Cambio de sexo, identidad sexual, derecho civiles

APRENDE DERECHO INVESTIGANDO
CUADERNOS DE
INVESTIGACIÓN
TEMA: " Cambio de sexo, identidad sexual, derechos
civiles"
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Año II – Número X, Junio 2014
PRESENTACIÓN
Desde hace algunos años se realiza en el Perú la cirugía transexual y son
relativamente pocas las demandas presentadas ante el Poder Judicial
solicitando el cambio y registro de sexo y de nombre para adecuarlo a su
nuevo aspecto físico.
Es difícil establecer cuáles pueden ser los efectos jurídicos derivados de ese
cambio físico, por no existir regulación normativa específica sobre la
transexualidad y por encontrar resoluciones judiciales contradictorias al
respecto.
Efectivamente, existen sentencias que entienden que el varón operado
transexualmente no pasa a ser mujer, sino que se le ha de tener por tal por
haber dejado de ser varón, por extirpación y supresión de sus caracteres
primarios y secundarios, al presentar unos órganos sexuales similares a los
femeninos y caracterologías psíquicas y emocionales propias de ese sexo.
Esas sentencias dan a entender que ello es simplemente una ficción de mujer
y esa ficción, en algunos casos, debe aceptarse legalmente por la
transexualidad; en otros, simplemente se le rechaza. Las consecuencias que
se derivan de una aceptación de cambio de sexo en el registro supondría, en
nuestro ordenamiento jurídico, la ruptura con los principios inspiradores de
nuestro Derecho de Familia.
La falta de regulación normativa y jurisprudencial es lo que ha considerado el
Instituto de Investigación Jurídica para invitar a los Centros de Investigación
correspondientes, a fin de que brinden a la comunidad universitaria su
ilustrada y bien ponderada opinión respecto de este problemático tema. A
continuación ponemos a vuestra consideración esos aportes para que sean
sometidos a su agudo análisis crítico.
Instituto de Investigación Jurídica
CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES
Doctora María del Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce 1
La demanda de amparo sostiene la “teoría del sexo psicosocial”, es decir, aquella
teoría que considera la “subjetividad” del sexo como un dato del mismo rango
científico que los datos biológicos, por lo tanto, si el sexo morfológico no coincide
con el sexo psicológico, se considera que debe prevalecer este último. No
obstante, sobre esto no hay acuerdo científico. “Se trata, pues, de una discusión
filosófica-jurídica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurídico en las
relaciones entre naturaleza y cultura, biología y Derecho, que no está cerrada2
Ahora bien, en el Derecho Internacional de los DD.HH, existen diversas fuentes
normativas que efectúan el reconocimiento de otros elementos distintos al biológico
en la conformación de la identidad sexual (entre otros, el CEDAW, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos), es decir, reconocen a la “identidad de género” como una
identidad conformada por elementos distintos al biológico (psicológicos, sociales y
culturales)3
Por tanto, el cambio de sexo, o transexualismo exige, por parte de legisladores y
jueces, un estudio integral y profundo de la identidad sexual como tal. Habrá que
profundizar en el conocimiento de la identidad sexual personal masculina y
femenina para poder resolver estas nuevas situaciones que se presentan hoy en
día ante el Derecho y que haciendo una revisión en el ámbito del Derecho
Internacional, podemos observar que ha tenido soluciones jurídicas muy variadas y
contradictorias.
Ante preguntas como por ejemplo las que se hace Marina Camps4 una persona
que en el momento del nacimiento es reconocida como perteneciente a uno de los
1
Responsable del Centro de Investigación en Derecho Genético
http://diariocorreo.pe/ultimas/noticias/9398928/edicion+lima/tc-rechaza-solicitud-decambio-de-sexo-en-dn
3
http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/notas/2014/nota_2014_042.html
4
Marina Camps: Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctora en Derecho
(Universidad de Navarra, España). Tesis doctoral: “La trascendencia jurídica de la
identidad sexual: Marina Camps: Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina).
Doctora en Derecho (Universidad de Navarra, España). Tesis doctoral: “La trascendencia
jurídica de la identidad sexual: estudio interdisciplinar del transexualismo”, galardonada
con el “Premio extraordinario de Doctorado” (2000-20001). Doctora Europea (Consejo de
Rectores Europeos). Master en Bioética (Instituto Juan Pablo II para Estudios sobre el
2
dos sexos —masculino o femenino—, y que luego se somete a una intervención
quirúrgica que modifica fenotípicamente su cuerpo, haciéndola aparecer como del
sexo contrario al del nacimiento, ¿qué identidad sexual posee? ¿estamos ante un
varón o una mujer? ¿cuál es el criterio, o los criterios, a tener en cuenta para
decidir jurídicamente este problema? ¿debe admitirse este cambio de sexo? ¿se
trata realmente de un cambio de sexo? Si se admite esta transformación, ¿qué
efectos jurídicos deben desprenderse de ese acto? Podríamos decir que el
Derecho actual no brinda respuestas unánimes y que una misma persona
transexual tendría un diverso reconocimiento jurídico de su dimensión sexual —y
de los efectos jurídicos que de ella emanan— según el ordenamiento jurídico al que
se someta la situación.
La Dra. Camps5 nos dice que existe un criterio biologicista, adoptado por el Reino
Unido, un criterio psicologista adoptado por España y un criterio pluralista o de
voluntarismo legal aceptado por el Tribunal Europeo de DD.HH (TEDH).
En el Reino Unido el criterio utilizado para definir la identidad sexual de una
persona es el biológico (Biologial Sex is Decisive). Por lo tanto, una persona que ha
nacido varón continuará siéndolo —al menos frente al Derecho— durante el resto
de su vida, aunque aparentemente haya cambiado de sexo. En consecuencia, en el
caso de los transexuales donde los caracteres biológicos —sexo cromosómico,
sexo gonadal y sexo genital— son siempre coincidentes, y no factibles de
transformación quirúrgica, el sexo que figura en la partida de nacimiento no podrá
ser rectificado. Únicamente se acepta la rectificación de la partida de nacimiento en
aquellos casos de intersexualidad en los que ha habido error de inscripción al
momento del nacimiento. De cualquier forma, a un transexual que ha adquirido un
sexo fenotípico contrario al que figura en su documentación habitual —DNI,
pasaporte, etc.— se le permitirá modificar el nombre y la fotografía de las mismas.
Si el caso se plantea contra Italia, Alemania, Suecia u otro país que posea
reglamentación jurídica del cambio de sexo, el TEDH aceptará pacíficamente que
se reconozca jurídicamente dicho cambio —lo que implica rectificación de sexo y
nombre en la partida de nacimiento—y, por lo tanto, que se adopte como criterio
para determinar la identidad sexual de una persona, su sexo aparente. También
convalidará la rectificación del sexo en la partida de nacimiento en los casos donde
Matrimonio y la Familia, Universidad del Sacro Cuore-Universidad Lateranense, Roma).
Investigadora del Grupo Bioética y Sociedad (Universidad de Valencia). Profesora
adjunta de Derecho Civil I, UCA- Prof. de Bioética en Facultad de Derecho y Ciencias
Biomédicas (Universidad Austral). Coordinadora de Investigación del Instituto de Ciencias
para la Familia (Universidad Austral).
5
http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cambiodesexo.htm
no haya sido realizada la operación quirúrgica, adoptando como criterio el del sexo
psicológico. En esta ocasión, el TEDH deja de lado el sexo biológico —adoptado en
el Reino Unido—, y el sexo aparente —adoptado en Alemania, Italia, entre otros—,
y adopta el sexo psicológico.
En España, al no existir, hasta el momento, una ley orgánica que regule esta
realidad, es el Tribunal Supremo (TS) el que ha dicho la última palabra en el tema.
El primer caso que llega al TS para ser resuelto trataba de una petición de
rectificación del sexo y nombre en la partida de nacimiento solicitada por quien se
había sometido a las intervenciones quirúrgicas pertinentes. Al comenzar el estudio
de la cuestión el TS sienta los fundamentos de la sentencia y dice que “la decisión
que se adopte ha de ser netamente jurídica, pues la puramente biológica no puede
aceptarse en tanto, en cuanto a esta no puede haber cambio de sexo, ya que
continúan inmutables los cromosomas masculinos”. Y así, “el varón operado
transexualmente no pasa a ser una hembra, sino que ha de tenérsele por tal por
haber dejado de ser varón” pues “el transexual operado es morfológica y
caracteriológicamente una hembra y se comporta social e individualmente como
tal”. Con este punto de vista, la única posibilidad para aceptar la rectificación de la
partida de nacimiento —que es la solución que en definitiva adopta— es aplicar la
calificación de “ficción jurídica” al status adquirido por el transexual. Aclara,
asimismo, que ”será una ficción de hembra si se quiere, pero el derecho también
tiende su protección a las ficciones” ya que “sólo aceptando una ficción se hace
viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte carecerían de base
racional o jurídica en que apoyarse”. Y así el TS emite una sentencia constitutiva
en la que, admite que “en vías del desarrollo de la personalidad que sanciona el
artículo 10.1 de la Constitución ha de permitirle al [transexual] ejercitar su derecho
a cambiar el nombre de varón por el de hembra; más sin que tal modificación en el
Registro Civil suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino para
determinar actos o negocios jurídicos, especialmente contraer matrimonio como tal
transexual, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en
cada supuesto”. Esta, en líneas generales, es la jurisprudencia seguida a lo largo
de todas las sentencias del TS sobre la materia. España adopta el criterio del sexo
social y psicológico para determinar el sexo legal. Sin embargo, cabe destacar que
legalmente parece haberse creado una tercera categoría en cuanto al status del
transexual ya que, se trataría de hombres y de mujeres —sociales, aparentes—
que poseen una capacidad jurídica restringida, diferente a la de todos los demás
hombres y mujeres.
Se evidencia así el caos jurídico en el que se encuentra sumida esta dimensión de
la personalidad en los sistemas jurídicos antes mencionados.
Respecto a los aspectos científicos del transexualismo se dice que no existe
acuerdo unánime entre los médicos (endocrinólogos, psiquiatras, psicólogos,
cirujanos, etc.) de que el tratamiento quirúrgico sea la terapia más adecuada para
brindar la solución a quien lo padece y por el contrario, si hay unanimidad, en la
comunidad científica al considerar el transexualismo como una enfermedad mental
o psiquiátrica. Ello según el IV Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos
mentales (DMS-IV), publicado en 1994 por la American Psychiatric Associatio6 sin
embargo existen dos manuales, llamados por algunos los manuales de la discordia:
a) Actual DSM-IV-TR (2005) y futuro DSM-V (2012): Manual de diagnóstico y
estadístico de los trastornos mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría; y
b) Actual CIE-10 (1992): Manual de Trastornos mentales y del comportamiento,
subtitulado como de Descripciones clínicas y pautas para el diagnóstico, de la OMS
(Organización Mundial de la Salud), que en sus últimas versiones, tienen una visión
matizada sobre la transexualidad, no considerándola de plano como una
enfermedad7. Así como también, en el caso de la homosexualidad, la Asociación
Psicológica de Estados Unidos, el Real Colegio de Psiquiatras del Reino Unido y
muchas otras instituciones (incluida la Organización Panamericana de la Salud)
refieren que no es una enfermedad, por tanto, no necesita ningún tipo de
tratamiento. La orientación sexual no es una opción, sino una característica
humana.8
Es decir, que tampoco hay consenso sobre si el transexualismo debe ser
considerado o no como un trastorno mental, lo que podemos concluir es que la
transexualidad, al igual que muchas otras realidades sociales, ya no se asocia
necesariamente con un supuesto “trastorno”, sino que hoy por hoy se le asocia con
el derecho a la identidad: a ser lo que se quiere ser y a ser así reconocido.
Tenemos por ejemplo a Francia como pionera en descartar la transexualidad como
enfermedad mental. El decreto ya ha sido publicado por el Ministerio de Salud,
donde se suprimen “los llamados trastornos precoces de identidad de género”, de
un artículo del código de la Seguridad social relativo a “afecciones psiquiátricas de
larga duración” y se puede decir que Francia es el primer país en el mundo que no
considera transexualismo como una enfermedad mental9
En definitiva, considero que hay que sopesar bien cada una de estas opciones y las
consecuencias jurídicas que acarrean, ya que de haberse declarado fundada la
demanda interpuesta no habría motivos para negarle a esta persona en su nueva
6
http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cambiodesexo.htm
http://www.incide.cl/03/11/2010/la-transexualidad-%C2%BFun-trastorno-mental
http://elcomercio.pe/blog/cuidatusalud/2014/05/la-ciencia-explica-que-la-orientacionsexual-es-genetica
9
http://depsicologia.com/la-transexualidad-ya-no-es-una-enfermedad-mental-en-francia/
7
8
condición legal de mujer la posibilidad de contraer matrimonio civil con una persona
de sexo masculino, pese a que cromosómicamente “ella” continúe siendo un varón.
Lo que sucede en este caso particular que comentamos es que la persona no
tramitó el cambio de sexo a nivel judicial (él logró el cambio de nombre por vía
administrativa) y se pretendió subsanar esta omisión por medio de una demanda
de amparo que es una vía subsidiaria. Lo que tendría que haber hecho su abogado
es iniciar un nuevo proceso ya que a nivel judicial sí se permite. Tenemos el caso
de Naamin Cárdenas Calderón conocida por su nombre artístico como Naamin
Tomoyco que se convirtió en el primer transexual en nuestro país en recibir un DNI
en el que figura su cambio de sexo. Aunque hay quienes piensan que para un
cambio de nombre inclusive una solicitud de cambio de sexo el proceso sería el no
contencioso a diferencia de como se ha venido demandando en nuestro país por la
vía del proceso de conocimiento, “pues en ninguno de los casos existe contención
o conflicto de intereses, sino, una incertidumbre jurídica que hay que dilucidar para
resolver una situación jurídica existencial como la del transexual que necesita
adecuar su identidad formal a la sexual. En todo caso el único “conflicto de
intereses” se da en la esfera interna del sujeto que sufre una aguda contradicción
existencial entre su sexo vivido y su identificación formal en sociedad”10
Lo que me parece mal y no comparto en lo personal, son los fundamentos del
Tribunal Constitucional para declarar infundada la demanda ya que implica la
vulneración a los derechos a la identidad y a la dignidad del demandante
independientemente de si estemos de acuerdo o no con su razonamiento. Una
persona nace con una determinada orientación sexual que no se escoge. Como
refiere Jairo Cieza: “El transexual tiene un cuerpo que no siente como suyo, una
envoltura material que desconoce y rechaza y que lo hace sentir profundamente
infeliz y desgraciado, pues no puede expresar sus sentimientos y deseos de
manera natural frente a las personas que cromosómicamente son de su mismo
sexo pero que él las considera como de sexo contrario al suyo al cual desconoce.
Esa sensación hace al transexual un frustrado en un ámbito esencial de su vida, es
decir su sexualidad, y esta frustración agravada con el rechazo de la sociedad a su
forma de vivir y de ver el mundo lo impulsa con mayor ahínco y decisión a querer
irrefrenablemente cambiar su morfología externa mediante la operación o
intervención demoledora reconstructiva y así por lo menos acercarse a la forma de
sentir y de vivir que tiene y finalmente aspirar a desarrollarse con una “envoltura”
con la que realmente se identifique y alcanzar, al menos aquí, su felicidad”11. Por
tanto, esta persona buscaba no solamente un reconocimiento parcial de su
identidad estática (el cambio de prenombres) sino principalmente un
10
11
http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transexualidad.htm
http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transexualidad.htm
reconocimiento de su identidad dinámica (en concordancia con sus creencias,
pensamientos, sentimientos y modo de relacionarse en sociedad) y el Tribunal se lo
negó.
CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES
Doctor Lorenzo Espinoza Oscanoa12
RESUMEN
La supuesta alteración o “cambio” de sexo como situación fáctica, origina una
situación jurídica, que pudiera tener la apariencia de controvertida, pues surge la
interrogante si es un derecho (inclusive civil) de toda persona humana a “cambiar”
de sexo y como consecuencia de ello se reconozca su “nuevo” sexo o “nueva”
identidad sexual.
Abstract
The alleged alteration "change" sex as factual situation creates a legal situation,
you may have the appearance of controversial, because the question arises
whether it is a (including civil) right of every person to "change" as a result of sex
and it his "new" sex or "new" sexual identity is recognized.
A propósito de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, mediante el Expediente N°
00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS, en donde se determina Declarar INFUNDADA la
demanda de acción de amparo (por mayoría) al no haberse acreditado la
afectación del derecho fundamental a la identidad, decisión que tiene como
precedente la STC No. 2273-2005. Es menester volver a la polémica sobre la
posibilidad a construir una identidad de género u “orientación de nuestra
sexualidad”.
Nuestra legislación, toma como referente moral, tanto en la Constitución Política del
estado como en el Código Civil y demás normas, a la moral cristiana, en su
expresión católica, por lo que se adscribe a los principios de la defensa de la
persona humana, promoción del bien común y la solidaridad.
Debe tenerse en cuenta que se considera persona humana al ser biológico
CONCEBIDO, estableciéndose en la norma civil que la condición de ser sujeto de
derecho es nacer vivo, en esa medida los derechos que le pudieran corresponder a
toda persona humana, sea heterosexual, homosexual (transexual) son inherentes a
tal condición. El caso motivo de análisis lo que plantea es la posibilidad a quien
por tener la condición psicológica y genital adquirida, le correspondería ya no solo
el cambio de nombre (por uno femenino), sino también se le reconozca por su
“nueva” condición sexual, como la de femenino o mujer, que se aduce tener.
12
Responsable del Centro de Investigación en Derecho Civil
Sin embargo; como precisa la referida sentencia del Tribunal Constitucional, no
están acreditadas las nuevas o diferentes condiciones biológicas, cromosómicas y
genéticas, que si pudiera ser el caso del hermafroditismo y similares desórdenes
biológicos, cromosómicos y genéticos, que mostrada la evidencia médica del caso,
si sería posible la reasignación (corrección) jurídica de la verdadera condición o
identidad sexual que siempre tuvo, pues se estaría evidenciando medicamente la
identidad sexual de una persona humana.
En el caso de análisis sin embargo no se acredita esa condición biológica,
cromosómica y genética que pueda servir de sustento para determinar la condición
sexual que aduce tener la persona demandante. Debe precisarse que no se está
planteando la posibilidad de contar con una nueva o diferente condición sexual a la
originaria, pues las condiciones biológicas de los casos de hermafroditismo o
similares tienen un componente comprobable, mediante análisis cromosómicos,
biológicos y genéticos, que no equipara en modo alguno al solo tratamiento
hormonal.
El tratamiento hormonal, en realidad lo que origina es una alteración, en sentido de
“feminización” o de “masculinización” alternativamente, a gusto de quien recurre a
ello, esta manipulación no puede determinar la condición natural sexual de una
persona, pues sería el caso que quienes por alguna razón (tabaquismo), si su
descendencia pudo sufrir trastornos genéticos (podría ser el caso del síndrome de
Down), se pretenda a partir de ello generar una nueva condición de “raza” humana
diferente
En consecuencia, nuestra legislación, que expresa al menos un acuerdo
mayoritario social, sigue la línea del ius naturalismo, en tanto la naturaleza de la
condición humana, que incluye su identidad sexual, es con la que uno cuenta al
momento de su nacimiento. Que la posibilidad de ser nombrado femeninamente
(cambio de nombre), no puede ser interpretado como también la posibilidad de
reconocerse su “modificada” condición sexual.
Fundamento mayoritario, entre otros para declarar infundada la demanda de
amparo objeto de análisis.
…“ Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo
cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por
el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX
(femenino), cromosomas XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde,
pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente
respetada por fundarse en "la naturaleza de las cosas" (artículo 103 de la
Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se
puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo”.13
13
EXP. N° 00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL
ALONSO YNGA ZEVALLOS, considerando 2, parte 5.
Fundamento minoritario, entre otros para declarar fundada la demanda de amparo
objeto de análisis.
"h) Faciliten el reconocimiento legal del género preferido por las personas trans y
dispongan lo necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad
pertinentes con el género y el nombre preferidos, sin conculcar otros derechos
humanos".14
Texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00139-2013-AA.pdf
14
Voto singular de la Sentencia EXP. N° 00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M.
Representado(a) por RAFAEL ALONSO YNGA ZEVALLOS, parte del Informe del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU. Página 9 de la Sentencia.
CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES
Doctor Ricardo Valverde Morante15
Con relación a la decisión del Tribunal Constitucional de haber declarado infundada
la demanda de Amparo de una persona que solicitaba ante el RENIEC el cambio
de sexo en su DNI, solo quiero añadir el punto de vista del Maestro Carlos
Fernández Sessarego en su obra titulada: "Derecho a la Intimidad Personal"
(Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992) sostiene que es innegable al margen de toda
discusión teórica sobre el denominado cambio de sexo y de sus posibilidades y
resultados, la presencia en la realidad social del fenómeno denominado
"Transexualismo". Este término ha sido recientemente acuñado a nivel científico,
no obstante que el síndrome es conocido desde la antigüedad, no es por lo tanto
una manifestación de los tiempos que corren ni es tampoco una expresión
exclusiva de nuestra cultura, por lo que debe ser examinado en su real perspectiva
histórica. Al transexualismo se le describe como una situación existencial que se
despliega en la dimensión intersubjetiva y que por lo tanto no puede ser ajeno a
una valoración ética y jurídica.
Compete al derecho definir, si en el caso del cambio de sexo, nos encontramos
frente a un fenómeno social que en principio debería ser permitido o prohibido. Si
se optara por la primera alternativa deberán precisarse las reglas de conducta que
armonicen el interés personal con el interés social, especialmente con los que
radican en el ámbito de la familia. Esta es sin duda una problemática compleja en
la que están comprometidas diversas disciplinas del saber humano, como la moral,
la filosofía, la sicología, la sociología, la siquiatría, la antropología, el derecho entre
otras.
La solución del problema del transexualismo por el derecho requiere, por lo
expuesto de una consulta previa interdisciplinaria, sin la que no será posible al juez
emitir un pronunciamiento debidamente sustentado. Es por ello que, en el derecho
comparado no existe concordancia en las propuestas jurídicas, no obstante que se
advierte la prevalencia de una corriente humanista que privilegia la personalidad
misma del sujeto antes que su conformación corpórea.
Docente de la Facultad de Derecho – Centro de Investigación en Derecho Genético
Universidad de San Martín de Porres
15
CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES
Doctor Oscar Andrés Pazo Pineda16
En relación con la pregunta respecto del sexo que debe ser estimado a efectos de
determinar la identidad de una persona, el Tribunal sostuvo que se trataba del sexo
cromosómico. En efecto, el Tribunal estimó que:
“Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo
cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por
el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX
(femenino), cromosomas XY (masculino)”17
La inquietud del Tribunal también se advierte porque “estimar el pedido del
recurrente acarrearía, de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento
jurídico: 1) que una persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil;
2) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un transexual
operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo
cromosómico”.18
En consecuencia, debe determinarse si es correcta la afirmación del Tribunal en
relación con la identificación del sexo cromosómico para determinante en la
identificación de una persona o, por el contrario, si existe la posibilidad de
reconocer el sexo psicológico. Al respecto, resulta ilustrativo lo desarrollado en el
derecho comparado y lo dispuesto por los órganos de justicia en derechos
humanos. Así, por ejemplo, la corte Constitucional de Colombia ha puesto en
evidencia que “[m]uchos países han optado por proteger de manera especial a las
personas trans y su derecho a la identidad sexual, dándole prevalencia al género
con el que interactúan socialmente”.19De esta manera, como también sostuvo dicho
tribunal, la operación estaría ligada a cuestiones relacionadas con la identificación
de la persona en sociedad, esto es, algo cercano al sexo psicológico. De igual
manera resalta el impacto que dicha operación tiene en el libre desarrollo de la
personalidad.
El Tribunal Constitucional de España ha colocado los derechos de las personas
transexuales en igualdad de condiciones del resto de la sociedad, incluso
considerando esta situación como vulnerable. El Tribunal indicó que “no existe
ningún motivo que lleve a excluir de la cobertura del principio de no discriminación
Catedrático de la Facultad de Derecho – Miembro integrante del Centro de
Investigación en Derechos Humanos del Instituto de Investigación Jurídica FADE-USMP.
17
Tribunal Constitucional del Perú. 00139-2013-PA/TC , fundamento 5
18
Tribunal Constitucional del Perú. 00139-2013-PA/TC , fundamento 33
19
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-918/12. Fallo de 8 de noviembre de
2012.
16
contenido en el inciso segundo del art. 14 CE a una queja relativa a la negación o
recorte indebido de derechos —en este caso familiares— a quien se define como
transexual y alega haber sido discriminado, precisamente, a causa de dicha
condición”.20
En el ámbito europeo, incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido
más tajante al responder la situación en torno al derecho a la reasignación del sexo
y la posibilidad que dicha operación pueda ser reconocida legalmente. Este tribunal
estimó que el reclamo de la reasignación del sexo ya no se encontraba dentro del
margen de libre apreciación de los Estados, y que, además, no existían factores de
interés público para que se evite el reconocimiento legal de la reasignación del
género, por lo que existía una violación del Convenio Europeo de Derechos
Humanos si se negaba esa posibilidad a la persona demandante.21
En esta línea, el sistema universal de derechos humanos también ha brindado una
especial protección de los derechos de las personas transexuales. Así, por
ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha mencionado que “[l]a identidad de género también se
reconoce como motivo prohibido de discriminación. Por ejemplo, los transgénero,
los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de
los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo”. Al
mencionar que el principio de no discriminación también se aplica a las personas
transexuales, lo que efectivamente hace este órgano es mencionar que los Estados
deberían eliminar las barreras en cuanto al acceso de los derechos reconocidos en
las leyes internas a estas personas, con lo cual, por ejemplo, privarles del
reconocimiento de su identidad en un documento estatal podría ser estimado como
una grave afectación del principio de igualdad.
En consecuencia, no basta, como menciona el Tribunal Constitucional, con la
identificación del sexo cromosómico. Ese criterio, que el mismo Tribunal admite que
no es unánime, despoja a las personas transexuales de numerosos derechos
reconocidos tanto a nivel nacional como internacional. Sobre este punto, como
mencionó la Corte de Colombia, quizás sea más adecuado acudir a una
interpretación social, esto es, tomando en consideración la conducta o los
comportamientos de la personas con el resto de personas.
20
Tribunal Constitucional de España. STC 176/2008, fundamento jurídico 4.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Christine Goodwin vs. Reino Unido.
Sentencia de 11 de julio de 2002.
21
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