APRENDE DERECHO INVESTIGANDO CUADERNOS DE INVESTIGACIÓN TEMA: " Cambio de sexo, identidad sexual, derechos civiles" INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Año II – Número X, Junio 2014 PRESENTACIÓN Desde hace algunos años se realiza en el Perú la cirugía transexual y son relativamente pocas las demandas presentadas ante el Poder Judicial solicitando el cambio y registro de sexo y de nombre para adecuarlo a su nuevo aspecto físico. Es difícil establecer cuáles pueden ser los efectos jurídicos derivados de ese cambio físico, por no existir regulación normativa específica sobre la transexualidad y por encontrar resoluciones judiciales contradictorias al respecto. Efectivamente, existen sentencias que entienden que el varón operado transexualmente no pasa a ser mujer, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón, por extirpación y supresión de sus caracteres primarios y secundarios, al presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracterologías psíquicas y emocionales propias de ese sexo. Esas sentencias dan a entender que ello es simplemente una ficción de mujer y esa ficción, en algunos casos, debe aceptarse legalmente por la transexualidad; en otros, simplemente se le rechaza. Las consecuencias que se derivan de una aceptación de cambio de sexo en el registro supondría, en nuestro ordenamiento jurídico, la ruptura con los principios inspiradores de nuestro Derecho de Familia. La falta de regulación normativa y jurisprudencial es lo que ha considerado el Instituto de Investigación Jurídica para invitar a los Centros de Investigación correspondientes, a fin de que brinden a la comunidad universitaria su ilustrada y bien ponderada opinión respecto de este problemático tema. A continuación ponemos a vuestra consideración esos aportes para que sean sometidos a su agudo análisis crítico. Instituto de Investigación Jurídica CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES Doctora María del Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce 1 La demanda de amparo sostiene la “teoría del sexo psicosocial”, es decir, aquella teoría que considera la “subjetividad” del sexo como un dato del mismo rango científico que los datos biológicos, por lo tanto, si el sexo morfológico no coincide con el sexo psicológico, se considera que debe prevalecer este último. No obstante, sobre esto no hay acuerdo científico. “Se trata, pues, de una discusión filosófica-jurídica sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurídico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biología y Derecho, que no está cerrada2 Ahora bien, en el Derecho Internacional de los DD.HH, existen diversas fuentes normativas que efectúan el reconocimiento de otros elementos distintos al biológico en la conformación de la identidad sexual (entre otros, el CEDAW, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), es decir, reconocen a la “identidad de género” como una identidad conformada por elementos distintos al biológico (psicológicos, sociales y culturales)3 Por tanto, el cambio de sexo, o transexualismo exige, por parte de legisladores y jueces, un estudio integral y profundo de la identidad sexual como tal. Habrá que profundizar en el conocimiento de la identidad sexual personal masculina y femenina para poder resolver estas nuevas situaciones que se presentan hoy en día ante el Derecho y que haciendo una revisión en el ámbito del Derecho Internacional, podemos observar que ha tenido soluciones jurídicas muy variadas y contradictorias. Ante preguntas como por ejemplo las que se hace Marina Camps4 una persona que en el momento del nacimiento es reconocida como perteneciente a uno de los 1 Responsable del Centro de Investigación en Derecho Genético http://diariocorreo.pe/ultimas/noticias/9398928/edicion+lima/tc-rechaza-solicitud-decambio-de-sexo-en-dn 3 http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/notas/2014/nota_2014_042.html 4 Marina Camps: Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctora en Derecho (Universidad de Navarra, España). Tesis doctoral: “La trascendencia jurídica de la identidad sexual: Marina Camps: Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctora en Derecho (Universidad de Navarra, España). Tesis doctoral: “La trascendencia jurídica de la identidad sexual: estudio interdisciplinar del transexualismo”, galardonada con el “Premio extraordinario de Doctorado” (2000-20001). Doctora Europea (Consejo de Rectores Europeos). Master en Bioética (Instituto Juan Pablo II para Estudios sobre el 2 dos sexos —masculino o femenino—, y que luego se somete a una intervención quirúrgica que modifica fenotípicamente su cuerpo, haciéndola aparecer como del sexo contrario al del nacimiento, ¿qué identidad sexual posee? ¿estamos ante un varón o una mujer? ¿cuál es el criterio, o los criterios, a tener en cuenta para decidir jurídicamente este problema? ¿debe admitirse este cambio de sexo? ¿se trata realmente de un cambio de sexo? Si se admite esta transformación, ¿qué efectos jurídicos deben desprenderse de ese acto? Podríamos decir que el Derecho actual no brinda respuestas unánimes y que una misma persona transexual tendría un diverso reconocimiento jurídico de su dimensión sexual —y de los efectos jurídicos que de ella emanan— según el ordenamiento jurídico al que se someta la situación. La Dra. Camps5 nos dice que existe un criterio biologicista, adoptado por el Reino Unido, un criterio psicologista adoptado por España y un criterio pluralista o de voluntarismo legal aceptado por el Tribunal Europeo de DD.HH (TEDH). En el Reino Unido el criterio utilizado para definir la identidad sexual de una persona es el biológico (Biologial Sex is Decisive). Por lo tanto, una persona que ha nacido varón continuará siéndolo —al menos frente al Derecho— durante el resto de su vida, aunque aparentemente haya cambiado de sexo. En consecuencia, en el caso de los transexuales donde los caracteres biológicos —sexo cromosómico, sexo gonadal y sexo genital— son siempre coincidentes, y no factibles de transformación quirúrgica, el sexo que figura en la partida de nacimiento no podrá ser rectificado. Únicamente se acepta la rectificación de la partida de nacimiento en aquellos casos de intersexualidad en los que ha habido error de inscripción al momento del nacimiento. De cualquier forma, a un transexual que ha adquirido un sexo fenotípico contrario al que figura en su documentación habitual —DNI, pasaporte, etc.— se le permitirá modificar el nombre y la fotografía de las mismas. Si el caso se plantea contra Italia, Alemania, Suecia u otro país que posea reglamentación jurídica del cambio de sexo, el TEDH aceptará pacíficamente que se reconozca jurídicamente dicho cambio —lo que implica rectificación de sexo y nombre en la partida de nacimiento—y, por lo tanto, que se adopte como criterio para determinar la identidad sexual de una persona, su sexo aparente. También convalidará la rectificación del sexo en la partida de nacimiento en los casos donde Matrimonio y la Familia, Universidad del Sacro Cuore-Universidad Lateranense, Roma). Investigadora del Grupo Bioética y Sociedad (Universidad de Valencia). Profesora adjunta de Derecho Civil I, UCA- Prof. de Bioética en Facultad de Derecho y Ciencias Biomédicas (Universidad Austral). Coordinadora de Investigación del Instituto de Ciencias para la Familia (Universidad Austral). 5 http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cambiodesexo.htm no haya sido realizada la operación quirúrgica, adoptando como criterio el del sexo psicológico. En esta ocasión, el TEDH deja de lado el sexo biológico —adoptado en el Reino Unido—, y el sexo aparente —adoptado en Alemania, Italia, entre otros—, y adopta el sexo psicológico. En España, al no existir, hasta el momento, una ley orgánica que regule esta realidad, es el Tribunal Supremo (TS) el que ha dicho la última palabra en el tema. El primer caso que llega al TS para ser resuelto trataba de una petición de rectificación del sexo y nombre en la partida de nacimiento solicitada por quien se había sometido a las intervenciones quirúrgicas pertinentes. Al comenzar el estudio de la cuestión el TS sienta los fundamentos de la sentencia y dice que “la decisión que se adopte ha de ser netamente jurídica, pues la puramente biológica no puede aceptarse en tanto, en cuanto a esta no puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos”. Y así, “el varón operado transexualmente no pasa a ser una hembra, sino que ha de tenérsele por tal por haber dejado de ser varón” pues “el transexual operado es morfológica y caracteriológicamente una hembra y se comporta social e individualmente como tal”. Con este punto de vista, la única posibilidad para aceptar la rectificación de la partida de nacimiento —que es la solución que en definitiva adopta— es aplicar la calificación de “ficción jurídica” al status adquirido por el transexual. Aclara, asimismo, que ”será una ficción de hembra si se quiere, pero el derecho también tiende su protección a las ficciones” ya que “sólo aceptando una ficción se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte carecerían de base racional o jurídica en que apoyarse”. Y así el TS emite una sentencia constitutiva en la que, admite que “en vías del desarrollo de la personalidad que sanciona el artículo 10.1 de la Constitución ha de permitirle al [transexual] ejercitar su derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra; más sin que tal modificación en el Registro Civil suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino para determinar actos o negocios jurídicos, especialmente contraer matrimonio como tal transexual, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto”. Esta, en líneas generales, es la jurisprudencia seguida a lo largo de todas las sentencias del TS sobre la materia. España adopta el criterio del sexo social y psicológico para determinar el sexo legal. Sin embargo, cabe destacar que legalmente parece haberse creado una tercera categoría en cuanto al status del transexual ya que, se trataría de hombres y de mujeres —sociales, aparentes— que poseen una capacidad jurídica restringida, diferente a la de todos los demás hombres y mujeres. Se evidencia así el caos jurídico en el que se encuentra sumida esta dimensión de la personalidad en los sistemas jurídicos antes mencionados. Respecto a los aspectos científicos del transexualismo se dice que no existe acuerdo unánime entre los médicos (endocrinólogos, psiquiatras, psicólogos, cirujanos, etc.) de que el tratamiento quirúrgico sea la terapia más adecuada para brindar la solución a quien lo padece y por el contrario, si hay unanimidad, en la comunidad científica al considerar el transexualismo como una enfermedad mental o psiquiátrica. Ello según el IV Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DMS-IV), publicado en 1994 por la American Psychiatric Associatio6 sin embargo existen dos manuales, llamados por algunos los manuales de la discordia: a) Actual DSM-IV-TR (2005) y futuro DSM-V (2012): Manual de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría; y b) Actual CIE-10 (1992): Manual de Trastornos mentales y del comportamiento, subtitulado como de Descripciones clínicas y pautas para el diagnóstico, de la OMS (Organización Mundial de la Salud), que en sus últimas versiones, tienen una visión matizada sobre la transexualidad, no considerándola de plano como una enfermedad7. Así como también, en el caso de la homosexualidad, la Asociación Psicológica de Estados Unidos, el Real Colegio de Psiquiatras del Reino Unido y muchas otras instituciones (incluida la Organización Panamericana de la Salud) refieren que no es una enfermedad, por tanto, no necesita ningún tipo de tratamiento. La orientación sexual no es una opción, sino una característica humana.8 Es decir, que tampoco hay consenso sobre si el transexualismo debe ser considerado o no como un trastorno mental, lo que podemos concluir es que la transexualidad, al igual que muchas otras realidades sociales, ya no se asocia necesariamente con un supuesto “trastorno”, sino que hoy por hoy se le asocia con el derecho a la identidad: a ser lo que se quiere ser y a ser así reconocido. Tenemos por ejemplo a Francia como pionera en descartar la transexualidad como enfermedad mental. El decreto ya ha sido publicado por el Ministerio de Salud, donde se suprimen “los llamados trastornos precoces de identidad de género”, de un artículo del código de la Seguridad social relativo a “afecciones psiquiátricas de larga duración” y se puede decir que Francia es el primer país en el mundo que no considera transexualismo como una enfermedad mental9 En definitiva, considero que hay que sopesar bien cada una de estas opciones y las consecuencias jurídicas que acarrean, ya que de haberse declarado fundada la demanda interpuesta no habría motivos para negarle a esta persona en su nueva 6 http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cambiodesexo.htm http://www.incide.cl/03/11/2010/la-transexualidad-%C2%BFun-trastorno-mental http://elcomercio.pe/blog/cuidatusalud/2014/05/la-ciencia-explica-que-la-orientacionsexual-es-genetica 9 http://depsicologia.com/la-transexualidad-ya-no-es-una-enfermedad-mental-en-francia/ 7 8 condición legal de mujer la posibilidad de contraer matrimonio civil con una persona de sexo masculino, pese a que cromosómicamente “ella” continúe siendo un varón. Lo que sucede en este caso particular que comentamos es que la persona no tramitó el cambio de sexo a nivel judicial (él logró el cambio de nombre por vía administrativa) y se pretendió subsanar esta omisión por medio de una demanda de amparo que es una vía subsidiaria. Lo que tendría que haber hecho su abogado es iniciar un nuevo proceso ya que a nivel judicial sí se permite. Tenemos el caso de Naamin Cárdenas Calderón conocida por su nombre artístico como Naamin Tomoyco que se convirtió en el primer transexual en nuestro país en recibir un DNI en el que figura su cambio de sexo. Aunque hay quienes piensan que para un cambio de nombre inclusive una solicitud de cambio de sexo el proceso sería el no contencioso a diferencia de como se ha venido demandando en nuestro país por la vía del proceso de conocimiento, “pues en ninguno de los casos existe contención o conflicto de intereses, sino, una incertidumbre jurídica que hay que dilucidar para resolver una situación jurídica existencial como la del transexual que necesita adecuar su identidad formal a la sexual. En todo caso el único “conflicto de intereses” se da en la esfera interna del sujeto que sufre una aguda contradicción existencial entre su sexo vivido y su identificación formal en sociedad”10 Lo que me parece mal y no comparto en lo personal, son los fundamentos del Tribunal Constitucional para declarar infundada la demanda ya que implica la vulneración a los derechos a la identidad y a la dignidad del demandante independientemente de si estemos de acuerdo o no con su razonamiento. Una persona nace con una determinada orientación sexual que no se escoge. Como refiere Jairo Cieza: “El transexual tiene un cuerpo que no siente como suyo, una envoltura material que desconoce y rechaza y que lo hace sentir profundamente infeliz y desgraciado, pues no puede expresar sus sentimientos y deseos de manera natural frente a las personas que cromosómicamente son de su mismo sexo pero que él las considera como de sexo contrario al suyo al cual desconoce. Esa sensación hace al transexual un frustrado en un ámbito esencial de su vida, es decir su sexualidad, y esta frustración agravada con el rechazo de la sociedad a su forma de vivir y de ver el mundo lo impulsa con mayor ahínco y decisión a querer irrefrenablemente cambiar su morfología externa mediante la operación o intervención demoledora reconstructiva y así por lo menos acercarse a la forma de sentir y de vivir que tiene y finalmente aspirar a desarrollarse con una “envoltura” con la que realmente se identifique y alcanzar, al menos aquí, su felicidad”11. Por tanto, esta persona buscaba no solamente un reconocimiento parcial de su identidad estática (el cambio de prenombres) sino principalmente un 10 11 http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transexualidad.htm http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transexualidad.htm reconocimiento de su identidad dinámica (en concordancia con sus creencias, pensamientos, sentimientos y modo de relacionarse en sociedad) y el Tribunal se lo negó. CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES Doctor Lorenzo Espinoza Oscanoa12 RESUMEN La supuesta alteración o “cambio” de sexo como situación fáctica, origina una situación jurídica, que pudiera tener la apariencia de controvertida, pues surge la interrogante si es un derecho (inclusive civil) de toda persona humana a “cambiar” de sexo y como consecuencia de ello se reconozca su “nuevo” sexo o “nueva” identidad sexual. Abstract The alleged alteration "change" sex as factual situation creates a legal situation, you may have the appearance of controversial, because the question arises whether it is a (including civil) right of every person to "change" as a result of sex and it his "new" sex or "new" sexual identity is recognized. A propósito de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, mediante el Expediente N° 00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL ALONSO YNGA ZEVALLOS, en donde se determina Declarar INFUNDADA la demanda de acción de amparo (por mayoría) al no haberse acreditado la afectación del derecho fundamental a la identidad, decisión que tiene como precedente la STC No. 2273-2005. Es menester volver a la polémica sobre la posibilidad a construir una identidad de género u “orientación de nuestra sexualidad”. Nuestra legislación, toma como referente moral, tanto en la Constitución Política del estado como en el Código Civil y demás normas, a la moral cristiana, en su expresión católica, por lo que se adscribe a los principios de la defensa de la persona humana, promoción del bien común y la solidaridad. Debe tenerse en cuenta que se considera persona humana al ser biológico CONCEBIDO, estableciéndose en la norma civil que la condición de ser sujeto de derecho es nacer vivo, en esa medida los derechos que le pudieran corresponder a toda persona humana, sea heterosexual, homosexual (transexual) son inherentes a tal condición. El caso motivo de análisis lo que plantea es la posibilidad a quien por tener la condición psicológica y genital adquirida, le correspondería ya no solo el cambio de nombre (por uno femenino), sino también se le reconozca por su “nueva” condición sexual, como la de femenino o mujer, que se aduce tener. 12 Responsable del Centro de Investigación en Derecho Civil Sin embargo; como precisa la referida sentencia del Tribunal Constitucional, no están acreditadas las nuevas o diferentes condiciones biológicas, cromosómicas y genéticas, que si pudiera ser el caso del hermafroditismo y similares desórdenes biológicos, cromosómicos y genéticos, que mostrada la evidencia médica del caso, si sería posible la reasignación (corrección) jurídica de la verdadera condición o identidad sexual que siempre tuvo, pues se estaría evidenciando medicamente la identidad sexual de una persona humana. En el caso de análisis sin embargo no se acredita esa condición biológica, cromosómica y genética que pueda servir de sustento para determinar la condición sexual que aduce tener la persona demandante. Debe precisarse que no se está planteando la posibilidad de contar con una nueva o diferente condición sexual a la originaria, pues las condiciones biológicas de los casos de hermafroditismo o similares tienen un componente comprobable, mediante análisis cromosómicos, biológicos y genéticos, que no equipara en modo alguno al solo tratamiento hormonal. El tratamiento hormonal, en realidad lo que origina es una alteración, en sentido de “feminización” o de “masculinización” alternativamente, a gusto de quien recurre a ello, esta manipulación no puede determinar la condición natural sexual de una persona, pues sería el caso que quienes por alguna razón (tabaquismo), si su descendencia pudo sufrir trastornos genéticos (podría ser el caso del síndrome de Down), se pretenda a partir de ello generar una nueva condición de “raza” humana diferente En consecuencia, nuestra legislación, que expresa al menos un acuerdo mayoritario social, sigue la línea del ius naturalismo, en tanto la naturaleza de la condición humana, que incluye su identidad sexual, es con la que uno cuenta al momento de su nacimiento. Que la posibilidad de ser nombrado femeninamente (cambio de nombre), no puede ser interpretado como también la posibilidad de reconocerse su “modificada” condición sexual. Fundamento mayoritario, entre otros para declarar infundada la demanda de amparo objeto de análisis. …“ Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en "la naturaleza de las cosas" (artículo 103 de la Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo”.13 13 EXP. N° 00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL ALONSO YNGA ZEVALLOS, considerando 2, parte 5. Fundamento minoritario, entre otros para declarar fundada la demanda de amparo objeto de análisis. "h) Faciliten el reconocimiento legal del género preferido por las personas trans y dispongan lo necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de identidad pertinentes con el género y el nombre preferidos, sin conculcar otros derechos humanos".14 Texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00139-2013-AA.pdf 14 Voto singular de la Sentencia EXP. N° 00139 2013-PA/TC SAN MARTIN P. E M. M. Representado(a) por RAFAEL ALONSO YNGA ZEVALLOS, parte del Informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU. Página 9 de la Sentencia. CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES Doctor Ricardo Valverde Morante15 Con relación a la decisión del Tribunal Constitucional de haber declarado infundada la demanda de Amparo de una persona que solicitaba ante el RENIEC el cambio de sexo en su DNI, solo quiero añadir el punto de vista del Maestro Carlos Fernández Sessarego en su obra titulada: "Derecho a la Intimidad Personal" (Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992) sostiene que es innegable al margen de toda discusión teórica sobre el denominado cambio de sexo y de sus posibilidades y resultados, la presencia en la realidad social del fenómeno denominado "Transexualismo". Este término ha sido recientemente acuñado a nivel científico, no obstante que el síndrome es conocido desde la antigüedad, no es por lo tanto una manifestación de los tiempos que corren ni es tampoco una expresión exclusiva de nuestra cultura, por lo que debe ser examinado en su real perspectiva histórica. Al transexualismo se le describe como una situación existencial que se despliega en la dimensión intersubjetiva y que por lo tanto no puede ser ajeno a una valoración ética y jurídica. Compete al derecho definir, si en el caso del cambio de sexo, nos encontramos frente a un fenómeno social que en principio debería ser permitido o prohibido. Si se optara por la primera alternativa deberán precisarse las reglas de conducta que armonicen el interés personal con el interés social, especialmente con los que radican en el ámbito de la familia. Esta es sin duda una problemática compleja en la que están comprometidas diversas disciplinas del saber humano, como la moral, la filosofía, la sicología, la sociología, la siquiatría, la antropología, el derecho entre otras. La solución del problema del transexualismo por el derecho requiere, por lo expuesto de una consulta previa interdisciplinaria, sin la que no será posible al juez emitir un pronunciamiento debidamente sustentado. Es por ello que, en el derecho comparado no existe concordancia en las propuestas jurídicas, no obstante que se advierte la prevalencia de una corriente humanista que privilegia la personalidad misma del sujeto antes que su conformación corpórea. Docente de la Facultad de Derecho – Centro de Investigación en Derecho Genético Universidad de San Martín de Porres 15 CAMBIO DE SEXO, IDENTIDAD SEXUAL, DERECHOS CIVILES Doctor Oscar Andrés Pazo Pineda16 En relación con la pregunta respecto del sexo que debe ser estimado a efectos de determinar la identidad de una persona, el Tribunal sostuvo que se trataba del sexo cromosómico. En efecto, el Tribunal estimó que: “Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY (masculino)”17 La inquietud del Tribunal también se advierte porque “estimar el pedido del recurrente acarrearía, de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurídico: 1) que una persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir el matrimonio de personas del mismo sexo, ya que un transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo sexo cromosómico”.18 En consecuencia, debe determinarse si es correcta la afirmación del Tribunal en relación con la identificación del sexo cromosómico para determinante en la identificación de una persona o, por el contrario, si existe la posibilidad de reconocer el sexo psicológico. Al respecto, resulta ilustrativo lo desarrollado en el derecho comparado y lo dispuesto por los órganos de justicia en derechos humanos. Así, por ejemplo, la corte Constitucional de Colombia ha puesto en evidencia que “[m]uchos países han optado por proteger de manera especial a las personas trans y su derecho a la identidad sexual, dándole prevalencia al género con el que interactúan socialmente”.19De esta manera, como también sostuvo dicho tribunal, la operación estaría ligada a cuestiones relacionadas con la identificación de la persona en sociedad, esto es, algo cercano al sexo psicológico. De igual manera resalta el impacto que dicha operación tiene en el libre desarrollo de la personalidad. El Tribunal Constitucional de España ha colocado los derechos de las personas transexuales en igualdad de condiciones del resto de la sociedad, incluso considerando esta situación como vulnerable. El Tribunal indicó que “no existe ningún motivo que lleve a excluir de la cobertura del principio de no discriminación Catedrático de la Facultad de Derecho – Miembro integrante del Centro de Investigación en Derechos Humanos del Instituto de Investigación Jurídica FADE-USMP. 17 Tribunal Constitucional del Perú. 00139-2013-PA/TC , fundamento 5 18 Tribunal Constitucional del Perú. 00139-2013-PA/TC , fundamento 33 19 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-918/12. Fallo de 8 de noviembre de 2012. 16 contenido en el inciso segundo del art. 14 CE a una queja relativa a la negación o recorte indebido de derechos —en este caso familiares— a quien se define como transexual y alega haber sido discriminado, precisamente, a causa de dicha condición”.20 En el ámbito europeo, incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido más tajante al responder la situación en torno al derecho a la reasignación del sexo y la posibilidad que dicha operación pueda ser reconocida legalmente. Este tribunal estimó que el reclamo de la reasignación del sexo ya no se encontraba dentro del margen de libre apreciación de los Estados, y que, además, no existían factores de interés público para que se evite el reconocimiento legal de la reasignación del género, por lo que existía una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos si se negaba esa posibilidad a la persona demandante.21 En esta línea, el sistema universal de derechos humanos también ha brindado una especial protección de los derechos de las personas transexuales. Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha mencionado que “[l]a identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo”. Al mencionar que el principio de no discriminación también se aplica a las personas transexuales, lo que efectivamente hace este órgano es mencionar que los Estados deberían eliminar las barreras en cuanto al acceso de los derechos reconocidos en las leyes internas a estas personas, con lo cual, por ejemplo, privarles del reconocimiento de su identidad en un documento estatal podría ser estimado como una grave afectación del principio de igualdad. En consecuencia, no basta, como menciona el Tribunal Constitucional, con la identificación del sexo cromosómico. Ese criterio, que el mismo Tribunal admite que no es unánime, despoja a las personas transexuales de numerosos derechos reconocidos tanto a nivel nacional como internacional. Sobre este punto, como mencionó la Corte de Colombia, quizás sea más adecuado acudir a una interpretación social, esto es, tomando en consideración la conducta o los comportamientos de la personas con el resto de personas. 20 Tribunal Constitucional de España. STC 176/2008, fundamento jurídico 4. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Christine Goodwin vs. Reino Unido. Sentencia de 11 de julio de 2002. 21 APRENDE DERECHO INVESTIGANDO Y AHORA ENVIANOS TU OPINIÓN... E-mail: [email protected] VISITANOS EN