Declaración de concurso y administradores de la persona jurídica

DECLARACIÓN DE CONCURSO Y ADMINISTRADORES DE LA PERSONA
JURÍDICA CONCURSADA
(publicado en AAVV “Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García”,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España – Servicio
de Publicaciones de la Universidad de Murcia, vol. I, Murcia, 2004, pp. 1969 y
ss.)
Prof. Dr. José Antonio García-Cruces
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Zaragoza
I.- Consideraciones previas.- II.-. Los efectos de la declaración de concurso
sobre los órganos de la persona jurídica concursada: el principio de
continuación.- III.- Los efectos personales de la declaración de concurso de una
persona jurídica.- IV.- Los efectos de la declaración de concurso sobre las
facultades patrimoniales del deudor persona jurídica.- V.- Imposición a los
administradores sociales de ciertos deberes de colaboración en el concurso.VI.- Consideración de los administradores como “personas especialmente
relacionadas con el concursado”.- VII.- Consecuencias de la declaración de
concurso sobre los contratos de alta dirección que vinculan a los
administradores con la persona jurídica concursada.- VIII.- Incidencia de la
declaración de concurso sobre las acciones de responsabilidad que pudieran
ejercitarse frente a los administradores de la sociedad concursada.- VIII.1.Acciones de responsabilidad frente a los administradores y declaración de
concurso de la sociedad administrada.- VIII.2.- Declaración de concurso y
responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.- VIII.3.Acciones de responsabilidad de los administradores y apertura de la Sección
de calificación.- IX.- Embargo preventivo y medidas asegurativas de la posible
1
responsabilidad concursal de los administradores de la persona jurídica
concursada.
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.
La promulgación de la Ley 22/2003, Concursal (en adelante, LC), ha sido
acompañada de toda suerte de adjetivos. Sin embargo, entre todos ellos hay
uno que se repite hasta la saciedad, pues no existe duda alguna en calificar a
esta nueva Ley como necesaria. Desde luego, si se recuerda el lamentable
estado de nuestra legislación concursal antes de la nueva Ley, no habrá lugar a
la más mínima discrepancia sobre tal calificativo. Dicho lo anterior, me parece
que también puede afirmarse que la LC viene a instaurar, aunque con más de
un matiz, una “nueva cultura concursal”. En efecto, superando cualquier
connotación con nuestro Derecho histórico, el estado de insolvencia no recibe
de por sí una valoración negativa, pues tal resultado no sólo es posible sino,
también, lícito, ya que puede producirse en el orden normal de las cosas y
como consecuencia de infortunios que hacen fracasar una gestión y actividad
económica que responda a patrones de normalidad. Esta elemental
observación no era, precisamente, la que venía a asumirse en el Derecho
derogado, en donde la declaración de quiebra suponía, sin excepción, la
producción de un cúmulo de efectos que recaían sobre el deudor común y que
respondían a un carácter sancionador, a expensas de la posible rehabilitación
que, al final del juicio universal, pudiera acordarse a favor del quebrado.
En la LC, por el contrario, la mera declaración del concurso ya no tiene
anudados unos efectos de sanción, pues toda represión de la conducta del
deudor común se vincula al enjuiciamiento de su conducta a través de la
sección de calificación (cfr. arts. 163, 1 y 172 LC) Ahora bien, estas
afirmaciones no impiden que la declaración de concurso pueda producir ciertos
2
efectos sobre la persona del deudor común, pero si explican la muy distinta
finalidad a la que éstos responden, pues ha de tratarse de medidas adoptadas
con una finalidad instrumental del propio concurso. En efecto, y por citar tan
sólo un ejemplo, cuando el artículo 40 LC dispone ciertas medidas de
intervención de las facultades del concursado no lo hace bajo un criterio
sancionador sino, mejor, en cuanto instrumentos necesarios para el mejor
desarrollo del juicio universal.
Por otra parte, y como una característica más de la LC, aunque también
esta afirmación requeriría ciertos matices, el texto legal incrementa el realismo
de las respuestas concursales. El Derecho Concursal codificado se acogía,
también en materia de quiebras, en un Código “de tienda y almacén”, ajeno
completamente a la realidad de los mercados, y con un protagonismo
exarcebado del deudor persona física. Pues bien, sin haber llegado a todas las
consecuencias necesarias, la LC acerca más a la realidad el instituto concursal
y adecua sus respuestas a aquellos supuestos, por otra parte los más
frecuentes, en que el concursado es una persona jurídica. En tales casos, las
decisiones de quienes actuaron por la persona jurídica o determinaron su
voluntad en razón de la posición orgánica que ocuparan son los elementos
relevantes en el nuevo Derecho Concursal, en donde se adaptan las reglas
generales a estos supuestos, tomando entonces como referencia no al deudor
persona jurídica sino, mejor, a quien tiene en él la capacidad de decisión. Pero,
es más, el realismo de que hace gala la LC ha llevado al legislador a adoptar
particulares previsiones en virtud de las cuáles se ignoran los elementos
formales, pues lo verdaderamente relevante no es quien puede – formalmente
– tomar las decisiones que vinculen a aquella persona jurídica sino, también,
quien ha adoptado materialmente tales decisiones (administradores de hecho)
Las ideas anteriores servirán para encarar el tema del que quisiera
ocuparme en estas líneas. El carácter instrumental de los efectos anudados a
la declaración de concurso y, por otra parte, el realismo que, en principio,
caracteriza a la LC en los supuestos en que el deudor sea una persona jurídica,
muestran la oportunidad de estudiar cuáles son los efectos que tiene la
declaración del concurso sobre los administradores y los órganos de gobierno
3
del deudor persona jurídica. Ahora bien, conviene advertir alguna matización
antes de afrontar tal reto. En este sentido, la primera y más importante
advertencia no es otra que señalar el carácter provisional de toda afirmación
que en materia concursal pueda llegar a hacerse. En efecto, la inmediatez de la
LC, la ausencia del contraste con la práctica y la falta de pronunciamientos
jurisprudenciales, así como la inexistencia en nuestro país – con la salvedad de
relevantes excepciones – de una auténtica doctrina concursalista, aconsejan
unas buenas dosis de relativismo. Por otra parte, en las líneas que siguen se
centrará la atención en aquellos aspectos en que medien particularidades
sobre el régimen general de efectos anudados a la declaración de concurso y
que se justifiquen en el hecho de que el deudor sea una persona moral. No se
trata de estudiar todos y cada uno de los efectos vinculados a la declaración de
concurso sino, tan sólo, las particularidades que se presentan en el supuesto
que nos ocupa. Por último, y a fin de simplificar la exposición, ésta tomará
como referencia el supuesto en que el concursado sea una sociedad anónima,
debiendo el lector adecuar a cualquier otro supuesto las afirmaciones que se
hagan.
II.-. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO SOBRE LOS
ÓRGANOS DE LA PERSONA JURÍDICA CONCURSADA: EL PRINCIPIO DE
CONTINUACIÓN.
La declaración de concurso no implica la extinción de la persona jurídica
concursada, ni siquiera el concurso se configura como causa de disolución. En
este sentido, y de forma expresa, la Disposición Final vigésima LC da nueva
redacción al apartado 2 del artículo 260 LSA, conforme al cual, “la declaración
de concurso no constituirá, por sí sola, causa de disolución, pero si en el
procedimiento se produjera la apertura de la fase de liquidación la sociedad
quedará automáticamente disuelta” (esta misma idea se reitera en la
Disposición Final segunda LC, por la que – entre otros – se modifican los arts.
221 y 222 C.com. y en la Disposición Final vigésima primera LC, por la que se
da nueva redacción al art. 104, 2 LSRL) La consecuencia inmediata que se
sigue de tal regla no es otra que el mantenimiento de los órganos de la persona
jurídica concursada, pues dado que si la misma subsiste aquéllos devienen
4
entonces necesarios. Expresamente lo advierte el legislador al señalar que
“durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona
jurídica deudora..” (cfr. art. 48, 1 LC)
Pero, si la declaración de concurso ha de producir ciertos efectos sobre
la persona del deudor, aun cuando sea con carácter instrumental, habrá que
cuestionarse como se han de producir éstos cuando el concursado sea una
persona jurídica. Por la fuerza de las cosas, y con un mínimo de realismo, han
de referirse tales efectos, en la medida de lo posible, a quienes deciden por el
concursado, esto es, a los órganos de la persona jurídica y los titulares que los
ocupan. De este modo, los efectos que tenga anudada la declaración de
concurso recaerán sobre quienes tienen la capacidad de autodeterminación de
la persona jurídica concursada. En este sentido, la norma fundamental que ha
de considerarse es el artículo 48 LC, la cual habrá de completarse con otras
disposiciones de la LC que, igualmente, vienen a concretar ciertos efectos que
derivan de la declaración de concurso de la persona jurídica. De acuerdo con
este cúmulo de normas, pueden sintetizarse los distintos efectos y
consecuencias derivadas del concurso sobre los órganos de la persona jurídica
concursada en los siguientes:
•
Efectos sobre los derechos y libertades de los administradores
sociales
•
Efectos sobre el funcionamiento del órgano de administración y que
tienen su causa en la incidencia del concurso sobre las facultades
patrimoniales de la persona jurídica concursada.
•
Imposición a los administradores de ciertos deberes de cooperación
e instrumentales del concurso que, en principio, recaen sobre el
concursado.
•
Consideración de los administradores como “personas especialmente
relacionadas con el concursado”.
•
Neutralidad del concurso respecto del ejercicio de las pertinentes
acciones de responsabilidad frente a los titulares del órgano de
administración.
5
•
Posibilidad de adoptar ciertas medidas cautelares que aseguren
futuras y eventuales responsabilidades de los administradores que
pudieran hacerse valer en el juicio universal.
De todos estos aspectos intentaremos ocuparnos a continuación. Sin
embargo, y con carácter previo, me parece que conviene destacar cómo los
distintos efectos y consecuencias que la declaración de concurso puede llegar
a desplegar sobre los administradores de la persona jurídica concursada, han
de respetar un doble límite. En primer lugar, deberá respetarse un límite
subjetivo, pues sólo podrán recaer estos efectos sobre aquellos sujetos que
merezcan la consideración de administradores de la persona jurídica
concursada. Ahora bien, y conforme se irá viendo, esa limitación subjetiva no
impide que la LC lleve a cabo dos extensiones, en función de las circunstancias
que rodeen cada supuesto de hecho (vid., ad ex. art. 48, 3º; art. 93, 2, 2º, etc.)
Así, el texto legal no requiere la vigencia del nombramiento como
administrador, por lo que, según los casos, estos efectos, o al menos parte de
ellos, podrán producirse también respecto de quienes hubieran tenido la
condición de administradores de la persona jurídica concursada en una fase
anterior y que la LC viene a concretar por referencia a los dos años anteriores a
la declaración de concurso
De igual modo, y si las circunstancias lo
permitieran, también se extenderá la consideración de administrador de la
persona jurídica concursada a quienes pudieran ser calificados como
administradores de hecho respecto de ésta.
Pero, junto con este límite subjetivo no ha de olvidarse otro límite
temporal. En efecto, si los efectos anudados a la declaración del concurso y
que se sufren por los administradores de la persona jurídica concursada son
instrumentales del propio concurso, su duración no ha de ser ilimitada y
quedará vinculada al desarrollo del juicio universal. Por ello, los efectos que
nos ocupan se mantendrán durante la tramitación de la llamada fase común,
esto es, hasta la adopción del convenio o, en otro caso, la apertura de la
liquidación concursal. No ha de olvidarse que “desde la eficacia del convenio
cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos
por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y sin perjuicio de
6
los deberes generales que para el deudor establece el artículo 42” (art. 133, 2º
LC) Por otra parte, y para el resto de los supuestos, resulta evidente la
desaparición de tales efectos, pues “si el concursado fuese una persona
jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la
declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de
los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración
concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley” (art.
145, 3 LC) No obstante el tenor literal de eta norma, procede hacer una
importante matización, pues debe excluirse un alcance total al cese de los
administradores, ya que éstos deberían mantener su nombramiento, pese a la
apertura de la liquidación, cuando así lo justifique la tutela de los intereses del
concursado y ésta no pudiera ser asumida por los órganos del concurso (ad
ex., ejercicio de las acciones de responsabilidad frente a la administración
concursal ex art. 36, 1 LC) (Beltrán)
No obstante lo anterior, habrá que observar cómo la regla general
señalada no ha de impedir ciertas excepciones, de tal modo que los efectos
vinculados a la declaración de concurso y que sufren los administradores
sociales van a ir más allá del término de la fase común. En este sentido, y
debido a la finalidad que en cada concreto supuesto se persigue, deberán
señalarse algunos efectos que no se hacen venir a menos como consecuencia
del cierre de tal trámite. Así, el embargo preventivo que recayera sobre el
patrimonio del administrador no se extinguirá como consecuencia del cierre de
la fase común, debiendo pervivir hasta que se dicte la sentencia de calificación
del concurso (vid. art. 48, 3 en relación con el art. 172, 3 LC) De igual modo, la
consideración del administrador como “persona especialmente relacionada con
el concursado” no se agota con la adopción del pertinente convenio o la
apertura de la liquidación, pues necesariamente se extenderá hasta la
realización de los pagos concursales, dada la subordinación del crédito que
resulte ser de titularidad del administrador (cfr. art. 92, 5 y art. 158 LC)
III.- LOS EFECTOS PERSONALES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
DE UNA PERSONA JURÍDICA.
7
En la declaración del concurso, y en razón de las particulares
circunstancias que en el concurran, el juez está facultado para adoptar, con un
puro carácter instrumental, distintas medidas que han de incidir en los derechos
y libertades básicas del deudor común, también cuando éste sea una persona
jurídica. Así, el artículo 41 LC advierte tal posibilidad, reenviándonos a cuanto
dispone la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal (en
adelante LORC) Este texto legal viene a concretar el alcance de la previsión
contenida en el artículo 41 LC, tanto en lo que hace a sus aspectos materiales
como subjetivos.
En este sentido, el artículo primero, apartado 2 LORC adecua las
posibles medidas a adoptar cuando el concursado sea una persona jurídica,
advirtiendo que en tales supuestos, “las medidas previstas en el apartado
anterior podrán acordarse también respecto de todos o alguno de sus
administradores o liquidadores”, añadiendo que la adopción de medidas sobre
los administradores podrá actuarse “tanto de quienes lo sean en el momento de
de la solicitud de declaración del concurso como de los que lo hubieran sido
dentro de los dos años anteriores”. Por lo tanto, y sin perjuicio de las concretas
medidas que hubieran sido acordadas respecto del concursado, el juez también
podrá decidir las que considere oportunas frente a los administradores de éste.
Las medidas deberán ser siempre acordadas por el juez, previa
audiencia del ministerio fiscal, y desde la admisión a trámite de la solicitud de
declaración de concurso necesario, a instancia de persona legitimada, o desde
la declaración de concurso, a petición de legitimado o de oficio. En todo caso,
la aprobación de cualquier medida de este tipo deberá estar motivada,
concretando la LORC los criterios para valorar la suficiencia de tal justificación,
pues, de conformidad con cuanto dispone el apartado 3 del artículo primero
LORC, la decisión judicial ha de justificarse en “la idoneidad de la medida en
relación con el estado del procedimiento de concurso”, especificando “el
resultado u objetivo perseguido, que se expondrá de manera concreta”,
asegurándose en todo caso que medie la necesaria “proporcionalidad entre el
alcance de cada medida y el resultado u objetivo perseguido”, y debiendo
concretarse, en último lugar, “la duración de la medida, con fijación del tiempo
8
máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente necesario para
asegurar el resultado u objetivo perseguido, sin perjuicio de que, de persistir los
motivos que justificaron la medida, el juez acorde su prórroga con los mismos
requisitos que su adopción”.
Pues bien, de acuerdo con estas exigencias, el juez del concurso, junto
con aquéllas que afectaran, en su caso, sobre el concursado, podrá acordar
que sobre todos o parte de los administradores de la persona jurídica
concursada recaigan las siguientes medidas. En primer lugar, la intervención
de su comunicaciones, la cual deberá practicarse de conformidad con lo
previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. primero, ap. 4 LORC), y
asegurando el secreto de aquellos contenidos que resultaran ajenos para el
interes del concurso (art. primero, ap. 1, 1ª LORC) De igual modo, podrá
imponerse a los afectados el deber de residencia en la población de su
domicilio. Si se incumpliera este deber, o mediaran fundadas razones que
hacen previsible ese incumplimiento, el juez podrá adoptar otras medidas que
considere necesarias, incluso el arresto domiciliario (vid. art. primero, ap. 1, 2ª
LORC) En último lugar, y también respecto de todos o parte de los
administradores de las persona jurídica ahora concursada, el juez podrá decidir
motivadamente la entrada en el domicilio de aquéllos y su registro.
Como fácilmente se habrá podido colegir, todas estas medidas tienen un
puro carácter instrumental y son vicarias del mejor desarrollo del juicio
universal,
quedando
desprovistas
de
cualquier
connotación
represiva.
Expresamente, la Exposición de Motivos que acompaña la LORC advierte
estas ideas al señalar que “la reforma concursal ha de orientarse, conforme a la
doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de atemperar el rigor de esos
efectos, suprimir aquellos de carácter represivo y limitarse a establecer los
necesarios desde un punto de vista funcional, en beneficio de la normal
tramitación del procedimiento y en la medida en que ésta lo exija, confiriendo al
juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las circunstancias concretas
de cada caso”.
9
IV.- LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LAS
FACULTADES PATRIMONIALES DEL DEUDOR PERSONA JURÍDICA.
La declaración de concurso tiene, como consecuencia necesaria, que se
incida en las facultades de administración y disposición del deudor ahora
concursado. De este modo, y a tenor de cuanto dispone el artículo 40, 1 LC, el
concursado conserva las facultades de administración y disposición sobre su
patrimonio, aún cuando el ejercicio de las mismas deba sujetarse a un régimen
de intervención o de suspensión, en razón de la concreta decisión que adopte
el juez en el auto declarativo del concurso (art. 21, 2 LC) La procedencia de
este particular efecto de la declaración del concurso sobre el deudor responde
a una justificación expresa, siendo corolario de otras normas necesarias (ad ex.
principio de universalidad de masa ex art. 76, 1 LC), a la par que es
instrumento necesario para realizar las finalidades de la propia institución
concursal.
Esta regla general no sufre excepción cuando el concursado sea una
persona jurídica. Ahora bien, por la fuerza de las cosas, es preciso adaptar la
regla general a las particularidades que presenta el particular supuesto de
hecho. La persona jurídica adopta sus decisiones mediante el concurso de
terceros, de tal modo que éstos, actuando bajo el respeto de los básicos
principios de legalidad y competencia, alcanzan a formar lo que podríamos
llamar como voluntad de la sociedad, con la consecuencia de que la decisión
así expresada por los titulares del órgano se imputa a la propia persona
jurídica, gravando el patrimonio social, y no a quienes formaron o manifestaron
la misma. En este contexto se entenderá, entonces, la previsión del artículo 48,
1 LC, al señalar que la afirmación de la continuidad de los órganos de la
persona jurídica deudora se hace “sin perjuicio de los efectos que sobre su
funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de
administración y disposición”. De este modo, y en razón del contenido de las
medidas que fueran adoptadas en el auto declarativo del concurso (vid. art. 21,
1, 2º LC), cabe diferenciar dos supuestos. En el primero de ellos, el juez del
concurso habría optado por la intervención de las facultades de administración
y disposición del deudor común, con la consecuencia, entonces, de que su
10
ejercicio se somete “a la intervención de los administradores concursales,
mediante su autorización o conformidad” (art. 40, 1 LC) En este primer
supuesto, el órgano de administración de la persona jurídica concursada
continuará con el ejercicio de su competencia, en cuya virtud adoptará las
decisiones de administración y disposición que estime convenientes, pero tales
decisiones necesitarán del complemento de la autorización o conformidad de
los administradores concursales. Junto a este primer supuesto cabe referirse a
un segundo, en el que las medidas adoptadas por el juez del concurso fueran
las de suspensión de esas facultades que, en principio, conserva el deudor. En
este segundo caso, y en virtud de tal decisión judicial, “se suspenderá el
ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre
su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales” (art. 40, 2
LC) La medida de suspensión que fuera acordada supone la limitación
temporal de la competencia de administración y disposición que se había
atribuido a los órganos sociales, de tal modo que éstos no podrán ejercer la
misma, sin que, por el contrario, implique además el cese de los titulares de tal
órgano, quienes continuarán, pese a la pérdida temporal e instrumental de
dicha competencia, al frente de la sociedad ahora concursada.
La previsión del artículo 48, 1 LC ha de explicarse, entonces, como una
regla en cuya virtud se reordena la competencia atribuida a los órganos
sociales. En efecto, si la medida adoptada es la de suspensión de las
facultades de administración y disposición de la concursada, se viene a
incorporar una exigencia más en el proceso de formación de la voluntad de la
persona jurídica en el ejercicio de aquellas facultades, pues no bastará con
atender las exigencias y requisitos dispuestos por la legislación societaria para
tal fin, al resultar necesario el complemento de la participación de los
administradores concursales. De igual manera, y para los supuestos en que la
medida adoptada judicialmente fuera la de suspensión de las facultades de
administración y disposición, también se produce esa reordenación de la
competencia en principio atribuida a los órganos sociales, pues temporalmente
se les priva a éstos de su ejercicio, el cual queda reservado a los
administradores concursales. En definitiva, la declaración de concurso de la
persona jurídica tiene como efecto particular sobre sus órganos la reordenación
11
de su competencia para administrar o disponer del patrimonio social, pues el
ejercicio de aquélla se sujeta a la condición de la participación de los
administradores concursales o, en su caso, se suspende y temporalmente se
atribuye a estos últimos.
La eficacia de estas medidas se asegura mediante dos reglas. En primer
lugar, los actos contrarios a las limitaciones de estas facultades de
administración y disposición establecidas en el auto declarativo del concurso
son anulables, reservándose la legitimación para el ejercicio de tal acción a
favor de los administradores concursales. Por otro lado, y como medida
elemental de protección del tráfico, los actos contrarios a las medidas
limitativas de las facultades de administración y disposición del concursado, en
nuestro caso la persona jurídica, “no podrán ser inscritos en registros públicos
mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la
acción de anulación o su desestimación firme” (art. 40, 7 LC)
Pero, el artículo 48, 1 LC acompaña la previsión de estas medidas
limitativas de forma particularizada para los supuestos en que el concursado
sea una persona jurídica con otra regla de indudable proyección práctica. Así,
el citado precepto advierte que “los administradores concursales tendrán
derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados”. El
sentido y finalidad a que obedece esta regla parece claro, pues se trata de
facilitar la tarea que se encomienda a los administradores concursales, por lo
que sus derechos de asistencia y participación son el instrumento que posibilita
la relación y coordinación entre aquellos y los órganos colegiados de la
persona
jurídica
concursada.
Desde
luego,
y junto
con
la
anterior
consecuencia, la previsión legal obliga también a señalar que la convocatoria
de los órganos colegiados de la sociedad ahora concursada se venga a hacer,
de forma expresa, a favor de la administración concursal.
Una lectura superficial de esta segunda previsión del artículo 48, 1 LC
pudiera llevarnos a pensar que la misma adolece de una significativa omisión,
pues entre los derechos atribuidos a favor de los administradores concursales
no se encuentran los derechos voto y de impugnación de los acuerdos
12
adoptados. Sin embargo, entiendo que la decisión del legislador sobre este
particular no sólo es expresa – y, por tanto, no puede explicarse como un mero
olvido – sino, también, que está plenamente justificada y es correcta. En efecto,
los administradores concursales no necesitan para el mejor desarrollo de sus
funciones que les sea atribuido ningún poder de voto o de impugnación en los
supuestos como los que ahora nos ocupan. Y la razón es muy simple, pues la
administración concursal, como consecuencia de las medidas de intervención o
de sustitución que fueran acordadas en el auto declarativo del concurso, ya
dispone de un poder mayor de decisión que hace inútil la atribución del voto a
fin de incidir en las decisiones adoptadas por los órganos colegiados de la
concursada o el reconocimiento de su derecho a impugnar los acuerdos que en
el seno de éstos se vinieran alcanzar. En efecto, toda decisión de los órganos
colegiados de la persona jurídica concursada deberá ser autorizada –
intervención – o, bien, carecerá de toda eficacia pues la competencia para tal
fin se atribuye a los propios administradores concursales – suspensión – como
consecuencia de la declaración de concurso. Por otra parte, si los
administradores concursales decidieran la impugnación de un acuerdo del
órgano colegiado, la misma siempre sería posible dado su carácter anulable al
contradecir las medidas de intervención o de suspensión que recaen sobre la
concursada.
V.- IMPOSICIÓN A LOS ADMINISTRADORES SOCIALES DE CIERTOS
DEBERES DE COLABORACIÓN EN EL CONCURSO.
Como una consecuencia más de entre las muchas que derivan de la
declaración de concurso, el artículo 42 LC sienta un deber genérico de
colaboración e información que pesa sobre el deudor común y que ha de
actuarse en favor del juez y de la administración concursal. De conformidad
con el precepto citado, el concursado ha de comparecer “personalmente ante el
juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea
requerido”. De igual modo, viene a establecerse que el deudor ha de “colaborar
e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso”.
13
Pues bien, cuando el concursado sea una persona jurídica el
cumplimiento de tales deberes recaerá sobre sus administradores y
liquidadores, exigiéndose también el mismo comportamiento a quienes
hubieran tenido esa condición durante los dos años anteriores a la fecha de la
declaración del concurso. La LC no se conforma con tal previsión, pues
extiende el cumplimiento de tales deberes a otros sujetos, al disponer que los
deberes de colaboración e información “alcanzarán también a los apoderados
del deudor y a quienes lo hayan sido dentro del plazo señalado” (art. 42, 2 LC)
Por otro lado, ha de destacarse cómo el texto legal concreta, en
ocasiones, el alcance de esos deberes de colaboración e información. Así, y a
modo de ejemplo, puede recordarse que el artículo 45, 1 LC dispone la entrega
de los libros contables obligatorios y de cualquier otro documento relativo al
tráfico y actividad desarrollada por el deudor. De igual manera, el artículo 46, 2
LC mantiene el deber de formular las cuentas anuales del ahora concursado
durante la sustanciación del juicio universal.
De todos modos, respecto del cumplimiento de estos deberes de
colaboración e información por parte de los administradores de la sociedad
concursada no cabe dejar de lado dos observaciones más. En primer lugar, el
cumplimiento de estos deberes deberá adecuarse al régimen de intervención y
suspensión de facultades que el juez hubiera acordado en el auto declarativo
del concurso. Con esta idea quisiera, simplemente, advertir que el
cumplimiento de los deberes de información y colaboración compete a los
administradores de la concursada, pero que, también, alguna forma
particularizada de realización de tales deberes requerirá del complemento de la
administración o, incluso, que deberá ser atendido por ésta ante la
imposibilidad de que aquéllos así lo hicieran. Piénsese en la exigencia de
formulación de las cuentas anuales de la concursada, en donde tal decisión
deberá contar con el respaldo de la administración concursal si se hubiera
acordado la intervención de las facultades de administración y disposición e,
incluso, no podría alcanzarse por los administradores societarios sino, tan sólo,
por la administración concursal cuando aquel régimen fuera el de suspensión.
14
Pero, también, el cumplimiento de estos deberes de colaboración e
información que recaen sobre el deudor y, en caso de persona jurídica, sobre
sus administradores, plantea un último problema. Me refiero a la exigibilidad del
comportamiento debido y a los mecanismos dispuestos en la LC a fin lograr su
efectividad. En este sentido, conviene destacar cómo el artículo 165, 2º LC
acoge una presunción de culpabilidad en el concurso cuando el deudor o sus
administradores o liquidadores “hubieran incumplido el deber de colaboración
con el juez del concurso y la administración concursal (o) no les hubieran
facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso”.
Esta presunción, de carácter “iuris tantum”, facilitará, en su caso, la calificación
culpable del concurso, con todas las consecuencias, tanto personales como
patrimoniales, dispuestas en el artículo 172 LC. Pero, además, no puede
obviarse que la LC incorpora un nuevo – y necesario – criterio en los que hace
a los sujetos sobre los que recaen los efectos derivados de la calificación
culpable del concurso. Así, y manteniendo la solución tradicional de disponer
esos efectos sobre el deudor y los cómplices, la LC acoge la categoría de las
“personas afectadas por la calificación”, y en la que, sin duda alguna, habrá
que incluir a los administradores y liquidadores de la persona jurídica cuyo
concurso se califica como culpable (cfr. art. 164, 1 LC)
VI.- CONSIDERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES COMO “PERSONAS
ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL CONCURSADO”.
Tras la declaración de concurso, los administradores de la sociedad
concursada son calificados por la LC como “personas especialmente
relacionadas con el concursado” (cfr. art. 93, 2, 2º LC) Esta declaración se
hace en todo caso, sin necesidad de que concurra circunstancia o condición
adicional alguna. De este modo, todo administrador, sea persona física o
jurídica, será considerado, siempre, como “persona especialmente relacionada
con el concursado”.
La cuestión central que suscita tal calificación de los administradores es
la relativa a las consecuencias que la misma comporta. Ahora bien, y en razón
de expresos pronunciamientos que acoge la LC, hemos de atender
15
primeramente a otro problema, pues será preciso concretar quien ha de ser
considerado, a los efectos de la calificación como “persona especialmente
relacionada con el concursado”, como administrador de la sociedad
concursada. El problema tiene su origen en ciertas previsiones que contiene la
LC y que llevan más allá, a estos efectos, la noción de administrador,
equiparando a éstos a ciertos sujetos que, de alguna manera, disponen por
otro título del poder de decisión sobre la ahora concursada.
Desde luego, merecen la calificación de administradores, con la
consecuencia de ser considerados, en su caso, como “personas especialmente
relacionadas con el concursado”, aquellos sujetos que disponen en su favor de
un nombramiento formal y vigente como tales respecto de la sociedad
concursada. Pero, siguiendo el criterio adoptado en la LC, se extiende la misma
consideración a los administradores de hecho, esto es, respecto de quienes
careciendo – por la razón que sea – de un nombramiento formal y vigente
como administradores, vienen a desempeñar, sin embargo, las funciones que a
éstos se reservan. De este modo, quien fuera administrador, tanto aquél cuyo
poder de decisión responde a un nombramiento formal y vigente como el que
de hecho ejerce tal función, tendrá la consideración dispuesta en el artículo 93,
2, 2º LC.
Esta conclusión, además, ha de acompañarse de dos precisiones más.
En primer lugar, el texto legal delimita temporalmente la noción de
administrador a estos efectos, pues también será considerado como tal y
merecerá la calificación dispuesta en el artículo 93 LC quien hubiera sido
administrador, de hecho o de derecho, en los dos años anteriores a la fecha de
declaración del concurso. Por otra parte, habrá que destacar una segunda
previsión, dispuesta con la finalidad de evitar cualquier posibilidad de fraude, ya
que el apartado 3 de este artículo 93 LC advierte que “salvo prueba en
contrario,
se
presumen
personas
especialmente
relacionadas
con
el
concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a
cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre
que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso”.
16
No obstante lo anterior, y a los solos efectos de su calificación como
“personas especialmente relacionadas con el concursado”, la LC equipara a los
administradores a aquellos sujetos que fueran “apoderados con poderes
generales de la empresa”, debiendo considerarse como tales no sólo quienes
reunieran actualmente tal cualidad sino, también, “quienes lo hubieren sido
dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso”.
Delimitado el supuesto de hecho, conviene ahora detenerse en el
problema de cuáles son las consecuencias que la LC anuda a la consideración
de los administradores como “personas especialmente relacionadas con el
concursado”. Pues bien, el artículo 92, 5 LC advierte que los créditos cuya
titularidad correspondiera a estos administradores frente a la concursada son
calificados como créditos subordinados. En virtud de tal calificación, que
constituye una de las novedades más interesantes y de mayor proyección
práctica de la LC, los administradores, al ser considerados como “personas
especialmente relacionadas con el concursado”, perderán su carácter de
acreedores ordinarios pero, también, cualquier privilegio o preferencia del que
pudiera disfrutar el crédito de su titularidad.
De este modo, y en razón del particular modo de terminación del
concurso, cabe concretar más la incidencia que tiene la calificación del crédito
de los administradores como crédito subordinado. Así, si en el concurso se
alcanzara un convenio, no habrá que olvidar la previsión del artículo 122, 1, 1º
LC, conforme a la cual los titulares de créditos subordinados quedan privados
del derecho de voto. Por otro lado, si el juicio universal diera lugar a la
liquidación concursal, la LC señala una regla particular para el pago de los
créditos subordinados, pues éste se realizará “hasta que hayan quedado
íntegramente satisfechos los créditos ordinarios”, debiendo procederse, una
vez satisfecha tal condición, “por el orden establecido en el artículo 92 y, en su
caso, a prorrata dentro de cada número”. Como fácilmente se comprenderá, si
el pago de los créditos subordinados ha de respetar la prevalencia de los
ordinarios y, por supuesto, de los privilegiados, y, además, este crédito
subordinado de los administradores ocupa el quinto grado – de entre los seis
17
posibles – en el orden de satisfacción de los créditos subordinados, su
consideración como tal arrastrará, casi con toda seguridad, la conclusión de su
fallido.
VII.- INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS
CONTRATOS
DE
ALTA
DIRECCIÓN
QUE
VINCULAN
A
LOS
ADMINISTRADORES CON LA PERSONA JURÍDICA CONCURSADA.
La declaración de concurso de una sociedad también puede tener otros
efectos que incidan en la esfera jurídica de sus administradores. Así, si entre la
sociedad y sus administradores mediara un contrato que pudiera ser calificado
como de “alta dirección” (sobre tal noción, vid. art. 1, 2º del RD 1382/1985, de 1
de agosto), éste puede verse seriamente afectado por la declaración de
concurso de aquélla.
En primer lugar, la administración concursal, por iniciativa propia o a
petición del deudor, podrá declarar la extinción o la suspensión de los contratos
de este tipo que vincularan a la concursada con sus administradores (cfr. art.
65, 1 LC)
Por otra parte, y en relación con aquellos supuestos en que se alcanzara
la extinción de estos contratos de “alta dirección”, la LC habilita expresamente
al Juez del concurso para que pueda moderar la cuantía de la indemnización
que, en su caso, deba satisfacerse al administrador, quedando sin efecto los
pactos indemnizatorios que se hubieran acordado en tal contrato (cfr. art. 65, 3
LC) En todo caso, la indemnización debida al administrador por tal concepto no
podrá resultar inferior a la prevista en la legislación laboral para los supuestos
de despido colectivo, teniendo, además, la consideración de crédito contra la
masa (cfr. art. 84, 2, 5º LC)
En último lugar, la administración concursal podrá solicitar al Juez que el
pago de las indemnizaciones debidas por este concepto se aplace hasta que la
sentencia de calificación del concurso devenga firme (vid. art. 65, 4 LC) La
razón de ser de esta previsión radica en facilitar la realización de la posible
18
responsabilidad concursal que, como resultado de la sentencia de calificación
del concurso (vid. art. 172, 3 LC), pudiera exigírseles a los administradores
VIII.- INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LAS
ACCIONES DE RESPONSABILIDAD QUE PUDIERAN EJERCITARSE
FRENTE A LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD CONCURSADA.
VIII.1.- Acciones de responsabilidad frente a los administradores y
declaración de concurso de la sociedad administrada.
La declaración de concurso no supone obstáculo alguno para el ejercicio
de las pertinentes acciones de responsabilidad frente a los administradores de
la entidad ahora concursada. Esta idea es expresamente destacada por la LC,
cuyo artículo 48, 2 advierte la compatibilidad del ejercicio de la llamada acción
social de responsabilidad (art. 124 LSA) respecto del concurso, la extensión de
la legitimación activa para el ejercicio de tal acción en favor de los
administradores concursales (“estarán también legitimados para ejercitar esas
acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de
la junta o asamblea de socios”) y, por último, atribuye la competencia para
conocer del ejercicio de tales acciones al juez del concurso.
Señalado el contenido de la norma, resulta ahora oportuno atender a la
valoración que ha de merecer. En primer lugar, cabe señalar que el ejercicio de
las pertinentes acciones de responsabilidad previstas en la normativa societaria
no muda el significado dogmático de éstas cuando se viene a producir tras la
declaración del concurso (en relación con la acción social de responsabilidad
ex art. 134 LSA, vid., ad ex., STS de 7 de Junio de 1999) La justificación y
caracterización de las acciones previstas con carácter general para exigir la
pertinente responsabilidad a los administradores y liquidadores no sufren
alteración alguna como resultado de que la persona jurídica a la que
representan sea declarada en concurso.
Mayor complejidad pudiera presentar la interpretación y alcance que
cabe dar a la regla que extiende la legitimación activa a favor de los
19
administradores concursales a fin de que por ellos se ejercite la acción social
de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad concursada.
Como antes indicara, el artículo 48, 2 LC advierte ya una primera particularidad
en lo que hace al ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando la
persona jurídica a la que representan los administradores hubiera entrado en
concurso. En tal supuesto, la citada previsión destaca que, para el ejercicio de
la acción ex artículo 134 LSA, "estarán también legitimados para ejercitar esas
acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de
la junta o asamblea de socios". Esta regla fue objeto de una contundente crítica
por parte de algún autor, que ha intentado apoyarla en distintos argumentos.
La primera crítica se centra en las imprecisiones de que - según se nos
dice - adolece el artículo 48, 2 LC. Así, se advierte que "parece que esta nueva
legitimación activa jugaría en caso de declaración del concurso al margen de
que el mismo concluya en liquidación o en convenio, y no tendría carácter
subsidiario respecto del ejercicio de la acción social por la propia sociedad a
través de la Junta (".. sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea
de socios") pero no se aclara si se mantiene o no su subsidiariedad respecto
del ejercicio de la acción social por los socios minoritarios, tal y como se
establece en el artículo 134, 4 LSA" (Alonso Ureba)
Sin embargo, no parece que deba compartirse esta crítica. Es indudable,
por el propio tenor literal de la LC, que la legitimación de la administración
concursal no es subsidiaria respecto de un posible acuerdo de la junta general
de la sociedad concursada. Es más, la legitimación activa que corresponde a la
propia sociedad a través de la adopción del pertinente acuerdo para el ejercicio
de la acción social ex artículo 134 LSA nunca se va actuar sin la participación
de los administradores concursales, pues la declaración del concurso
conllevará la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales de la
sociedad concursada (art. 40 LC), trasladándose dichos efectos sobre los
órganos de la persona jurídica concursada (art. 48, 1 LC), deviniendo así
innecesario el previo acuerdo del órgano asambleario para que la
administración concursal pudiera ejercitar tal acción social, y sin perjuicio de lo
dispuesto para el ejercicio de acciones por el concursado (art. 54 LC) Por ello,
20
carece de sentido dudar acerca de sí la legitimación activa de la administración
concursal es o no subsidiaria respecto de la que, en segundo grado, asiste a
los socios minoritarios (vid. art. 134, 4 LSA) La razón es obvia, pues la
administración concursal no ejercita la acción social de responsabilidad en
virtud de la legitimación activa, subsidiaria y de tercer grado, que corresponde a
los acreedores sociales sino que actúa por la sociedad y, por tanto, con
carácter principal. Así lo confirma la misma naturaleza de la acción y las
previsiones del artículo 54, 1 y 2 LC. Entre los pocos pareceres que se han
manifestado sobre este extremo no se ha dudado en considerar que la
legitimación activa que se atribuye en el artículo 48, 2 LC a los administradores
concursales para el ejercicio de la acción social de responsabilidad supone una
legitimación extraordinaria pues ésta corresponde a la propia sociedad y "la
atribución de semejante legitimación es una consecuencia de la suspensión o
limitación de la capacidad de obrar del deudor" (Llebot Majó)
Descartada esta primera crítica, debemos hacer referencia a una
segunda y en la que se viene a poner de manifiesto ciertas incongruencias en
la atribución de la legitimación activa en favor de la administración concursal a
fin de poder ejercitar la acción ex artículo 134 LSA. En este sentido, se afirma
que "al margen de las imprevisiones referidas, no nos parece adecuada esta
opción del Anteproyecto en el sentido de ampliar la legitimación a los
administradores judiciales ("estarán también legitimados ..") Declarado el
concurso, lo procedente sería que sólo la administración judicial estuviese
legitimada para la interposición de la acción social de responsabilidad, pues en
sede concursal debe primar el principio de protección de los acreedores como
criterio rector del concurso, lo que desaconseja que sea la propia sociedad o
socios minoritarios los que puedan ejercitar la acción social. Ésta fue, además,
la posición de la Propuesta de Anteproyecto de 1.995, cuyo artículo 57, 1 se
refiere expresamente a la acción social estableciendo que su ejercicio
corresponde "exclusivamente" a los síndicos o a los interventores" (Alonso
Ureba)
Quizás fuera más acertada la solución que se propusiera en la
Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal que elaborara el Prof. Rojo (en
21
adelante, PALC de 1.995) Pero, también, es posible una consideración distinta.
En efecto, en la crítica que contestamos parece olvidarse que la atribución a la
propia sociedad de la legitimación activa para el ejercicio - a través de sus
órganos - de la acción social de responsabilidad no tiene consecuencia práctica
alguna. La razón no es otra que la exigencia de que tal ejercicio de la acción
por la propia concursada requiere la participación de la administración
concursal, dados los efectos personales que acarrea la declaración del
concurso para el deudor común y sus efectos sobre sus órganos sociales (vid.
arts. 40; 48, 1; y 54, 1 y 2 LC) Pero, también, mantener la legitimación activa de
segundo grado a favor de los socios minoritarios no perjudica el interés del
concurso, ya que de la misma conocerá el juez del concurso, y puede derivar
en un efecto positivo, pues permitirá - en su caso - una suerte de remedio ante
los supuestos de inacción de los administradores concursales. Otro tanto cabe
afirmar respecto de la legitimación activa y de tercer grado que atribuye el
artículo 134 LSA a los acreedores sociales.
Por otra parte, me parece que no es desacertado afirmar la conveniencia
de cuanto dispone esta previsión en orden a la competencia del juez del
concurso para conocer del ejercicio de tales acciones, pues su relevancia sobre
el mismo resulta incuestionable. En este sentido, bastará con recordar cómo la
acción que se ejerce va dirigida a conseguir la reparación del daño sufrido por
la propia concursada, de tal modo que el contenido económico a que de lugar
aquella reclamación irá destinado a incrementar la masa activa del concurso
(cfr. Art. 76, 1 LC)
En este contexto cabría, también, hacer una referencia a cual puede ser
la incidencia de la declaración de concurso sobre otras acciones de
responsabilidad que pudieran ejercitarse frente a los administradores de la
ahora concursada, en particular respecto de la denominada acción individual de
responsabilidad (sobre su significado, vid., ad ex., STS 30 de Diciembre de
2002) Pese a alguna opinión en contra (Alonso Ureba), me parece que la
finalidad y funcionalidad de la acción que contempla el artículo 135 LSA
(reparación del daño sufrido por el concreto socio o acreedor) no suscita
problema alguno, pues no se dará incidencia alguna de la declaración de
22
concurso sobre la posible responsabilidad individual que llegara a exigirse a los
administradores, ni de la misma conocerá el juez del concurso. Esta idea es
expresamente destacada por la LC, cuyo artículo 48, 2 reduce el alcance de las
normas de coordinación al "ejercicio de las acciones de responsabilidad que,
conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora
contra sus administradores".
VIII.2.- Declaración de concurso y responsabilidad de los administradores
por las deudas sociales.
La incidencia de la declaración de concurso sobre las posibles acciones
de responsabilidad que configura nuestro ordenamiento societario, nos ha de
obligar a adentrarnos en una última cuestión de extraordinaria importancia y
sobre la que nuestra doctrina, en las primeras manifestaciones sobre el
proceso de reforma del Derecho de las crisis económicas, no ha dejado de
manifestar un enconado debate. Me refiero a la necesidad de coordinar las
reglas concursales con distintas previsiones de nuestro Derecho de sociedades
en las que, tras las reformas de 1.989 y de 1.995, se han incorporado
diferentes supuestos de responsabilidad de los administradores y liquidadores
por las deudas sociales. Los supuestos son de todos conocidos, y entre ellos
habrá que recordar las previsiones de los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL,
que disponen la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales
ante la falta de promoción o de remoción de la disolución social, la Disposición
Adicional Tercera, 3 LSA, que acoge igual sanción ante la inadaptación
estatutaria requerida por la nueva legalidad y, por último, la posible
responsabilidad derivada para los administradores por la aplicación - a mi
juicio, bastante discutible - de cuanto sanciona el artículo 120 C.com. en los
supuestos de irregularidad societaria ex artículo 16 LSA.
No obstante esa pluralidad de supuestos, y a fin de simplificar la
exposición de las cuestiones más relevantes, me referiré tan sólo a la
responsabilidad ex artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, dado que será el
supuesto más frecuente y, por tanto, de mayor relevancia práctica a los efectos
23
de su necesaria coordinación con el concurso, pudiendo trasladarse los
criterios que manifestaremos al resto de los casos antes enunciados.
Para analizar los problemas que se plantean en este supuesto y poder
ofrecer alguna solución de ellos, resulta obligado no alterar la naturaleza y
finalidad de las distintas acciones de responsabilidad que configura nuestro
Derecho societario como consecuencia de su mayor o menor operatividad en
aquellas situaciones en que la persona jurídica se encuentre en una situación
de crisis económica. Desde esta premisa, no se ha dudado en advertir de la
compatibilidad (Mairata Laviña) que, en nuestro Derecho vigente, media entre
las soluciones concursales y la responsabilidad sancionada en los artículos
262, 5 LSA y 105, 5 LSRL. El relieve práctico que tiene, ante la crisis de la
persona jurídica, la posibilidad de requerir la responsabilidad de sus
administradores por “las obligaciones sociales” o por “todas las deudas
sociales” es indudable. Estas normas configuran una responsabilidad
“personal, ilimitada, autónoma, no objetiva, de carácter cumulativo y solidaria”
(García-Cruces) de los administradores por las deudas sociales ante el
incumplimiento de los deberes de promoción o remoción de la disolución social.
Pero, en esta línea, tampoco resultará desacertado insistir en que la
responsabilidad que tales normas sancionan no viene, de por sí, a atender
necesariamente una función preconcursal. Por supuesto, “no es posible negar
que, con gran frecuencia, la norma legal sobre responsabilidad de los
administradores por falta de promoción de la disolución de la sociedad puede
cumplir esa función preconcursal; pero no siempre es así” (Rojo FernándezRío) La razón, en mi opinión, es obvia, pues la función que siempre atienden
estas reglas de responsabilidad es otra y, en coherencia con ello, el supuesto
de hecho que desencadena la exigibilidad de ciertos deberes y, en su caso, la
pertinente responsabilidad no queda circunscrito a la pérdida cualificada
considerada como causa de disolución en los artículos 260, 4º LSA y 104, 1º, e
LSRL. En este sentido, se ha manifestado recientemente que, en la versión
definitiva que fue aprobada como texto de la LSA, “a una función meramente
preventiva, dirigida a conseguir que existiendo causa legal o estatutaria de
disolución, la sociedad no continuara actuando en el tráfico, se añadió una
función esencialmente represiva, dirigida a conseguir la efectiva disolución de
24
la sociedad. Y esta segunda función, por la importancia que tiene, habría de
eclipsar la originaria función preventiva. La norma no contiene una medida de
fomento de la disolución (...) sino una medida coactiva cuya efectividad se
consigue a través de esa amenazante responsabilidad legal de los
administradores que no promuevan oportunamente la disolución de la
sociedad” (Rojo Fernández-Río) Por otra parte, y en coherencia con las
funciones advertidas, se entenderá perfectamente el hecho de que la LSA - al
igual que la LSRL - no vincule la posibilidad de realizar esta responsabilidad
legal con una particular causa de disolución sino, antes bien, con cualquiera de
ellas, con independencia del relieve patrimonial que la misma pueda tener.
Advertida la caracterización, siquiera mínima, de la responsabilidad ex
artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, conviene ahora cuestionarse la necesidad
de sancionar la pertinente coordinación entre aquélla y el hecho de que la
sociedad que gestionan estos administradores esté en concurso, así como el
modo de llevarla a cabo bajo tales circunstancias.
A fin de dar respuesta a estos interrogantes, no estará de más atender a
los precedentes inmediatos de la LC. En este sentido, el artículo 57 de la PALC
de 1995, tras sentar similares reglas a las previstas en el artículo 48, 2 LC
respecto de la acción social de responsabilidad, añadía que:
“La misma regla será de aplicación al ejercicio de las acciones de
responsabilidad contra los administradores que sean legalmente
responsables de las deudas sociales”.
Se completaba esta disposición con la previsión del apartado 3 de este
artículo 57 de la PALC de 1.995, en donde se advertía que:
“Durante la tramitación del concurso, la competencia para conocer de las
acciones contra los administradores, los auditores y los liquidadores a
que se refieren los apartados anteriores corresponderá al Juez del
concurso”.
25
Con estas reglas, se ofrecía una coordinación entre el concurso y la
responsabilidad derivada de la no promoción de la disolución del concursado
persona jurídica, de tal manera que el ejercicio de las acciones ex artículos
262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se atribuía exclusivamente a la administración
concursal - síndicos e interventores, en aquel texto - a la par que de su ejercicio
conocería siempre, durante la tramitación del concurso, el juez concursal.
Pese a tales precedentes, llama poderosamente la atención el silencio
que sobre este particular guarda la LC, pues una previsión como la señalada
ha desaparecido y no se dispone nada acerca de la posible coordinación entre
las acciones derivadas de la responsabilidad por la no promoción de la
disolución que recae sobre los administradores y la declaración de concurso de
la persona jurídica a la que sirven. Ante esta laguna, la imprevisión de la LC
sobre este particular no puede dejar de ser criticada. Es cierto que con el juego
de las acciones previstas en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se requiere
el pago de las deudas sociales - esto es, de los créditos concursales - a
personas distintas del deudor principal que no es otro que la persona jurídica
en concurso. Por lo tanto, prima facie podría considerarse que en nada se
afecta el concurso y la adecuada protección de los intereses de los acreedores
que en él han de ver su satisfacción. Sin embargo, si se repasa detenidamente
el supuesto de hecho, podrá comprobarse cómo estaríamos ante una situación
- eso sí, ahora dirigida contra los administradores sociales - muy similar a
aquélla que, ante la pluralidad de acreedores y el riesgo de insatisfacción de
los créditos, viene a darse frente al deudor común y a la que se quiere poner
remedio mediante la propia institución concursal. Por otra parte, cualquier
enfoque realista del problema no podrá desconocer la incidencia y relevancia
que, para una adecuada realización de los intereses presentes, puede tener en
el concurso la posibilidad de requerir el pago de los créditos concursales a
determinados terceros que, en concepto de administradores y tras la realidad
de una causa de disolución - la pérdida cualificada - cuya verificación no han
promovido, resultan responsables personales y solidarios del pago de las
deudas sociales en los términos previstos en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5
LSRL.
26
Por todas estas razones, me parece que la LC debería haber
acompañado sus reglas en torno a la incidencia del concurso sobre los órganos
sociales con una previsión como la recogida en el artículo 57, 2 de la PALC de
1.995, en la que se hubiera atribuido a la administración concursal la
legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a
los administradores sociales por no promoción de la disolución y, por otra parte,
viniera a reservarse en favor del juez del concurso la competencia para
conocer del ejercicio de estas acciones.
Sin embargo, la falta de previsión del texto legal y la ausencia de una
solución expresa nos ha de obligar a buscar una interpretación de la nueva
normativa que resulte adecuada para armonizar las distintas exigencias en
juego. En este contexto, conviene destacar cómo resulta indudable que la LC
muestra una voluntad expresa de mantener la sanción - discutida pero, a mi
juicio, acertada - que previenen los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL y, en
este sentido, incorpora expresamente que la solicitud de concurso excluye la
responsabilidad de los administradores por las deudas sociales contemplada
en aquellas normas (cfr. nueva redacción dada a los arts. 262, 5 LSA y 105, 1 y
5 LSRL en virtud de las Disposiciones Finales 20ª y 21ª LC)
Ahora bien, si se quiere efectuar un enfoque realista del problema, me
parece que debemos reducir su alcance exclusivamente a aquellos supuestos
en que los administradores no pudieran asumir la responsabilidad que les
imponen la normas citadas, pues no disponen de patrimonio suficiente como
para atender íntegramente el pago de las deudas sociales. Si la solvencia de
estos administradores permitiera la completa satisfacción de los créditos de
terceros frente al concursado no mediaría problema alguno. Por el contrario, si
el administrador no pudiera hacer frente totalmente a esta responsabilidad por
las deudas sociales, el riesgo estaría en que mediante las reclamaciones
individuales de los acreedores frente a él pudiera darse al traste con la
clasificación y prelación de créditos dispuesta en sede concursal. Bastaría, en
efecto, con que el acreedor cuyo crédito fuera postergado actuara con mayor
diligencia que el titular de un crédito privilegiado para que, reclamando en
primer lugar y al margen del concurso frente al administrador, obtuviera la
27
íntegra satisfacción de su crédito, de tal modo que cualquier otro acreedor,
incluso con mejor derecho en el concurso, se encontrara posteriormente con la
insolvencia de su deudor-garante, esto es, el administrador de la persona
jurídica concursada. Todo ello abocaría a una situación insatisfactoria, en
donde cualquier solución a los problemas planteados vendría dada, en la
medida en que resultara posible, por la aplicación de las normas generales (ad
ex. tercería de mejor derecho), conduciendo a resultados seguramente no
deseables.
Sin embargo, en tal situación, y como consecuencia de la insuficiencia
de su patrimonio, tanto el administrador como sus acreedores estarían
legitimados para instar la declaración de concurso de aquél (cfr. art, 3, 1 LC)
Producida esta declaración judicial, podría entonces llegarse a alguna solución
del problema planteado. En efecto, el concurso del administrador permitiría
revisar, a través del expediente de las acciones de reintegración, la actuación
seguida por éste y que le llevo a atender el pago de los acreedores de la
persona jurídica concursada y que frente a ésta y en su concurso tenían un
derecho postergado respecto de los acreedores de este segundo concurso. El
juego de las acciones de reintegración, cuya eficacia no requiere que concurra
intención fraudulenta alguna (cfr. art. 71, 1 LC), permitiría la ineficacia de los
pagos actuados, de tal modo que el tercero in bonis - esto es, el acreedor
postergado de la persona jurídica que era el primer concursado – se sujetará al
nuevo concurso y en el que se harán valer el orden y las preferencias que se
fijaran en el concurso anterior de la sociedad deudora.
Pero, también, y a modo de solución - desde luego, no enteramente
satisfactoria y con graves dificultades – ante la omisión de una norma expresa
en la LC, la necesaria coordinación de ambas acciones podría llegar a
justificarse en una interpretación amplia del artículo 25, 1 LC. Esta norma
previene la acumulación al concurso de una persona jurídica de los concursos
ya declarados de los socios, miembros o integrantes personalmente
responsables de las deudas de la persona jurídica. Con esta interpretación
amplia del citado precepto, y por vía de acumulación, podría también evitarse,
quizás, los riesgos de descoordinación a que antes nos referíamos.
28
VIII.3.- Acciones de responsabilidad de los administradores y apertura de
la Sección de calificación.
Por último, y en lo que hace al ejercicio de las distintas acciones de
responsabilidad que pudieran ejercitarse frente a los administradores tras el
concurso de la sociedad a la que sirven, no puede olvidarse la expresa
advertencia que señala el artículo 48, 2 LC, pues “la formación de la sección de
calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran
ejercitado”.
La valoración de esta regla ha de ser positiva, tanto desde el punto de
vista de su significado dogmático como en razón de las consecuencias
prácticas a que puede dar lugar su correcta interpretación y aplicación. En
efecto, con la previsión acogida en el inciso final del artículo 48, 2 LC se
destaca la compatibilidad entre el ejercicio de las acciones generales de
responsabilidad de los administradores sociales y la futura responsabilidad
concursal (vid. art. 172, 3 LC) que pudiera llegar a requerírseles en el trámite
de la sección de calificación. De este modo, la LC viene a poner de manifiesto
la distinta naturaleza de las acciones generales de responsabilidad que
pudieran ejercitarse frente a los administradores (y en las que predomina su
carácter indemnizatorio) respecto de la que presenta la acción derivada de
cuanto dispone el artículo 172, 3 LC, dada la finalidad sancionadora que
caracteriza a la llamada responsabilidad concursal. Esta previsión del citado
precepto es la más acorde con la distinta naturaleza y finalidad de cada una de
las acciones en juego, cuyos presupuestos, además, pese a lo que en
ocasiones se ha afirmado, no coinciden, pues la causación o el agravamiento
del estado de insolvencia vendría a constituir el daño que ha de ser objeto de
reparación con el ejercicio de la acción social de responsabilidad, mientras que
en la responsabilidad concursal, ese origen o empeoramiento del estado de
insolvencia es un mero presupuesto que, con independencia de su significado
como daño para la sociedad concursada, permite atender a una finalidad
distinta, como es la de sancionar la conducta seguida por los administradores,
procurando un mecanismo de cobertura del fallido concursal.
29
Por otra parte, y desde un punto de vista práctico, cabe señalar que al
atribuirse la competencia para el conocimiento de ambas acciones al juez del
concurso y, a la vez, reconocerse la legitimación activa extraordinaria en favor
de la administración judicial, se coordina suficientemente el ejercicio de las
mismas y se evita cualquier disfuncionalidad en perjuicio del concurso.
IX.- EMBARGO PREVENTIVO Y MEDIDAS
ASEGURATIVAS DE LA
POSIBLE RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES
DE LA PERSONA JURÍDICA CONCURSADA.
Una novedad que incorpora la LC, de importantísimas consecuencias
prácticas, es la sanción de la responsabilidad concursal que, bajo la
consideración de estos sujetos como “personas afectadas por la calificación”,
puede recaer sobre los administradores de una sociedad concursada. La
condena por esa responsabilidad concursal es uno de los pronunciamientos
que puede contener la sentencia que ponga fin a la sección de calificación del
concurso como culpable. En virtud de este pronunciamiento judicial, los
administradores
podrán
ser condenados
“a
pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en
la liquidación de la masa activa”.
Desde luego, la exigibilidad de tal condena no es resultado de la simple
declaración de concurso sino, antes bien, de actuaciones posteriores a las que
pone fin la sentencia de calificación. Sin embargo, el auto declarativo del
concurso sí produce ciertos efectos sobre los administradores de la ahora
concursada y que tienen por objeto asegurar la efectividad de la eventual
condena por responsabilidad concursal que, llegado el caso, pudiera recaer
sobre aquellos sujetos. En este sentido, habrá que recordar la regla prevista en
el artículo 48, 3 LC, que dispone que:
“Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del
concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal,
podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores
30
o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieren tenido esta
condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella
declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que
el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea
insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará
por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a
solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”.
Si se repasa el tenor literal de la norma, podrá comprobarse como el
embargo preventivo puede solicitarse por la administración concursal, aún
cuando tal solicitud no resulta necesaria pues siempre cabe – aunque no será
previsible - que sea acordado de oficio. Pero, también, una atenta lectura de la
norma, así como su interpretación teleológica, nos permitirán descubrir los
presupuestos que se requieren para la adopción de esta particular medida
cautelar. En primer lugar, el juez concursal habrá de estimar la posibilidad de
que en el concurso declarado la masa activa
resulte ser insuficiente para
atender el pago íntegro de los créditos frente al deudor común. En razón de tal
presupuesto, y de acuerdo con las limitaciones que dispone el artículo 172, 3
LC en orden a la posible responsabilidad concursal, el juez deberá entender la
posible y futura concurrencia de dos circunstancias, ya que el concurso
acabará en liquidación y no en convenio, dentro de la cuál se producirá la
insuficiencia de la masa activa. Por otra parte, se exige una segunda prognosis,
pues también el juez deberá entender la probabilidad de que ese concurso, en
una sección ulterior del juicio universal, pueda ser calificado como culpable, de
conformidad con el criterio de dolo o culpa grave que, respecto de la causación
o del agravamiento del estado de insolvencia, sienta el artículo 164, 1 LC. En
relación con este último extremo, hay que matizar advirtiendo que, en atención
a la finalidad de la norma, no será necesario que el juez anticipe el juicio de
culpabilidad sino tan sólo su posibilidad real, de conformidad con lo actuado.
De igual modo, tampoco, es exigible que el dolo o la culpa grave en su actuar
se refiera a todos los administradores sociales, pues es perfectamente posible
que tal consideración se reduzca a la conducta seguida por algunos de estos
sujetos. Lógicamente, de darse este supuesto particular, el embargo preventivo
se adoptará no frente a todos sino, tan sólo, respecto de aquellos
31
administradores de los que se entiende su posible actuación dolosa o con culpa
grave en la causación o agravamiento del estado de insolvencia.
La lectura de cuanto dispone el artículo 48, 3 LC sugiere múltiples
problemas, pudiendo sintetizarse las distintas cuestiones en las relativas al
alcance temporal, subjetivo y objetivo del embargo preventivo que, en su caso,
acordara el juez del concurso.
En lo que hace al alcance temporal de esta medida cautelar, bastará con
señalar cómo la misma puede acordarse, en cualquier momento, tras la
declaración del concurso. Dada su finalidad, parece razonable que afirmemos
que el embargo preventivo, por su propia razón de ser y de acuerdo con su
carácter instrumental, subsistirá hasta que gane firmeza la sentencia de
calificación. Ahora bien, y pese a la anterior afirmación, no puede
desconocerse que tal medida cautelar podrá ser cancelada como consecuencia
de circunstancias sobrevenidas (ad ex. aprobación de un convenio) o por
desaparición de sus presupuestos (ad ex. suficiencia sobrevenida de masa
activa como consecuencia del ejercicio de las acciones de reintegración ex
artículos 71 y ss. LC)
Por otro lado, también habrá que concretar el ámbito subjetivo de
aplicación de la norma, en el sentido de determinar quienes pueden ser los
sujetos sobre cuyo patrimonio personal recaerá tal embargo preventivo. Pues
bien, no cabe duda de que serán aquellos administradores y liquidadores, con
nombramiento formal y vigente, respecto de los cuáles el juez del concurso
entendiera la posibilidad de que su actuación alcanzará el dolo o la culpa grave
que requiere el artículo 164, 1 LC. Pero, también, la norma realiza dos
extensiones de indudable trascendencia práctica. Así, habrá de merecer la
consideración de administrador – o de liquidador – quien como tal lo fuera de
hecho, a despecho de las exigencias formales y de vigencia dispuestas en la
legislación societaria. Pero, también, hay que observar cómo la LC, siguiendo
el criterio que manifiesta en otras ocasiones, no requiere la vigencia del
nombramiento, por lo que también podrá adoptarse esta medida cautelar frente
a los antiguos administradores – o liquidadores – de la concursada, siempre y
32
cuando hubieran tenido tal condición en los dos años anteriores respecto de la
fecha de la declaración del concurso. Por lo tanto, el embargo ex artículo 48, 3
LC podrá decidirse respecto de todos o parte de estos sujetos, en razón de
quienes, de entre ellos, han actuado de forma dolosa o con culpa grave en la
producción o empeoramiento del estado de insolvencia.
Pero, también, es necesario interrogarse acerca de la extensión objetiva
del embargo preventivo previsto en la norma que nos ocupa. Dicho de otro
modo, habrá que especificar algún criterio, siquiera sea de carácter muy
general, que permita concretar el “quantum” a que ha de responder esta
medida cautelar. Desde luego, ese criterio no puede ser otro que el de la
finalidad a la que responde el embargo preventivo ex artículo 48, 3 LC, esto es,
asegurar la eficacia de la eventual condena pecuniaria por responsabilidad
concursal. Por ello, el legislador confía a la discrecionalidad judicial tal
determinación, debiendo el juez del concurso valorar “pro futuro”, de acuerdo
con lo actuado hasta ese momento, si tal condena deberá afectar a todos o
parte de los administradores de la concursada. Pero, también, la autoridad
judicial deberá considerar si la actuación seguida puede ser merecedora de un
grave reproche, justificándose así una condena total respecto del déficit de la
liquidación, o, si por el contrario, el proceder de los administradores pudiera
recibir un juicio más benevolente, limitando el alcance de su eventual
responsabilidad a una cobertura parcial del fallido concursal. Como fácilmente
se
comprenderá,
extraordinariamente
la
labor
judicial
importante
es
desde
en
un
este
punto
extremo,
de
vista
aparte
de
práctico,
manifiestamente difícil y delicada. Pero, además, la voluntad del legislador a
favor de esa discrecionalidad judicial llega al extremo de confiar al juez del
concurso otro pronunciamiento más en aquellos casos en que la condena por
responsabilidad
concursal
pudiera
recaer
sobre
una
pluralidad
de
administradores. Así, y en razón de las circunstancias (conducta seguida,
perjuicio causado, etc.), el juez podrá concretar el embargo que ha de prestar
cada administrador, configurando un reparto de la futura y eventual sanción.
Ahora bien, de igual modo, también podrá el juez del concurso considerar que,
en razones de las particulares circunstancias, resultará procedente, tras el
trámite de calificación, una condena solidaria, practicándose el embargo ex
33
artículo 48, 3 LC, entonces, para todos los administradores – o, en su caso,
sólo para parte de ellos – por el importe total del futuro fallido concursal, sin
que medie fraccionamiento o prorrata alguna entre ellos.
Por lo demás, y sin perjuicio de las particularidades señaladas, entiendo
que son de aplicación las normas generales que disciplinan la práctica de las
medidas cautelares y, en particular, del embargo preventivo. De este modo, y
ante el cambio de circunstancias respecto de las que fueron consideradas, el
juez del concurso podrá acordar la modificación de la cuantía del embargo,
cuando entienda la insuficiencia de los bienes embargados en relación con la
exacción de la futura responsabilidad concursal (art. 612 LEC) Además, será
posible la sustitución del embargo por otra medida asegurativa con idéntica
finalidad. El artículo 48, 3 LC, quizás innecesariamente, advierte la posibilidad
de sustituir el embargo preventivo acordado, a petición del interesado, por aval
prestado por una Entidad de crédito. Esta caución sustitutoria puede prestarse,
lógicamente, tanto para evitar el embargo preventivo como para alzar el que ya
se hubiera practicado. Pues bien, la aplicación de las normas procesales de
carácter general permite concluir que también será posible la sustitución de ese
embargo preventivo a través de cualquiera de las formas de caución
sustitutoria admitidas (ad ex. consignación con una finalidad de garantía) (vid.
arts. 529 y 747 LEC)
34