El recargo de prestaciones 1. INTRODUCCIÓN 2

El recargo de prestaciones
1. INTRODUCCIÓN
El recargo de prestaciones es una figura que se sitúa entre las disciplinas de la seguridad y salud laboral
y la Seguridad Social. El punto de partida es un incumplimiento de la normativa en materia laboral, pero
sus efectos se proyectan el campo de la Seguridad Social, con un incremento de las prestaciones. Es
esta doble naturaleza sancionadora e indemnizatoria lo que provoca problemas teóricos y prácticos.
El objeto de este artículo es analizar los presupuestos que deben darse para su aplicabilidad, la
determinación de su porcentaje, las posibilidades de revisión judicial, la prohibición de aseguramiento, la
compatibilidad con las sanciones administrativas o con la indemnización por daños y perjuicios, y por
último su afectación en los fenómenos interempresariales.
2. FINALIDAD Y NATURALEZA JURÍDICA
El recargo de prestaciones cumple una importante función preventiva y disuasoria, pero al mismo tiempo
es reparador de los daños causados al trabajador accidentando siempre y cuando el siniestro se deba a
una omisión de las medidas de seguridad y salud exigibles al empresario.
Su finalidad es conseguir el cumplimiento de la normativa en materia de prevención mediante la amenaza
de que si se produce un accidente por transgresión o omisión de tal normativa el empresario deberá
abonar al trabajador un importe que oscila entre el 30 y el 50% de las prestaciones satisfechas por la
Seguridad Social. Se trata, en definitiva, de evitar accidentes laborales por infracciones empresariales de
la normativa de prevención de riesgos imputables al empresario infractor, que de haber adoptado las
medias oportunas hubiera podido evitarse el accidente.
Así pues, para el accidentado el recargo cumple una función resarcitoria o indemnizatoria, mientras que
para el empresario tiene una finalidad disuasoria.
Numerosas han sido las tesis que han surgido en torno a la naturaleza del recargo de prestaciones,
naturaleza de sanción administrativa, indemnizatoria, de cláusula penal de origen legal o de sanción civil o
indemnización sancionadora, pero la verdad es que en el recargo de prestaciones confluyen aspectos de
todas las tesis mencionadas que pueden resumirse en los siguientes puntos:
•
Persigue reparar los daños sufridos por el trabajador, pero es una responsabilidad no
asegurable.
•
Mediante éste se penaliza al empresario infractor, pero la Ley lo recoge entre las mediadas
integrantes del Régimen de prestaciones que integran la acción protectora.
•
En un principio el beneficiario es el trabajador, no obstante, cuando el mismo ha fallecido y
carece de causahabientes el importe suele integrarse en los fondos del sistema de Seguridad
Social.
•
El INSS, aún no siendo autoridad pública encarga de sancionar los incumplimientos normativos,
tiene competencia para imponer dicho recargo.
•
Es preciso un procedimiento administrativo previo a su imposición, y la resolución que se dicte es
susceptible de impugnación judicial, pero el procedimiento seguido no es el propio de las
sanciones administrativas ni el orden jurisdiccional ante el que debe acudirse es el mismo.
•
Su imposición requiere un incumplimiento empresarial previo, siendo los criterios para determinar
su existencia más propios de la responsabilidad civil que del derecho sancionador.
3. REQUISITOS
La configuración del recargo de prestaciones exige la concurrencia de una serie de requisitos, y sin la
concurrencia de algunos de los mismos no es posible su determinación o imposición.
3.1. Omisión de las medidas en materia de seguridad y salud laboral
La omisión de las medidas de seguridad y salud exigibles constituye un incumplimiento o infracción de la
normativa, lo cual exige que la conducta patronal sea culpable.
Esta exigencia en materia de seguridad va más allá de la mera facilitación material de los instrumentos
precisos para una actividad segura, de modo que es preciso impartir órdenes o instrucciones concretas,
cuidar la formación, dar información, vigilar y controlar la puesta en práctica adecuada de esas
instrucciones, etc.
El único elemento que puede ser atenuante de la responsabilidad empresarial es la concurrencia de
culpas en la producción del accidente. No obstante, lo importante para que opere la responsabilidad
empresarial no es analizar si el trabajador o un tercero ha contribuido o no a la producción del resultado
dañoso con una conducta negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha
infringido alguna norma de seguridad o salud y si ésta de haberse cumplido hubiera evitado o minorado el
daño.
Por lo tanto, la responsabilidad del empresario únicamente quiebra en los supuestos en que la
imprudencia o conducta del trabajador sea lo que provoque el incumplimiento de las medidas de
seguridad.
3.2. Tipo de incumplimiento
¿Debe tratarse de normas concretas y determinadas? La transgresión de un genérico deber empresarial
de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales (LPRL), conduciría en la práctica totalidad de las ocasiones a condenar al empresario. No
obstante, es suficiente con la mera inobservancia de las medidas generales o concretas de seguridad
necesarias para el trabajo que todo empresario está obligado a cumplir en orden a la más perfecta
organización y eficacia de la prevención de riesgos. Las medidas de seguridad omitidas no
necesariamente tienen que estar detalladas en la normativa.
Únicamente los accidentes imprevisibles o inevitables, tales como los producidos como consecuencia de
defectos en los aparatos o máquinas debidamente revisados, quedan al margen de la imposición del
recargo.
3.3. Nexo de causalidad
De igual modo que para la propia calificación de un accidente como de trabajo se exige el nexo causal
entre la lesión producida y el desempeño de la actividad profesional, para que proceda el abono del
recargo de prestaciones en necesario que se determine una relación causa-efecto entre el incumplimiento
empresarial y el accidente, es decir, el accidente debe estar provocado por el incumplimiento empresarial.
4. DETERMINACIÓN DEL IMPORTE
El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social vincula el importe del recargo a la gravedad de la
falta cometida por el empresario (no a la gravedad del accidente). Los criterios más utilizados para
determinar el porcentaje del recargo de prestaciones son tener en cuenta: el tipo de infracción cometida,
las consecuencias producidas, la intencionalidad, las posibilidades de haber evitado el resultado, la
imprudencia del trabajador, etc. Además, excepcionalmente, algunos tribunales hacen uso también de los
criterios establecidos para la graduación de las sanciones establecido en la Ley de Infracciones y
Sanciones en el Orden Social (LISOS).
5. SUPUESTOS CONFLICTIVOS
5.1. Gran invalidez
La adición de un 50% a la pensión de incapacidad permanente absoluta o total cuando el trabajador
queda en situación de gran invalidez como consecuencia del accidente debido a la omisión de medidas
de seguridad y salud laboral plantea la importante cuestión de si el incremento de las prestaciones
como consecuencia del recargo debe aplicarse al porcentaje total de la pensión (150%) o sólo a una parte
de la misma.
La primera línea jurisprudencial se mostró partidaria de aplicarlo únicamente sobre el importe de la
pensión y no sobre el incremento del 50%, no obstante, la jurisprudencia más reciente entiende que el
recargo opera sobre el total de la prestación no únicamente sobre el 100% de la base reguladora. Con
independencia de la naturaleza que se atribuya al incremento del 50%, se trata de una prestación
económica prevista para la indicada contingencia, por lo que a tenor de los dispuesto en el artículo 123 el
recargo debe recaer sobre el total de la prestación.
5.2. Mejoras voluntarias
El recargo, como regla general, no se aplica sobre las mejoras voluntarias de la Seguridad Social. El
recargo sólo opera sobre las prestaciones causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional
que con carácter público, obligatorio e imperativo están contempladas en el sistema de Seguridad Social.
Ahora bien, es posible que a través de pactos individuales o colectivos o de las mismas reglas que
regulan estas mejoras voluntarias se disponga expresamente que el recargo se aplique también sobre
éstas, en cuyo caso habrá que estar a lo dispuesto en estos pactos o reglas.
6. SUJETOS RESPONSABLES
La imputación de responsabilidad al empresario que incumple la normativa en materia de seguridad y
salud laboral plantea no pocos problemas en los casos en que el empresario del trabajador resulta
insolvente o cuando concurren en un mismo ámbito organizativo una pluralidad de empresarios.
Analicemos estos supuestos:
6.1. En supuestos de insolvencia empresarial
El sujeto responsable de abonar el recargo es única y exclusivamente el empresario: no hay
responsabilidad subsidiaria del INSS, aunque éste, es beneficiario del recargo cuando no hay trabajador o
beneficiario a resarcir. Para llegar a tal conclusión los tribunales acuden a la naturaleza sancionadora del
recargo y a su imposibilidad de aseguramiento.
6.2. En supuestos de pluralidad de empresarios
Teniendo en cuenta la dificultad que en ocasiones reviste la determinación del empresario responsable
del incumplimiento de las obligaciones preventivas, la Ley diseña un sistema de protección adicional
fundado en la responsabilidad solidaria de todas las empresas implicadas.
6.3. Empresas de trabajo temporal y empresas usuarias
De acuerdo con el artículo 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los trabajadores contratados
por empresas de trabajo temporal deberán disfrutar del mismo nivel de protección en materia de
seguridad y salud que los restantes trabajadores de la empresa en la que prestan sus servicios. La ETT
debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que, con carácter previo al inicio de la actividad
reciban información acerca de los riesgos a los que van a estar expuestos, en particular en lo relativo a la
cualificación y aptitud profesional, controles médicos específicos, así como sobre las medidas de
protección y prevención frente aquellos riesgos. La ETT es, por tanto, responsable del cumplimiento de
las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud.
Como es sabido, el pago del recargo recae sobre la empresa responsable del incumplimiento causante
del accidente, por lo que la ETT únicamente será responsable del pago de dicho recargo cuando el
accidente se deba a una falta de formación o información al trabajador o cuando el trabajador no estuviera
capacitado para desarrollar el trabajador de forma adecuada.
Por el contrario, será responsable la empresa usuaria cuando el accidente tenga lugar en su centro de
trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y su causa sea debida a una falta de
medidas de seguridad. La responsabilidad recaerá normalmente sobre esta última pues es ésta y no la
ETT quien debe velar por el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud y por ser en
ésta en la que el trabajador presta efectivamente sus servicios.
Con todo, sería posible admitir la concurrencia de responsabilidades en aquellos casos en que la causa
del accidente fuese debida a culpa o negligencia de ambas empresas.
6.4. Contratas y subcontratas
La doctrina actual entiende que en virtud de lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los
Trabajadores la responsabilidad de pagar el recargo de las prestaciones de Seguridad Social recae
conjunta y solidariamente sobre la empresa principal y la contratista.
7. PROHIBICIÓN DE ASEGURAMIENTO
El artículo 123 de la LGSS contiene dos previsiones: la responsabilidad del pago del recargo no podrá ser
objeto de aseguramiento siendo independiente y compatible esta responsabilidad con las de todo orden,
incluso penal, que se deriven de la infracción.
La prohibición de aseguramiento se fundamenta en la necesidad de mantener la función preventiva del
recargo de prestaciones, evitando su sustitución por una función meramente reparadora de los daños
causados.
Al importe del recargo pueden sumarse el de las sanciones penales o administrativas y el de la
indemnización por daños y perjuicios, además de la responsabilidad directa del pago de las prestaciones
en caso de haberse constatado irregularidades en la cotización o en el encuadramiento del trabajador.