Nº 65-V-2000

105-P-2000
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y treinta y un minutos del día dieciséis de
octubre del año dos mil uno.
El presente juicio contencioso administrativo ha sido promovido por el licenciado
Edwin Amílcar Hernández Méndez, de cuarenta y un años de edad al iniciarse este proceso,
Abogado, de este domicilio, actuando como Apoderado General Judicial de la Sociedad
compañía Promotora Optima Uno, Sociedad Anónima de Capital Variable, de este
domicilio, de nacionalidad Salvadoreña, por medio del cual impugna los actos
administrativos emitidos por el Concejo Municipal de San Salvador, siguientes: a) Acuerdo
del Concejo Municipal de San Salvador, número seis, de fecha dieciocho de julio del año
dos mil, mediante el cual se ordena cerrar los negocios denominados IZALCO VIDEOS,
TROPICANA VIDEOS Y BINGO DE PARIS; y, b) Acuerdo del Concejo Municipal de
fecha quince de agosto del citado año, que declara sin lugar la revocatoria solicitada y
confirma la anterior resolución.
Han intervenido en el juicio: La parte actora en la forma indicada; el Concejo
Municipal de San Salvador, representado por el señor Alcalde Municipal y a través de su
Apoderado General Judicial licenciado Javier Tránsito Bernal Granados, como autoridad
demandada; y el licenciado Ulises Betuel Perla Rivera, mayor de edad, Abogado, de este
domicilio, en carácter de Agente Auxiliar y en representación del señor Fiscal General de la
República.
CONSIDERANDOS:
ANTECEDENTES DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES.
I.
En la demanda presentada y su ampliación esencialmente se señala: """I. HECHOS
Y ORDEN DE CIERRE POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE SAN SALVADOR
1. Que mi mandante es la titular del establecimiento comercial denominado BINGO
DE PARIS, el cual está ubicado en el Paseo General Escalón antiguos cines paseo y
uraya, número setenta y tres y setenta y cinco de esta ciudad, y se dedica a la
explotación del negocio de máquinas traganíqueles, según permiso otorgado por la
Municipalidad de San Salvador. Dicho negocio genera empleo y posibilita
actividades turísticas. El permiso en cuestión le fue otorgado conforme lo dispuesto
en el Art. 4 No. 24 del Código Municipal, que decía: "COMPETE A LOS
MUNICIPIOS: 24: "LA AUTORIZACIÓN Y REGULACION DEL
FUNCIONAMIENTO DE CASAS DE JUEGO, COMO LOTERIAS, RIFAS Y
OTROS SIMILARES". 2- Con fecha 25 de julio de este año (sic.), aduciendo las
reformas legales contenidas en los D.L. 730 y 27, el referido Concejo Municipal ha
acordado ordenar el cierre de las actividades que se desarrollaban conforme la ley y
en perfecto orden, en el establecimiento ya expresado. 3- Que mi representada
recibió el Acuerdo del Concejo Municipal de San Salvador, número seis, de fecha
dieciocho de julio de este año(sic.), mediante el cual se ordena cerrar los negocios
denominados IZALCO VIDEOS, TROPICANA VIDEOS Y BINGO DE PARIS;
Acuerdo fue impugnado oportunamente por mi mandante y a pesar de los
argumentos expresados, el Concejo Municipal resolvió con fecha quince de agosto
de este año(sic.), en el punto 13. 4 declarar sin lugar la revocatoria solicitada, y se
mantuvo la decisión de otorgarnos el plazo de ocho días para cerrar el negocio
denominado BINGO DE PARIS. II. INTERPOSICION DE LA ACCION
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA En virtud de lo actuado por el Concejo
Municipal de San Salvador, no existe otro recurso administrativo contra tales
actuaciones, por lo que procede la interposición de la acción contencioso
administrativa, conforme el Art. 11 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. III. EXPOSICION Y ARGUMENTOS. Los motivos en que
fundamentamos este recurso son los siguientes: 1. SEGURIDAD JURIDICA. Por
un valor y principio reconocido por nuestra Carta Magna, que es la SEGURIDAD
JURIDICA (Arts. 1 y 2), los actos que emitan los funcionarios públicos no pueden
ser desconocidos y revocados a su antojo, aun cuando se argumenten LEYES,
razones de interés social u otras. Mi representada obtuvo una AUTORIZACION EN
LEGAL FORMA, la cual le genera un DERECHO, LE CONSTITUYE UN
PATRIMONIO, y por consiguiente no le puede ser desconocido, tiene UN
DERECHO ADQUIRIDO MATERIALIZADO EN EL ACTO
ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACION. Quizás por desconocimiento de la
normativa legal, el referido Concejo en forma precipitada CREE que al existir
reformas a las LEYES, POSTERIORES A LA AUTORIZACION DEL PERMISO,
ESTE CADUCA O DEJA DE SURTIR EFECTOS, y por tanto, se pretende
DESCONOCER LOS DERECHOS CONFERIDOS AL AMPARO DE LA LEY
EN VIGENCIA CUANDO SE EMITIERON LOS ACTOS DE AUTORIZACION.
Para DEJAR SIN EFECTO LOS PERMISOS, AUTORIZACIONES, Y EN
GENERAL ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE CREAN DERECHOS A FAVOR
DE PARTICULARES, NO BASTA UNA LEY O REFORMA A LA MISMA.
Debe seguirse un procedimiento conforme a la ley puesto que así lo dispone la
CONSTITUCION. Dice el Art. 11 Cn. "NINGUNA PERSONA PUEDE SER
PRIVDA (sic) del derecho a la vida, A LA LIBERTAD, A LA PROPIEDAD Y
POSESION, NI DE CUALQUIER OTRO DE SUS DERECHOS SIN SER
PREVIAMENTE OIDA Y VENCIDA EN JUICIO CON ARREGLO A LAS
LEYES". Es claro que no se puede PRIVAR DE UN DERECHO, como lo es la
explotación de las ciento cincuenta máquinas traganíqueles ya autorizadas POR
TIEMPO INDEFINIDO, por un nuevo acto administrativo del Concejo Municipal,
en el año 2000, desconociendo los derechos conferidos a un particular. Hacerlo
implicaría una expropiación y por tanto una indemnización PREVIA, según el tenor
del Art. 106 Cn. Esta acción violenta los derechos ya adquiridos y reconocidos por
las personas, vulnerando el derecho de propiedad de mi representada, así como la
seguridad jurídica, fundamental en un Estado de Derecho, y posibilitándose así una
incertidumbre tal que cualquier autorización, beneficio o incentivo quedaría sujeto a
cualquier vaivén administrativo o legislativo. Atendiendo la SEGURIDAD
JURIDICA, pilar fundamental de todo Estado de Derecho, los actos jurídicos no
pueden DEJARSE SIN EFECTO de un día para otro, sin importar las consecuencias
que esa REVOCACION, SUSPENSION O CESACION DE EFECTOS pueda
conllevar. No se puede traspasar el umbral de lo legal a lo ilegal mediante un simple
acto revocatorio, aun cuando medie un Decreto Legislativo. De lo contrario, ¿qué
validez tendrían los Acuerdos del Concejo Municipal en materia de construcciones,
urbanizaciones, establecimiento de negocios, etc., si una vez aprobados, con
posterioridad, (en dos meses) se pudieran revocar? Ningún inversionista estaría
seguro en sus inversiones, si de un plumazo se permitiera DESAUTORIZAR lo ya
autorizado. Debe recordarse que mi representada incurrió en fuertes inversiones
para el establecimiento del citado negocio. Cuando las efectuó SE CUMPLIO CON
LA NORMATIVA LEGAL A ESA FECHA y se obtuvo todos los permisos de ley.
Si con posterioridad, se modifica la ley o cambia el parecer de las nuevas
autoridades, no pueden éstas, so pena de incurrir en arbitrariedades y en
responsabilidad patrimonial, desconocer la legislación bajo la cual se otorgaron los
permisos y desconocer los derechos que al amparo de tales se crearon para los
particulares. Al haberse aprobado el permiso mi representada tiene DERECHO
ADQUIRIDO, UN DERECHO DE PROPIEDAD, PARA EXPLOTAR CIEN
MAQUINAS TRAGANIQUELES. Y por tal motivo fue que se incurrió en
préstamos. No se puede desconocer simplemente tal derecho y mucho menos
PRIVAR DEL MISMO sin la correspondiente indemnización, dado que hay
inversiones realizadas al amparo del permiso. La seguridad jurídica significa: a)
Estabilidad de las normas a aplicar; b) Aplicación de dichas normas a los casos. En
nuestra situación, se está vulnerando la aplicación de las normas a los casos, dado
que no obstante haberse concedido UN PERMISO, UNA AUTORIZACION, con
posterioridad se pretende DESCONOCER O DEJAR SIN EFECTO LA MISMA.
De nuevo habría que plantearse: ¿Qué sucedería si el Ministerio de Economía de un
día para otro dejara sin efecto los beneficios fiscales otorgados a las empresas bajo
el régimen de la Ley de Zonas Francas y Recintos Fiscales, o la Ley de Zonas
Francas Industriales y de Comercialización? Permitir que eso ocurriera, significaría
la fuga inmediata de los inversionistas porque en el país simplemente no habría
leyes ni estabilidad en los actos. ¿Quién invertiría su dinero si la empresa o
actividad a que se dedica en cualquier momento puede cruzar el umbral de la
ilegalidad conforme los criterios de los funcionarios públicos o desconocerse los
permisos para operar? ¿Qué garantía habría si se atrae inversionistas para que
desarrollen actividades agrícolas, industriales, comerciales o de servicios, invierten
miles de colones en ellas, y luego, se decide revocarles o dejarles sin efecto los
permisos para instalarse? ¿Qué certeza habría en las leyes y actos si pueden ser
modificados a la voluntad de los encargados de hacer cumplir las leyes? Esa es la
función de un Estado de Derecho: garantizar los derechos fundamentales,
protegerlos y evitar abusos de poder. Si esto no se garantiza o se hace efectivo,
simplemente de nada valdrían las leyes y no estaríamos ante un Estado de Derecho,
sino ante un Estado de funcionarios omnipotentes. Pero en un Estado de Derecho
los funcionarios SON DELEGADOS DEL PUEBLO Y NO TIENEN MAS
FACULTADES QUE LAS QUE LES DA LA LEY (Art. 86 inciso final Cn.) y no
pueden desconocer NI LAS LEYES EMPEZANDO POR LA CONSTITUCION,
NI SUS PROPIOS ACTOS. Por consiguiente, no pueden en forma arbitraria dejar
sin efecto los actos administrativos emitidos legalmente ya sea por ellos mismos, o
por anteriores funcionarios. Esto es lo que se consagra en el Art. 1 de la
Constitución que establece: "EL SALVADOR RECONOCE A LA PERSONA
HUMANA COMO EL ORIGEN Y FIN DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO,
QUE ESTA ORGANIZADO PARA LA CONSECUCION DE LA JUSTICIA, LA
SEGURIDAD JURIDICA Y DEL BIEN COMUN". El Art. 2 Cn también dispone:
"TODA PERSONA TIENE DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD
FISICA Y MORAL, A LA LIBERTAD, A LA SEGURIDAD, AL TRABAJO, A
LA PROPIEDAD Y POSESION, Y A SER PROTEGIDA EN LA
CONSERVACION Y DEFENSA DE LOS MISMOS"...(...). Queda claro que mi
poderdante tiene un DERECHO ADQUIRIDO, EL DERECHO A EXPLOTAR
LAS CIEN MAQUINAS TRAGANIQUELES UBICADA EN EL
ESTABLECIMIENTO CONOCIDO COMO TROPICANA. Y ese derecho
adquirido, o simplemente, ese permiso, forma parte ahora de su PATRIMONIO, DE
SU DERECHO DE PROPIEDAD. Por tal motivo, el Acuerdo del Concejo
Municipal en que ORDENA EL CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO, le lesiona
su patrimonio, a parte de vulnerar la seguridad jurídica consustancial a los actos del
Estado o de cualquier entidad pública o municipal. Reitero, uno de los fines del
Estado de Derecho es la Seguridad Jurídica. Pero ese fin, ese principio, ese valor,
está siendo vulnerado con la actuación del CONCEJO MUNICIPAL al disponer
dejar sin efecto el permiso concedido. Inclusive, hasta las leyes cuando se
modifican, están obligadas a RESPETAR LOS DERECHOS OTORGADOS A
LOS PARTICULARES EN VIRTUD DE LAS LEYES A DEROGAR O A
MODIFICAR. Las razones prácticas ya han sido expuestas: Un régimen que no
respetara los derechos otorgados a los particulares, sería cualquier cosa pero no un
Estado de Derecho, puesto que cualquier derecho estaría sujeto a desaparecer
conforme la voluntad de los legisladores, sin importar consecuencia alguna. En un
régimen así, no habría garantía de ningún tipo de acto, contrato o negocio, puesto
que todos estarían sujetos a prohibiciones, nuevas cargas, desautorizaciones, etc.
Pero en un Estado de Derecho, hasta los legisladores tienen sus propias
limitaciones, no son todopoderosos, y pueden modificar leyes para que surtan
efectos HACIA ADELANTE, EN EL FUTURO, respetando las situaciones
jurídicas ya presentadas. De acuerdo a los criterios sustentados por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, los actos administrativos tienen los
siguientes atributos: a) constituyen una declaración que produce efectos jurídicos en
forma directa e inmediata, ya que tales efectos surgen del acto mismo y no
dependen de un acto posterior; b) constituyen una declaración unilateral del ente
público; c) constituyen una declaración emitida en el ejercicio de una función
material administrativa; y d) constituyen declaraciones que producen efectos
jurídicos, o sea, CREAN DERECHOS Y OBLIGACIONES PARA AMBAS
PARTES: ADMINISTRACION Y ADMINISTRADO. (Amparo 3-S-92). Y se
sostiene también por dicha Sala que "el acto administrativo, en la medida que
interviene en el ámbito social, debe tener una cierta duración; razón por la cual, uno
de los principios que rige a los actos administrativos, lo constituye LA
IRREVOCABILIDAD DE LOS MISMOS, CUANDO CREAN, DECLARAN O
RECONOCEN DERECHOS A FAVOR DE LOS PARTICULARES"(Amparo 3-S92). En otra sentencia la Sala de lo Constitucional (1-I-96) expresó: """RESPECTO
DE LOS PRIMEROS -ACTOS FAVORABLES- REITERADA
JURISPRUDENCIA DE ESTA SALA HA SEÑALADO- ENTRE LA MAS
RECIENTE, la consagrada en las sentencias pronunciada a las quince horas con
diez minutos del día veintidós, y a las ocho horas con treinta minutos del día
veintiséis, ambos del mes de febrero de mil novecientos noventa y seis. QUE LOS
MISMOS GOZAN DE ESTABILIDAD. ASI, EN AMBAS SENTENCIAS SE
SOSTIENE QUE UNO DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGE A LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS ES LA IRREVOCABILIDAD DE LOS MISMOS,
CUANDO CREAN, DECLARAN O RECONOCEN DERECHOS A FAVOR DE
LOS PARTICULARES ; AFIRMANDOSE EN TALES SENTENCIAS, DE
MODO CONCLUSIVO, QUE "LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE CREAN
DERECHOS SUBJETIVOS A FAVOR DE LOS PARTICULARES, NO PUEDEN
SER REVOCADOS POR LA ADMINISTRACION, EN MERITO A QUE HAN
OBTENIDO ESTADO DE FIRMEZA, ESTABILIDAD". Cabe aclarar que los
actos favorables son los que amplían la esfera jurídica del administrado, crean una
situación jurídica favorable, crean facultades. (José Antonio García, Los Actos
Administrativos, pág. 225). Consecuentemente con el principio de SEGURIDAD
JURIDICA, los actos administrativos son fundamentalmente irrevocables, estables,
dado que muchos de ellos generan derechos subjetivos a los particulares y por ende,
no pueden revocarse sin más. De lo expuesto, se concluye que por SEGURIDAD
JURIDICA, no es posible revocar, dejar sin efecto, anular actos administrativos que
generan derechos a favor de particulares, dado que ello lesiona derechos de los
particulares, entre los cuales se encuentra el derecho de propiedad, que incluye los
"derechos adquiridos" por el mismo. No se trata de rendir culto a la inmutabilidad
de leyes o actos, sino que existen razones que hacen comprensible por qué de la
estabilidad de los mismos, o los mecanismos y procedimientos para obtener su
modificación. En el presente caso, al revocar o dejar sin efecto el permiso, se
vulnera la seguridad jurídica y el derecho de propiedad de mi mandante. 2LIMITES A LA ACCION LEGISLATIVA: A) CUANDO CAMBIA LA LEY Y
SE PRETENDE MODIFICAR SITUACIONES CREADAS ANTES DE LA
REFORMA Y B) CUANDO SE TRATA DE UNA REFORMA UNA LEY Y NO
DE UNA INTERPRETACIÓN. De acuerdo a nuestra Constitución, no existe una
facultad todopoderosa de parte de la Asamblea Legislativa. Esta tiene la facultad
fundamental de legislar pero RESPETANDO LOS LIMITES QUE LA
CONSTITUCION ESTABLECE. En el caso en comento, el legislador no puede
desconocer los actos emitidos por las Municipalidades DENTRO DE SUS
ATRIBUCIONES. Por tanto, si pretendía quitarle atribuciones o modificárselas,
tales reformas SOLO SURTIRAN EFECTOS PARA FUTURAS SITUACIONES,
NO PARA LAS PASADAS. Dice el Art. 21 Cn: "LAS LEYES NO PUEDEN
TENER EFECTO RETROACTIVO, SALVO EN MATERIAS DE ORDEN
PUBLICO Y EN MATERIA PENAL CUANDO LA NUEVA LEY SEA
FAVORABLE AL DELINCUENTE". Por tanto, cualquier reforma sólo puede tener
EFECTO RETROACTIVO CUANDO SEA FAVORABLE AL REO EN
MATERIA PENAL O SEA RECONOCIDA DE ORDEN PUBLICO POR LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cabe decir que la Corte Suprema de Justicia ya
ha conocido de situaciones similares y en sentencias de vuestra Sala de marzo de
1991, estableció que si una ley se modifica y la autoridad administrativa, al amparo
de la reforma, revoca o modifica los Acuerdos que se hubieren emitido por ella
misma bajo la situación legal antes de la reforma, tal acto deviene en ilegal porque
la reforma sería inaplicable por inconstitucional al pretender modificar situaciones
preexistentes. En otras palabras, tal reforma no puede ALTERAR LAS
SITUACIONES YA CREADAS BAJO EL ORDENAMIENTO ANTERIOR A LA
REFORMA; DEBE RESPETARSE EL ACTO EMANADO ANTES DE LA
REFORMA. Dijo vuestra Sala: " LA ADOPCION DE UN DECRETO
LEGISLATIVO QUE DEROGA O DESCONOCE LAS EXIGENCIAS QUE LA
SEGURIDAD JURIDICA, COMO PRINCIPIO DE INNEGABLE JERARQUIA
CONSTITUCIONAL, COMPORTA UN EJERCICIO AUTORITARIO NO
CONSTITUCIONAL DE LA ATRIBUCION LEGISLATIVA, PORQUE
IRRESPETA LA INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EMERGENTES DE UNA
LEY ANTERIOR". De igual manera en un amparo (3-S-92) la Sala de lo
Constitucional expresó que "LOS INCENTIVOS FISCALES CONCEDIDOS A LA
IMPETRANTE CONSTITUYEN DERECHOS SUBJETIVOS CREADOS Y
DECLARADOS, POR PARTE DE LA ADMINISTRACION PUBLICA A
FAVOR DE LA MISMA, LOS CUALES ENTRARON A FORMAR PARTE DEL
PATRIMONIO DE AQUELLA DURANTE EL PLAZO ESTABLECIDO EN EL
ACUERDO EJECUTIVO ANTES CITADO. HABIENDO INGRESADO DICHOS
DERECHOS SUBJETIVOS EN EL PATRIMONIO DE LA QUEJOSA,
INDISCUTIBLEMENTE ESTOS NO PODIAN SER OBJETO DE PRIVACION
POR PARTE DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, PUES ESTA, EN EL
ACUERDO EJECUTIVO NUMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE, NO
SE RESERVO LA FACULTAD DE REVOCARLO, NI DE DISMINUIR EL
PLAZO SEÑALADO; GARANTIZANDOLE POR CONSIGUIENTE, LA
SEGURIDAD DE MANTENER INCOLUME SU SITUACION JURIDICA". Por
otra parte NO CUALQUIER INTERPRETACION AUTENTICA ES UNA
INTERPRETACION. La Asamblea Legislativa no puede estar introduciendo
REFORMAS A LAS LEYES nombrándolas INTERPRETACION AUTENTICA.
El propósito de tales interpretaciones es dotarlas de efectos retroactivos, es decir,
desde que se creó la ley o se reformó. Pero para que proceda una interpretación
auténtica, es menester que se trate de eso, de una interpretación auténtica y no una
verdadera reforma. Ha sostenido la Sala de lo Constitucional: "FINALMENTE EL
TERCER INCISO EN RELACION CON EL SEGUNDO PERMITE AFIRMAR
QUE EN AQUELLOS CASOS DE LEYES CUYOS TERMINOS ADOLEZCAN
DE OSCURIDAD, O LO FUERAN DE DUDOSA O VARIA
INTERPRETACION; AQUELLAS QUE NO CONTENGAN CONCEPTOS
OSCUROS O SUSCEPTIBLES DE INTERPRETACION DUDOSA O VARIA,
NO PUEDEN SER INTERPRETADAS Y EN CASO DE QUE LO FUERAN, "SE
CONSIDERARA COMO UNA DISPOSICION SIN EFECTO RETROACTIVO";
EL DECRETO DE INTERPRETACION DEBERA SER OBEDECIDO SOLO
PARA EL FUTURO, NEGANDOLE RETROACTIVIDAD. ASI LAS COSAS
RESULTA QUE SE DEBE NEGAR EFECTO RETROACTIVO A LAS LEYES
PRETENDIDAMENTE DECLARATIVAS QUE CONTENGAN
DISPOSICIONES NUEVAS, CONSTITUTIVAS DE EVIDENTES
AMPLIACIONES DE LA NORMA LEGAL QUE PRETENDEN INTERPRETAR
DESDE LUEGO QUE SI LA LEY INTERPRETATIVA NO ES OTRA QUE LA
QUE SE PRONUNCIA EN RELACION CON EL SENTIDO DUDOSO, OSCURO
O CONTRADICTORIO DE LA LEY ANTERIOR, EN EL CASO QUE SE
CONOCE EN LUGAR DE REDUCIRSE A EXPRESAR EL TEXTO
CONTROVERSIAL O DIFICIIL (sic), QUE DICHO SEA DE PASO NO
GUARDABA LA NORMA INTERPRETADA, SE SANCIONA UNA NUEVA
DISPOSICION NO CONTENIDA EN EL ANTERIOR PRECEPTO, CON LO
QUE RESULTA QUE EN PROPIEDAD NO HAY INTERPRETACION DE LA
LEY SINO CREACION DE OTRA NUEVA". (Inconstitucionalidad 2-86). De esta
jurisprudencia se concluye que una ley, no puede per se, declarar de la noche a la
mañana, que una situación pasa de la ilegalidad a la legalidad. Tampoco se permite
que vía interpretaciones auténticas, se otorguen nuevas atribuciones a una autoridad
distinta de las contenidas en la ley, o en la reforma a la misma. Si se pretende
ampliar o reducir tales atribuciones, ello devendrá en una nueva reforma con efectos
a FUTURO, PERO NO PARA ATRÁS, NO CON EFECTOS RETROACTIVOS.
En el caso que nos ocupa, el D.L. 27 confiere en realidad nuevas atribuciones a los
Municipios, vía interpretación auténtica, cuando no se las había dado el D.L. 730
que reformó el Código Municipal. El art. 1 de dicho D.L. 27 que diz que (sic)
interpreta auténticamente el Art. 4 numeral 24 del Código Municipal, modificado
por virtud del D.L. 730, sostiene que "el permiso otorgado para el funcionamiento
de las casas denominadas Casinos o salas de juego, en las que se ofrecen juegos
traganíquel o tragaperra, veintiuno bancado, ruletas, dados y otros juegos instalados
en dichos lugares, SERA LA MUNICIPALIDAD QUE OTORGO EL PERMISO,
LA ENCARGADA DE CERRAR LOS REFERIDOS NEGOCIOS". Debe decirse
que antes de tal INTERPRETACION AUTENTICA, QUE ES UNA VERDADERA
REFORMA, LA MUNICIPALIDAD NO TENIA FACULTAD DE CERRAR TAL
NEGOCIO, NI ES UNA ATRIBUCION CONSTITUCIONAL DE LAS
MUNCIPALIDADES CERRAR ESTABLECIMIENTOS. En esta misma solicitud
expresamos el punto de vista legal sobre tal materia. El D.L. 730 decía en su parte
pertinente: "LA AUTORIZACION Y REGULACION DEL FUNCIONAMIENTO
DE LOTERIAS, RIFAS Y OTROS SIMILARES; SIN EMBARGO, LOS
MUNICIPIOS NO PODRAN AUTORIZAR NI RENOVAR AUTORIZACIONES
PARA EL ESTABLECIMIENTO Y FUNCIONAMIENTO DE NEGOCIOS
DESTINADOS A EXPLOTAR EL JUEGO EN TRAGA NIQUEL O
TRAGAPERRAS, VEINTIUNO BANCADO, RULETAS, DADOS Y EN
GENERAL, LOS QUE SE OFRECEN EN LAS CASAS DENOMINADAS
CASINO". En ninguna parte de este Decreto se hace referencia a que dichas
actividades son ILICITAS, NI TAMPOCO A QUE EL MUNICIPIO TIENE
FACULTAD DE SANCIONAR NI DE CERRAR TALES NEGOCIOS. ¿Dónde
está entonces el término OSCURO, DUDOSO de la norma? Más bien, lo que ocurre
es que por D.L. 27 se AUMENTAN ATRIBUCIONES A LA MUNICIPALIDAD,
QUE NI LA CONSTITUCION PERMITE, NI TENIA EXPRESA NI
IMPLICITAMENTE LA REFORMA DEL CODIGO MUNICIPAL DEL D.L. 730
Por tanto no se está ante una INTERPRETACION AUTENTICA sino ante una
verdadera REFORMA, la cual, por Constitución, solo se puede producir efectos A
FUTURO, NO PARA ATRÁS. Por otra parte, debe observarse que con tal reforma,
lo que se liberó fue del permiso necesario para que operen o funcionen tales
negocios. Pero ciertamente no se requiere permiso para que funcionen tiendas,
comercios, etc. Lo que deben hacer es registrarse y pagar sus impuestos y tasas
municipales. En todo caso, queda claro que la interpretación contenida en el D.L. 27
no es tal sino una VERDADERA REFORMA, COMO LO FUE LA DEL D.L. 730.
3. PRIVACION DE UN DERECHO SIN NINGUN PROCEDIMIENTO. De
acuerdo a nuestra Constitución, Art. 11 "Ninguna persona puede ser privada del
derecho a la vida, a la LIBERTAD, a la PROPIEDAD Y POSESION, NI DE
CUALQUIER OTRO DE SUS DERECHOS SIN SER PREVIAMENTE OIDA Y
VENCIDA EN JUICIO CON ARREGLO A LAS LEYES". En el presente caso, sin
mediar NINGUN TIPO DE PROCEDIMIENTO, SIN HABERSENOS OIDO, el
CONCEJO MUNICIPAL HA ORDENADO EL CIERRE DEL
ESTABLECIMIENTO QUE EL MISMO AUTORIZO, en otras palabras, haciendo
una interpretación abusiva de las reformas legales ya citadas, deja sin efecto el
permiso otorgado con anterioridad a dichas reformas. Esto también violenta la
norma constitucional expresada porque NADIE PUEDE SER PRIVADO DE
NINGUN DERECHO, tal como lo dice la parte final de la disposición, SIN UN
JUICIO. Y aquí no ha habido ningún juicio ni procedimiento alguno. Es más,
DEMUESTRA QUE EL CONCEJO MUNICIPAL SE APROVECHA DE SU
PROPIA CULPA: PRIMERO AUTORIZA Y LUEGO PRETENDE
DESAUTORIZAR, SIN IMPORTAR LAS INVERSIONES Y DERECHOS
SURGIDOS DESPUES DE LA AUTORIZACION. Resulta que por virtud de la
LEY SE QUIERE PRIVARNOS DE UN DERECHO. Esto es precisamente lo
típico de regímenes de EXCEPCION O DE GOBIERNOS DE FACTO, DONDE
SIN PREVIO JUICIO Y SIN PREVIA INDEMNIZACION, POR VIRTUD DE UN
DECRETO SE QUITA O SUPRIME DERECHOS Y LIBERTADES. Tal proceder
quedó en los años ochenta, antes de la vigencia de la Carta Magna. Por virtud de
Decreto Ley de un gobierno de facto, se EXPROPIO LA TIERRA (REFORMA
AGRARIA), SE ESTATIZO EL COMERCIO EXTERIOR DEL CAFÉ Y
AZUCAR; SE EXPROPIO LOS BANCOS Y SE COMETIERON OTROS
ATROPELLOS CONSTITUCIONALES. Esto conforme a la Constitución, NI POR
LEY SE PUEDE HACER. Debe haber un JUICIO PREVIO Y SI SE
EXPROPIARA, O SUPRIMEN DERECHOS, ENTONCES DEBE HABER
INDEMNIZACION PREVIA. Sin embargo, esto no se ha observado. De un día
para otro la Asamblea Legislativa se considera omnipotente e imbuida de
atribuciones que exceden GARANTIAS CONSTITUCIONALES y el referido
Concejo, sin observar los principios constitucionales que todo CIUDADANO Y
FUNCIONARIO PUBLICO DEBE OBSERVAR, HACE CASO OMISO DE LA
CARTA MAGNA QUE HAN JURADO CUMPLIR y disponen ordenar el cierre de
un negocio lícito. Pero en el presente caso, pretenden ser meros aplicadores sin
reparar las consecuencias de sus actos y que tanto el Concejo Municipal como sus
integrantes pueden resultar perjudicados por una decisión precipitada. Lo más
relevante del caso es que se ha privado a mi mandante de un DERECHO
ADQUIRIDO, DE UN ELEMENTO QUE INGRESA AL PATRIMONIO DE MI
REPRESENTADO, SIN HABERSE EFECTUADO NINGUN TIPO DE
PROCEDIMIENTO. Esto es abiertamente ILEGAL y sin embargo, así se ha
efectuado. Conforme a las normas jurídicas, el PERMISO, LA AUTORIZACION,
son ACTOS ADMINISTRATIVOS que GENERAN DERECHOS A FAVOR DEL
PARTICULAR. Para dejarlos sin efectos, se debe indemnizar o seguirse un
procedimiento en que por lo menos se confiera el derecho de audiencia. Al haberse
privado a la compañía PROMOTORA OPTIMA UNO, S.A. DE C.V. de un acto
administrativo favorable, sin mediar ningún tipo de procedimiento y sin haber
infringido ninguna norma, se nos está sancionando sin el debido proceso y
violentando además la presunción de inocencia. Los actos administrativos tienen
ciertos requisitos esenciales para su existencia. Entre ellos se tiene: a) deben
provenir de un ente público con capacidad para emitirlo; b) deben tener un objeto;
c) deben tener un contenido; d) deben tener una causa y motivación; y e) deben
expedirse formalmente, es decir, mediante un procedimiento. El permiso o
autorización otorgada a mi representada en 1996 constituye un acto administrativo,
como ya se ha expuesto, y además generador de derechos a favor de un particular.
Sobre este particular, debe reparase además que al privar a mi representada de un
permiso, al ordenar su cierre, se le ha establecido una SANCION A PESAR DE NO
EXISTIR NINGUNA INFRACCION(...). Importa aclarar que en el caso en
comento, la situación es más delicada: sin ni siquiera haber infringido norma
alguna, se le ha privado a mi representada de un derecho favorable. O sea, hay una
doble falta cometida por el Concejo Municipal: 1) Haber privado a mi representada
de un derecho sin ningún procedimiento; 2) Imponerle una sanción consistente en la
privación de un derecho, sin tampoco haber infracción alguna y menos
procedimiento. No sólo se ha vulnerado la seguridad jurídica, al violentar la
estabilidad de los actos y el derecho de propiedad, sino también sin ningún
procedimiento alguno, sin el debido proceso, sin PREVIA DECLARATORIA DE
LESIVIDAD, como lo prescribe el Art. 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, se vulnera el derecho otorgado y reconocido de explotar ciento
cincuenta máquinas traganíqueles, incurriéndose en este último caso en doble
ilegalidad: no haber efectuado ningún procedimiento para dejar sin efecto el
permiso y haber "sancionado" con la revocatoria del permiso, sin ni siquiera haber
ninguna infracción. 4. PRIVACION DE UN DERECHO SIN NINGUNA
INDEMNIZACIÓN De acuerdo a nuestra Constitución se reconoce el derecho de
propiedad y se garantiza el mismo. Esto se consagra en el Art. 2 "TODA
PERSONA TIENE DERECHO a la vida, a la integridad física y moral, a la
LIBERTAD, a la seguridad, al trabajo, a LA PROPIEDAD Y POSESION, y a ser
protegido en la conservación y defensa de los mismos". Esto se reitera en el Art.
103 Cn: "SE RECONOCE Y GARANTIZA EL DERECHO A LA PROPIEDAD
PRIVADA EN FUNCION SOCIAL". Por tales motivos, el Art. 106 Cn expresa:
"LA EXPROPIACION PROCEDERA POR CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA O
DE INTERES SOCIAL, LEGALMENTE COMPROBADOS, Y PREVIA UNA
JUSTA INDEMNIZACION".
En el presente caso, al privarse de un derecho
subjetivo a mi representada, se está incurriendo en una variante de expropiación, no
de bienes, sino de derechos. Dice al respecto el tratadista José Antonio García (Los
Actos Administrativos, pág. 266): "Actos expropiatorios en sentido amplio abarcan
toda privación singular de derechos o intereses patrimoniales legítimos". Eduardo
García de Enterría considera que "La expresión legal quiere abarcar, como resulta
claro, TODOS LOS DERECHOS DE NATURALEZA PATRIMONIAL, SEAN
DE DERECHO PRIVADO O DE DERECHO PUBLICO" (Curso de Derecho
Administrativo, Tomo II, pág. 208). Y agrega: EL REGIMEN DE LA
EXPROPIACION CONFIGURA ASI UNA VASTISIMA POTESTAD DE
SACRIFICIO EN FAVOR DE LA ADMINISTRACION: TODA SITUACION
JURIDICA PATRIMONIAL DE CUALQUIER NATURALEZA" (Ibid, pág. 209).
El Concejo Municipal tiene la facultad de privar a mi representada de sus derechos,
pero previa una justa indemnización y declarar la causa de tal acto como de utilidad
pública o interés social. En ninguna LEY se ha declarado que los juegos de azar y
máquinas traganíqueles son contrarios al interés público y al interés social ni
tampoco que son ilegales. Además, en este caso, para revocar el permiso concedido,
o dejarlo sin efecto, para EXPROPIAR TAL DERECHO ADQUIRIDO POR MI
REPRESENTADA, debe haber una justa indemnización. Esta indemnización estaría
relacionada con las inversiones efectuadas, préstamos adquiridos, etc. que superan
los DOCE MILLONES DE COLONES. De tal manera que si el Concejo Municipal
decide dejar sin efecto un permiso, un acto favorable a un particular, el cual ha
implicado inversiones por éste, en un ESTADO DE DERECHO COMO EL QUE
NOS RIGE, debe haber una INDEMNIZACION JUSTA Y PREVIA. Pero hasta el
momento, lo único que ha existido es la revocación del permiso, o el cese de sus
efectos, sin mediar razones legales y mucho menos sin haber la indemnización por
los perjuicios, por los daños que se ocasionara a mi representada al ordenar el cierre
de sus operaciones, no obstante no haber incumplido ley alguna y además no tener
vencido ningún permiso. 5. IGUALDAD JURIDICA. Nuestra Carta Magna
reconoce como un DERECHO LA IGUALDAD ANTE LA LEY. Dice el Art. 3 :
"TODAS LAS PERSONAS SON IGUALES ANTE LA LEY". Igual se consigna en
los Pactos de Derechos Humanos: Art. 24 del Pacto de la Convención Americana de
Derechos Humanos (San José) y el Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. La igualdad ante la ley supone que se DE UN TRATAMIENTO
ANALOGO PARA QUIENES SE ENCUENTREN EN CIRCUNSTANCIAS
ANALOGAS (Teoría Constitucional, Geoffrey Marshall, pág. 186) Únicamente se
acepta jurídicamente que puede darse una clasificación de los distintos grupos de
personas a quienes se aplicará una determinada ley, siempre que tal clasificación se
base en una diferenciación COMPRENSIBLE; que haya CONEXIÓN entre el
supuesto de la norma y la finalidad perseguida; que la distinción se base en una
distinción real y SUSTANCIAL; que la distinción no sea caprichosa o arbitraria;
que la clasificación sea RAZONABLE Y JUSTA. LA DISTINCION NO DEBE
SER NI ARBITRARIA NI CAPRICHOSA Y MUCHO MENOS CARECER DE
SUSTENTO REAL Y RAZONABLE. Únicamente cuando tenga las características
expresadas, podría aceptarse un trato desigual a los que debieran ser tratados como
iguales. Bidart Campos, otro jurista argentino sostiene que la igualdad implica que
NO SE ESTABLEZCAN EXCEPCIONES O PRIVILEGIOS QUE EXCLUYAN A
UNOS DE LOS QUE SE CONCEDE A OTROS EN IGUALES
CIRCUNSTANCIAS" (Derecho Constitucional, Tomo I, pág. 259). Por eso, no se
acepta como causal de diferenciaciones válidas o justas: raza, sexo, nacionalidad,
etc. En nuestro caso, el Concejo Municipal actúa arbitrariamente y contra el
principio de igualdad ante la ley, ya que únicamente ordena la suspensión de casinos
o de los establecimientos donde se operan máquinas tragamonedas. El fundamento
es que la ley los considera nocivos o contrarios a la moral y la Municipalidad ha
aceptado tal entuerto. En primer lugar, si esto fuera cierto, habría entonces que
cerrar las loterías de cartón, chingolingos, rifas y demás juegos de azar. Todos al
final de cuentas, son especies de juegos de azar y donde existe la misma razón, debe
existir la misma disposición, que es una consecuencia del principio de IGUALDAD
ANTE LA LEY. POR TANTO, NI EL D.L. 730 NI LA ACTUACION DEL
CONCEJO MUNICIPAL SON CONGRUENTES CON EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD ANTE LA LEY. A todos los juegos de azar debe prohibirse,
autorizarse o regularse, pero no sólo castigar a una suerte de ellos. Las únicas
discriminaciones RAZONABLES son aquellas donde exista una JUSTIFICACION
ATENDIBLE PARA QUE SITUACIONES SIMILARES CONDUZCAN A
CONSECUENCIAS DISTINTAS. Pero si este fuera el caso, debería de
CERRARSE O PROSCRIBIRSE TODOS LOS JUEGOS DE AZAR, PERO SOLO
SE CASTIGA LOS DE MAQUINAS TRAGANIQUELES. ¿Cuál es la diferencia
SUSTANCIAL , REAL, FUNDAMENTAL Y NO CAPRICHOSA de las ruletas a
un chingolingo y loterías de cartón, bingos, etc.? Consideramos que no existe
ninguna diferencia ontológica y por tanto no está justificada la desigualdad y por
tanto, el trato discriminatorio. Por otra parte, hay publicaciones de propaganda que
aparecen en los periódicos principales del país, donde se anuncian shows de
desnudos, damas de compañía, barras show, etc. ¿Qué excusa legal se pretexta para
no proceder contra tales establecimientos, muchos de ellos lindantes con el delito,
como es el caso de los prostíbulos?..(...). Es reconocido que cada quien tiene
derecho a su intimidad y tal derecho incluye la forma de esparcimiento. Mientras no
se perturbe al público o se afecte a terceros, cada quien tiene derecho a disponer de
su dinero como quiera (Art. 2, 22 Cn.) y a decidir cómo se divierte. Pero resulta que
vía leyes o vía interpretación excesiva y restrictiva de ellas, se pretende coartar la
intimidad de cada persona, no permitiéndole que se entretenga como le parezca más
conveniente: hay quienes gustan de asistir a cines, otros al teatro, otros a fútbol,
otros a beber, otros a comer y otros a jugar en las mencionadas máquinas.
Finalmente, debe enfatizarse que el negocio de juegos de azar también puede
efectuarse por INTERNET que es la tecnología que está revolucionando al mundo.
Existen muchos casinos y lugares cibernéticos donde se pueden efectuar apuestas,
juegos, etc. Uno de ellos es HTTP://WWW.1 ON LINE-CASINO GAMES.COM,
PERO HAY MUCHOS MAS. Si esto se puede hacer desde una computadora,
entonces habría que prohibir también que quienes presten el servicio de internet o
de navegación cibernética, toleren que sus usuarios puedan efectuar este tipo de
actos. Pero de suyo cae que pretender lo anterior es simplemente un disparate. Sin
embargo, una interpretación abusiva y absurda de las normas y un afán
propagandístico podría tentar a hacer el ridículo de querer impedir que por internet
los jugadores se dediquen a su entretenimiento. Entonces, habría que concluir que
por INTERNET sí se puede apostar y gastar en juegos al azar, con lo que el dinero
quedará fuera de El Salvador; pero en el país, tales actividades las clausurará la
Municipalidad de San Salvador. 6. PRESUNCION DE INOCENCIA. El Art. 12
Cn. consagra la presunción de inocencia, la cual está referida a materia penal, pero
se extiende a toda suerte de actos sancionatorios según jurisprudencia de la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia...(...). Pero además el Art. 8 del
Pacto Americano de Derechos Humanos, conocido como Pacto de San José (D.O.
19 de junio de 1978) establece al respecto: "1. TODA PERSONA TIENE
DERECHO A SER OIDA CON LAS DEBIDAS GARANTIAS Y DENTRO DE
UN PLAZO RAZONABLE, POR UN JUEZ O TRIBUNAL COMPETENTE,
INDEPENDIENTE E IMPARCIAL, establecido con anterioridad a la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para LA
DETERMINACION DE SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE ORDEN
CIVIL, laboral, fiscal, O DE CUALQUIER OTRO CARÁCTER". "2. TODA
PERSONA INCULPADA DE DELITO TIENE DERECHO A QUE SE PRESUMA
SU INOCENCIA MIENTRAS NO SE ESTABLEZCAN LEGALMENTE SU
CULPABILIDAD". Tal garantía no se ha cumplido en el caso de mi representada.
Simplemente mediante y (sic) un Decreto y la interpretación equívoca del mismo, a
mi representada se le pretende cancelar sus operaciones no obstante tener un
PERMISO EN REGLA, SIN VENCIMIENTO Y YA OTORGADO AÑOS
ATRÁS. O sea, se ha partido de la creencia que la actividad de mi representada
CAUSA PERJUICIOS A LOS VECINOS DE LA MUNICIPALIDAD. A un
procesado por DELITO, por CONSTITUCION (Art. 12) y por DERECHO
HUMANO (no excluido a ninguna sociedad), se le presume inocente mientras no se
demuestre o pruebe su CULPABILIDAD, y por tal motivo, se le permite en
muchísimos casos, que permanezca en libertad y otorgue cauciones para ello. Eso
ocurre con las personas a quienes se les procesa por algún DELITO, por efectuar
algo ILEGAL. El mismo principio rige para las actividades comerciales, porque es
claro el texto de la sentencia de la Sala de lo Constitucional (I-3-92) ya citada y
además el PACTO DE SAN JOSE, cuando se afirma que tal PRESUNCION DE
INOCENCIA (garantía judiciales) se extienden a DERECHOS DE CUALQUIER
CARÁCTER. En ese contexto, resulta que sin ni siquiera habérsele imputado y
probado que su actividad es nociva y que genera perjuicios a la colectividad, SIN
PROBARSE NADA, a mi representada ya se le presume que efectuará
contravenciones, infracciones o molestias. O sea, a priori se le reputa como culpable
de ejercer actividades molestas o perniciosas. Por tanto, sin ni siquiera haberla oído
y vencido en juicio sobre acusaciones o molestias HASTA EL MOMENTO
INEXISTENTES, se le está castigando con la imposibilidad de ejercer su actividad.
Por tanto, es clara la violación a la PRESUNCION DE INOCENCIA. 7.
AUSENCIA DE REQUISITOS EN EL ACTO DE CIERRE. Los actos
administrativos tienen ciertos requisitos esenciales para su existencia. Entre ellos se
tiene: a) deben provenir de un ente público con capacidad para emitirlo; b) deben
tener un objeto; c) deben tener un contenido; d) deben tener una causa y motivación;
y e) deben expedirse formalmente, es decir, mediante un procedimiento. En el
presente caso, hay varias deficiencias, vicios.
En primer lugar, no tiene causa:
no existen los motivos suficientes, ni expresos ni tácitos, que fundamenten la
emisión del Acuerdo revocatorio. Cuando esto ocurre, cuando no existen tales
motivos, no hay CAUSA. El acto entonces no existiría porque no TIENE CAUSA.
Dice García de Enterría en su tomo I de Derecho Administrativo: "si los motivos
que la Administración invoca no existiesen, el ACTO CAE POR SI MISMO POR
FALTA DE CAUSA" (pág. 514). La aparente causa es una disposición legal. En
ningún instrumento legal se OBLIGA A LOS MUNICIPIOS A CERRAR U
ORDENAR EL CIERRE DE LAS CASAS DE JUEGO QUE TIENEN
MAQUINAS TRAGANIQUELES. Tampoco por LEY ALGUNA SE PUEDE
CANCELAR EL PERMISO, EL CUAL NO TIENE NINGUNA FECHA DE
VENCIMIENTO. No puede argumentarse que desde que surgió la Ordenanza
Municipal "reguladora" de estos juegos, el permiso original venció, puesto que ni
una ley, mucho menos una Ordenanza Municipal puede per se hacer caducar un
permiso dado sin ningún plazo. Por otra parte, en lo expresado en el Acuerdo
tampoco hay ninguna motivación, ninguna razón desarrollada ni explicada, sobre
los móviles que condujeron al Concejo Municipal a dejar sin efecto el permiso.
Simplemente se manifiesta que están haciendo cumplir la ley, la cual no OBLIGA
AL CIERRE DE ESTOS NEGOCIOS, NI TAMPOCO LA LEY LOS DECLARA
ILEGALES. Pero además de no tener causa ni motivación, el acto tampoco ha sido
NOTIFICADO LEGALMENTE. Dice el tratadista José Antonio García (Los Actos
Administrativos, pág. 286): "Los singulares (actos) DEBEN SER NOTIFICADOS,
MIENTRAS QUE LOS GENERALES BASTA CON QUE SEAN PUBLICADOS.
Un acto general puede ser notificado pues lo más encierra lo menos, PERO UNO
SINGULAR, AUNQUE SE PUBLIQUE, NO ADQUIERE EFICACIA
MIENTRAS NO SEA NOTIFICADO: hay aquí una obligación administrativa". Las
resoluciones deben notificarse a la sociedad o titular (persona natural) que ostenta
los derechos o a quien se le quieren hacer saber las disposiciones de quien notifica.
Pero en el presente caso, se ACUERDA ORDENAR EL CIERRE DEL NEGOCIO
LLAMADO IZALCO VIDEOS, TROPICANA Y BINGO DE PARIS. ¿Quién es el
dueño o titular de tales establecimientos ? Sencillamente, mi representada se ha
dado por enterada del contenido de tal comunicación, lo cual no equivale a
notificación. Pero el establecimiento comercial IZALCO VIDEO, TROPICANA NI
BINGO PARIS no son ninguna persona jurídica. Se trata del nombre de los
establecimientos comerciales; no de la persona jurídica que es la titular de los
mismos. En consecuencia, el pretendido acto revocatorio, adolece del vicio de no
haber sido notificado en legal forma porque no se notifica LEGALMENTE AL
TITULAR SINO AL ESTABLECIMIENTO. Todo esto conduce a una desviación
de poder...(...). Según la Constitución (Art. 244): "Los funcionarios y empleados
públicos RESPONDERAN PERSONALMENTE y el Estado subsidiariamente, por
los DAÑOS MATERIALES O MORALES que causaren a consecuencia de la
violación a los derechos consagrados en esta Constitución". Se reitera tal
responsabilidad en el Art. 57 del Código Municipal, que dice: "LOS MIEMBROS
DEL CONCEJO EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES RSPONDERAN (sic)
INDIVIDUALMENTE POR ABUSO DE PODER O POR VIOLACION A LA
LEY". Por consiguiente, el acto mediante el cual SE DEJA SIN EFECTO UN
PERMISO O AUTORIZACION, O SE ORDENA EL CIERRE DE UN NEGOCIO,
sin JUSTIFICACION VALIDA alguna, sin ninguna causa, motivación ni
explicación, ocasionando perjuicio grave a mi representada; conllevará a una
responsabilidad a los miembros del Concejo, según la normativa constitucional y
legal aplicable, dado que ha habido un infracción a las leyes de la República. 8.
EJERCICIO DE ATRIBUCIONES QUE CORRESPONDEN AL ORGANO
JUDICIAL. Dice el Art. 14 Cn.: "CORRESPONDE UNICAMENTE AL ORGANO
JUDICIAL LA FACULTAD DE IMPONER PENAS. No obstante la autoridad
administrativa PODRA SANCIONAR, MEDIANTE RESOLUCION O
SENTENCIA Y PREVIO EL DEBIDO PROCESO, las contravenciones a las leyes,
reglamentos y ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o CON MULTA". La
Municipalidad no tiene facultad para ordenar el cierre de ningún negocio. En la
sentencia de inconstitucionalidad proveída por la Sala de lo Constitucional a las
doce horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos,
publicada en el D.O. del 21 de diciembre de 1992, pág. 90, párrafo cuarto, se dijo:
"ESTA SALA TIENE LA CONVICCION QUE LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA NO PUEDE SANCIONAR CON CIERRE DE UN
ESTABLECIMIENTO, LOCAL, NEGOCIO U OFICINA, LA INFRACCION A
LAS LEYES TRIBUTARIA, PUES AL CONSTITUIR MATERIALMENTE UNA
PENA, ELLO ES ATRIBUCION JUDICIAL. La misma sentencia expresó que:
"AL ANALIZAR EL ART. 14 DE LA CARTA MAGNA, APARECE QUE SE HA
AUTORIZADO A LA ADMINISTRACION -CON CARÁCTER
EVIDENTEMENTE EXCEPCIONAL - A IMPONER MULTA O ARRESTO
HASTA POR QUINCE DIAS, PERO EN NINGUN MOMENTO APARECE QUE
SE LE CONCEDAN A AQUELLAS POTESTADES PUNITIVAS O
SANCIONATORIAS, Y ES QUE HABIENDO SIDO ESTABLECIDOS EN
FORMA EXCEPCIONAL, TALES FACULTADES SANCIONATORIAS DEBEN
ENTENDERSE TAXATIVAS; Y, EN CONSECUENCIA, NO PUEDE HACERSE
UNA AMPLIACION POR VIA LEGAL, PUES EN TAL CASO LA MISMA
DEVIENE INCONSTITUCIONAL". De los criterios sostenidos por la Sala de lo
Constitucional, se colige que la sanción consistente en dejar sin efecto un permiso o
autorización a mi representada, ORDENAR EL CIERRE DE UN
ESTABLECIMIENTO, a pesar de no haber ninguna infracción, es una sanción
administrativa y por consiguiente tiene la misma naturaleza ontológica que una
pena, por lo que a lo sumo podría el Concejo Municipal establecer o imponer una
multa, tal como lo establece el Art. 14 de la Constitución, pero no ORDENAR EL
CIERRE DE UN NEGOCIO y menos, cancelar el permiso, cesar sus efectos o
revocarlo. En otras palabra, al dejar sin efecto el permiso o autorización el Concejo
Municipal impide a mi representada ejercer su actividad LEGALMENTE, por lo
que su establecimiento estaría cerrado, clausurado. Y por tal razón, es aplicable el
precedente establecido en la sentencia ya expresada, que tal tipo de consecuencia
jurídica negativa, no puede aplicarla la autoridad administrativa, sino sólo la
judicial, ya que, como dice la Sala expresada: "LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA NO PUEDE SANCIONAR CON EL CIERRE DE UN
ESTABLECIMIENTO, LOCAL, NEGOCIO U OFICINA, LA INFRACCION A
LAS LEYES TRIBUTARIAS, PUES AL CONSTITUIR MATERIALMENTE
UNA PENA, ELLO ES ATRIBUCION JUDICIAL."
Posteriormente, en el escrito de ampliación de la demanda sostuvo esencialmente
que la autoridad demandada carecía de potestades para realizar el cierre; que el Código
Municipal vigente desde mil novecientos noventa y seis establecía que correspondía a las
autoridades edilicias la autorización, regulación y funcionamiento de casas de juego,
loterías, rifas y otros similares, y que para dar cuerpo a este precepto se creó la Ordenanza
Reguladora de la Actividad de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos y Actividades Similares, y
a partir de ese cuerpo legal se reguló la actividad económica sometiendo su ejercicio a una
habilitación previa que correspondía emitir a la municipalidad, y así se le otorgó a la
demandante el permiso con fecha veintidós de octubre de mil novecientos noventa y ocho;
que este permiso caducó el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho y
en noventa y nueve se dio mediante actos tácitos; que luego la Asamblea modificó el
Código Municipal, retirando a los municipios la potestad de autorizar y renovar la apertura
de negocios del giro de su representada, lo que generó como consecuencias la
desregulación de ese tipo de actividad y la derogatoria de la Ordenanza reguladora a que se
ha hecho alusión. Que la desregulación significó de cara al administrado eliminar las
restricciones que se habían establecido por la Ordenanza reguladora. Con ello y al no estar
expresamente prohibida dicha actividad, se dejó abierta la posibilidad lícita de aquellos que
tenían un permiso para seguir funcionando hasta que dicho supuesto fuera regulado. Que al
eliminar los poderes de autorización se reguló en forma abiertamente contraria al contenido
de la Ordenanza, lo que hizo desaparecer la obligación de renovar dichos permisos desde el
diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Señala además, que ya que
la normativa retiró a la Administración el poder de autorizar, se eliminó también el poder
de cierre, que así, no puede pretenderse por la vía de la interpretación, crear una potestad no
establecida en la ley. Concluyó que el acto impugnado atenta contra la seguridad jurídica, y
que fue dictado sin darle la posibilidad de defenderse, es decir como un acto "de plano".
II. La demanda fue admitida, se tuvo por parte al licenciado Edwin Amílcar Hernández
Méndez en el carácter en que compareció, y se pidió informe al Concejo Municipal de San
Salvador, sobre la existencia de los actos que se le atribuían. Recibido el informe solicitado,
se suspendió la ejecución de los actos adversados, se solicitó a la autoridad demandada un
nuevo informe en que señalara las justificaciones de legalidad de los actos que se le
imputaban y además se ordenó notificar al señor Fiscal General de la República la
existencia de este proceso.
Al contestar el informe justificativo el Concejo Municipal de San Salvador
manifestó: "Que tal como lo relacioné en el primer informe rendido, el cierre de "BINGO
DE PARIS ", propiedad de la sociedad antes mencionada, ubicado en Antiguo Local de los
Cines Paseo y Uraya de esta ciudad, se fundamentó en el Decreto Legislativo Número 27,
publicado en el Diario Oficial 124, Tomo 348, de fecha 4 de julio de este año, en el cual se
hizo la interpretación autentica del Art. 4, No. 24 del Código Municipal, y mediante ello se
facultó a la Municipalidad que otorgó el permiso de funcionamiento de las casas
denominadas Casinos o Salas de juegos, a que ella misma se encargara de cerrar los
referidos negocios; no sin antes la Honorable Asamblea Legislativa, ya había reformado el
Art. 4 No. 24 del referido Código, a fin de que los Municipios no pudieran autorizar ni
renovar autorizaciones para el establecimiento y funcionamiento que ofrecen las casas
denominadas Casinos. Que a la sociedad en mención se le notificó la resolución de cierre
pronunciada mediante Acuerdo Municipal Número Seis, celebrada en Sesión Ordinaria de
fecha dieciocho de julio del corriente año(sic.); ya que con fecha seis de enero de este
año(sic.), se les hizo saber a los propietarios de casas de juegos, que nos se les renovaría los
permisos vencidos al treinta y uno de diciembre del año próximo pasado, los cuales les
fueron otorgados de acuerdo a la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Casas de Juegos
Rifas o Sorteos y Actividades Similares; que no obstante habérseles comunicado éstos
negocios siguieron operado, enmarcándose con ello en ilegalidad; que la base del cierre en
comento se tomo de lo preceptuado en el Decreto 730, Publicado en el Diario Oficial 210,
Tomo 345 de fecha once de noviembre del año próximo pasado Que de conformidad al Art.
2 y 3 de la Ordenanza Reguladora de Casas de Juegos Rifa o Sorteos y Actividades
Similares, los negocios donde se explotan las actividades tales como: bingos, rifas, sorteos,
instalación de máquinas tragamonedas y en general cualquier tipo de juegos de azar, tienen
la obligación de solicitar permiso anual, es decir permiso con vencimiento al treinta y uno
de diciembre de cada año, por lo que se desvirtúa la afirmación del Apoderado de la
propietaria del negocio denominado "BINGO DE PARIS", ya que manifiesta que su
funcionamiento en esta clase de actividades es en forma indefinida, considerándolo de esta
manera como un derecho adquirido de su poderdante. Que mi representado al pronunciar
resolución, ordenando el cierre de tal negocio, lo ha efectuado apegado a la ley, es decir
con fundamento a los decretos legislativos antes relacionados, pues de lo contrario la
omisión de los mandatos Legislativos le acarrearía al Concejo, incumplimiento al mandato
Constitucional del Art. 235. Considero oportuno mencionar, que el permiso otorgado a la
Sociedad en comento, consta en el Acuerdo Municipal Número 9.2, tomado en Sesión
Extraordinaria celebrada el día catorce de octubre del año mil novecientos noventa y ocho,
autorizándosele a la referida sociedad, la instalación de maquinas tragamonedas y bingo
electrónico(...)".
Se tuvo por rendido el informe solicitado a la autoridad demanda; y se tuvo por
agregada la credencial presentada por el licenciado Ulises Betuel Perla Rivera, a quien se
dio intervención en este proceso en carácter de Agente Auxiliar y en representación del
señor Fiscal General de la República.
Posteriormente la Sociedad demandante presentó un escrito reiterando que en el
acto impugnado existía desviación de poder y violación al debido proceso. Por su parte la
autoridad demandada presentó también un nuevo escrito.
III. El juicio se abrió a prueba por el término de Ley, en el cual se recibió prueba
testimonial ofrecida por la parte actora, para establecer desviación de poder en la emisión
del acto impugnado. Se tuvo por agregada prueba documental presentada por ambas partes.
De conformidad con el Art. 28 L.J.C.A., se corrieron los traslados respectivos, en los que al
rendirlo la parte actora, manifestó: """"1) Uno de los argumentos que he expuesto en la
demanda, es que el acto que ordenó el cierre, es ilegal, ya que el ente que lo ha dictado
carece de potestades administrativas para pronunciarlo. Esta conclusión se desprende del
análisis del cuadro normativo del cual las autoridades demandadas pretender extraer la
potestad para ordenar el cierre. Sobre este punto y para abonar a lo ya expuesto
anteriormente agrego: Que como aparece regulado en el Art. 131 numeral 5 de la
Constitución de la República, corresponde a la Asamblea Legislativa "Decretar, interpretar
auténticamente, reformar y derogar las Leyes secundarias". Como se lee, el constituyente
estableció que la Asamblea puede: 1) Decretar, 2) Interpretar auténticamente, 3) Reformar,
y; 4) Derogar las Leyes de la República. Cada uno de estos verbos, involucra una actividad
claramente determinada. La primera es la regulación de aspectos novedosos y necesarios, el
segundo implica explicitar el sentido de una disposición cuyo significado no es claro o bien
de la forma en que debe entenderse una palabra frase o figura. Las dos restantes formas de
legislar, llevan inequívoca a eliminar determinada norma jurídica, ya sea sustituyéndola por
una nueva o simplemente dejarla sin valor jurídico. En el ejercicio de este poder la
Asamblea Legislativa reformó el Art. 4 del Código Municipal, a partir del cual (previo a la
reforma) correspondía a las Alcaldías Municipales otorgar la autorización para el
funcionamiento de establecimientos como el de mi cliente. Tras la reforma, dicho numeral
quedó redactado de la siguiente forma: "La autorización del funcionamiento de loterías,
rifas y similares; sin embargo, los Municipios no podrán autorizar ni renovar autorizaciones
para el establecimiento y funcionamiento de negocios destinados a explotar... en general,
los que se ofrecen en las casas denominadas Casinos". Es evidente del texto literal, de la
norma que el resultado de su vigencia es lo que se le denomina una REGULACIÓN DE
COMPETENCIA NEGATIVA. Esta figura, que comúnmente es utilizada en su sentido
inverso, sirve para determinar en forma de veda, el límite o prohibición para que un ente
concreto, en este caso la autoridad municipal, pueda autorizar o renovar este tipo de
autorizaciones. El resultado de lo anterior, es decir eliminar la aplicación de esta técnica de
control sobre la actividad de los particulares, sin que exista en el ordenamiento jurídico
determinación sobre a quien corresponde en adelante ejercer dicho control, implica que
dicha actividad se encuentra falta de regulación y de prohibición, convirtiendo su ejercicio
en una opción lícita para cualquier administrado que desee ejercitar tal actividad. En otras
palabras, si se ha eliminado la necesidad de una autorización, es decir un aval previo de la
administración para desarrollar esa actividad, es abiertamente contrario a lo establecido en
el Art. 8 de la Constitución que se pretenda extraer una obligación de donde no existe.
Siempre en ejercicio del numeral cinco de la Constitución, la misma Asamblea, decidió
emitir una supuesta interpretación del Art.4 al que ha hecho relación, el texto de esta es:
"interpretase auténticamente el Art. 4 numeral 24 del Código Municipal en el sentido que el
permiso otorgado para el funcionamiento de las casas denominadas casinos o salas de
juego, en las que se ofrecen..., será la municipalidad que otorgó el permiso, la encargada de
cerrar los referidos negocios". En el principio de mi argumento me referí a la extensión de
la palabra interpretar bajo lo cual es comprensible que la Asamblea hubiera determinado
por ejemplo, que se debe entender por el término "otros similares", o bien que se entiende
para efectos de la Ley por rifa, lotería, etc. Lo que no es posible es a pesar de que se
pretenda disfrazar nominalmente con el término interpretación auténtica una verdadera
reforma al recién reformado Art. 4. La doctrina explica que el nomen iuris, no vincula al
juzgador, quien al percatarse de que cierta norma es esencia una reforma y no una
interpretación auténtica, deba tenerla y conocerla por su real categoría. Es mas claro que el
agua, que de una lectura de la reforma efectuada al Art. 4 lo único que se consiguió es
eliminar de manos del Municipio la potestad de otorgar o revalidar los permisos, pero sin
que pueda por medio inadecuado intentar la modificación (reforma) a una norma vigente.
Por otro lado, en donde se ha visto que por la vía de las interpretaciones auténticas, se
pueden otorgar a determinado ente potestades administrativas, cuando la doctrina es clara al
decir que el establecimiento de las potestades administrativas siempre es un elemento
reglado de todo acto, y que esta sometido a reserva de Ley. Es la Ley y no sus
interpretaciones de donde se pueden extraer poderes o potestades en virtud de los cuales la
administración puede restringir como en este caso el ejercicio de ciertas actividades. En
suma es evidente la violación a la seguridad jurídica, porque el ente administrativo, ha
actuado, intentando fundamentar sus actos en un instrumento inadecuado e inconstitucional
es decir en audiencia de potestad administrativa que se traduce en una abierta violación al
Art. 86 inciso tercero de la Constitución. 2) Me llama la atención que los entes demandados
no se han expresado sobre el argumento anterior y han dirigido la mayoría de sus escritos, a
señalar que mi cliente no tenía autorización para funcionar, sobre esto claro: que dicha
afirmación es falsa, ya que si se hace una relación de las fechas, se podrá apreciar, que la
Ordenanza Reguladora, que es la norma base a la cual se establecía la obligación de tener el
permiso y de renovarlo, fue derogada tácitamente con la reforma al Art. 4 del Código
Municipal, es decir el 14 de octubre de mil novecientos noventa y nueve. A lo que me
refiero, es que mi cliente poseía como lo ha dicho la autoridad demandada, el permiso
respectivo para desarrollar su actividad hasta el treinta y uno de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve. Claramente se denota, que esta fecha es posterior a la reforma
del Art. 4 a la que ya me he referido. La conclusión es evidente, a quien debería haber
pedido mi cliente autorización, si ya no había ente competente? Si ya la actividad se
encontraba desregularizada, porque solicitar permiso a un ente que era incompetente para
tales efectos? Por ello el argumento de la ausencia de permiso es insostenible y
contradictorio. Sumando a lo expuesto la motivación del acto administrativo que ordenó el
cierre (que es el acto cuya legalidad se contraviene en este juicio), jamás hizo relación a la
caducidad el permiso o la falta de este, sino simple y llanamente dijo que emitía dicho acto
en aplicación directa de la reforma y su irregular interpretación constitucional. Lo que es
claro, es que las reflexiones que se hagan respecto a la falta o caducidad del permiso, son
improcedentes en cuanto este es un argumento que nada tiene que ver con la legitimidad del
acto controvertido en razón de la motivación del mismo. 3) Otro de los argumentos que he
ensayado, es la violación al derecho o garantía de audiencia constitucional. Cómo relacioné
en la demanda, la norma que dio origen al acto impugnado es una norma heteroaplicativa y
no como pretende hacerlo creer la autoridad demandada autoaplicativa. Como señaló la
Sala de lo Constitucional en sentencia de proceso de amparo de 25/V/1999. Ref. 169-98, la
diferencia entre ambos tipos de norma es básicamente que en la norma autoaplicativa "no
precisa de ningún acto posterior de ejecución o aplicación, sino que produce, desde su sola
promulgación, efectos jurídicos" (Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo
Constitucional), mientras que la heteroaplicatividad involucra un acto de aplicación o
ejecución. Es claro, que por la forma en la que esta estructurada la norma en base a la cual
se ha pretendido el cierre del negocio de mi cliente, es una norma heteroaplicativa que
requiere el dictado de un acto. Amarrado con esto es necesario que como lo manda la
Constitución, deba ser precedido de un trámite mínimo que permita al particular la defensa
oportuna y sistemática de sus intereses. Ya he expuesto que mi cliente ha invertido fuertes
cantidades de dinero en las instalaciones, máquinas y empleados, como es posibles que sin
mediar trámite alguno, se tome una decisión que le afecta profundamente sus intereses, sin
mediar aunque sea un acto de trámite que buscara oírlo y vencerlo en juicio como lo dice la
misma Constitución. Es un craso error, que la administración haya interpretado que pueda
afectar los derechos de mi cliente sin seguir procedimiento alguno, pero es claro que la
consecuencia de esto es la violación a la Constitución. Ya he dicho que uno de los vicios
que afectan el acto impugnado, es el haber sido dictado sin procedimiento, esto lo hace ser
un acto de plano, es decir un acto dictado sin procedimiento previo, esto sin lugar a dudas,
redunda en una violación al derecho constitucional de audiencia. Llama poderosamente la
atención, que la autoridad demandada, a lo largo de todo este proceso, no ha expresado ni
una palabra, sobre este último argumento, en suma no ha alegado impugnado y mucho
menos comunicó al sujeto receptor del acto su tramitación. Es claro y evidente que a fin de
dictar el acto de cierre la administración no oyó al interesado, quien recibió posteriormente
un acto administrativo que lesiona fuertemente su patrimonio sin haber otorgado la
posibilidad de defensa previa y efectiva que establece la Constitución. Es innegable que los
demandados tuvieron por el contenido del acto de cierre que oír al administrado a fin de
que este oportunamente opusiera sus argumentos en contra de un acto que le afecta. Es
claro que lo anterior hubiera requerido de un mínimo y constitucional procedimiento que es
obvio que no se ha dado. No puede intentarse dar satisfacción al derecho de audiencia de
mi cliente, dándole la oportunidad de interponer un recurso, dado que como ya se ha
expresado por la Sala de lo Constitucional (sentencia en el proceso de amparo del
13/XII/1998. Ref. 459-97), esta defensa debe ser necesariamente previa, al dictado del acto
administrativo. 4) Como último punto me refiero a la desviación, de poder, en el sentido
que esta se encuentra probada con la deposición de los testigos, ya que estos como consta
en el acta establecieron que la finalidad del Alcalde de cerrar el establecimiento de mi
cliente es diferente a la establecida en la norma jurídica que regula tal potestad. A todo lo
expuesto hay que sumar las continuas violaciones a la seguridad jurídica a las que ha sido
objeto mi cliente, ya que este principio ha sido desmejorado mediante la adopción de actos
arbitrarios como los expresado en este escrito."""
Por su parte, el Concejo Municipal de San Salvador manifestó: "a) se ha sostenido
que el cierre del establecimiento denominado Casino "BINGO DE PARIS", propiedad de la
sociedad OPTIMA UNO, S.A. DE C.V., se fundamentó en el Decreto Legislativo número
27, publicado en el Diario Oficial 124, tomo 348, de fecha cuatro de julio del año dos mil.
b) Que no es cierto el planteamiento que hace el Apoderado de la sociedad propietaria del
Casino que funciona en el establecimiento propiedad de ésta, ya que no obstante habérseles
hecho saber que los permisos vencieron el treinta y uno de diciembre de mil novecientos
noventa y nueve, tal negocio siguió ejerciendo la actividad comercial de Casino, y aún
actualmente siguen operando, sin que dicha actividad este siendo sujeta de pago de
impuestos municipales; no obstante ello la parte recurrente se apega a manifestar que como
no existe norma reguladora al respecto, entonces, la actividad que como Casino ha seguido
ejerciendo su mandante en el establecimiento BINGO DE PARIS, "es lícita", asimismo
considera también dicho impetrante que tenía un permiso indefinido, o que éste fue
otorgado mediante actos tácitos, expresándolo así en el libelo inicialmente presentado a esa
Corte, así como en el escrito de ampliación. c) Que es de notorio percatar, que la tónica de
las pretensiones iniciales expuestas por el recurrente ha cambiado, pues en el alegato que ha
evacuado alude a las leyes autoaplicativas y heteroaplicativas encaminándose a cuestionar
la interpretación auténtica del Art. 4 numeral 24 del Código Municipal, emanada de la
Asamblea Legislativa; de ser así, entonces, se llega a determinar que no es el presente
recurso el idóneo para sus pretensiones. Concluyendo Honorable Sala que: La actuación de
mi mandante se encuentra apegada a derecho, ya que su fundamento ha sido la
interpretación auténtica que del Art. 4 numeral 24 del Código Municipal, que efectuó la
Honorable Asamblea Legislativa; tampoco es cierto que exista violación o agravio en los
derecho de la recurrente, pues de ser cierto esta circunstancia, esta Honorable Sala, tendría
que declarar que queda fuera de su ámbito el conocimiento de violaciones a normas de
rango constitucional, las cuales caen dentro de la esfera de competencia de la Sala de lo
Constitucional; y referente a la desviación de poder que pretende atribuírsele a mi
representada, es de aclararle al recurrente, que cuando el acto administrativo se ha dictado
de conformidad al ordenamiento legal, dicha desviación es inexistente""".
Finalmente, la representación fiscal presentó su alegato en los términos siguientes:
"""Las resoluciones impugnadas están planteadas en hechos diferentes que han sido
controvertidos por la parte actora en el presente juicio, en ese sentido la primera parte de la
resolución se refiere a ordenar el cierre de los negocios "IZALCO’S VIDEOS",
"TROPICANA DE VIDEOS" y "BINGO DE PARIS". En cuanto el recurso de
impugnación interpuesto por la parte demandante, en la que fue declarado sin lugar, con
base en las facultades que establecen los Arts. 86 Inc. 2º en relación con el 235 de la
Constitución. Por lo anteriormente expuesto la Representación Fiscal es del criterio que las
resoluciones proveídas por el Concejo Municipal de esta ciudad fueron emitidas de acuerdo
a los Arts. 2 y 3 de la Ordenanza Reguladora de Casas de Juegos, Rifas, Sorteos y
Actividades similares; así mismo con base en la reforma del Art. 4 numeral 24 del Código
Municipal. Siendo legítimos estos intereses en el procedimiento administrativo, en el que se
reconoce únicamente la legitimación de quienes ostentan el derecho o intereses personales
o directos, a ese efecto la municipalidad restringe al titular del derecho y siendo éste de
acuerdo a la Ordenanza Reguladora de Casas de Juegos, Rifas, Sorteos y Actividades
similares, Art. 2 Inc. 2º. Como consecuencia de lo anteriormente relacionado la teoría
general del Derecho Administrativo considera titulares de Derecho Subjetivo aquellos que
obtienen esos derechos como consecuencia de una norma o un acto en ella basado, que
directamente va destinado a proteger o a crear una situación jurídica que le beneficie y
derechos de naturaleza contractual por actos administrativos singulares, tales como
concesiones, autorizaciones y otros, considerados éstos técnicamente como derecho
subjetivos; pero cabe hacer mención a esos derechos reconocidos legalmente en la
posibilidad de distinguir sobre ellos intereses legítimos y difusos que de acuerdo a la
obligación del Estado es de interés nacional, la regulación de sendas autorizaciones para el
funcionamiento de ciertos negocios denominados popularmente como "casinos" en donde
se practican distintos juegos de azar, y que siendo estos negocios notorio y publico la
indignación de la población en general y además deber del Estado mantener el orden
público y velar por la moral pública y las buenas costumbres, por lo que resulta necesario
restringir las facultades de los Municipios con respecto a otorgar autorizaciones de esta
naturaleza, por lo que puede afirmarse que cuando una institución que vela por los intereses
de la sociedad en actos administrativos, defiende un interés común, defendiendo
simultáneamente un interés personal. Esta solidaridad e interrelación social, especialmente
en la época actual, en la que nos referimos al estado social y democrático de derecho que
consagra nuestra Constitución, por lo que exige expresamente que esos intereses sean
legítimos, personales y directos, por lo que la reforma al Art. 4 numeral 24 del Código
Municipal restringe el ámbito de la municipalidad para con la legitimación directa de la
sociedad."""
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
IV. El juicio se encuentra en estado de dictar sentencia.
Actos impugnados y antecedentes
Los actos objeto de la pretensión motivadora de este proceso son:
a) El Acuerdo número seis, emitido por el Concejo Municipal de San Salvador el día
dieciocho de julio del año dos mil, mediante el cual se ordenó cerrar los negocios
denominados IZALCO VIDEOS, TROPICANA VIDEOS Y BINGO DE PARIS (en este
juicio se controvierte el cierre de BINGO DE PARIS); y,
b) El Acuerdo del Concejo Municipal de fecha quince de agosto del año dos mil, que
declara sin lugar la revocatoria solicitada contra la anterior resolución, y la confirma en
todas sus partes.
Puntualmente, los principales hechos a tener en cuenta son los siguientes:
1) El treinta de marzo de mil novecientos noventa y ocho se publica la Ordenanza
Reguladora de las Actividades de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos y Actividades Similares,
la cual establece que para realizar tales actividades se necesita permiso de la Municipalidad,
sujeto a calificación de lugar por parte de la OPAMSS, y que el permiso que emita la
Municipalidad vencerá el 31 de diciembre de cada año, y deberá renovarse en los primeros
tres meses del año siguiente;
2) El catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho se emite el Acuerdo No. 9.2,
mediante el cual se autoriza a Promotora Optima Uno, Sociedad Anónima de Capital
Variable para la instalación de máquinas tragamonedas y bingo electrónico en el local que
ocupaban los cines Paseo y Uraya, ubicados en el Paseo General Escalón;
3) El once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve se publica el D.L. 730, en el
cual se modifica el Art. 4 numeral 24 del Código Municipal, en el sentido que los
municipios no podrán autorizar ni renovar autorizaciones para el establecimiento y
funcionamiento de negocios destinados a explotar el juego en traganíquel o tragaperras,
veintiuno bancado, ruletas, dados y en general, los que se ofrecen en las casas denominadas
casinos.
4) El seis de enero del año dos mil se notifica a la Sociedad demandante que en base a
dicha normativa no se les renovará el permiso para la explotación del negocio de máquinas
tragamonedas, que venció el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve;
5) El cuatro de julio del año dos mil se publica el D.L. 27 (interpretación auténtica del
referido Art. 4), estableciendo que será la municipalidad que otorgó el permiso, la
encargada de cerrar los referidos negocios; y,
6) Finalmente, el dieciocho de julio del referido año se dicta el acto que ordena el cierre del
establecimiento.
Fundamentos de la impugnación.
La Sociedad demandante hace recaer la ilegalidad de los actos impugnados básicamente en
los siguientes aspectos:










Violación a la seguridad jurídica;
Trasgresión a los límites de la acción legislativa. Petición de inaplicabilidad;
Desregulación de la actividad y consecuente ausencia de potestades para el cierre;
Privación de un derecho sin procedimiento;
Privación de un derecho sin indemnización;
Violación a la igualdad jurídica;
Violación a la presunción de inocencia;
Falta de requisitos en el acto de cierre;
Desviación de poder;
Ejercicio por el Municipio de atribuciones que corresponden al Órgano Judicial.
Establecidos los límites de la pretensión, se pasa al análisis de cada una de las alegaciones
formuladas:
Sobre la violación a la seguridad jurídica
La Sociedad demandante aduce en este punto que los actos que emitan los funcionarios
públicos no pueden ser desconocidos y revocados a su antojo.
Sostiene que al aprobársele la autorización obtuvo un "derecho adquirido", un "derecho de
propiedad" para explotar máquinas traganíqueles por tiempo indefinido, que no puede
afectarse por leyes posteriores a la emisión del permiso.
Ante tales alegaciones, es preciso establecer dos aspectos trascendentales:
En primer lugar, la Sociedad demandante plantea como premisa básica para sostener su
petición, que es titular de un "derecho adquirido", inmodificable.
Debe hacerse énfasis en el hecho que la adquisición de un derecho subjetivo, cuya fuente se
atribuye a la obtención de un permiso o licencia, como en el caso planteado, si bien posee
los elementos típicos del derecho en referencia, a él se suman otros elementos que sin
desnaturalizarle plenamente, le condicionan o caracterizan de tal manera que ya no se está
ante la adquisición simple y plena de esa categoría jurídica, ya que en el ejercicio de una
autorización, el beneficiario queda sujeto al régimen de Derecho Administrativo, situación
que le distingue y caracteriza por razones de orden público y de interés general.
Miguel S. Marienhoff sostiene que la autorización no atribuye un nuevo poder o derecho,
sino la facultad de ejercer un poder o derecho ya existente. Expone en consecuencia: "la
autorización solo implica la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o
derecho preexistente, no produce pues un cambio en el contenido del status jurídico de la
persona o ente controlado". Así, la modificación de una autorización se refiere a la
posibilidad de ejercicio de la actividad controlada.
Por su parte, señala Luciano Parejo Alfonso en su "Manual de Derecho Administrativo",
que la intervención administrativa, vía autorizaciones, descansa en una valoración del
interés público, y por ello requiere una valoración de las condiciones para obtenerla y
mantenerla. Para el caso, las autorizaciones para la instalación y funcionamiento de
establecimientos que por la naturaleza de la actividad que desarrollan, involucran intereses
de la colectividad.
Todo lo anterior denota, que las condiciones de ejercicio de una autorización no pueden
entenderse inmodificables, alegando un derecho adquirido.
En todo caso, ha de entenderse correctamente el alcance de los "derechos adquiridos" y de
la "seguridad jurídica". Ha sido ya superada la concepción clásica bajo la cual un derecho
adquirido implicaba "petrificar" una determinada situación, e invocando la seguridad
jurídica ésta quedaba "congelada" indefinidamente.
La Sala de lo Constitucional de esta Corte, analizando el concepto de derechos adquiridos,
expuso adoptando estas nuevas concepciones: "…Lo anterior no implica que el legislador
no pueda suprimir o transformar las instituciones jurídicas existentes, puede, sin introducir
innovaciones substanciales en dichas instituciones, modificar las reglas que rigen los
derechos que derivan de las mismas, puede someter a nuevas condiciones la conservación y
eficacia del derecho…". Y en el mismo contexto, aclaró que por seguridad jurídica: "…se
entiende pues, la certeza que el individuo posee de que su situación jurídica no será
modificada mas que por procedimientos regulares y autoridades competentes….".
(Sentencia de amparo de las diez horas del día catorce de enero de mil novecientos noventa
y siete).
Así, el ordenamiento jurídico puede someter a nuevas condiciones la conservación y
eficacia de un derecho; y es lícito, ante un cambio de régimen, la aplicación a futuro de la
nueva normativa, incluso para regular la continuidad de situaciones nacidas al amparo de la
normativa anterior. Se trata, simplemente, de una adecuación a las condiciones y exigencias
del nuevo orden jurídico.
Lo anterior contrasta con la afirmación de la Sociedad demandante, en el sentido que, la
actividad realizada vía la autorización -es decir el funcionamiento del casino- no podía
afectarse por leyes posteriores a su emisión.
Es preciso aclarar que la adecuación a nuevas condiciones de ejercicio no implica
aplicación retroactiva de la ley. En sentencia de las catorce horas y dieciocho minutos del
día treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y nueve, esta Sala expuso:
""Francisco López Menudo, en el texto "Estudios sobre la Constitución Española.
Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría", expone que según la doctrina de la
eficacia inmediata: "nunca es retroactiva una ley si solo produce efectos a partir de su
vigencia formal". Así, se prohíbe la retroactividad entendida como incidencia de la nueva
ley en los efectos ya producidos por situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en
los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la
irretroactividad. (Francisco López Menudo: "Estudios sobre la Constitución Española.
Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría". Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991).
Lo anterior implica, que la aplicación inmediata de una norma -aún cuando regule
situaciones nacidas al amparo de la anterior- no implica indefectiblemente retroactividad.
.....En este contexto, la irretroactividad no puede interpretarse como una garantía absoluta
de continuidad de un status. De conformidad a las premisas que se han expuesto ("el
ordenamiento jurídico puede someter a nuevas condiciones la conservación y eficacia del
derecho"; "la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no
pertenece al campo estricto de la irretroactividad") ante un cambio de régimen, la
aplicación a futuro de la nueva normativa, incluso para regular la continuidad de
situaciones nacidas al amparo de la normativa anterior, no comporta una aplicación
retroactiva de la ley. Se trata, simplemente, de una adecuación a las condiciones y
exigencias del nuevo orden jurídico...."".
En este caso en particular, es preciso aclarar que la Sociedad demandante se contradice, ya
que en su demanda afirma ser titular de un permiso por "tiempo indefinido", y luego acepta
que éste estaba sujeto a plazo.
Como se ha expuesto, la Sociedad demandante obtuvo en octubre de mil novecientos
noventa y ocho su autorización para la instalación de máquinas tragamonedas y bingo
electrónico. A esta fecha ya había entrado en vigencia la Ordenanza Reguladora de la
Actividad de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos y Actividades Similares, la cual establece
que el permiso que emita la Municipalidad para ese tipo de actividades caducará el treinta y
uno de diciembre de cada año, y deberá renovarse en los primeros tres meses del próximo
año (Art. 2 inciso segundo).
Así, en el acuerdo de autorización -el cual corre agregado a folios 170 del proceso- se
expuso claramente como condición: "que cumplan con lo establecido en la Ordenanza que
regula este tipo de negocios".
Con todo lo expuesto, podemos sentar a este punto dos premisas trascendentales:
1) La autorización otorgada a Promotora Optima Uno, Sociedad Anónima de Capital
Variable, no generaba una situación petrificada e inmodificable por la nueva normativa,
dentro de los parámetros de la legalidad y constitucionalidad; y,
2) La citada autorización estaba sujeta a la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Casas
de Juegos, Rifas o Sorteos y Actividades Similares, conforme a la cual debía renovar el
permiso cada año.
Sobre la transgresión a los límites de la acción legislativa. Petición de inaplicabilidad.
La demandante sostiene que el legislador no puede desconocer los actos emitidos por las
Municipalidades dentro de sus atribuciones, y que si pretendía quitárselas o modificárselas,
tales reformas solo surtirían efectos para futuras situaciones, no para las pasadas.
El Art. 4 numeral 24 del Código Municipal, establecía originalmente la competencia de las
Municipalidades para emitir autorizaciones y regular el funcionamiento de casas de juego,
como loterías, rifas y otros similares.
El D.L. 730, publicado el once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, reformó
la citada disposición -en relación a la competencia de la municipalidad- de la siguiente
manera: "24. La autorización y regulación del funcionamiento de loterías, rifas y otros
similares; sin embargo, los municipios no podrán autorizar ni renovar autorizaciones para el
establecimiento y funcionamiento de negocios destinados a explotar el juego en traganíquel
o tragaperras, veintiuno bancado, ruletas, dados y en general, los que se ofrecen en las casas
denominadas casinos".
Dicha norma solo podía interpretarse, tal como señala la Sociedad demandante, con efectos
a futuro: en adelante, no podrían autorizarse ni renovarse autorizaciones para el
funcionamiento de casinos.
La aplicación de este precepto al caso en estudio está íntimamente vinculado con lo
expuesto en el punto de análisis anterior respecto a la supuesta violación a la seguridad
jurídica. Como ya se ha señalado, la Sociedad Promotora Optima Uno, Sociedad Anónima
de Capital Variable obtuvo su autorización sujeta a la Ordenanza Reguladora de la
Actividad de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos y Actividades Similares, conforme a la cual
debía renovar anualmente su permiso.
Es así que el D.L. 730 no fue aplicado a Promotora Optima Uno para incidir en situaciones
pasadas, ha de entenderse que vedaba la posibilidad de que a futuro se le renovara la
autorización en mención.
A folios 98 del proceso corre agregada resolución del seis de enero del año dos mil,
mediante la cual la Municipalidad notifica a la citada Sociedad que conforme a dicha norma
no se les renovaría el permiso para la explotación del negocio de máquinas tragamonedas
que venció el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
Con lo expuesto, se aprecia que en el caso en análisis la Municipalidad no aplicó el D.L.
730 para afectar situaciones pasadas, sino, como se ha expuesto, afectó las futuras
renovaciones de las autorizaciones para el funcionamiento de casinos.
Posteriormente se emite el D.L. No. 27 (publicado el cuatro de julio del año dos mil)
interpretación auténtica de la reforma antes citada, que textualmente estableció:
"Interprétase auténticamente el Art. 4 numeral 24 del Código Municipal, en el sentido que
el permiso otorgado para el funcionamiento de las casas denominadas Casinos o salas de
juego, en las que se ofrecen juegos traga níquel o traga perras, veintiuno bancado, ruletas,
dados y otros juegos instalados en dichos lugares, será la municipalidad que otorgó el
permiso, la encargada de cerrar los referidos negocios…".
La demandante aduce al respecto que la Asamblea Legislativa no puede estar introduciendo
reformas a las leyes nombrándolas interpretación auténtica, ni otorgar nuevas atribuciones a
los Municipios. Añade que antes de tal interpretación auténtica -que a su parecer es una
verdadera reforma- la municipalidad no tenía facultad de cerrar negocios, lo cual tampoco
es una atribución constitucional.
En concordancia con estas alegaciones, al final del proceso presentó un escrito pidiendo la
inaplicabilidad de la citada interpretación auténtica.
Para analizar esta alegación es preciso reparar en el hecho que, se había notificado a
Promotora Optima Uno que su autorización para el año dos mil no sería renovada, con lo
cual ésta siguió funcionando sin tener autorización.
Sobre este punto, en sentencia de las catorce horas con catorce minutos del día treinta y uno
de agosto de mil novecientos noventa y nueve, esta Sala expuso:
"La técnica autorizatoria constituye una forma de limitación de la esfera jurídica de los
particulares; y en ello en el sentido que, el legislador veda a estos el ejercicio de
determinadas actividades, que sólo pueden llevarse a cabo, previa intervención de la
Administración Pública, encaminada a constatar el cumplimiento de las condiciones
previstas por el ordenamiento jurídico al efecto. Sobra decir que el legislador, mediante esta
técnica, persigue algún fin de carácter público: recurre a ella para proteger determinados
intereses colectivos, según la naturaleza de las actividades de que se trata.
Es así como la potestad de conceder autorizaciones, lleva imbíbita la posibilidad de que la
Administración Pública impida el ejercicio de las actividades reguladas, en los casos en que
no exista la autorización debida...".
En concordancia con lo anterior, el funcionamiento del casino sin la debida autorización,
caía en el campo de la ilegalidad, por lo cual procedía su cierre, actuación que en principio
competía a la autoridad que emitió la autorización.
Como es sabido, nuestro sistema jurídico comprende la posibilidad de realizar un control
difuso de la Constitucionalidad, a partir de la figura de la inaplicabilidad contemplada en el
Art. 185 de nuestra Carta Magna, el cual establece: "Dentro de la potestad de administrar
justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia,
declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos, contraria a
los preceptos constitucionales."
Es claro del tenor de dicha disposición que el control difuso de la constitucionalidad que la
Carta Magna otorga a todo Tribunal, no es una potestad genérica, sino, se contrae a aquellas
normas que ha de aplicar en el caso concreto que se le presenta.
En el caso en análisis, se ha establecido que el cierre del establecimiento fue una
consecuencia de la situación en que éste se encontraba, por lo cual esta Sala no ha de
"aplicar" la referida interpretación auténtica para el análisis de legalidad que se le ha
presentado.
Lo anterior no implica que este Tribunal admita que, vía una interpretación auténtica se
establezcan competencias -argumentación básica del demandante- se reitera, la posición
sostenida es que en el caso en análisis, independientemente de la referida interpretación
auténtica, el Municipio que había otorgado la autorización no renovada estaba facultado
para verificar el cierre del establecimiento, ya que éste se encontraba funcionando sin
autorización, en el campo de la ilegalidad.
Sobre la supuesta desregulación de la actividad y la ausencia de potestades de cierre.
La Sociedad demandante sostiene que al modificarse el Código Municipal, retirando a los
municipios la potestad de autorizar y renovar la apertura de negocios del giro de su
representada, se generó la desregulación de ese tipo de actividad.
Aduce al respecto: "la desregulación significó, de cara al administrado, eliminar las
restricciones que se habían establecido por la Ordenanza Reguladora. Con ello y al no estar
expresamente prohibida dicha actividad, se dejó abierta la posibilidad lícita de aquellos que
tenían un permiso para seguir funcionando hasta que dicho supuesto fuera regulado."
Sostiene que la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos
y Actividades Similares fue derogada tácitamente con la referida reforma, ya que al
eliminar los poderes de autorización se reguló en forma abiertamente contraria al contenido
de la misma, lo que hizo desaparecer la obligación de renovar dichos permisos desde
noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Como se ha expuesto en párrafos anteriores, la técnica autorizatoria constituye una forma
de limitación de la esfera jurídica de los particulares, en el sentido que el legislador veda a
éstos el ejercicio de determinadas actividades, que sólo pueden llevarse a cabo, previa
intervención de la Administración Pública.
En este orden de ideas, el Art. 4 numeral 24 del Código Municipal establecía la
competencia de las Municipalidades para emitir autorizaciones y regular el funcionamiento
de casas de juego, como loterías, rifas y otros similares, sin establecer otra limitación. Con
la reforma tantas veces mencionada, continúa otorgando la competencia en los siguientes
términos:
"Compete a los Municipios: 24. La autorización y regulación del funcionamiento de
loterías, rifas y otros similares...". Pero inmediatamente acota:
".....sin embargo, los municipios no podrán autorizar ni renovar autorizaciones para el
establecimiento y funcionamiento de negocios destinados a explotar el juego en traga
níquel o traga perras, veintiuno bancado, ruletas, dados y en general, los que se ofrecen en
las casas denominadas casinos".
Lo anterior implica que subsiste la competencia de los municipios en relación a las casas de
juego en general, pero que por decisión expresa del legislador, en adelante, no podrán
autorizarse ni renovarse autorizaciones para el funcionamiento de las casas de juego
denominadas casinos.
Esto no puede entenderse en el sentido que el funcionamiento de casinos se haya
"desregulado" como pretende la Sociedad demandante, lo cual sería un sofisma; sino, se
reitera, que por expresa decisión del legislador, la Municipalidad no puede ya otorgar ni
renovar este tipo de autorizaciones, por lo cual los establecimientos que funcionaban al
amparo de las mismas han de dejar de funcionar.
La demandante señala además, que ya que la normativa retiró a la Administración el poder
de autorizar, se eliminó también el poder de cierre, y que así, no puede pretenderse por la
vía de la interpretación crear una potestad no establecida en la ley.
Como ya se ha expuesto, la reforma vedó a la Administración la posibilidad de otorgar o
renovar "en adelante" las referidas autorizaciones, sin embargo, fue ella quien otorgó la
autorización cuyo plazo había terminado, y por tanto, como ya se ha señalado
anteriormente, quien tenía imbíbita la posibilidad de efectuar el cierre, en caso que el
establecimiento funcionara sin la autorización debida.
Ha de aclararse también, que no es válido el argumento sostenido por Promotora Optima
Uno, S.A. de C.V., en el sentido que la citada Ordenanza dejó de producir efectos con la
reforma del D.L. 730, pues a partir de esa fecha ya no era necesario ningún permiso y el
plazo era indiferente. Como se ha expuesto, la referida Ordenanza fue publicada en marzo
de mil novecientos noventa y ocho, fecha a partir de la cual los establecimientos que
regulaba quedaron obligados para funcionar en adelante a renovar la autorización; la
reforma del D.L. 730 se publicó en noviembre de mil novecientos noventa y nueve,
vedando precisamente la posibilidad que en el año dos mil se renovaran las autorizaciones.
Sobre la privación de un derecho sin procedimiento.
Se argumenta que de acuerdo a nuestra Constitución nadie puede ser privado de ningún
derecho sin ser previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes, y que en el
presente caso, sin mediar ningún tipo de procedimiento ni habérsele oído, el Concejo
Municipal ordenó el cierre del establecimiento que él mismo autorizó. Se enfatiza que no se
siguió el debido proceso ni hubo una previa declaratoria de lesividad, como lo prescribe el
Art. 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Añade en este mismo sentido, que la norma que dio origen al acto impugnado es una norma
heteroaplicativa y no autoaplicativa, por lo cual era necesario un "acto de aplicación o
ejecución", y que al no dictarse, el cierre se realizó "de plano".
A esta altura del análisis, este Tribunal aprecia que todos los puntos alegados tienen una
clara concatenación en un hecho de origen: se ha establecido ya que al establecimiento
Bingo de París no se le renovó su autorización para el año dos mil.
Se ha abordado también la naturaleza de la autorización, a lo que en este punto es
pertinente abonar que, obtener una autorización en los casos que la ley lo prevé, se
convierte en requisito sine qua non para el despliegue de la actividad que se pretende.
Afirma Trevijano Fos en su texto "Los Actos Administrativos", que la autorización afecta
la validez del acto, de tal modo que la realización de la actividad sin la previa autorización
constituye un acto ilícito si la actividad es material, o ilegal si la actividad es jurídica, en
consecuencia, reitera que "el sujeto que pretende obtener una autorización puede actuar
sólo después de su expedición".
Lo anterior implica que las autorizaciones producen efectos jurídicos ex nunc, es decir, es
desde la emisión –o renovación- del acto de autorización que comienzan los efectos, y por
ende puede desplegarse la actividad.
Marienhoff sostiene que se trata de un control preventivo a priori, vale decir, de un control
que debe producirse antes que la actividad se lleve a cabo, de tal modo que si ésta se realiza
sin contar con la autorización, se trata de una actuación ilícita.
En estos supuestos, el cierre del establecimiento no opera como una sanción, sino como la
consecuencia connatural a la falta de autorización.
A folios 98 del proceso corre agregada nota enviada a la Sociedad Promotora Optima Uno,
S.A. de C.V. el seis de enero del año dos mil, mediante la cual se le notifica que con base a
la reforma del Código Municipal, no se les renovaría el permiso para la explotación del
negocio de máquinas tragamonedas que venció el treinta y uno de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve, de acuerdo al contenido de la Ordenanza Municipal que
regula este tipo de juegos.
Esto denota, que la Sociedad demandante era conocedora que su establecimiento
funcionaba sin autorización, sujeta a que en cualquier momento se efectuara el cierre.
En la ya citada sentencia del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y nueve,
luego de relacionar la posibilidad de impedir el ejercicio de actividades en los casos que no
exista autorización, esta Sala expuso: "...Lo expresado implica que la situación descrita no
pertenece esencialmente a la materia sancionatoria administrativa: simple y sencillamente
estamos en presencia de casos en los que se está ejerciendo una actividad sin la
autorización requerida por el ordenamiento, e impedir su ejercicio, implica evitar que se
mantenga un accionar ilegal...".
Por ello podemos afirmar, que no se han configurado las violaciones alegadas, ya que la
Sociedad demandante parte de una premisa errónea: que se le privó de un derecho
adquirido y se le sancionó con el cierre del establecimiento.
Se concluye así que el cierre del establecimiento no fue una sanción, sino la consecuencia
lógica ante el ejercicio de una actividad -en este caso el funcionamiento de casinos- sin
haber obtenido la renovación del permiso.
Por tanto, tampoco puede hablarse de una "revocación", o de la necesidad de seguir un
proceso de lesividad.
Con estas consideraciones, queda también desvirtuada la alegación relativa a que se le ha
privado de un derecho adquirido sin una justa indemnización. La Municipalidad no
procedió a una privación como tal, sino, se insiste, a la consecuencia natural ante una
situación de hecho.
Sobre el ejercicio de atribuciones que corresponden al Órgano Judicial
La Sociedad demandante también sostiene que conforme al Art. 14 de la Constitución
corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas.
En párrafos anteriores ha quedado establecido que en el presente caso, el cierre del
establecimiento no fue una sanción, sino la consecuencia lógica ante el ejercicio de una
actividad sin haber obtenido la renovación del permiso, por tanto, la alegación formulada
en este punto carece de fundamento.
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente traer a colación, de manera ilustrativa, que ya en
sentencia de las doce horas del día diecinueve de diciembre del año dos mil (juicio
referencia 149-M-99), este Tribunal sostuvo que era inaceptable entender que la
Administración solo estuviera facultada para imponer sanciones en los supuestos de arresto
y multa.
En la sentencia en mención se estableció, que a través de un enfoque sistemático,
visualizado también como el principio de unidad de la Constitución, era claro que al
realizar una revisión integral de la Constitución vigente, se encuentran otras disposiciones
que de forma expresa o implícita atribuyen a la Administración pública potestades
sancionatorias diferentes a las indicadas en el Art. 14 Cn., lo cual demuestra y confirma
plenamente que las autoridades en ejercicio de la función administrativa, no sólo están
facultadas para sancionar las contravenciones a las leyes o normas administrativas,
mediante arresto o multa, sino, además, mediante otras sanciones como las indicadas en las
disposiciones constitucionales citadas.
Así, se expuso textualmente: "En ese sentido, debe quedar establecido que el Art. 14 Cn. en
la versión de la Constitución vigente, al regular y atribuir a la autoridad administrativa la
potestad de sancionar mediante arresto o multa las contravenciones, de ninguna manera
tiene carácter restrictivo o excluyente, como para sostener, que la autoridad demandada en
ejercicio de la función administrativa que naturalmente le compete, no pueda ser facultada
legalmente para imponer otra especie de sanciones ante las contravenciones
correspondientes." Asimismo se sostuvo: "la expresión "no obstante", usada en la segunda
parte del Art. 14 Cn., para facultar a la autoridad administrativa la imposición de sanciones
como el arresto y la multa, por las contravenciones a las leyes o normas administrativas,
sólo implica el recordatorio del origen penal de esas sanciones, pero de ninguna manera,
que se erija como la base para sostener, que son las únicas sanciones administrativas que la
Constitución faculta a la autoridad administrativa en ejercicio de sus atribuciones legales."
Sobre la violación a la igualdad jurídica.
La violación al derecho de igualdad se hace recaer en el hecho que el Concejo Municipal
únicamente ordena la suspensión de casinos o de los establecimientos donde se operan
máquinas tragamonedas porque los considera nocivos o contrarios a la moral, pero no así
otros juegos de azar -incluso en la internet-, shows de desnudos, damas de compañía, barras
show, prostíbulos, etc.
En relación a las actividades señaladas que no guardan relación con los juegos de azar, se
constata que el citado Decreto 730 no hace alusión a ellas. En todo caso, es claro que la
inconformidad del demandante en este punto se dirige contra la norma jurídica como tal,
por supuesta violación a un derecho de índole constitucional, y no a la actuación del
Concejo demandado.
Sobre la violación a la presunción de inocencia
Señala la Sociedad demandante que se le ha violado la presunción de inocencia, ya que se
pretenden cancelarle sus operaciones, no obstante tener un permiso en regla otorgado años
atrás, partiendo de la creencia que la actividad causa perjuicios a los vecinos de la
municipalidad, sin habérsele probado tal hecho.
En primer lugar, se aclara que ha quedado desvirtuado que el permiso a que alude
Promotora Optima Uno, Sociedad Anónima de Capital Variable se entendiese por tiempo
indefinido. Por el contrario, el permiso debía renovarse cada año, conforme a lo establecido
en la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos y
Actividades Similares.
Por otra parte, es falso que la Municipalidad basó el cierre en la presunción de que el
establecimiento "causaba perjuicio" a los vecinos. Ésta ha señalado reiteradamente que
dicho cierre tuvo como fundamento jurídico la reforma al Art. 4 numeral 24 del Código
Municipal, conforme a la cual no podía renovarse la autorización para el año dos mil.
Tanto en la notificación que se hizo a la Sociedad demandante sobre la imposibilidad de
renovarle la autorización, como en el texto del Acuerdo de cierre, se citan como
fundamentos del mismo normas jurídicas, y en ningún momento presunciones sobre
desórdenes o perjuicios a la comunidad
En relación a la "presunción" que la demandante sostiene que se deduce de los
considerandos del D.L. 730, es claro también que tal inconformidad se refiere a la ley como
tal, y no a la aplicación que de la misma ha realizado la Administración.
Por tanto, no existe la ilegalidad alegada en este punto.
Sobre la falta de requisitos en el acto de cierre
Se argumenta que el acto impugnado carece de causa, pues no existen los motivos
suficientes que fundamenten la emisión del acuerdo revocatorio; que tampoco hay ninguna
motivación sobre los móviles que condujeron al Concejo Municipal a dejar sin efecto el
permiso, y que además no fue notificado en legal forma, porque no se notificó a la Sociedad
o titular sino al establecimiento, y que todo conduce a una desviación de poder.
En relación al primer aspecto, ha de recordarse que la causa, elemento objetivo del acto
administrativo, es la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de la potestad
que se ejercita. La causa real es la determinada por la Ley, y el motivo es la intención del
funcionario al emitir el acto.
En el caso de autos como se ha señalado repetidamente, el permiso de la Sociedad
demandante estaba sujeto a su renovación anual, y en aplicación de la normativa tantas
veces citada, la autoridad demandada le notificó que no le renovaría los permisos vencidos
al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En razón de lo anterior, la causa para ordenar el cierre del establecimiento tuvo su asidero
precisamente en el hecho que, el establecimiento siguió funcionando sin autorización.
Estas razones fueron expuestas por la autoridad demandada como fundamento de la orden
de cierre –la cual corre agregada a folios 94 del proceso-, en la cual se señaló como
fundamentos jurídicos:
"a) Que según el Decreto 730 publicado en el Diario Oficial No. 210, Tomo 345, de fecha
11 de noviembre de 1999, la Honorable Asamblea Legislativa reformó el Art. 4 numeral 24
del Código Municipal, en el sentido que los municipios no podrán autorizar ni renovar
autorizaciones para el establecimiento y funcionamiento de negocios denominados casinos,
en donde se explotan juegos de traga níquel o traga perras, veintiuno bancado, ruletas y
dados; ....d) Que con fecha 4 de julio del 2000, fue publicado en el Diario Oficial No. 124,
Tomo 348, el Decreto No. 27 mediante el cual la Honorable Asamblea Legislativa,
interpretó auténticamente el Art. 4 numeral 24 del Código Municipal, en el sentido que la
Municipalidad que otorgó el permiso de funcionamiento, será la encargada de cerrar los
negocios denominados casinos...".
Asimismo, después de citar la reforma al Art. 4 numeral 24 del Código Municipal expuso
como razones de hecho:
"…b) Que en cumplimiento a ese Decreto con fecha 6 de enero del 2000 se notificó a los
propietarios de casas de juegos que no se les renovarían los permisos que se vencieron el 31
de diciembre de 1999, y que les fueron otorgados de acuerdo a la Ordenanza Reguladora de
la Actividad de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos y Actividades Similares; c) Que no
obstante esa notificación las casas de juegos siguieron operando sin ningún tipo de
regulación...".
En reiteradas ocasiones ha expuesto este Tribunal que la motivación exige que la
Administración plasme en sus resoluciones las razones de hecho y de Derecho que le
determinaron a adoptar su decisión. Es claro que en el caso en análisis han sido
puntualmente invocados los fundamentos jurídicos y las razones de hecho que indujeron a
la Administración a tomar sus decisión, por lo cual no existe el vicio de falta de motivación.
En relación a los vicios de notificación que se aducen es preciso recordar que, como en
anteriores ocasiones ha expuesto este Tribunal, el Derecho no ha de propugnar por la
protección de las formas en tanto meras formas, sino atendiendo a la finalidad que las
sustenta. Es por ello que el carácter formal de las notificaciones no se fundamenta en un
mero rigorismo, sino precisamente en el propósito de asegurar que el administrado tenga
efectivo y real conocimiento de la resolución de que se trate y pueda iniciar las acciones
que correspondan.
Es en razón de lo anterior que la invalidez o irregularidad de una notificación se
subsana o convalida, si el administrado ha tenido conocimiento de los extremos que se
contienen en la notificación, y así lo manifiesta expresamente o bien en forma tácita, para el
caso, ejerciendo su derecho de defensa mediante la interposición de los recursos que el
ordenamiento jurídico aplicable le franquea.
En el caso en análisis, la Sociedad Promotora Optima Uno, S.A. de C.V., como propietaria
del establecimiento Bingo de París, presentó ante el Concejo Municipal recurso de
revocatoria contra la referida orden, el cual fue conocido por el Concejo, y cuya resolución
ha sido también impugnada ante este Tribunal.
Lo anterior implica que la notificación cumplió así su cometido, cual es como se ha
señalado, dar a conocer al administrado el contenido de lo resuelto, a fin de ejercer las
acciones correspondientes, por lo que de haber existido algún vicio, no se tradujo en
indefensión para el quejoso. En este orden de ideas, tampoco existe incoherencia en el
acuerdo de cierre: se ordenó el cierre del establecimiento, porque la Sociedad no tenía ya el
permiso para operar.
Sobre la desviación de poder.
Promotora Optima Uno, S.A. de C.V. señala que el acto de cierre fue dictado incurriendo
en desviación de poder, pues el Concejo Municipal se apartó del fin originario.
Para resolver si ha existido el vicio alegado, es pertinente retomar las consideraciones sobre
la motivación expuestas en párrafos anteriores:
Un punto trascendental de la motivación es que permite ejercer un control, constatando si
las razones que llevaron a la Administración a tomar una decisión están fundadas en
Derecho, y si se ajustan a los fines que persigue la normativa aplicable. Esto permite
desenmascarar un posible vicio de desviación de poder, entendido como el ejercicio de la
potestad para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
Como es sabido, la Administración actúa para satisfacer intereses generales, los poderes
administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad, sino que siempre
están guiados por un fin específico, al apartarse del cual se ciega la fuente de su
legitimidad.
En el caso en análisis, sin afán de ser repetitivos, se reitera: en la motivación del acto
impugnado ha quedado plasmado que el Concejo Municipal actuó en aplicación de la ley, y
no por motivaciones personales.
Por otra parte, la demandante solicitó la recepción de prueba testimonial para establecer la
referida desviación de poder, y presentó un videocasete en que aparece una entrevista
realizada al Alcalde Municipal de San Salvador, en relación al tema de los casinos.
Se citaron como testigos a los señores Jorge César Hernández y José Luis Solórzano,
moderadores de los programas de entrevista de Canal Treinta y Tres. En relación a las
declaraciones dadas al Canal por el señor Alcalde Municipal de San Salvador, Héctor
Ricardo Silva Argüello en relación a los casinos, el primero de ellos expuso que recuerda
que el Alcalde expresó su deseo de realizar una consulta popular sobre el tema, que daría
como resultado que la gente mostrara su desacuerdo con los casinos y se quejó de que la
Asamblea Legislativa le había quitado las herramientas legales para cerrarlos, y manifestó
que en su opinión personal no estaba de acuerdo con el funcionamiento de los mismos; el
segundo de ellos expuso no recordar con exactitud a qué hizo referencia el Alcalde al
tratarse el tema de los casinos, pues hace muchas entrevistas.
De lo expuesto es claro que la deposición de los testigos no constituyó plena prueba,
ya que éstos no fueron conformes ni contestes.
Sin perjuicio de lo anterior es pertinente aclarar que en el examen de legalidad que a
este punto se ha realizado, se han tenido en cuenta los alegatos vertidos por las partes en
sede administrativa y dentro de este proceso, y sobre todo, en la motivación del acto
impugnado.
Ha de recalcarse que la decisión de cierre fue emitida por el Concejo Municipal de
San Salvador, por lo cual los elementos de la motivación son los expresados en la
resolución impugnada por dicho órgano colegiado, autoridad demandada en este proceso.
Así, las declaraciones que pueda haber realizado el doctor Héctor Silva, son opiniones
vertidas fuera del proceso por uno de los miembros del Concejo Municipal en mención, y
este Tribunal considera, que las mismas no son prueba de desviación de poder en la emisión
del acto adversado.
A este punto, han sido desvirtuados los fundamentos de ilegalidad expuestos por la
Sociedad Promotora Optima Uno, S.A. de C.V.. En consecuencia, se concluye que no
existen los vicios alegados en las resoluciones emitidas por el Concejo Municipal de San
Salvador en relación al cierre del establecimiento "Bingo de París".
POR TANTO, con fundamento en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y en
los Arts. 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 421, 427 y
439 Pr. C., a nombre de la República esta Sala FALLA: a) Que es legal el Acuerdo número
seis, emitido por el Concejo Municipal de San Salvador el día dieciocho de julio del año
dos mil, mediante el cual se ordenó el cierre del negocio "Bingo de París"; b) Que es legal
el Acuerdo del Concejo Municipal de fecha quince de agosto del año dos mil, en el cual se
declaró sin lugar la revocatoria solicitada contra la anterior resolución; c) Condénase en
costas a la parte actora conforme al Derecho Común; y, d) En el acto de la notificación,
entréguese certificación de esta sentencia a la entidad demandada y a la representación
fiscal. NOTIFIQUESE.---M. ALF. BERNAL SILVA---J. N. R. RUIZ---RENE FORTIN
MAGAÑA---M. CLARA---PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LA SUSCRIBEN---J. E. ESCALANTE D.---RUBRICADAS.