rtacrc 673-2015 - Contratos del Sector Público

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
RESOLUCIÓN 673/2015
Recurso n° 674/2015 C.A. Región de Murcia 36/2015
Resolución n° 673/2015
En Madrid, a 17 de julio de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. L.A.E.H., en nombre y representación de la entidad SMITHS MEDICAL
ESPAÑA, SRL, contra la resolución de 29 de mayo de 2015 por la que se acuerda la exclusión de la
recurrente y se adjudica el contrato de suministro de “Agujas desechables con destino a los distintos centros
dependientes del Servicio Murciano de Salud”, convocado por el Servicio Murciano de Salud de la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, expediente C51999911 1005741481141ACPA; el Tribunal, en
sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Servicio Murciano de Salud convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión
Europea el día 18 de noviembre de 2014, y en el Boletín Oficial del Estado el día 22 de noviembre de 2014,
licitación para adjudicar, por el procedimiento abierto, el contrato de suministros arriba referido, con un valor
estimado de 4.961.230 euros, a tramitar de acuerdo con los preceptos de la Ley de Contratos del Sector
Público -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) fue probado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre- y con las demás normas de desarrollo aplicables a los poderes adjudicadores que tienen el
carácter de Administración Pública. El objeto del contrato se dividió en once lotes.
Segundo. Presentadas las ofertas por varios licitadores al lote número 4, entre ellos la empresa hoy
recurrente, examinado el sobre B, denominado “criterios cuantificables por juicios de valor”, el órgano
encargado de emitir el informe técnico concluye que la empresa SMITHS MEDICAL ESPAÑA, SRL, presenta
un equipo que no viene premontado como indica el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT),
por lo que queda excluido del lote.
El día 9 de mayo de 2015 el órgano de contratación emite resolución por la que, recogiendo la ponderación
resultante de valorar el sobre “B” y el sobre “C”, este último relativo a la oferta económica que es valorada
mediante “criterios cuantificables de forma automática”, acuerda al exclusión de la propuesta presentada por
la recurrente al lote 4 y su adjudicación a favor de la oferta que obtuvo una mayor puntuación.
Tercero. El día 2 de junio de 2015 se notifica a la recurrente por correo electrónico la resolución que pone fin
al expediente de contratación y así como su exclusión de la licitación. El día 11 de junio se da audiencia al
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interesado para examinar el informe técnico elaborado por la Comisión Técnica designada al efecto y en el
que se propone su exclusión. El día 17 de junio tiene entrada en una oficina de Correos y Telégrafos el
anuncio del recurso especial en materia de contratación, entrando en el Registro de este Tribunal el recurso
el día 18 de junio del mismo año junto con sus documentos anexos.
Cuarto. Se ha recibido el expediente de contratación en este Tribunal junto con el informe del órgano de
contratación donde se dice que “Requerido informe a la Comisión de Evaluación de las ofertas presentadas y
a la vista de estas alegaciones, la misma emite el siguiente informe que se transcribe literalmente:
“En relación al recurso especial, en materia de contratación, interpuesto por la empresa Smiths Medical
España, SRL, contra el acuerdo de exclusión de su oferta para el lote 4 del expediente CS/9999/1 100574
148/14/ACPA, justificándose dicha eliminación en el carácter no premontado del equipo aguja extracción con
dispositivo de seguridad que dicha empresa presenta y a la vista de las alegaciones y revisado el producto
ofertado, tenemos a bien proponer revisar dicha exclusión debido a que el producto ofertado se ajusta
fielmente a las características solicitadas en el pliego técnico” .
En consecuencia, cabe deducir que el producto si cumplía con los requisitos técnicos exigidos en su
momento” .
Quinto. La Secretaría del Tribunal ha dado traslado del recurso interpuesto a los licitadores, en fecha 30 de
junio de 2015, con el objeto de formular alegaciones en el plazo legalmente señalado al efecto, sin embargo
no se ha hecho uso del trámite.
Sexto. Por resolución de 30 de junio de 2015 se ha acordado mantener la suspensión automática prevista en
el artículo 45 TRLCSP al haberse impugnado por el recurrente el acuerdo de adjudicación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(TRLCSP) y en relación con el Convenio suscrito entre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el
Ministerio Hacienda y Administraciones Públicas, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 21 de
noviembre de 2012.
Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP h de entenderse que el recurrente ostenta legitimación
activa para la interposición del recurso.
Tercero. Se recurre la resolución de exclusión y de adjudicación de un contrato de suministro sujeto a
regulación armonizada, por lo que nos encontramos ante un acto recurrible por esta vía, de conformidad con
lo establecido en los artículos 9 y 40.2.b) y c) del TRLCSP. Se han cumplido las prescripciones del plazo
establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.
Cuarto. La cuestión objeto de este recurso pasa por examinar si el acuerdo por el que se excluyó la
propuesta de la recurrente es o no conforme a Derecho, y, a la vista del allanamiento del órgano de
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contratación a lo pretendido por la licitadora indebidamente excluida, reconociendo el error en la exclusión,
solo cabe resolver de forma afirmativa, acordando la anulación del acuerdo de exclusión y, por extensión, de
la adjudicación del lote cuatro del contrato de suministro.
En consecuencia, resuelto el objeto principal del recurso, la cuestión queda limitada a concretar los efectos
jurídicos de la estimación de la existencia de la infracción apreciada y su extensión sobre el propio
expediente de contratación. En este sentido, hay que señalar que si bien este Tribunal no desconoce la
existencia de diversas resoluciones en la que, estimando total o parcialmente el recurso interpuesto por el
licitador excluido indebidamente frente al acuerdo de exclusión, solo se ha dispuesto la retroacción hasta el
momento en el que se produjo la exclusión con el objeto de proceder a la valoración de la oferta excluida (a
modo de ejemplo Resolución 560/2015, de 12 de junio).
Sin embargo, en el presente caso, se da la circunstancia de que la exclusión se acordó con anterioridad a la
calificación de la documentación a valorar mediante juicios de valor (sobre B) y sin asignar a esta puntuación
alguna de manera previa a la ponderación de la oferta económica, que es valorada mediante fórmulas
automáticas (Sobre O). No podemos dejar de lado, por tanto, la exigencia de respetar el principio de
confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre concurrencia, resultando
imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de
conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en
el artículo 150.2 TRLCSP que dice: “La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables
mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios
en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo
de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así
como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”
En el mismo sentido, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que dispone que “La
documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en
todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta
última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos.” Y, de manera consecuente, el artículo 30.2
del mismo reglamento establece que “en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma
automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio
de valor”.
Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad jurídica, recientemente el
TJUE, en Sentencia de 30 de abril de 2014, Asunto T-63712011, afirmó “Pues bien, la obligación establecida
en el artículo 143, apartado 3, de las normas de desarrollo y en el punto 2, apartado 4, párrafo tercero, del
anuncio de licitación permite considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas que la comisión de
apertura de las ofertas halle en dos sobres sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la
seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un
coste marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que
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conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente que
tal obligación viola el principio de proporcionalidad (..).“
De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación
520/2007, aplicando la anterior legislación vigente en materia de contratos, se hace eco de la relevancia del
secreto de las proposiciones, diciendo que “Ciertamente la norma legal aquí aplicable, art. 79.1 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCL 2000, 1380, 2126), TRLCAP,
reproducida en los arts. 79.1 y 80.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, RD 1098/2001, de 12 de octubre (RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388), RCAP impone el
carácter secreto de las proposiciones. Se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino
también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con
anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a
ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con
absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del
procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior.”
De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones. Así, citamos la
Resolución 441/2015, de 14 de mayo, diciendo que:
“En primer lugar, debemos recordar que el artículo 150.2 in fine del TRLCSP dispone que “La evaluación de
las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras
efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia”.
Como hemos explicado recientemente en nuestra reciente Resolución 688/2014 de 23 de septiembre la
finalidad de este artículo no es otro sino garantizar que en la apreciación del valor atribuible a cada uno de
estos criterios no influye en absoluto el conocimiento de la puntuación que a cada una de las ofertas se haya
atribuido por razón de los criterios evaluables automáticamente o mediante fórmulas.
La voluntad del legislador tiene como fundamento el hecho de que, aun cuando los criterios de valoración de
las ofertas deban ser siempre de carácter objetivo, en la valoración de los mismos, cuando no es posible
aplicar fórmulas matemáticas, siempre resultará influyente un cierto componente de subjetividad que puede
resultar acentuado de conocerse previamente la puntuación asignada en virtud de los criterios de la otra
naturaleza.
Tal propósito se materializa en el artículo 150.2 del TRLCSP disponiendo que (el subrayado es nuestro) “las
normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal
evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta
valoración separada”.
Por ello, el artículo 26 del RD 817/2009 de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/200 7
de 30 de octubre de contratos del sector público (RO 817/2009 en adelante) establece que “la
documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en
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todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta
última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos”.
En fin, el razonamiento del legislador queda complementado con lo dispuesto en el artículo 30.2 del mismo
RD 817/2009 a cuyo tenor “En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se
efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.
En la ya mencionada Resolución 688/2014 citamos el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013 que al
efecto señala que la importancia del secreto de las proposiciones es “garantía del conocimiento sucesivo de
la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de le referida a
los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y
con ello la igualdad de trato de todos los licitadores”
Citamos en idéntico sentido Resoluciones 42/2014 y 43/2014 dictadas por el Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, donde se dice que “las previsiones normativas requieren, ante todo, que en la
tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de
trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de
fundamento a la adjudicación del contrato.”
Quinto. Por consiguiente, a la vista de lo expuesto y de los artículos recogidos en el fundamento anterior, y
en idéntico sentido a las resoluciones de este Tribunal 155/2014, 761/2014 y 193/2015, al resultar
comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, pues no queda respetada la confidencialidad del
contenido del sobre B con anterioridad a la valoración de la oferta a valorar mediante fórmulas automáticas,
la estimación del recurso obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento de licitación, en lo referido
exclusivamente para la adjudicación del lote cuatro del contrato de suministro, tramitado con posterioridad a
la aprobación de los Pliegos que han de regir el mismo.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. L.A.E.H., en nombre y representación de la entidad SMITHS
MEDICAL ESPAÑA, SRL, contra la resolución de 29 de mayo de 2015 por la que se acuerda la exclusión de
la recurrente y se adjudica el contrato de suministro de “Agujas desechables con destino a los distintos
centros dependientes del Servicio Murciano de Salud”, convocado por el Servicio Murciano de Salud de la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, expediente CS/9999/1100574148/1 4IACPA, anulando el
procedimiento de contratación tramitado exclusivamente en cuanto al lote número 4, desde el momento de la
aprobación de los Pliegos.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.
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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso
por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el
plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 1O1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
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