Nº 1233 - Libertad y Desarrollo
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ISSN 0717-0416 Nº 1233 29 de Abril de 2016 COHECHO BOLETÍN 9956-07 FUERO PATERNAL BOLETÍN 10596-13 RESEÑA LEGISLATIVA es una publicación de LIBERTAD Y DESARROLLO DIRECTOR RESPONSABLE: Luis Larraín A. EDITOR: Pablo Kangiser G. DIRECCIÓN: Alcántara 498, Las Condes, Santiago, Chile. RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 RESEÑA LEGISLATIVA Nº 1233 29 DE ABRIL DE 2016 ÍNDICE 1. COHECHO BOLETÍN 9956-07.................................................................. 3 Aumento de penas para los delitos de cohecho y soborno. 2. FUERO PATERNAL BOLETÍN 10596-13...............................................................15 Además del fuero maternal y parental, actualmente vigentes, se propone un fuero paternal. g2g COHECHO I. DESCRIPCIÓN BOLETÍN 9956-07 REFERENCIA Modifica el Código Penal con el objeto de aumentar las penas de los delitos de cohecho, negociación incompatible y tráfico de influencias INICIATIVA Moción de los diputados Sres. Chahín, Chávez, Cornejo, Espejo, Jiménez, Pilowsky, Rincón y soto ORIGEN Cámara de Diputados COMISIÓN De Constitución, Legislación y Justicia INGRESO 19 de marzo de 2015 ARTICULADO Artículo único que modifica los artículos 240, 248, 248 bis, 249 y 250 del Código Penal, y le intercala un nuevo artículo 251 quáter g3g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 II. II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD El cohecho en que un funcionario solicita o recibe un beneficio económico por realizar una gestión propia de su cargo, o hacer algo indebido, así como el soborno, en que un particular intenta seducir al funcionario con similares propósitos, constituyen conductas que la ley penal sanciona adecuadamente; incluso en época reciente, se ha configurado el cohecho en el caso de funcionarios públicos extranjeros. La persecución criminal contra estas prácticas está más que justificada, toda vez que ellas alteran el buen funcionamiento de la Administración del Estado y suelen configurar, adicionalmente, casos de injusticia respecto de ciertos proveedores del Estado lo que afecta la sana competencia entre los agentes del mercado. En este contexto se presentó recientemente (junio de 2015) un proyecto de ley para aumentar las penas por estos delitos así como para configurar el “cohecho entre particulares”, lo que requeriría resolver previamente varias cuestiones de fondo. El proyecto que ahora se comenta (de marzo de 2015) propone elevar las penas para las formas de cohecho y no considerar las atenuantes (tampoco las agravantes) cuando el delito de cohecho sea reiterado o cuando supere los 18 millones de pesos la cuantía del beneficio ilegítimo. Ambos proyectos de han refundido en uno solo por versar sobre la misma materia. Respecto del proyecto que ahora se comenta, de marzo de 2015 (boletín 9956-07), puede señalarse que el aumento de penas que propone es discreto y no habría objeción a tomarlas en cuenta conjuntamente con las que propone el otro proyecto de junio de 2015 (boletín 10155-07). En cuando a no considerar las atenuantes y agravantes en ciertos casos, es una materia que requiere de un mayor análisis por incidir en el mecanismo de determinación de las penas en el Código Penal, pero que en principio, parece ser consistente con una razonable mayor sanción de estas conductas cuando son reiteradas (repetidas) o de una cuantía que su monto requiere una penalidad agravada znz g 4g III. PROYECTO DE LEY CONTENIDO DEL Se propone un aumento de las penas para los delitos de exacciones ilegales (cometidas por empleados públicos), cohecho, y cohecho a funcionarios públicos extranjeros. El aumento es en general de un grado (por ejemplo, de presidio menor en grado mínimo, que se extiende de 61 a 540 días, se eleva al grado medio, esto es, de 541 días a 3 años). Dentro de la misma idea de aumentar las penas, el proyecto excluye la posibilidad de aplicar agravantes y atenuantes a los delitos antes indicados, cuando se trate de reiteración o cuando la cuantía exceda de 400 UF ($18 millones aprox.), de manera tal que solo se puedan sancionar dentro del marco legal específico que la ley le asigna a cada delito znz g5g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 IV. EN GENERAL COMENTARIOS DE MÉRITO TRAMITACIÓN Este proyecto de ley fue acumulado al boletín 10155-07, iniciado por mensaje presidencial en junio de 2015, que tipifica el delito de corrupción entre particulares y modifica disposiciones del Código Penal relativas a delitos funcionarios1. El recién aludido boletín 10155-07 modifica los siguientes artículos del Código Penal: 240, 240 bis (que se agrega por el mismo proyecto), 248, 248 bis, 250, 251 bis, y agrega los nuevos artículos 287 bis y 287 ter. De esta manera, los artículos 240, 248, 248 bis y 250 vienen siendo modificados en ambos proyectos de ley. EL COHECHO: ¿CRITERIO UNITARIO O FIGURAS INDEPENDIENTES? En la doctrina se ha discutido si este delito es cometido por agentes independientes o si deben actuar de consuno. En el primer caso se habla de dos delitos distintos; uno es el que se comete al ofrecer o entregar la dádiva o beneficio económico; y el otro es el que comete el funcionario público que solicita o recibe el beneficio. De este modo se trata de dos delitos que se pueden cometer independientemente, como cuando el sobornante es rechazado por el funcionario, caso en el cual, el sobornante ya incurrió en le conducta sancionada por le ley. 1 g 6g Reseña Legislativa 1195. Pero también se ha sostenido que se trata de un delito que requiere dos hechores que actúan conjuntamente para su configuración, sobornante y sobornado, como sucede, por ejemplo, con la asociación ilícita, que no se puede cometer por una persona sin la concurrencia de otras. ¿Qué sucede, entonces, si el sobornante ofrece y el funcionario se niega a recibir? Si consideramos este delito como unitario y que por lo tanto requiere de dos voluntades dolosas, entonces el delito quedaría simplemente en grado de frustración y, conforme a nuestro Código Penal, la pena le sería rebajada en un grado por esta causal. La ley penal chilena distingue entre el cohecho propiamente tal, en que quien pide o recibe la dádiva o beneficio es un funcionario público, y el cohecho internacional, en que la persona a la cual se le ofrece el beneficio económico, o lo recibe o solicita, es un funcionario extranjero. En nuestro Código y respecto del soborno en que interviene un funcionario, la pena tiene relación con la finalidad perseguida por el delincuente; en efecto, puede tratarse de que el funcionario reciba o solicite la dádiva para ejecutar un acto propio de su cargo, que debiera ejecutar gratuitamente y cobra o recibe dinero, por ejemplo, para entregar una certificación que debería ser gratuita (que a veces la doctrina llama cohecho impropio); también puede tratarse del acto que se ejecuta con infracción de los deberes funcionarios, por ejemplo, si ejecuta un acto que no le corresponde en función de su cargo; o cuando la infracción consiste en interceder ante otro funcionario, para que éste ejecute el acto; o, el caso más grave, cuando recibe o acepta dinero por ejecutar un acto que constituye delito. La ley chilena sanciona tanto al funcionario que solicita o acepta el beneficio económico, como al particular (o sobornante) que lo ofrece o consiente en otorgarlo, si se lo solicitaron. Cuando es el funcionario quien no solo lo solicite, sino que lo exige, también suele hablarse de concusión, que supone una forma especialmente grave de abuso del cargo u oficio público. La ley penal no utiliza este término, que, no obstante, es causal de juicio político según la Constitución. También se asimila al cohecho el caso de ciertas personas que desempeñan funciones que no son propias de un funcionario público regular, pero que violan la igualdad de trato que se debe a todas las personas, como es el caso de los peritos, los árbitros judiciales, liquidadores en el caso de los procesos concursales, a los cuales el proyecto agrega a los veedores que también intervienen en estos mismos procesos. En todos estos casos se trata de personas que, ejerciendo sus funciones, podrían actuar en beneficio de quien les hubiere dado, ofrecido u otorgado una interés económico, o de quien al que ellos hubieren solicitado el beneficio. Todo ello generará, como se comprende, un perjuicio para otras personas, que podrían ser herederos, acreedores o partes de un juicio znz g7g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 V. COMENTARIOS DE MÉRITO ESPECÍFICO Aumento de penalidad El proyecto que se analiza aumenta las penas para el delito de cohecho, por lo cual se expone un cuadro comparativo que grafica el grado de ese aumento: NORMA VIGENTE PROYECTO DE LEY (CÓDIGO PENAL) (BOLETÍN 9956-07) Art. 240. Tomar interés en una operación en que deba intervenir en razón de su cargo: - - 541 días a 3 años inhabilitación absoluta temporal de 5 a 10 años y - multa del 10 al 50% del interés (o beneficio). - 3 años y un día a 5 años - inhabilitación absoluta perpetua para cargos públcos y - multa del 50 al 100% del interés (o beneficio). Art.248. Solicitar o aceptar mayores derechos que los que le correspondan: - - y - 61 a 540 días suspensión del cargo de 61 días a 3 años multa del 50 al 100% del beneficio solicitado o recibido. - 3 años y un día a 5 años - inhabilitación absoluta de 5 años y un día a 10 años Y - multa del 200% del beneficio. Art.249. solicitar o recibir un beneficio económico por cometer un delito funcionario o por violar derechos garantizados por la Constitución: - inhabilitación especial perpetua para el cargo O - inhabilitación absoluta perpetua para cargos públicos g 8g ---------- inhabilitación absoluta perpetua para cargos públicos Y - NORMA VIGENTE PROYECTO DE LEY (CÓDIGO PENAL) (BOLETÍN 9956-07) multa del 100 al 300% del beneficio solicitado o recibido. Art.250. Ofrecer o consentir en dar al funcionario un beneficio por una actuación que no está afecta a arancel, para omitir un acto propio de su cargo o para cometer un delito funcionario o violación constitucional: -la pena que corresponde al respectivo delito del funcionario. Y - multa del 200 al 300% del beneficio. - la pena que corresponde al respectivo delito del funcionario (igual) Al sobornante: Por aceptar un pago mayor que el arancel - 61 a 540 días. - 541 a 3 años Por pagar por omitir un acto propio del cargo: - - 541 días a 3 años si ofreciere el pago 61 a 540, si consintiere en el pago. - 3 años y un día a 5 años - 541 día a 5 años Por pagar para la comisión de un delito: - 541 a 3 años si ofreciere el pago - 61 días a 3 años, so consintiere en el pago. - 3 años y un día a 5 años - 541 día a 5 años. Eliminación de modificatorias de responsabilidad penal Las circunstancias agravantes y atenuantes que pueden agravar o disminuir las penas no se aplicarían, según el proyecto, cuando se trate de reiteración de ciertos delitos ni cuando la cuantía del delito supere las 400 UTM, esto es, 18 millones de pesos. Se entienden reiterados los delitos cuando el hechor vuelve a delinquir antes de haber sido sancionado por el primer ilícito. Se diferencia de la reincidencia, porque en este caso el nuevo delito se produce después de g9g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 haber sido sancionado por sentencia judicial por un delito anterior. Por lo tanto, los delitos reiterados deben castigarse o absolverse en una sola sentencia. Los delitos a los cuales se les aplicaría la norma precedente son los siguientes: - Cohecho a funcionarios públicos extranjeros - Cohecho (a funcionarios nacionales), en todas sus formas - Tomar interés el empleado público en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo - Ejercer influencia por parte de un empleado público en otro funcionario para obtener una decisión favorable a sus intereses. Por lo tanto, tratándose de los delitos antes indicados, no tendrían aplicación las atenuantes y agravantes si éstos fueren reiterados, o no siendo reiterados, cuando la cuantía del cohecho o soborno superare las 400 UTM. Ahora bien, desde un punto de vista técnico, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal tienen su aplicación en el sistema de sanciones penales. Éstas provienen de dos grandes enfoques: por una parte, la ley asigna la pena al delito atendiendo a la gravedad del bien jurídico protegido por el tipo penal, en armonía con el valor relativo de los demás bienes jurídicos protegidos penalmente. Por eso el robo con homicidio es más grave que el robo en lugar deshabitado, y éste es más grave que un hurto por valor de 1 UTM. En todos los delitos el legislador suele establecer rangos de penalidad para cada delito dentro del cual el juez podrá optar por una pena mayor o menor dentro del rango legal. Por otra parte, se estima que pueden existir circunstancias especiales en la comisión de un delito, de manera tal que el rango de la pena asignada por ley al delito, resulte o muy alta o muy baja. Para ello existen las agravantes para aumentar la pena señalada por la ley y las atenuantes para rebajarla. Ambos criterios forman el sistema de aplicación de las penas en nuestro Código Penal. El proyecto propone suprimir el segundo mecanismo en caso de reiteración de los delitos de cohecho o cuando la cuantía del beneficio obtenido o entregado mediante cohecho supere los 18 millones de pesos. No es fácil hacer el ejercicio casuístico, en todos los delitos, para ver qué significará en la práctica la anulación de las atenuantes y agravantes. En todo caso, existe la percepción de que en las sentencias penales suele observarse una mayor aplicación de atenuantes. Esta consideración podría avalar la proposición legislativa, en el entendido que se intenta endurecer las sanciones por cohecho reiterado o por su alto monto znz g10 g VI. PROYECTO DE LEY TEXTO DEL 1 Artículo único: Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal: 1.- Reemplácese en el actual artículo 248 del Código Penal, las expresiones “será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados” por lo siguiente: “será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, suspensión en su grado medio a máximo y multa del tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”2. 2.- Reemplácese en el actual artículo 248 bis en su inciso primero del Código Penal, las expresiones “será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio y además, con la pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos temporal en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado” por lo siguiente: “será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado máximo, y además, con la pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos temporal en su grado medio a máximo, y multa del duplo del provecho solicitado o aceptado”3. 3.- Reemplácese en el actual artículo 249, inciso primero del Código Penal, las expresiones “será sancionado con la pena de inhabilitación absoluta, temporal o perpetua, para cargos u oficios públicos y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado” por lo siguiente: “será sancionado con la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos y multa del duplo al triplo del provecho solicitado o aceptado”4. 2 El artículo 248 quedaría con la siguiente redacción: Art. 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, suspensión en su grado medio a máximo y multa del tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados. 3 El artículo 248 bis quedaría con la siguiente redacción: Art. 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado máximo, y además, con la pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos temporal en su grado medio a máximo, y multa del duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente. 4 El artículo 249 quedaría con la siguiente redacción: Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos y multa del duplo al triplo del provecho solicitado o aceptado. Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio. g11g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 4.- Reemplácese en el actual artículo 250 del Código Penal, en su inciso segundo, las expresiones “el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo” por lo siguiente: “el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio”. Reemplácese el actual inciso tercero de la misma disposición, las expresiones “ el sobornante será sancionado, además con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo a medio en el caso del beneficio consentido” por lo siguiente: “el sobornante será sancionado, además con pena de reclusión menor en su grado máximo en el caso del beneficio ofrecido o de reclusión menor en su grado medio a máximo en el caso del beneficio consentido.” Reemplácese en el actual inciso cuarto de la misma disposición, las expresiones “el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido” por lo siguiente: “el sobornante será sancionado, además con pena de reclusión menor en su grado máximo en el caso del beneficio ofrecido o de reclusión menor en sus grados medio a máximo en el caso del beneficio consentido.”5. 5.- Reemplácese en el actual artículo 240, inciso primero del Código Penal, las expresiones “será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio” por lo siguiente: “será castigado con las penas de reclusión menor en su grado máximo, inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, u oficios públicos y multa del cincuenta al cien por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.”6. 6.- Agregase el siguiente artículo 251 quater nuevo: “En los casos de reiteración o tratándose de delitos cuya cuantía exceda las cuatrocientas unidades tributarias mensuales7, para determinar la pena en las conductas sancionadas en 5 El artículo 250 quedaría con la siguiente redacción: Artículo 250.- El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones. Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además con pena de reclusión menor en su grado máximo en el caso del beneficio ofrecido o de reclusión menor en su grado medio a máximo en el caso del beneficio consentido. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además con pena de reclusión menor en su grado máximo en el caso del beneficio ofrecido o de reclusión menor en sus grados medio a máximo en el caso del beneficio consentido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última. 6 El inciso primero del artículo 240 quedaría con la siguiente redacción: Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado máximo, inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, u oficios públicos y multa del cincuenta al cien por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. 7 g12g $18.000.000 aprox. este párrafo8, en el párrafo noveno9, y en los artículos 24010 y 240 bis11 del párrafo sexto12, el tribunal no tomará en consideración lo establecido en los artículos 65 a 6913 de este Código, y en su lugar, determinará su duración dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito”. APÉNDICE Artículos 65, 66, 67, 68, 68 bis y 69 del Código Penal: Artículo 65.- Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados. Artículo 66.- Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados. Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. 8 Se refiere al párrafo 9° bis. Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros (ubicado dentro del Título V De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos; que a su vez forma parte del Libro Segundo Crímenes y Simples Delitos y sus Penas). 9 Párrafo 9. Cohecho (Título V del Libro II). 10 Para el inciso primero del artículo 240 véase el N°5 del artículo único del proyecto de ley. Los incisos segundo, tercero y cuarto son los siguientes: Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción. Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma. 11 Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses. En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos. 12 Párrafo 6°. Fraudes y exacciones ilegales. 13 Véase el APÉNDICE. g13g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Artículo 67.- Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla. Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su mínimum, y en el segundo en su máximum. Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un grado. En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Artículo 68.- Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes. Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo. Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley. Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos anteriores para casos análogos. Artículo 68 bis.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito. Artículo 69.- Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. znz znz znz znz g14g FUERO PATERNAL I. DESCRIPCIÓN BOLETÍN 10596-13 REFERENCIA Establece la creación de un fuero paternal INICIATIVA Moción de la senadora Sra. Goic ORIGEN Senado COMISIÓN De Trabajo y Previsión Social INGRESO 5 de abril de 2016 ARTICULADO Artículo único, que modifica el artículo 201 del Código del Trabajo g15g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 II. II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD Si bien el fuero maternal está bien orientado a proteger la relación madre-hijo, de manera tal que la trabajadora que espera familia no se vea privada de su fuente de trabajo, el fuero paternal que ahora se propone no tiene la misma justificación, en la medida que el cuidado personal del recién nacido corresponde naturalmente a la madre. Por otra parte, cuando el padre es el que deba ejercer el cuidado personal del hijo, ya existe para ello el fuero parental, por lo que el fuero que ahora se propone y que correría conjuntamente con el de la madre, parece sobre abundante; además, podría producir un efecto contraproducente si las empresas trataran de evitar la contratación de trabajadores jóvenes que estuvieran formando sus familias znz III. PROYECTO DE LEY CONTENIDO DEL El proyecto busca que el trabajador que vaya a ser padre tenga fuero laboral mientras dure el periodo de gestación y hasta los 3 meses posteriores al nacimiento. Este fuero se regirá por las mismas condiciones que se establecen para el fuero maternal. Para acceder al fuero el trabajador que tiene obligaciones alimenticias deberá estar al día en el cumplimiento de todas ellas. Además el trabajador deberá acreditar mediante un certificado médico el embarazo de la madre y deberá presentar una declaración jurada ante notario público donde conste que está contribuyendo económicamente con la madre del niño en gestación znz g16g IV. DE MÉRITO COMENTARIOS EVOLUCIÓN DEL FUERO COMO DERECHO LABORAL La familia y el Derecho Laboral se han ido complementando a través de una serie de regulaciones que nacen en el contexto de la preocupación social por la familia. Ya en 1912 las mujeres conformaban el 35% de la fuerza laboral en la manufactura de textiles, ropa y de tabaco1, y recién el año 1917 surge la primera ley que busca proteger a las trabajadoras en su rol de madre mediante la Ley 3.186 que establece el derecho a sala cuna. Sin embargo, el desarrollo de esta materia siempre ha estado vinculado exclusivamente a proteger a los niños a través de la protección de la maternidad. Por ejemplo, en 1925 el “Decreto Lei” 442 incorpora por primera vez una serie de derechos para la obrera embarazada además del derecho a sala cuna y el de lactancia, todos como medidas que afectan a las trabajadoras pero tienen por objeto asegurar el correcto desarrollo de los recién nacidos y así bajar las tasas de mortalidad infantil. El fuero maternal específicamente surge el año 1925 con este Decreto Lei 442 donde se regula el descanso maternal y junto con ello la inamovilidad de las trabajadoras embarazadas. Este derecho comprendía el mismo tiempo que duraba el descanso maternal, es decir 40 días 1 CASAS BECERRA, Lidia y VALENZUELA RIVERA, Ester. Protección a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras. Rev. derecho (Valdivia), jul. 2012, vol.25, no.1, ISSN 07180950, página 78. antes del alumbramiento y 20 días después. Este se mantiene con la codificación del Código del Trabajo en el año 1931 y recién durante la década de los sesenta se propuso una ampliación, hoy se ha ampliado considerablemente y dura todo el embarazo de la mujer hasta un año después de expirado el descanso de maternidad. 2 Como se señaló, este derecho, al igual que otros derechos que protegen la maternidad, se consagró siempre con el objetivo de proteger al recién nacido, en el sentido de que la madre pueda contar con las garantías para gozar de estabilidad en su trabajo y así dar protección al hijo que está por nacer y al recién nacido. Esto si bien surge como una medida de protección para la mujer en el mundo laboral, al mismo tiempo se fundamenta en la responsabilidad que tiene una madre de proteger a su hijo, pero no es hasta la reforma de 2011 que se contempla al hombre como sujeto de este derecho reconociendo así su rol como padre, y no sólo como proveedor de la familia. La extensión al padre trabajador de los derechos que la ley establece por razón de sus hijos menores constituye una constante en la legislación nacional, al tenor de los principios 2 Artículo 201, inciso 1º Código del Trabajo: “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.” g17g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 internacionales, sea que éstos se compartan recta o se discrepe de ellos. Al efecto, pueden citarse los siguientes ejemplos, extraídos del Código del Trabajo: a. A partir de la dictación de la ley N° 20.764, de 18 de Julio de 2014, el Título II del Libro II del Código del Trabajo cambió su epígrafe “De la Protección a la Maternidad” por “De la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar. b. El artículo 197 bis establece que la mujer tiene derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Este permiso se amplía a otras doce, las cuales pueden extenderse a dieciocho si este segundo permiso postnatal - parental - se ejerce en jornadas parciales. Este último permiso corresponde de derecho al padre, si la madre ha fallecido, o si aquél tiene el cuidado personal del menor por sentencia judicial. De otro lado, la madre puede ceder al padre el mismo permiso, a partir de la séptima semana de su ejercicio. g18g o de cuidado personal del menor, resuelto por sentencia judicial; d. Lo mismo cabe precisar con relación al permiso previsto por el artículo 199 bis, el cual se extiende hasta diez jornadas ordinarias y deriva del estado de salud de un menor de dieciocho años, el cual requiera de la atención de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final; e. Igual cosa cabe señalar respecto del permiso de una hora diaria para dar alimento al menor, señalado por el artículo 206. La línea constante de mayor aplicación indicada precedentemente opera también en el caso del fuero maternal. Concebido antiguamente, según se señaló, como un beneficio exclusivo de la madre, que se extendía durante el período de gestación y hasta un mes de reintegrada la trabajadora al servicio, diversas normas han extendido su duración o su ámbito de aplicación. Es así como la ley N° 17.301, de 22 de Abril de 1970 extendió la vigencia del fuero hasta un año después de producido dicho reintegro. En este orden, conforme lo establece el artículo 195, corresponde al padre un permiso de cinco días, por causa del nacimiento de su hijo; Posteriormente, diversas normas legales, entre las cuales cabe citar la ley N° 19.670 de 15 de Abril de 2000 modificaron el fuero maternal, extendiéndolo a los adoptantes del menor, y además, en los siguientes casos: c. También corresponde a la madre el ejercicio del permiso establecido por el artículo 199 por motivo de la salud del hijo menor de un año. No obstante, ésta puede cederlo al padre, sin perjuicio de que a éste corresponda también de derecho en el caso de muerte de la madre a. Su aplicación al padre, cuando que éste haga uso del permiso postnatal parental. Este fuero - compatible con el de la madre - rige por un período equivalente al doble de la duración del permiso del cual haga uso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo, por su parte. Con todo, este fuero no puede exceder de tres meses; b. Su aplicación al hombre o la mujer solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la ley N° 19.620, por el plazo de un año contado desde la resolución que le otorga el cuidado del menor, o bien su tuición. En definitiva, la evolución y mayor aplicación de las normas sobre protección familiar es innegable. No obstante, no debe perderse de vista que existen ciertas limitaciones. Así, por ejemplo, la adquisición del fuero por parte del padre importa que no lo ejerza la madre, salvo el caso de la licencia postnatal parental. De otro lado, el fuero reviste un corto tiempo de ejercicio, como es el caso del que corresponde al permiso postnatal parental ejercido por el padre, actualmente vigente, el cual no puede exceder de tres meses. Ello, sin perjuicio de del que rige por causa de la adopción. De donde se sigue que el fuero opera por causas particulares, atendibles en mayor o menor grado, según ha calificado el legislador. PROPOSICIÓN DEL PROYECTO DE LEY El fuero del padre, actualmente vigente, se aplica cuando este haga uso del permiso postnatal parental y consistirá en un periodo equivalente al doble de la duración de su permiso con un límite de tres meses.3 El proyecto de ley in comento busca añadir un fuero para el padre que tendría una duración del tiempo del embarazo y hasta tres semanas desde el nacimiento del niño. Los fundamentos en que se sustenta el proyecto de ley parecen orientarse en la misma línea en que se han sustentado las reformas laborales relacionadas con la familia y la maternidad. Más que proteger al trabajador lo que se busca es resguardar a la familia y específicamente a los niños recién nacidos para que no se encuentren económicamente y afectivamente desprotegidos. Por otra parte, alude a la igualdad de derecho entre la madre y el padre respecto a las obligaciones para con los hijos, ya que ambos tienen las mismas responsabilidades en torno a la contribución económica y afectiva de la familia. A esto se puede agregar que por el hecho de que sólo la mujer tenga fuero actualmente se asocian mayores costos a la contratación de mujeres y en consecuencia se genera una discriminación al momento de contratarlas. El proyecto sigue la tendencia que se ha dado en el último tiempo respecto de igualar las condiciones laborales de hombre y mujeres en sus relaciones de familia. Ya desde los años 90 van apareciendo conceptos como apego y paternidad en la discusión sobre derechos laborales, como también la idea de que el cuidado de los hijos significa una responsabilidad de pareja en miras del principio de interés superior del niño. 3 Artículo 201, inciso 1º Código del Trabajo. g19 g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 ASPECTOS CRÍTICOS DEL FUERO PATERNAL Ahora bien, los fundamentos del proyecto no están completamente en sintonía con la realidad de nuestra sociedad. El fuero maternal tiene por objeto proteger a una mujer de ser despedida por el hecho de quedar embarazada, agregando además que esta se ve obligada a retirarse de sus labores por un periodo de tiempo determinado mientras hace uso del descanso pre y postnatal, lo cual significa una carga para la empresa que se ve obligada a buscar un reemplazo. El embarazo puede asimismo tener diversas consecuencias para el trabajo de la mujer, ya que puede bajar su rendimiento a causa del cansancio o puede haber complicaciones que la obliguen a faltar a las jornadas laborales. De hecho, ya desde el año 1925 cuando por primera vez se regula el fuero maternal se especifica que el menor rendimiento de la obrera en el trabajo, en razón del embarazo, no se puede entender como una justa causa para el despido. Sin embargo, en el caso del hombre, este no se ve afectado de la misma forma que la mujer. Este no se ve obligado a dejar de trabajar por el hecho de estar esperando un hijo, ni tampoco ve su desempeño disminuido, por lo que la empresa no se ve afectada por esta situación y por lo tanto, no habría una justificación para terminar la relación laboral basándose en la llegada de un hijo. No existiría entonces el riesgo o amenaza de despido del futuro padre que pueda justificar la existencia de un fuero. Esta medida podría además tener consecuencias negativas en el mercado laboral, por ejemplo, desincentivar la contratación de profesionales jóvenes que se encuentren en edad de empezar g20 g a formar una familia. Podría a su vez procurar la sustitución de la mano de obra por medios mecanizados, o incentivar la contratación informal. Mirándolo desde otro punto de vista, los hogares biparentales han disminuido4 y a su vez han aumentado las mujeres como principales sostenedoras y jefas de hogar de la familia, esto relacionado con que las mujeres se han integrado cada vez más al mundo laboral, desplazando al hombre como el único y principal proveedor; por lo tanto, el argumento de que el hombre también necesita un fuero para dar estabilidad económica a la familia y en especial al niño que está por nacer no sé ajuste a la realidad. Ahora bien, en relación a la igualdad de condiciones entre hombres y mujeres, el fuero tendría sentido para equiparar los roles del hombres y la mujer en la familia. La dirección en que se ha desarrollado el derecho laboral en su complementación con la familia es bastante clara. Desde las primeras regulaciones el foco siempre ha sido la protección de los niños mediante el reconocimiento y resguardo de la maternidad. Todos los derechos (sala cuna, lactancia, descanso pre y postnatal, fuero) están dirigidos a la mujer, ya que se considera a ella como la principal responsable del cuidado de los hijos. Recién desde la década de los noventa se comenzó a incluir a la paternidad como un concepto que tiene que ser protegido, como también el hecho de que el cuidado de un menor es una responsabilidad compartida del padre y la madre. 4 POBLACIÓN Y SOCIEDAD, ASPECTOS DEMOGRÁFICOS, Instituto Nacional de Estadísticas, publicado el 7 de mayo de 2008, pagina 35. Hay que tener en cuenta que si bien la maternidad y la paternidad son dignas de protección e igualmente importantes, no cumplen roles idénticos en la formación de un niño. Por lo mismo, no se puede legislar esta materia ignorando simples detalles de la naturaleza de las cosas, como por ejemplo, que en la gestación del niño padre y madre claramente no se encuentran en las mismas condiciones, ya que es la madre que lo lleva en el vientre durante nueve meses. al padre que contempla dicho precepto consiste en la obligación que tiene la mujer de notificar al empleador si decide conceder el permiso al padre, lo cual no tendría ningún sentido si el fuero se confiere al padre independiente de si hace uso del permiso postnatal parental. Dada la complejidad de la legislación laboral, no es extraño que a veces resulte difícil un análisis expedito y seguro del texto legal. Es así como cabe mencionar ciertas complicaciones que presenta el proyecto de ley. Por otra parte, respecto al cumplimiento de obligaciones alimenticias como requisito para acceder al fuero, existen casos en que resultaría difícil comprobar por parte del empleador la certeza de la acreditación, y tampoco se señala las formalidades que debe tener esta. Además se exige una declaración jurada ante notario para acreditar que el trabajador contribuye económicamente con la madre en gestación junto con un certificado médico que reconozca el estado de embarazo de la madre. Esto, en el aspecto práctico, crea la duda de cómo se determinará con seguridad que una persona es padre de una criatura. En primer lugar, se establece que el fuero paternal será regido por las condiciones establecidas en el artículo 197 bis del Código Laboral, sin embargo el artículo en referencia regula el permiso postnatal parental sin hacer mención a ningún fuero. Por lo tanto, el proyecto no deja claro a qué condiciones se refiere. La única referencia Finalmente, la certeza de la calidad de padre que presente el trabajador también podría dar lugar a dudas en el caso de filiación no matrimonial, toda vez que en este caso el padre no goza de la presunción de paternidad que se establece cuando existe matrimonio, según se establece en el artículo 184 del Código Civil znz PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN g21g RESEÑA LEGISLATIVA 1233 29 de abril de 2016 V. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY Artículo único.- Introdúzcanse las siguientes modificaciones al artículo 201 del Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 2003: 1. Intercálese en el inciso primero entre las palabras “fuero del padre” y “no podrá” las palabras “del permiso postnatal”. 2. Intercálense los siguientes incisos segundo y tercero nuevos, pasando el actual inciso segundo a ser cuarto y así sucesivamente: “Durante el período de gestación y hasta 3 meses posterior al nacimiento, el padre gozará un fuero paternal que será regido por las condiciones establecidas en el artículo 197 bis5. En caso de que el trabajador tenga 5 Artículo 197 bis: Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho. Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador. Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero. El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador. En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental. Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo. Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice. El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley Nº150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982. El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto. g22g obligaciones alimenticias, deberá tener al día y de forma completa el pago de éstas para con todos sus hijos. De no ser esto cumplido, el trabajador no podrá tener acceso al fuero laboral.” El padre deberá presentar, como requisito previo a su empleador para acceder al fuero, una declaración jurada ante notario público que acredite que éste contribuye económicamente con la madre del niño en gestación; otrosí un certificado médico que reconozca el estado de embarazo de la madre y, en caso de tener obligaciones alimenticias, una acreditación que establezca el pago total de éstas.”. 3. Intercálese en el inciso cuarto, que ha pasado a ser sexto, las palabras: a. “o trabajador”, entre las palabras “la trabajadora” y “volverá a su trabajo”. b. “o afectado”, entre las palabras “La afectada” y “deberá ser efectivo este derecho”. 6 znz znz znz znz 6 El artículo 201 quedaría con la siguiente redacción: Artículo 201.- Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre del permiso postnatal no podrá exceder de tres meses. Durante el período de gestación y hasta 3 meses posterior al nacimiento, el padre gozará un fuero paternal que será regido por las condiciones establecidas en el artículo 197 bis. En caso de que el trabajador tenga obligaciones alimenticias, deberá tener al día y de forma completa el pago de éstas para con todos sus hijos. De no ser esto cumplido, el trabajador no podrá tener acceso al fuero laboral. El padre deberá presentar, como requisito previo a su empleador para acceder al fuero, una declaración jurada ante notario público que acredite que éste contribuye económicamente con la madre del niño en gestación; otrosí un certificado médico que reconozca el estado de embarazo de la madre y, en caso de tener obligaciones alimenticias, una acreditación que establezca el pago total de éstas. Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley. Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial. Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora o trabajador volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada o afectado deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido. No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal g23g
