conforme aparece de sus contenidos, el INFORME ESPECIAL 015-2004-02-0084 suscrito por Carlo Prado Lazo (Supervisor), Luis Díaz Agarini (Auditor) Cristina Ortega Malca (Asesora Legal) y Giovanna Salazar Silva, (Gerente Auditoria Interna) concluye que en ambos procesos de adquisición existiría indicios razonables de la comisión del delito de Negociación Incompatible previsto y penado en el artículo 397° del Código Penal, informe que fue ratificado por sus suscriptores en la diligencia que obra de fojas 1698-1702 y, en el que al ser examinados pregunta (4) “SI PUEDEN SEÑALAR QUE LOS PROCESOS DE ADJUDICACION CONLLEVARON A UN PERJUICIO ECONOMICO A LA EMPRESA PETROPERU, Dijeron (toma la palabra la Auditora Giovanna Salazar) (….) que durante la acción de control no se han ubicado, ni evidenciado elementos de juicio suficientes con los cuales podamos determinar un presunto perjuicio económico a Petroperú, debiendo precisar que el informe materia de ratificación trata sobre aspectos relacionados a un presunto favorecimiento en la compra de productos a la empresa New Ítems SAC.”. Posición que resulta contradictoria con el INFORME PERICIAL CONTABLE24 realizado por los señores Peritos designados por el 24 Ver fojas 2583-2593 – Tomo VI - 80 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Juzgado Luis Salguero Terrazas y Gladys Elízabeth Purizaga Izquierdo, en el que se precisa que el OBJETO DEL PERITAJE, es determinar el perjuicio económico ocasionado a PETROPERU S.A. concluyendo, sin mayor análisis técnico, que el monto del agravio económico asciende a la suma de US $43,520.52 dólares americanos, monto que conforme al ítem (3.5). resulta de restar de la suma desembolsada por Petróleos del Perú $ 43,502.00 el monto de $ 708.00 cobrados por PETROPERU S.A. por concepto de penalidad y aumentando el importe de $ 686.52 devuelto por PETROPERU S.A. Sobre el particular cabe precisar que realizada la diligencia de Ratificación25 los señores Peritos fueron sometidos al interrogatorio correspondiente, en el que ante la pregunta (5) “QUE DOCUMENTACION SE TUVO A LA VISTA PARA EFECTUAR EL INFORME CONTABLE? Dijeron (….) nos basamos en el Informe de Auditoria lo cual verificamos con la documentación (…) nos constituimos al Departamento de Contabilidad para tener acceso a la verificación Contable teniendo a nuestra disposición los Libros Contables (..) con los cuales cuantificamos el desembolso efectuado por la empresa agraviada y que determinamos como perjuicio económicos por el monto de (…), sin embargo a la pregunta (13) “ (…) SI PUEDEN DETERMINAR EN QUE AREA ES QUE SE HA CAUSADO EL SUPUESTO PERJUICIO ECONOMICO AL QUE HAN CONCLUIDO (…) Dijeron: (señor Salguero señala) No podemos determinar en que área se originó el perjuicio económico. Lo real es que la entidad agraviada desembolsa una cantidad de dinero que consideramos es el monto del agravio económico”; y ante la interrogante (21) SI TOMARON CONOCIMIENTO DEL PLAN DE PUBLICIDAD Y PLAN DE MARKETING DEL AÑO DOS MIL DOS DE PETROPERU? Dijeron: No hemos tomado en cuenta porque al indagar si los productos adquiridos estaban dentro del plan de publicidad de la empresa, Petroperú nos manifestó que no estaban en ningún Plan. Además las partes al tener conocimiento de nuestra designación podían habernos alcanzado los elementos que crean conveniente que nos pueda servir para mejor actuar (…) y, ante la pregunta (26) (…) USTEDES HAN MANIFESTADO QUE LOS PRODUCTOS ADQUIRIDOS POR PETROPERU NO ESTABAN PLANIFICADOS, (…) QUE DE LA DOCUMENTACIÓN QUE EN ESTE ACTO PONGO A LA VISTA DE LOS SEÑORES PERITOS Y QUE 25 Ver fojas 2913-2924 – Tomo VI - 81 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 DEBIERON HABER REVISADO SE DESPRENDE QUE SI ERAN PRODUCTOS QUE ESTABAN PLANIFICADOS EN “otros” Y “novedades” (…) se pone a la vista el PLAN DE PUBLICIDAD DEL AÑO DOS MIL DOS”, Dijeron: El documento que (…) no la tuvimos a la vista pero al observarla en este momento en el rubro del material publicitario no se encuentra específicamente detallado los productos (….); motivando en ese acto que el Juzgado disponga se expedite una copia del PLAN DE PUBLICIDAD DEL AÑO DOS MIL DOS Y SE AGREGUE A LOS AUTOS. Contrastados en su conjunto los Informes Contables que sirven de base de la acusación fiscal son evidentes las contradicciones entre ambas, por no haberse cumplido con el acopio de toda la documentación para su elaboración, por lo que carecen de mérito probatorio para sustentar una condena como pretende el ente titular de la acción penal. El Informe Pericial de Parte26, elaborado por los señores economistas Nancy Doris Llanos Cancan y Juan Raúl Toledo Chirinos, ratificándose éste último de sus conclusiones en la Sesión N° 08 del cuatro de julio del año en curso27, y al ser interrogado por la defensa de los procesados: [¿Podría comentarnos su quinta conclusión relativa al Informe Especial número cero quince dos mil cuatro - cero dos – cero cero ochenta y cuatro, relativa al proceso de Selección ADS cero cero diez dos mil uno, que está en su quinta conclusión?] Dijo: Básicamente esa conclusión data a que en sí se cumplió con la entrega de todos los productos, que si hubo un porcentaje en si mínimo de dos por ciento de observaciones, PETROPERU recibió todos los productos y esos productos también fueron dados para el incremento de las ventas (…),el cliente tenía que consumir dichos montos y eso aunado al Plan de Ventas de ellos, se logró el incremento (…) como digo en la conclusión seis de un veinte por ciento que también está en el análisis del incremento de las ventas, (…) y analizando todo, se logró los objetivos, porque no solo se puso una meta sino también agarró y se cumplió con los productos dentro de los plazos establecidos, por eso de diez semanas aprobado la muestra, está dentro de los plazos de entrega, eso es lo que nosotros básicamente analizamos en esos momentos /…) que no vemos nosotros ningún perjuicio del Estado o a PETROPERU que representa al Estado, porque en sí se logró las metas fijadas por PETRORED que era un conjunto en esos momentos para competir, (…) y al tener números favorables en sus ventas, en base a los 26 27 Ver 3167-3183 Ver fs. 5006 - 82 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 productos que entregó la empresa New Ítems, creo que el Estado en este caso PETROPERU no se vio perjudicada.”. Permite formar convicción del cumplimiento del contrato suscrito entre Petróleos del Perú S.A. y New Ítems S.A.C. 2. Del Plan o Programa de Promoción y Publicidad La representante del Ministerio Público cuestionó la existencia de un Plan o Programa de Promoción y Publicidad aprobado que haya estimado el beneficio que iba a obtener la empresa con la adquisición de dichos medios publicitario ocasionando desmedro al correcto funcionamiento de la administración pública y perjuicio a la economía de la entidad estatal. Sobre el particular cabe precisar que ello ha quedado plenamente desvirtuado pues conforme a las declaraciones recibidas durante el Juicio Oral por parte de los procesados Juan Israel Ortiz Guevara, Arturo Madrid Marchisio y del testigo Tomás Ortiz Ojeda en las Sesiones Nos. 02, 05 y 08 respectivamente, se desprende que Petróleos del Perú mediante Acuerdo N° 062-2001-PP del veintiocho de junio del dos mil uno, ACORDO: Aprobar la Política de Comercialización de PETROPERU S.A. contenida en el documento adjunto, que corre de fojas 178 a 189, en el que se precisa que para el mayor cumplimiento de la misión y los Objetivos Generales se debe adoptar las siguientes políticas en las variables de la mercadotecnia: PLAZA, PRODUCTO, PRECIO, PROMOCION y la PERSONA, comprendiendo la cuarta variable –PROMOCION- seis ítem de Imagen de Marca, el Símbolo, Imagen de Producto, Identificación de Grifos y Estaciones de Servicios, Servicio al Cliente y Promoción; lo que permitiría generar en forma sostenida un margen comercial positivo y maximizar las utilidades de PETROPERU, consolidar su liderazgo en el mercado interno y tender a la internacionalización de sus productos en mercados potenciales de países vecinos28. Así mismo en la etapa de oralización se ha sometido a debate el escrito del apoderado judicial de PETROPERU obrante a fojas 786 y siguientes (Tomo II), remitiendo entre otros copia fedatada de la Propuesta de Promoción y Publicidad 2001, del Plan de Publicidad 2002 en lo concerniente al material publicitario, Cuadro de Petroperú (fojas 846-848) de distribución a nivel 28 Ver fs. 181 repetido de fojas 2814 a 2827 (Tomo VII) - 83 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 nacional de toallas y reglas precisando entre otros aspectos: “ (…) que la Gerencia de Comercialización, nos indica que los beneficios y/o resultados obtenidos como producto de la campaña publicitaria de PETROPERU S.A. consistente en la distribución de material publicitario entre los que se encuentran comprendidos las Reglas Calculadoras, Toallas y Tapasoles, (…) que no se elaboran documentos independientes del resultado obtenido por cada material publicitario. (..) Finalmente indica que los objetivos fueron cumplidos, teniendo en cuenta que el número de grifos y estaciones de servicio contratadas con nuestra marca se incrementaron (…) Y a fojas 2904 2912 obra el Plan de Publicidad 2002 –PETRORED-; analizados en forma concatenada nos permite aseverar que si se estimó el beneficio de la promoción de productos publicitarios más aún si conforme a fojas tres mil doscientos veintiocho se precisa que “el incremento de volumen de ventas ha obtenido de los clientes de PETRORED a la fecha es de 20%. La inversión en el Programa PETRORED muestra alta rentabilidad para PETROPERU”. 3. En lo atinente a la exhibición de productos en los ambientes de PETROPERU Que la acusación fiscal incrimina a Roque Augusto Niquen Espinoza, Juan Israel Ortiz Guevara, Luis Alfredo Munares Tapia y Orlando Enrique Montes Paredes quienes en sus condición de funcionarios de PETROPERÚ se habrían coludido con los representantes de la Empresa NEW ÍTEMS Néstor Gerardo Zegarra Valencia, Mauricio Alva Ducato y Karina Canales Zavaleta para otorgarles la buena pro, para la adquisición de 3,000 toallas empaquetadas y 3,000 reglas calculadoras, imputación que tiene como cierto que los funcionarios de la entidad agraviada habrían otorgado la buena pro a la empresa NEW ÍTEMS contraviniendo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debido a que la empresa ganadora había exhibido previamente sus productos en los ambientes de la entidad agraviada y como consecuencia de ello, el área requiriente realizaba su pedido especificando las mismas características de los bienes que ya había exhibido NEW ÍTEMS. Al respecto del análisis de las manifestaciones y declaraciones recibidas durante la secuela del proceso a nivel preliminar y judicial se tiene que en el local de PETROPERU S.A. (Paseo de la República con Canaval y Moreyra - piso 12) había una área destinada para la presentación de - 84 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 muestras o exhibición de novedades en productos publicitarios que traían los ofertantes a veces de mutuo propio y en otras luego de recibir alguna llamada de teléfono o un fax, así se desprende de las manifestación de Pablo Julián Rivera Cajamune (representante de Arte Serigráfico Rivera E.I.R.Ltda)29, de Aldo Libralato Mora (representante de DL SERVICIOS GENERALES)30, de Eduardo Marco Cortavitarte Acevedo (representante de EDUCORTE)31, Hernán Patricio Bouroncle Gil (representante de PATRICK)32 y de Juan Luis Fabian Juarez Ormea (representante de JOCHE LUIS S.R.L)33, circunstancias éstas que si bien hubiere contado con la presencia eventual de los encausados Ortiz Guevara y Nique Espinoza ello en modo alguno describe una conducta colusoria ni existe evidencia que se haya producido una reunión subrepticia mas aún si tenemos en cuenta que una exhibición de productos no obligaba a la entidad agraviada a adquirirlos. 4. De la Adjudicación Directa N° 0010-2001 y del proceso de Adjudicación de Menor Cuantía AMC 070089-2002-VENTAS La Representante del Ministerio a Público a lo largo del proceso, ha sustentado su Denuncia fiscal (fojas 912), Acusación Escrita (fojas 34883524), Acusación Oral (Sesión N° 01 del doce de mayo del año en curso) y Requisitoria Oral (Sesión N° 12 del veinticinco de julio último), ha sostenido que en ambos procesos se cometieron infracciones a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, infracciones que tuvieron como denominador, la preferencia hacia los productos ofertados por New Ítems y que en conjunto estuvieron orientados a adquirir los productos de dicha empresa. De otro lado también incrimina a Munares Tapia, Pacheco Núñez, Montes Paredes, Ortiz Guevara, Niquen Espinoza, Madrid Marchisio, el que no solo se interesaron en forma directa en el desarrollo y resultado, logrando no solo adjudicar a New Ítems la Buena Pro, por un monto de 29 Fojas 347 Pregunta 6: Fojas 352 Pregunta 5 y de fs. 1658 Pregunta 7 31 Fojas 1631 Preguntas 8 y 9 32 Fojas 1668 Pregunta 9 33 Fojas 2219 respuesta 8 y 9 30 - 85 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 de $ 29,382.009 y $ 14,160.00 respectivamente, sino que “crearon la necesidad” de estas adquisiciones con la clara intención de favorecer a New Ítems, porque la necesidad de adquirir materiales publicitarios para la promoción de PETRORED no obedeció a la existencia de un Plan o Programa de Promoción y Publicidad sino se inició con la exhibición de productos realizados en las oficina de Petroperú. Agrega la señora Fiscal, que también se contrapone a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: las Evaluaciones técnicas que realizara el Departamento de Ventas o se solicitara al área usuaria, de las especificaciones que podría proporcionar una empresa le impedía participar en el proceso de adquisición, de la declaración desierto de proceso a pesar de existir una oferta válida, de pedidos de prórroga para entrega de productos, de recibirse los productos en fecha extemporánea que a su criterio se contrapone a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al respecto la Sala precisa de que en los considerandos precedentes ha sido materia de análisis el Informe Especial N° 015-2004-02-0084 y la Pericia Contable ordenada por el Juzgado con el que la señora Representante del Ministerio Público sustenta su imputación así como de la existencia del Plan o Programa de Promoción y Publicidad de PETROPERU S.A. de los años 2001 y 2002, agrega: Que en lo pertinente al cuestionamiento sobre la Evaluación Técnica que realizaba por orden de la Comisión Especial, el Departamento de Ventas, a cargo de Juan Israel Ortiz Guevara, considera que no existe irregularidad alguna toda vez que conforme lo establece el tercer párrafo del Artículo 37° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, estaba facultado para hacerlo, dado que el Comité Permanente de Adquisiciones OFP en el ítem relativo a Criterios de Evaluación del contenido en el Acta N° 1 (Bases) que corre a fojas 47 a 49 (I Tomo) así lo había ordenado - 86 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 En relación a la invitación a la empresa New Ítems S.A.C no obstante estar impedida al haberse formulado el requerimiento del servicio a partir de las especificaciones técnicas y precio ofrecido por ésta, ello no tiene asidero en razón a que si bien el Artículo 9° inciso f) de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado está referido al impedimento para ser postor sin embargo, en el presente caso, el producto requerido no era de comercialización exclusiva de dicha empresa, la que no fue contratada para la elaboración de estudios o información técnica para el proceso de selección; posición que ha sido corroborado con memorando de la Gerencia Legal N° 280-2003 del 14 de febrero del 2003, que corre a fojas 3229-3230 (Tomo VII). En lo atinente a que se hubiere transgredido el articulo 32 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al haberse declarado Desierto la primera Adjudicación Directa de las 3,000 reglas calculadoras y 3,000 toallas, debido a que quedó solo una oferta válida, por el contrario se cumplió con la norma, siendo que para la segunda convocatoria si se debía efectuar una evaluación de las causas que motivaron la primera resolución, situación ésta que se advierte no se efectuó empero dicha acción no describe la conducta del tipo penal del delito materia de juzgamiento. En lo relacionado a los pedidos de prórroga de plazo para entrega de productos, debemos precisar que dada la naturaleza jurídica de estos Contratos su incumplimiento acarrea una penalidad contractualmente pactada la que se rige por nuestra normatividad civil, siendo que en el presente caso la preferencia aludida por la señora Fiscal queda desvirtuada con el de pago de penalidad que se ejecutó a la empresa New Ítems. De lo esbozado precedentemente y hasta este estadio procesal esta Sala Superior considera que en el presente caso las imputaciones planteadas por la representante del Ministerio Público no se encuadran dentro de los presupuestos del tipo penal de Colusión, al no haberse acreditado en modo alguno el acuerdo colusorio por el cual formuló acusación, entre los representantes de la empresa NEW ITEMS Néstor Gerardo Zegarra - 87 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Valencia, Mauricio Alva Ducato y Karina Canales Zavaleta y los funcionarios de PETROPERÚ: Roque Augusto Niquen Espinoza, Juan Israel Ortiz Guevara, Luis Alfredo Munares Tapia y Orlando Enrique Montes Paredes. Que en lo relativo a la TACHA interpuesta por la defensa del encausado Orlando Enrique Montes Paredes contra el Informe Especial N° 0152004-02-0084 formulado por la Comisión de Auditoria del órgano de Control de PETROPERU S.A. y, que corre en cuaderno aparte: Estése a lo resuelto en la fecha. Principio de Presunción de inocencia El Principio de presunción de inocencia es un derecho fundamental de toda persona y garantía constitucional en todo proceso penal dentro de un Estado de derecho como el nuestro, toda vez que para dictar sentencia condenatoria, ésta precisa justamente de desvirtuar dicha presunción y ello sólo es posible ante la existencia de material probatorio que sea suficiente a efectos de generar certeza en el juzgador sobre la responsabilidad del acusado. Este principio implica el tratamiento de inocente que toda persona debe tener, en cuanto no se declare su culpabilidad mediante sentencia judicial firme, es así que este principio es una de las máximas garantía de toda persona y como tal se encuentra prescrito en diversas normas de carácter nacional como internacional, tal como en nuestra Constitución Política del Estado (artículo 2, numeral 24, literal e) y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (artículo 8°). Que no habiéndose desvirtuado la Presunción de Inocencia, corresponde ABSOLVERSELES a los procesados presentes Roque Augusto Niquen Espinoza, Juan Israel Ortiz Guevara, Luis Alfredo Munares Tapia, Orlando Enrique Montes Paredes, Néstor Gerardo Zegarra Valencia, Mauricio Alva Ducato y Karina Canales Zavaleta de los cargos formulados en su contra por el Ministerio Público. - 88 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 Que la señora ROSA LUZMILA PACHECO NUÑEZ, quien no ha asistido al juicio oral y que conforme informara su defensa se encuentra hace varios años residiendo en los Estados Unidos, conocedora de la acusación fiscal, ha encargado su defensa a abogado de elección el que en todas las sesiones de audiencia, cauteló su derecho a la defensa, declarado constitucionalmente como principio de la administración de justicia (Art. 139° inc. 14 Constitución Política). Señala Carocca Pérez citando a DENTI: “ … es manifestación de la defensa no como derecho del imputado, sino como garantía del correcto desenvolvimiento del proceso, por un interés público general que trasciende el interés del imputado o de la parte …”34 Que permitiendo las garantías constitucionales que forman parte del derecho al debido proceso, la absolución en ausencia, este Colegiado ha formado convicción de la inocencia de la procesada Rosa Luzmila Pacheco Núñez X. DECISIÓN Por estos fundamentos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, con el criterio de conciencia que la ley autoriza y Administrando Justicia a nombre de la Nación, la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima; FALLA: ABSOLVIENDO a los señores LUIS ALFREDO MUNARES TAPIA, ROSA LUZMILA PACHECO NÚÑEZ, ORLANDO ENRIQUE MONTES PAREDES, JUAN ISRAEL ORTIZ GUEVARA y ROQUE AUGUSTO NIQUEN ESPINOZA, cuyas generales de Ley obran en la parte expositiva de la presente sentencia, de los cargos que se le imputan como presuntos autores del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de COLUSIÓN, en agravio del Estado, representado por Petróleos del Perú –PETROPERU S.A., previsto en el 34 CAROCCA PEREZ Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, José María Bosch, Editor Barcelona 1998. Pág.197-198. - 89 - PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA EXP. N° 19-2006 artículo 384° del Código Penal; al señor NÉSTOR GERARDO ZEGARRA VALENCIA, como presunto cómplice primario; y, a los señores MAURICIO ARTURO ALVA DUCATO y MARIA KARINA CANALES ZAVALETA como presuntos cómplices secundarios del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de COLUSIÓN, en agravio del Estado, representado por Petróleos del Perú –PETROPERU S.A.MANDARON: Que consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución se archive definitivamente todo lo actuado, debiendo Secretaría proceder a cursar los oficios correspondientes para la anulación de los antecedentes que se pudieran haber generado durante el desarrollo del proceso, así como el levantamiento de medidas personales, cautelares y reales que se pudieran haber generado, ello de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley N° 20579.S.S. ________________________ Inés Tello de Ñecco Presidente _____________________________ Marco Antonio Lizárraga Rebaza Juez Superior ___________________________ Juana Estela Tejada Segura Juez Superior y D.D. - 90 -