142-13-AH-F CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE: Santa Ana, a las diez horas del día jueves diez de octubre del año dos mil trece.IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO La presente providencia corresponde al expediente del proceso de Cuidado Personal de los niños [...]y [...], de apellidos [...], de […] de edad respectivamente, procedente del Juzgado de Familia de Ahuachapán con referencia AH-F-1137-(211)-13, promovido por la madre de los niños, señora [...], empleada, del domicilio temporal de la ciudad de […], contra el padre de los niños, señor [...], , jurisdicción de Ahuachapán.- La demandante es representada judicialmente por el licenciado SILAS P.A., , de este departamento, en calidad de mandatario.- El expediente del incidente tramitado por este Tribunal Superior ha sido registrado con la referencia 142-13AH-F.Mediante sentencia interlocutoria de las 10 horas del lunes 16 de septiembre de 2013 (fs. 26), el señor Juez de Familia de Ahuachapán rechazó la demanda por considerarla improponible.Ante tal decisión, el licenciado P.A., apoderado de la demandante, interpuso recurso de apelación contra dicha providencia (fs. 29 al 35).ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN El recurso planteado por el profesional nominado reúne los requisitos legales de procesabilidad y admisibilidad y son los siguientes (las disposiciones que aparecen entre paréntesis corresponden a la Ley Procesal de Familia, identificada como “Pr.F.”: [I] en cuanto a la procedencia del recurso se hace el siguiente análisis: aunque la providencia que declaró la improponibilidad de la demanda no aparece entre las resoluciones enumeradas en los once literales del Art. 153 Pr.F., es apelable por establecerlo en forma expresa el Art. 277 inc. 2° del Código Procesal Civil y Mercantil, en adelante identificado solo como “Pr. C. M.”, el cual se aplica en forma supletoria en la legislación adjetiva familiar (Art. 20 Pr. C. M.), por lo que cumpliría con el primero de los requisitos; [II] quien interpuso el recurso tiene legitimidad procesal para hacerlo, es sujeto de la apelación por ser apoderado de la demandante a quien le fue desfavorable la decisión (Art. 154); [III] lo planteó en forma, es decir por escrito (Arts. 148 inc. 1° y 156 inc. 1°); [IV] lo propuso en tiempo, o sea dentro de los tres días siguientes a la notificación de la expresada sentencia interlocutoria (Art. 148 inc. 1° y 156 inc. 1°); [V] indicó el punto impugnado de la decisión, el que declaró la improponibilidad de la demanda (Art. 148 inc. 2°); [VI] fundamentó el recurso según lo expuesto en el escrito de su interposición; [VII] indicó la petición en concreto, que se revocara la resolución objeto del recurso (Art. 148 inc. 2°); [VIII] también indicó la resolución que pretende, que se admitiera la demanda de cuidado personal (Art. 148 inc. 2°).En virtud de lo anterior y de lo que dispone el Art. 160 inc. 2º Pr.F., se admite el recurso de apelación interpuesto por el licenciado Silas P.A. de la sentencia interlocutoria relacionada, por lo que se procede a su conocimiento y decisión.HECHOS Y PRETENSIONES Según el escrito de demanda de fs. 1 al 9, la señora [...], madre de los niños [...]y [...], ambos de apellidos [...], pretende que en sentencia definitiva se le confíe a ella el cuidado personal de sus mencionados hijos, en base a lo establecido en el Artículo 216 del Código de Familia, identificado como “F.” y a los hechos siguientes: que los niños residieron desde su nacimiento con la madre y con sus abuelos maternos, en el municipio de [...], de este departamento, quienes les han proveído la totalidad de atenciones y necesidades que demandan; que el 07 de febrero del año en curso, la madre tuvo que emigrar a los […], por estricta necesidad para ganarse el sustento de sus hijos, por lo que delegó a los abuelos maternos el cuidado material de ellos, a fin de garantizarles sus derechos a vivir en condiciones familiares y ambientales que les permitieran su desarrollo integral, ya que se encuentran acomodados a las costumbres y a la rutina del hogar donde viven, lo que formalizó mediante un documento notarial suscrito en la ciudad de […], a las 10 horas del sábado 20 de julio del año en curso, ante la Notaria Salvadoreña Alicia Amanda M. M. (fs. 13 al 15), con la que se demuestra que la madre siempre ha sido y será responsable de sus hijos, ya que a pesar de que esté lejos de sus hijos, defiende el derecho que le pertenece como madre responsable, trabajando duro en un país extranjero para el sustento de sus hijos, ante la falta de un padre responsable; por otra parte, que los niños se encuentran con edad para expresar con quién desean vivir, por lo que es importante tomar en cuenta su opinión.- Que en el mes de agosto del año en curso, tal situación cambió repentinamente de la manera más brutal y prepotente por parte del padre de los niños, quien en uso excesivo de la fuerza amedrentó en el hogar materno, mientras la madre se encontraba ausente del país y arrebató a los niños en un acto traumático para ellos, llevándoselos a residir a la ciudad de Ahuachapán, interrumpiendo el derecho a la educación formal y sistemática del niño […], quien cursaba en el presente año lectivo […] de la jurisdicción de [...], de este departamento, mostrando excelente conducta, producto del modelaje materno, que a consecuencia de ello, las autoridades del centro escolar expresaron que el niño podría regresar en cualquier momento a sus clases y que sería aceptado nuevamente.- Que con tal actitud, el padre ha limitado el derecho de su referido hijo a la educación, cultura gratuita y obligatoria contenida en los Arts. 81 y 82 de la Ley Integral de la Niñez y Adolescencia.- Que ese hecho causó asombro a los niños, pues el padre nunca los había visitado ni fue responsable de sus necesidades.- Que la demandante se separó del padre de sus hijos debido al maltrato físico y verbal del que era víctima por parte de él; agravándose con ello la situación ante la conducta desobligada del demandado.- Que éste vulneró el derecho de sus hijos a vivir en las condiciones familiares que les son naturales desde la infancia, lo cual incluye su entorno familiar y social, grupo de amigos, vecinos y maestro y se les ha vinculado con personas extrañas sin importarle al padre la interrupción de su formación educativa, ni su opinión, llevándolos a vivir a una tierra extraña para ellos; que con esto se demuestra que los referidos niños no son una prioridad sentimental para el padre, pues no se indagó si acaso sus hijos se encontraban en riesgo, no le importó su estabilidad mucho menos afectiva, sino que refleja un capricho que se origina en la ruptura de la convivencia de pareja con la demandante.Que lo más grave es el hecho de que a los niños se les desprotege al punto de que el padre es una persona carente de valores morales, pues consume bebidas alcohólicas, es impulsivo, violento, chantajista y manipulador, quien sin orden judicial se ha llevado a los niños de su entorno familiar y de los buenos ejemplos que la madre y los abuelos maternos siempre les han dado; que mientras la madre estuvo en el país, el demandado nunca buscó a sus hijos para ayudarles ni mucho menos inició algún proceso contra ella, quien es la idónea para tener su cuidado y garantizar sus derechos; que la madre ante un padre ausente delegó de manera formal el cuido material de sus hijos a los abuelos maternos, a fin de procurar que no fueran colocados en una desmejora emocional, sino que mantuvieran las condiciones morales, afectivas, familiares, ambientales y económicas propias de un entorno adecuado para el desarrollo normal de su personalidad, en atención a que la demandante se dedica a trabajar y envía dinero para sus hijos y se comunica casi a diario con ellos y con sus padres.- Asimismo se narraron hechos respecto a la idoneidad de la madre para tener el cuidado personal de sus hijos y se ofrecieron los medios de prueba.- Además se solicitó la medida de protección de confiar a la madre el cuidado personal de sus hijos de forma provisional e inmediata mientras durara el trámite del proceso.- Por resolución de las 10 horas del lunes 16 de septiembre de 2013 (fs. 26), el señor Juez de Familia de Ahuachapán rechazó la demanda por considerarla improponible, motivando su decisión esencialmente en que cuando falta uno de los padres los derechos-deberes que integran la autoridad parental, entre ellos el cuidado personal, los asume el que esté presente y que se entendía que uno de ellos pudiese faltar por su fallecimiento (muerte real o presunta), por su ausencia del país, o si se ignora su paradero o si por cualquier causa estuviere imposibilitado. Que en el caso podría ubicarse a la demandante en el segundo de ellos, ya que por disposición legal (Art. 207 F.) se encontraba imposibilitada de ejercer la autoridad parental de sus hijos y por ende su cuidado personal por encontrarse ausente del país desde el 07 de febrero del año presente año; que por ley la señora [...] no tenía el ejercicio de la autoridad parental de sus hijos [...]y [...], ambos de apellidos [...], en consecuencia no podía ejercer derecho alguno que tal institución conllevaba, como sería su cuidado personal, que por ello “carecía de legitimidad procesal” para demandar el cuidado personal de sus hijos.- Que consideraba que la demanda de cuidado personal planteada contenía defectos en la pretensión, en virtud de lo cual la rechazó por ser improponible.LA APELACIÓN El licenciado Silas P.A. interpuso recurso de apelación contra dicha providencia (fs. 29 al 35), argumentando en lo esencial que le causaba agravio, pues el juzgador de familia expresó que cuando uno de los padres se encontraba fuera del país, era el otro progenitor quien básicamente por ministerio de ley tenía el derecho a sacar a los hijos de un centro escolar, que pierdan el año lectivo y que no se preocupe de la salud mental que eso conlleva para los niños; que por ello consideraba que el juzgador de familia había aplicado erróneamente el Art. 207 F. provocando no querer darle trámite a la demanda ni mucho menos proveer las acciones tutelares en relación a la autoridad parental, que es una Institución Familiar de orden público; que consideraba que esa actitud simplista frente a las condiciones fácticas de los niños le obligaba a recurrir, pues era alarmante para la madre la situación de sus hijos y además que el señor Juez a quo considerara legítimo el uso de la fuerza para sacarlos de su entorno y que no se les garantizara el derecho humano a la educación; que dicha resolución era sumamente restringida en la interpretación armónica de las normas y de las obligaciones procesales del Juez, de acuerdo a los Arts. 3 y 7 Pr. F., lo que conducía a promover la defensa de los derechos humanos de los niños [...], dado que por medio de esa resolución sería el Estado, representado por el señor Juez de Familia, quien estaría violentando el derecho de los niños a la educación, siendo ellos y todo el grupo familiar materno las víctimas por resultado de la resolución impugnada.- Que a criterio del juzgador el fenómeno migratorio provocado por la violencia intrafamiliar y la crisis económica que se justificó en la demanda, no interesarían una vez que la madre haya salido del país, que sobre esa base para el juzgador, la demandante dejaría de tener derecho a su Juez Natural, a que se administre justicia, a que se violenten sus derechos y a que no se le garantice un juicio y ser vencida en el mismo con arreglo a las leyes, sino que in limine litis expresa que por salir del país, por ministerio de ley pierde la autoridad parental, lo cual el recurrente consideraba gravísimo; que con esa resolución si su cliente fuera irresponsable, pensaría en desatender su obligación alimenticia, ya que el cuidado personal de sus hijos los tiene ahora otra persona como legítimo tenedor, que podría ser hasta un tercero; que consideraba que jamás el legislador de familia pensó de esa manera, sino que incluso justificó la extraterritorialidad como fuente impositiva de derechos y obligaciones, que incluye el goce de derechos humanos de las mujeres al acceso a la justicia aunque se encuentre en el extranjero, lo cual es inviolable para cualquier salvadoreño; que la resolución impugnada genera una desigualdad entre hombres y mujeres, ya que no le permitía a la demandante ejercer sus derechos en el ámbito familiar, como lo garantiza la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia contra de la Mujer, respecto a la igualdad de protección ante la ley y contra la ley; que el legislador de familia previó la protección de la mujer cuando es la única responsable del hogar, como Principio Rector del Código de Familia (Art. 4), como en el caso planteado, siendo éstas las reglas mínimas de interpretación legal y que justifican el principio de congruencia procesal, que por ello dicha resolución debió tener un contenido teleológico mucho más amplio y fundamentado y no basado en una sola disposición legal, en especial por la obligación de motivación que se exige para decisiones definitivas que ponen fin al proceso haciendo imposible su continuación, que exige que la motivación debe ser completa y debe tener en cuenta todos y cada uno de los elementos fácticos y jurídicos del proceso considerados individualmente y en conjunto, con apego a las reglas de la sana crítica (Art. 212 y 216 Pr.C.M. y Art 218 Pr.F.) debiendo buscar el contenido finalista de los Derechos Humanos.En virtud del recurso interpuesto se remitió el expediente del proceso a este Tribunal Superior para su conocimiento y decisión.- CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA En el caso en estudio, es útil examinar el marco y requisitos legales establecidos para el cuidado personal, que doctrinariamente es el contenido de la autoridad parental en el aspecto personal que se concreta al trato íntimo de protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos físicos, intelectual, emocional y afectivo.La Autoridad Parental implica un conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y madres en beneficio de sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, los representen y administren sus bienes; institución familiar que se fundamenta en los principios rectores que informan el Código de Familia, especialmente en la protección integral de los hijos menores de edad.- En este sentido son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos y ejercer conjuntamente las facultades y deberes que la autoridad parental les imponen a favor de ellos; sin embargo cuando los padres se separan y no existen acuerdos sobre quién de los dos ejercerá el cuidado personal de los hijos menores de edad, como en el caso de autos, tal situación debe ser determinada por el juez de familia competente a petición de cualquiera de los progenitores, eligiendo al más idóneo que cumpla con la protección integral de los hijos en los aspectos antes señalados que procure el desarrollo físico, moral y social de ellos.Las condiciones que deben evaluarse para conferir el cuidado personal de un niño, niña o adolescente son: las circunstancias personales de ambos progenitores que mejor responda al bienestar de su hijo, la edad de éste, las condiciones morales, afectivas, familiares, ambientales y económicas en el que cada uno de los padres pretenda mantener o le ofrece a su hijo, la opinión de él escuchada por el juzgador según su edad y discernimiento.En los procesos en que se discute el ejercicio del cuidado personal de los hijos, cuando a ambos progenitores les corresponde la autoridad parental, los titulares del derecho de acción son los dos padres o sea el padre contra la madre o viceversa, en cuyo caso bastaría, para demostrar tanto el derecho de acción como la calidad de legítimo contradictor, la certificación de la partida de nacimiento del niño(s), niña(s) y/o adolescente cuyo cuidado personal se discute, pues en ella aparece quiénes son los progenitores, la cual debe acompañarse a la demanda.De acuerdo con el Art. 216 F., cuando los dos padres tienen la autoridad parental de sus hijos, a ambos les corresponde el cuidado personal de éstos.- Y cuando no hagan vida en común, de no mediar acuerdo entre ellos, el Juez lo confiará al padre o a la madre que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta las circunstancias que la ley establece.- Y si ninguno de los dos fuere apto para cuidarlos, el Juez puede confiarlo a otra persona, pudiendo ser parientes por consanguinidad de grado más próximo y en especial a sus ascendientes o incluso a un tercero (Arts. 216 inc. 4º y 219 inc. 2º F.).- En estos dos últimos casos, es decir si se confía judicialmente el cuidado personal a un pariente o a un tercero, si se suscita un conflicto sobre el cuidado personal, los sujetos de la relación procesal serían el padre o la madre o ambos contra el consanguíneo a quien judicialmente se le confió el cuidado personal de los hijos menores, por lo que desde el inicio del proceso (con la demanda), debe aportarse la prueba pertinente para demostrar que el(la) demandado(a) tiene legalmente el cuidado personal de los niños, con lo cual se acreditaría su calidad de legítimo contradictor o sea su legitimación procesal pasiva, presupuesto de la sentencia que permitirá entrar a conocer del fondo de la pretensión.De acuerdo al Art. 277 Pr.C.M. la improponibilidad de la demanda procede: por algún defecto en la pretensión, como decir que su objeto sea ilícito, imposible o absurdo; carezca de competencia objetiva o de grado, o atinente al objeto procesal, como la litispendencia, la cosa juzgada, compromiso pendiente; evidencie falta de presupuestos materiales o esenciales y otros semejantes.Doctrinariamente se sostiene que una demanda es improponible cuando se configura cualquiera de los siguientes casos: (1) Incompetencia en razón de la materia, cuantía y grado, (2) falta de capacidad o falta de legítima contradicción y (3) cuando el objeto de la pretensión tenga algún defecto, sea ilícito o judicialmente imposible.En el caso de autos y al analizar las certificaciones de las partidas de nacimiento de fs. 16 y 25, advertimos que los sujetos que intervienen en la relación procesal son la demandante, señora [...] y el demandado, señor [...], en calidad de madre y padre, quienes definitivamente tienen la autoridad parental de los niños [...] y […], ambos de apellidos [...] y por lo tanto los que tienen la legitimación procesal activa y pasiva para intervenir válidamente en el proceso en el cual se pretende por parte de la madre el cuidado personal de los referidos niños.- En ese sentido afirmamos que la pretensión planteada por ella contra el padre de sus hijos es proponible, no obstante que en la demanda se exprese que la demandante reside temporalmente en la ciudad de […], pretendiendo que el cuidado directo de los niños lo ejerzan los abuelos maternos en este país, con quienes han vivido desde su nacimiento.- Consideramos que las razones expuestas por el juzgador en la resolución impugnada (fs. 26) en las que motiva el rechazo de la demanda de cuidado personal no se encuentran conforme a derecho, pues limita el derecho de acceso a la justicia por parte de la madre para que se conozca del fondo de su pretensión en cuanto al ejercicio del cuidado personal de sus hijos, quien tiene el derecho de acción y la legitimación procesal activa, no obstante que, por motivos de trabajo, se encuentre fuera del país, lo cual no es un motivo legal para que se deniegue el derecho de conocer y tramitar en sede judicial la pretensión de obtener legal y exclusivamente el cuidado personal de sus hijos, respecto del demandado.Contrario a lo resuelto por el tribunal de primera instancia, consideramos que en el caso planteado en la demanda es imperativo que la madre ejerza las acciones legales tendientes a proteger la integridad de sus hijos [...] y […], ambos de apellidos [...], principalmente en base al Principio Rector del Interés Superior de los niños, debiendo el juzgador de familia darle trámite a la pretensión, a fin de conocer en primer lugar, las condiciones en que se encuentran actualmente al lado del padre y en segundo lugar, para hacer valer sus derechos y resolver lo más conveniente para su desarrollo integral, dando la oportunidad legal a la parte demandante para demostrar los hechos que alega en la demanda sobre la idoneidad de la madre para ejercer el cuidado personal de sus hijos, por medio de sus abuelos, así como la falta de idoneidad del padre para ejercer dicho cuidado.Siendo que la legislación familiar procura garantizar que los niños, niñas y adolescentes se desarrollen dentro del seno de una familia, se protejan todos sus derechos y se realicen los aspectos de su personalidad, con base en el inciso primero del Art. 216 F., en el caso de que la parte demandante demuestre los presupuestos de la pretensión y que en sentencia definitiva se le confíe judicialmente a la madre el cuidado personal de sus hijos, ella lo ejercería exclusivamente, pero por no encontrarse en el país lo delegaría en persona de su confianza, que según los términos de la demanda, serían los abuelos maternos de los niños, en quienes la madre, mediante la escritura pública agregada a fs. 13 al 15, delegó su cuidado personal en beneficio de sus hijos.Por lo que es necesario demostrar en el proceso por medio de la prueba documental dicho vínculo familiar; tomando en cuenta que la parte demandante ha solicitado la medida de protección de otorgar provisionalmente a la madre el cuidado personal de los niños mientras dure el trámite del proceso, por medio de los abuelos maternos.- En virtud de la motivación expuesta, consideramos procedente la revocatoria de la resolución recurrida y esta Cámara pronunciará la conveniente.INCIDENTE DE RECUSACIÓN El licenciado Silas P.A., apoderado de la demandante, señora [...], en el mismo escrito de apelación (fs. 29 al 35), promueve un incidente de recusación contra el señor Juez de Familia de Ahuachapán, por considerar que existe un motivo serio y razonable para separarlo del conocimiento del proceso, a fin de que se garantice la imparcialidad y la objetividad en el mismo, ya que dicho funcionario de manera inapropiada había dejado en claro su “actual y proyectivo criterio judicial al determinar que…” “cuando falta uno de los padres los derechos –deberes que integran la autoridad parental entre ellos el cuidado personal, los asume el que esté presente y se entiende que uno de ellos pudiese faltar por su fallecimiento (muerte real o presunta) por su ausencia del país o si se ignorase su paradero o si por cualquier causa estuviere imposibilitado. En el presente caso podemos ubicar en la segunda de las situaciones a la señora [...], ya que por disposición legal (Artículo 207 del Código de Familia) se encuentra imposibilitada de ejercer la autoridad parental de sus hijos y por ende su cuidado personal por la razón de encontrarse ausente del país…”; que la recusación se basaba en el criterio de dicho funcionario expresado en la resolución impugnada que motivó el rechazo de la demanda de cuidado personal, la cual fue ofrecida como medio de prueba para demostrar el incidente de recusación.- En virtud de lo expuesto, los suscritos Magistrados, advirtiendo que dicho incidente tiene un trámite diferente al de apelación, en base al principio de economía procesal, se conocerá del incidente de recusación a continuación de esta sentencia interlocutoria, sin necesidad de abrir nuevo expediente; para tal efecto la Secretaría de esta Cámara deberá certificar el escrito de apelación de fs. 29 al 35, y la sentencia interlocutoria de las 10 horas del día 16 de septiembre de 2013 de fs. 26, ofrecida como medio de prueba por la parte recusante.ACTOS DE COMUNICACIÓN Esta providencia deberá notificarse al licenciado Silas P.A., apoderado de la demandante, señora [...], mediante el telefacsímil N° 2402-4299, propuesto a fs. 9; y a la licenciada Mélida Margarita E.C., Procuradora de Familia del Juzgado de Familia de Ahuachapán, por edicto a fijar en el tablero judicial de este Tribunal de Alzada, por no haber señalado un lugar para citaciones y notificaciones en la sede del mismo y por ignorar este Tribunal Superior si tiene una dirección dentro de su circunscripción territorial o un medio electrónico aceptable, ni constar éstos en registro público alguno (Arts. 33 incs. 2º y 5º Pr.F., 170 y 171 Pr. C. M.).- Si por cualquier motivo no fuere posible realizar las notificaciones por el medio electrónico propuesto por el licenciado P.A., se autorizan que se le efectúen como a la Procuradora de Familia nominada y por la misma causa.LA DECISIÓN En virtud de la motivación expuesta, de las disposiciones legales citadas y de lo que establecen los Arts. 76, 149, 160 inc. 1º y 130 lit. “b” y 218 Pr.F.: I) REVÓCASE la sentencia interlocutoria pronunciada a las diez horas del día dieciséis de septiembre de dos mil trece, por el señor Juez de Familia de Ahuachapán en el proceso relacionado al principio.- II) ADMÍTESE la demanda de cuidado personal de los niños [...]y [...], ambos de apellidos [...], planteada por la señora […] contra el señor [...].- III) TIÉNENSE por parte a la señora [...] y como su apoderado al licenciado Silas P.A., a quien se le da la intervención de ley.- IV) ORDÉNASE el emplazamiento del señor […] en el lugar señalado al efecto, para lo cual el tribunal de primera instancia deberá proceder conforme a lo que corresponda.- V) PREVIÉNESE al licenciado P.C. presente a la brevedad posible la certificación de la partida de nacimiento de la señora [...], lo que deberá cumplir en el Juzgado de Primera Instancia.- VI) Previo a resolver sobre la medida de protección solicitada por la parte demandante, de confiar a la madre el cuidado personal de los nominados niños mientras dure el trámite del proceso, ordénase una investigación social por parte del equipo multidisciplinario del tribunal.Tramítese a continuación de las actas de notificación de esta providencia el incidente de recusación promovido por el licenciado Silas P.A..Devuélvase o remítase con certificación de esta sentencia el expediente del proceso al tribunal que corresponda según lo que se resuelva en el incidente de recusación.INTERLOCUTORIA PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS: Octavio Humberto Parada Cerna y Ana Guadalupe Zeledón Villalta.-