207-a-2009 cámara de familia de la sección centro, san salvador, a

207-A-2009
CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS DIEZ
HORAS Y VEINTICINCO MINUTOS DEL DIA VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS
MIL ONCE.
Conocemos del recurso de apelación interpuesto por el Lic. MILTON ANTONIO
ORTEGA, en su carácter de apoderado del señor […], mayor de edad, agricultor en pequeño, del
domicilio de San Ignacio, Chalatenango, contra la sentencia pronunciada por la Jueza de Familia
de Chalatenango, Licda. SARA DEL CARMEN GARAY CACERES, en el proceso de
PÉRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL, clasificado con el NUI: CH-F-670-240-2-09,
promovido por la Defensora Pública de Familia, delegada por la Procuraduría General de la
República, Licda. MARIA EMILIA NAVARRO GUARDADO; actuando en representación de la
niña […], asimismo ha intervenido la Procuradora de Familia adscrita al juzgado a-quo, Licda.
MAYRA RAQUEL CANJURA SERRANO. Se ratifica la admisión de la apelación por reunirse
los requisitos de ley.
VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. La sentencia impugnada fue pronunciada en la audiencia de sentencia de fs. 59/63; en
cuyo fallo se decretó la Pérdida de la Autoridad Parental que el señor […] ejerce sobre su menor
hija […] (debe ser sólo […]) por abandonarla injustificadamente; asimismo se confirió
provisionalmente el cuidado personal de la referida niña, a su tía materna, señora […], y se
ordenó la remisión de la señora […] y de otros familiares en caso de considerarse necesario a
orientación psicológica en el Centro de Atención Psico-Social.
Inconforme con lo resuelto, el Lic. MILTON ANTONIO ORTEGA interpuso la alzada
que conocemos, mediante escrito de fs 66/68; argumentando en síntesis lo siguiente:
Que no está de acuerdo con la resoluciòn proveída que decretó la pérdida de autoridad
parental por cuanto considera que se han aplicado erróneamente los Arts. 240 Nº 2, 206, 211,
213, 214 y 217 C.F. y 182 Nº1 L.Pr.F.
Arguye que la jueza ha basado su decisión en las declaraciones de dos testigos como lo
son […] y […], quienes en sus declaraciones manifiestan que han visto al señor […] que ha
visitado a su hija unas tres veces. Los mismos testigos también manifestaron ser empleados y
tener un horario de oficina de ocho a cinco de lunes a viernes e inclusive trabajan sábado hasta el
mediodía; razón por la que no les consta si en ese horario y días laborales el señor […] visita o no
a su hija; es decir, que no es suficiente lo dicho por los testigos para dar por sentado que el señor
[…] no mantiene ni se esmera por tener relación psíquica, moral y afectiva con su menor hija.
Asimismo reitera que de los informes periciales practicados (informe social, psicológico y
educativo) se establece que no ha habido abandono por parte del padre, que más bien hubo una
sustracción al cuidado personal de la niña por parte de la señora […] y que en su momento el
señor […] intentó incluso por la vía de la autoridad pública recuperar el cuidado de la misma.
Que la declaración de los testigos no es suficiente para establecer que el padre de la menor la ha
abandonado, ya que sólo pueden dar fe de los sábados en la tarde y domingos, e incluso en esos
días han tenido la oportunidad de observar al señor […] que visita a la menor en la casa de la
señora […].
Pide que esta Cámara revoque la resoluciòn emitida y declare No Ha Lugar a la Pérdida
de Autoridad parental promovida por la Procuraduría General de la República mediante su agente
auxiliar, Licda. MARIA EMILIA NAVARRO GUARDADO.
La Licda. NAVARRO GUARDADO en su escrito de fs. 71/72 sobre la alzada interpuesta
manifestó: Que es de la opinión que la jueza a-quo ha actuado apegada a la ley al dictar la
sentencia, ya que si bien es cierto que los testigos trabajan, -porque es necesario hacerlo, como
también lo hace el padre de la niña-, es importante evidenciar que los testigos fueron muy claros
y contestes en sus respuestas, ya que son testigos idóneos que les constan los hechos de vistas y
oídas por ser vecinos y personas muy cercanas a la niña y a la tía materna de ésta; por lo tanto la
prueba testimonial es el mejor medio de prueba que se establece y por ser personas que aprecian
mucho a la niña y les constan los hechos porque visitan constantemente a ambas tienen
conocimiento que el demandado no ha sido un padre responsable.
En el estudio social se ha establecido que el señor […] nunca le ha interesado su hija, más
aún se establece que tiene tres niños a su cargo sobre los cuales ejerce violencia intrafamiliar y
maltrato, ya que éstos no estudian porque dicho señor no se los exige porque para él es más
productivo que se dediquen a las actividades agrícolas.
Manifiesta que no es válido el argumento del apelante de que la niña fue sustraída por la
abuela materna y luego por la tía materna, ya que existieron cuatro años y medio para poder
solicitar que le devolvieran a la niña por medio de Diligencias de Deber de Convivencia (Art. 212
C.f) y no lo realizó; asimismo tuvo el derecho de solicitar el cuidado personal no haciendo valer
el mismo; comprobándose con la prueba testimonial que nunca mostró interés para realizar
ninguna acción, ni se ha preocupado por la manutención de dicha niña ni de brindarle afecto. Por
tanto los argumentos del impetrante carecen de lógica y de orden ya que violentan el derecho de
la niña a ser identificada con su familia con la que actualmente convive, la quieren y le brindan
todo lo necesario.
Además el señor […] tanto en sede administrativa en la Procuraduría General de la
República, en la Oficina para Adopciones, y en el ISNA otorgó su consentimiento para que su
hija fuera adoptada por la tía materna, pero se retractó en la audiencia de sentencia en el juzgado
de familia (CH-F-424-165-2009).
Pide que se confirme la sentencia y se agilice dicho trámite en base al interés superior de
la niña y que la señora […] continúe con las diligencias de adopción y siendo que dicho trámite
es engorroso, solicita se aplique el principio de celeridad en este caso.
Por su parte, la Procuradora de Familia adscrita al juzgado a-quo, Licda. MAYRA
RAQUEL CANJURA SERRANO, a fs. 73 manifestó que es de la opinión que por parte del señor
[…] hubo un abandono, ya que jamás se preocupó por las necesidades de la niña, cómodamente
se la dejó a la tía materna, incluso en un primer momento hasta había dado su consentimiento
para que la adoptara pero posteriormente cambió de opinión, siendo de esta forma que el señor
[…] ha incumplido los deberes paterno-filiales al dejarle cómodamente la responsabilidad a otra
persona y además no se preocupó por recuperar a su hija por los medios que la ley ampara.
Según el estudio social, el demandado quiere recuperar a la niña porque la mamá (de él) le
dice que no la regale, además el señor […] tiene otros menores a su cargo y ejerce violencia física
y psicológica sobre ellos, por lo que no es procedente que no se declare la pérdida de autoridad
parental, por el contrario de esa forma podrá la tía continuar con el trámite de adopción, ya que
para la niña existen lazos como de hija para con una madre y un padre con la señora […] y su
esposo; a los cuales se refiere como tales. Además cuando se entrevistó a la niña manifestó que el
señor […] no la visitaba sino que una vez la había ido a ver y le había llevado dulces; también a
los testigos les consta que el padre no ha estado pendiente de ella.
II. Así las cosas, el objeto de la apelación se circunscribe a determinar, a partir del
material fáctico y probatorio que milita en autos, si se ha establecido la causal de abandono
injustificado del padre, contemplada en el Art. 240 causal 2ª. C.F., y en consecuencia decidir si
procede confirmar o por el contrario revocar la sentencia que decreta la pérdida de la autoridad
parental que ejerce el demandado, señor […], respecto de su hija […].
III. La autoridad parental, de conformidad al Art. 206 C.F., es el conjunto de derechos y
deberes que la ley otorga e impone al padre y a la madre, sobre sus hijos menores de edad o
declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida y además
para que los representen y administren sus bienes. Es por ello que en reiteradas oportunidades se
ha sostenido que la autoridad parental, es un derecho-deber de los padres, cuyo énfasis radica en
la protección del niño(a).
El Art. 240 ord. 2° C.F. a la letra reza: “El padre, la madre, o ambos perderán la
autoridad parental sobre todos sus hijos, por cualquiera de las causas siguientes (…) 2° Cuando
abandonaren a uno de ellos sin causa justificada.”
Doctrinariamente se ha sostenido que la pérdida de la autoridad parental “es una sanción
legal, contra el padre o madre, frente a conductas que ponen en grave peligro la formación
integral del hijo e incluso la vida misma.” (Zannoni, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de
Familia. Tomo II. Ed. Astrea, 2002.).
Por ello, esta Cámara en reiterados pronunciamientos ha expresado que para la
procedencia de la pérdida es preciso que se compruebe de forma fehaciente en el proceso la
causal que se invoca, por el mismo carácter sancionador de la norma.
No hay una definición legal de abandono para los efectos de la pérdida de la autoridad
parental, por lo que por analogía (Arts. 8 y 9 C.F.) se puede aplicar el Art. 182 ord. 1° C.F.,
relativo al abandono con fines de adopción, el cual señala que “Se considera abandonado, todo
menor que se encuentre en una situación de carencia, que afecte su protección y formación
integral en los aspectos material, psíquico o moral, por acción u omisión”
En la doctrina se sostiene que abandono “es el desprendimiento de los deberes del padre
o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación que
impone la ley, y no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes
resultantes de la patria potestad.” (Belluscio, César Augusto. Manual de Derecho de Familia. Ed.
Astrea. Tomo 2, 2004).
Asimismo, también se entiende por abandono la consecuencia del incumplimiento de los
derechos-deberes que surgen de las relaciones familiares, en este caso paterno-filiales. Para que
exista abandono es menester que exista una conducta de total desamparo y de absoluta
indiferencia o despreocupación frente a la realidad de los hijos; conducta que además debe ser
estrictamente maliciosa o voluntaria, sin supeditación a circunstancias que hayan podido influir
aunque sea indirectamente en la consumación del hecho.
La delicada finalidad de la autoridad parental no permite que se deje de satisfacer uno
solo de los deberes paternos y hace que si tal ocurre se caiga en incumplimiento total de la
institución (Autoridad Parental); sin embargo, el tema del abandono ofrece más elementos
sociológicos que jurídicos en la mayoría de los casos, por lo cual también a su vez es utilizado
como un indicador social, debiendo tomarse siempre en cuenta la conducta o las conductas
desarrolladas por los representantes legales o los responsables del niño(a) sujeto del caso,
conductas que además de ser estrictamente maliciosas o voluntarias, hayan podido influir en la
consumación del abandono; en otras palabras se necesita que dichas conductas sean de
indiferencia o de despreocupación frente a la realidad de los hijos.
En ese sentido, abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o
sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley, y
no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la autoridad
parental.
Para el caso, en aplicación del Derecho Comparado, tenemos por ejemplo que en el Art.
307 del Código Civil Argentino numeral 2º se contempla que el padre o madre quedan privados
de la patria potestad por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya
abandonado, aún cuado quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero.
V. Los elementos más importantes del sub judice que constan en el proceso son los
siguientes:
A) Según lo referido en la demanda presentada el dos de julio de dos mil nueve, la niña
[…] (actualmente de seis años) desde la edad de un año ocho meses aproximadamente, quedó
bajo el cuidado de la tía materna, señora […], quien ha corrido con todos sus gastos, ello a raíz de
la muerte de su madre, […], quien falleció el día seis de febrero de dos mil cinco, por causas
indeterminadas (fs. 6); habiéndola abandonado el padre desde esa fecha; que sólo hace algún
tiempo el padre la vio porque firmó el consentimiento de adopción el cual no quiso ratificar en
audiencia. (fs. 8).
B) El demandado no contestó la demanda. No obstante en el informe educativo se refiere
que la señora […] (tía materna de la niña) expresó que luego de la muerte de su hermana, su
mamá (abuela materna) le quitó la niña al demandado como repuesto de su hija perdida, pero
como la abuela materna estaba un poco enferma, ella se hizo cargo de su crianza. Que a los meses
el padre llegó con la Policía Nacional Civil a querérsela llevar pero los agentes le dijeron que se
la podía llevar pero antes le preguntaron que si la iba a tener en las mismas condiciones y él dijo
que no y por eso la dejó con ella. Expresó además que el padre la llega a visitar y la chinea pero
casi no llega con él. Refirió la demandante (tía de la niña) que el padre no le quiso dar la firma
para la adopción porque adujo que no le habían explicado bien y él siempre quiere tener derechos
sobre la niña; pero la niña no quiere llevar su apellido (el del padre); que ella siempre le ha
permitido que la visite, pero que él no le dará las condiciones materiales que ella le da. Se
menciona en dicho estudio que la tía (demandante) antes no visitaba a la madre de la niña
(hermana fallecida) y a su sobrina porque vivían muy lejos, sólo su abuela materna porque vivía
cerca de ellas.
C) El demandado refirió que cuando murió la madre le pidieron a la niña por unos días,
pero luego la abuela le entregó la niña a la tía sin decírselo a él, por eso decidió ir a la Policía
Nacional Civil para poder verla, pero la tía nunca le ha permitido que lleve a su hija a pasar unos
días a su casa junto con sus otros hermanos. Que no está de acuerdo en dar la firma para la
adopción porque si lo hace no podrá ver más a su hija y algún día ella podría necesitar de él. Que
la niña se alegra cuando lo ve, lo abraza pero eso no le gusta a la tía, quien quiere que le firme a
la fuerza, que lo ha estado insultando porque no lo hace, (darle la firma) que dicha señora nunca
ha llegado a visitar a sus hijos (sobrinos de la demandante) al lugar donde viven en Río Chiquito.
Que no le explicaron bien lo de la adopción. Que tiene a su cargo tres hijos más, de 14, 12 y 7
años, y una niña que vive con una hermana porque al morir su compañera de vida sólo tenía
cuatro meses de edad. Se refiere en el estudio que la niña […] (sujeta de este proceso) está bien
cuidada y con buen rendimiento escolar. El estudio concluyó que no se evidencia abandono y que
es conveniente que se conserve la autoridad parental y que el padre tenga un régimen de visitas,
que además la niña se relacione con sus hermanos y que las partes sean remitidas al CAPS.
D) En el estudio social (fs. 48/55) se estableció que el señor […], procreó cinco hijos con
la madre de la niña -ahora fallecida- se refirió que se ejercía violencia familiar por parte del señor
[…], lo que llevó a la separación de la pareja por dos años después de procrear al primer hijo,
pero luego regresaron y procrearon cuatro hijos más; los conflictos se presentaban -según refiere
el demandado- por celos de la compañera de vida, pues él por su trabajo de albañil, se veía
obligado a quedarse en otros lugares. Que la señora padeció del corazón y al morir, los hijos
fueron llevados por la abuela paterna y una tía. Que no ha querido firmar la adopción porque
pierde todo derecho en la niña, acepta irresponsabilidad pero también menciona que la tía le dijo
que no necesitaba nada de él, que ella tenía suficiente dinero para atender las necesidades de la
niña, sin embargo en alguna ocasión le llevó dulces y un jugo, que no le llevó otras cosas pues
tenía temor que la señora (tía demandante) se las tirara.
Por su parte la demandante confirma lo dicho en los estudios por el demandado, (sobre la
forma en que obtuvo el cuidado de la niña) expresa que el padre los primeros meses llegaba
cada mes o cada dos meses a ver a la niña y le llevaba galletas y jugos pero después se alejó
ignorando el motivo. Que inició trámites de la adopción en la Procuraduría, es decir en la OPA y
en el ISNA. Que la niña reconoce al demandado como su padre y que no le pide a la tía que la
lleve a pasear donde éste debido a la distancia que existe desde la palma hasta donde reside el
padre, hermanos y abuela paterna. El padre refiere que la niña no se relaciona con sus hermanos
a quienes rechaza e ignora, siendo la tía quien la influencia para que lo rechace incluso a él. Se
hace constar que los hijos bajo el cuidado del padre no los envía a estudiar por estar el centro
escolar demasiado lejos y dice que mejor les está enseñando a trabajar para que se defiendan; el
demandado tiene características egocéntricas y sin visión de futuro, conformándose con su
situación precaria de pobreza. Las condiciones habitacionales del señor son de extrema pobreza,
se dice además en el estudio (sin referir fuentes) que se conoció que el demandado tiene
enfermedad de alcoholismo, señalando éste al respecto que lo hace solo ocasionalmente.
Colaterales refirieron maltrato físico y psicológico a los niños bajo su cuidado. Se concluye en
dicho estudio, que el factor económico y falta de interés no permite el acceso a la educación.
El Informe Psicológico en resumen menciona que no hubo abandono y se sugiere que no
se pierda el contacto paterno-filial y que se refiera a los involucrados al CAPS.
E) En la audiencia de sentencia de fs. 59/63, los testigos […] (del domicilio de La Palma)
y […] (reside en Cuyaguanca); en resumen refirieron, el primero que no le consta si el padre
visita a la niña, lo ha visto como dos veces, que trabaja de lunes a viernes y no sabe si esos días el
padre ha visitado a la niña; la segunda, quien dijo ser vecina de la demandante, (sin embargo del
mismo proceso se advierte que su domicilio es en San Ignacio), expresó que casi no ha visto al
padre de la niña, a lo mucho sólo tres veces. Afirmó además que el padre vive a unos cuatro
kilómetros del lugar. donde reside la niña; sin embargo se ha establecido en el proceso que dicho
señor reside lejos, es decir, en el Caserío El Botoncillal, del Cantón Santa Rosa, municipio de San
Ignacio, por lo tanto sus dichos no merecen suficiente credibilidad.
De todo lo anterior se advierte que los testigos presentados lo son de hechos negativos (no
les consta que el padre visite a la niña); y del testimonio de la segunda testigo claramente se
advierte que su dicho no coincide con lo que consta en el proceso no sólo respecto del lugar
donde ella reside, sino además sobre la distancia que existe de donde reside la niña al lugar donde
reside el padre.
Asimismo, a fs. 64 consta que la niña reconoce como su papá al demandado, de donde
puede inferirse que tal circunstancia sólo es posible si el padre la ha visitado y tratado como su
hija, pese a la distancia y a su extrema pobreza.
En base a lo anteriormente expuesto se hacen las siguientes valoraciones:
1. Se ha podido establecer sin ninguna contradicción dentro del proceso lo que las partes
expresaron a los miembros del equipo multidisciplinario del juzgado a-quo, esto es que la niña
en referencia fue llevada por la abuela materna y luego entregada a la tía materna, con quien
permanece hasta la fecha (desde febrero de 2005), a raíz de la muerte de su madre, pues el padre
quedaba en ese momento con cuatro hijos más procreados con la fallecida.
2. Que al conocer el padre que la tía materna, hoy demandante, tenía a su cargo a la niña
[…] y no la quería devolver, buscó el auxilio de la Policía Nacional Civil; pero al llegar al lugar
donde su hija se encontraba, la misma policía le dijo que se la podía llevar con él, pero
haciéndole ver si la tendría en las mismas condiciones en que se encontraba en casa de la tía.
Ante ello, consciente dicho señor de su precaria situación económica y paupérrimas condiciones
de vida, optó por dejarla al cuidado de la tía, señora […].
Consideramos que tal decisión fue tomada por el padre en ese momento atendiendo el
mejor interés de su hija, anteponiendo sus propios intereses a los de su hija, en el entendido que
seguiría manteniendo relaciones paterno-filiales en la medida de sus limitadas posibilidades, por
cuanto dicho señor reside en un lugar lejano y de difícil acceso hasta el lugar donde reside
actualmente su hija al lado de la tía, señora […] en La Palma; tiene a su cargo otros hijos y vive
en condiciones de extrema pobreza que le imposibilitan brindarle la ayuda necesaria, misma que
la tía se comprometió a proporcionarla, conocedora de dicha situación. Es decir, se trata de un
problema socio-económico.
3. También se menciona en los estudios practicados que de los otros cuatro hijos, tres se
encuentran con el demandado, y una niña […], con una tía paterna; hermana del demandado en
razón de haber fallecido la madre y haber quedado de cuatro meses de nacida, es decir, para el
cuidado de las niñas más pequeñas es auxiliado por su familia ampliada, quedando bajo su
cuidado los varones y la mayor de las niñas. Asimismo se refirió que antes del nacimiento del
primer hijo hubo violencia intrafamiliar y que actualmente los hijos en edad escolar no estudian,
pues el padre (demandado) prefiere que trabajen y se dice además que existe maltrato hacia ellos.
De todo lo dicho lo único aceptado por el señor […] es que sus hijos no estudian, pues para él es
de más beneficio que trabajen y además el único centro escolar donde podrían estudiar queda
demasiado retirado del lugar donde residen. En este punto debe considerarse que al momento del
estudio uno de los niños tenía seis años y la niña más pequeña tenía cuatro, ello aparte del
esquema mental y cultural propio de personas que viven en zona rural y en condiciones de
extrema pobreza, generalmente ese es el pensamiento predominante y que se transmite
generacionalmente al no visualizar otras oportunidades o condiciones de vida.
De otros tipos de maltrato y del alcoholismo que se menciona padece el señor […] no
existen referencias específicas dentro del proceso que lo establezcan, es más, ni tan siquiera lo
menciona la demandante en la demanda planteada, quien dicho sea de paso tampoco visita a sus
otros sobrinos, aduciendo la lejanía existente de su lugar de residencia a la del padre de la niña y
sus otros sobrinos. Del contenido del estudio, claramente se advierte la situación de extrema
pobreza y exclusión social en que vive el señor […] y sus hijos, pues carecen de los servicios
básicos de agua, energía eléctrica, centros educativos cercanos, carreteras y transporte accesible,
pues viven en el Caserío El Botoncillal del Cantón Santa Rosa, del municipio de San Ignacio.
Lo anterior sumado a la escasa o nula formación cultural y educativa del señor […] hace
comprensible –aunque no justificable- que dentro de su concepción de vida sea más importante y
beneficioso preparar a sus hijos para que trabajen y no que estudien (concepción fatalista
marcada por su entorno y proceso de socialización), no sólo por la lejanía, sino por sus limitantes
económicas, careciendo además de un trabajo que le garantice un ingreso fijo. Es tan grave la
exclusión social, estatal y comunitaria, y falta de atención y apoyo de que carece esta familia que
incluso uno de los hijos evitó el contacto social con los miembros del equipo multidisciplinario,
escondiéndose en al área de la cocina para que no se le observara. (fs.53 vto.)
Respecto de la prueba testimonial de los señores […], ambos refieren hechos negativos,
en el sentido de que no les consta que el padre visite a la niña y sólo lo han visto dos o tres veces;
ambos testigos trabajan, uno de ellos dijo ser vecino de la tía y la segunda testigo no merece fe
porque a pesar de que dijo vivir a la par de la señora […], consta en la misma acta que reside en
Cayaguanca, jurisdicción de San Ignacio, y en segundo lugar afirmó que el padre vivía como a
cuatro kilómetros del lugar donde actualmente reside la niña, lo cual es absolutamente imposible
dado que éste reside en el caserío El Botoncillal de un cantón de otro municipio distinto al de La
Palma.
En resumen los testigos solamente refirieron el buen cuidado que la tía le brinda a la niña,
pero no probaron el abandono. La niña reconoce al padre como tal, lo que indica que ha tenido
contacto con él (no así con sus hermanos) y que dicho contacto se ha visto afectado últimamente
al negarse éste a autorizar su adopción, como ha quedado de manifiesto en el proceso; pues
consta a fs. 8/9 que efectivamente el demandado se negó a dar la autorización para la adopción de
la niña en audiencia, (de Diligencias de Adopción), expresando categóricamente que no se le
brindó un consentimiento informado tal como lo exige la ley y las Convenciones Internacionales
en materia de Adopción, y que además desea tener contacto siempre con su hija y que ésta lo
tenga a su vez con sus hermanos.
De todo lo anteriormente expuesto tenemos que la niña […] se encuentra al lado de su tía
materna por haberlo acordado así con el padre, por carecer éste de las condiciones mínimas
necesarias para satisfacerle todas sus necesidades, que lo anterior se hizo inicialmente por
situaciones de urgente necesidad como fue la muerte de la madre y las condiciones precarias de
vida del padre, las cuales subsisten hasta la fecha, pero no por ello se estableció per se el
abandono, ya que el padre siempre ha tenido contacto con su hija, al punto que ésta lo reconoce
como tal, quien no le ha brindado la ayuda necesaria por su extrema pobreza como quedó de
manifiesto en los estudios citados. Debe acotarse en este punto que la misma ley establece en el
Art. 216 C.F que en situaciones de suma urgencia los progenitores podrán conferir el cuidado del
hijo(a) mientras dure la misma a personas de su confianza, sin que por tal razón desatiendan sus
deberes paternos (entendiéndose que ello será en la medida de sus posibilidades).
No obstante aunque el cuidado personal debe ser ejercido por los progenitores por las
razones ya mencionadas, siendo que las necesidades de la niña están siendo satisfechas por la tía
materna quien se ha acreditado le brinda un buen cuidado, habiéndose adaptado a ese hogar,
deberá conferírsele como medida provisional su cuidado y representación legal, siendo ésta una
modalidad de acogimiento familiar basada en el principio de solidaridad familiar, por el plazo de
dos años, aplicando analógicamente el Art. 209 C.F., por ser la medida que más derechos
garantiza a la niña […]; plazo que podrá prorrogarse de persistir las condiciones de carencia del
señor […], a quien deberá establecérsele un régimen de visitas que sea factible cumplirlo,
atendiendo la distancia y sus condiciones de carencia; lo anterior sin perjuicio de que si
eventualmente se estableciere que dicho señor se desatiende de las obligaciones paterno-filiales
dentro de sus posibilidades reales pueda pedirse una pérdida de autoridad parental basada en
nuevos hechos (pues se darían en otro tiempo). Actualmente con los hechos establecidos si se
decretara la pérdida de autoridad parental estaríamos sancionando la pobreza derivada en gran
medida de problemas estructurales, (socio-económicos) que el Estado debe asumir,
prioritariamente, con más razón con la nueva Ley de Protección Integral para la Niñez y
Adolescencia, Lepina.
Es necesario mencionar que deberá promoverse que las instituciones estatales,
asociaciones comunales, ONG`s y la misma familia ampliada apoyen a la familia del señor […],
en los aspectos de formación u orientación y además materialmente, de igual manera a los hijos,
principalmente porque se les está vulnerando el derecho a la educación, para lo cual deberá
librarse oficio a las instituciones como el ISNA, Procuraduría General de la República, para que
se tomen medidas para auxiliar y fortalecer a todo el grupo familiar auxiliándose incluso de
ONGs como plan internacional entre otros. Todo lo anterior con base al Art. 32 Cn., Convención
de los Derechos del Niño y el Libro V del Código de Familia vigente al momento de iniciar este
proceso.
Todo lo anterior con la finalidad de ir transformando la realidad de las familias
especialmente en su formación, orientación, desarrollo, promoción y apoyo a favor de los
Derechos de la Niñez y Adolescencia, para lo cual los Estados adoptarán medidas hasta el
máximo de sus recursos en lo que respecta a derechos económicos sociales y culturales
facilitando una atención integral, Arts. 4 y 27.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
Art. 2 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y Art. 1
del Protocolo de San Salvador.
Por las razones antes expuestas es procedente revocar la sentencia venida en apelación
que declaró la Pérdida de la Autoridad Parental del señor […] respecto de su hija […].
Por los argumentos expuestos y de conformidad a los Arts. 1, 32, 36, Cn; 3, 8 Convención
sobre los Derechos del Niño, 4, 182 ord. 1°, 209, 216, 217, 350, 351 C.F., 3, 7, 148, 153, 156,
160, 161, 218 L.Pr.F; 427 y 428 Pr.C., esta Cámara a nombre de la República de El Salvador,
FALLA: A) Revocase la sentencia impugnada que declaró la Pérdida de la Autoridad Parental
que ejerce el señor […], respecto de su menor hija […], por no estar apegada a derecho; en
consecuencia confiérasele como medida provisional el cuidado personal de la niña […] a su tía
[…], por el plazo de dos años, aplicando analógicamente los Arts. 209 y 219 C.F., por ser la
medida que más derechos garantiza a la referida niña; la que podrá prorrogarse por el mismo
tiempo o el necesario de persistir las condiciones de carencia del señor […] promoviendo las
respectivas diligencias; B) Se establece un régimen de comunicación, relaciones y trato
provisional al señor […] con su hija […], de una o dos veces al mes, régimen que consideramos
será factible para el señor […] cumplirlo,
atendiendo a la distancia y sus condiciones de
carencia; C) En vista de carecer el señor […] de capacidad económica para tal efecto, esta
Cámara no establecerá cuota alimenticia a favor de la niña […] por parte de su padre; D) Líbrese
oficio a la Procuraduría General de la República y al ISNA para que brinde en la medida de sus
posibilidades asistencia psicológica y apoyo a las partes involucradas, a la niña […] y a los
demás hijos del señor […], procurando que no tengan que desplazarse grandes distancias para ese
efecto; E) Asimismo el juzgado a-quo deberá comisionar a su equipo multidisciplinario, a fin de
que cada cuatro meses le dé seguimiento al presente caso para verificar el cumplimiento de la
medida de cuidado personal decretada. Oportunamente devuélvanse los autos originales a su
tribunal de origen con certificación de esta sentencia. Notifíquese.
PRONUNCIADA POR LOS MAGISTRADOS:
DR. JOSE ARCADIO SANCHEZ VALENCIA (en disidencia)
LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZALEZ y
DR. PABLO EDGARDO PORTILLO HURTADO.
A. COBAR A.
SECRETARIO.
VOTO RAZONADO DEL MAGISTRADO DR. JOSE ARCADIO SÁNCHEZ
VALENCIA.
No he concurrido con mi voto a formar la sentencia, por las razones siguientes:
Disiento de los argumentos sostenidos por los otros magistrados firmantes porque a mi
juicio procede confirmar la sentencia de Primera Instancia que decretó la Pérdida de Autoridad
Parental del señor […] respecto de su hija […]. Desde luego considero que existe suficiente
prueba en autos que me llevan a la conclusión que efectivamente se estableció la causal de
abandono injustificado por parte del demandado respecto de su hija.
Consta en forma fehaciente que la niña […], al formar parte del hogar del padre, lejos de
verse beneficiada, ello le producirá una afectación moral, emocional, económica, ambiental y
afectiva. En efecto, se advierten del análisis del proceso complejas conductas dañinas del señor
[…], que inducen a la conclusión que existió tal abandono injustificado para con su hija,
configurándose de esa suerte la causal contemplada en el Art. 240 N° 2 C.F, invocada en la
demanda de mérito para promover la Pérdida de la Autoridad Parental pretendida. A mi criterio el
abandono de un(a) hijo(a) puede darse por acción u omisión del abandonante; y puede ser moral,
espiritual o material, con justificación o sin ella. Las conductas que constan establecidas en el
proceso respecto del padre –a mi juicio- son las siguientes:
1) Permitir que […] haya convivido con su tía materna y el esposo de ésta por un período
de más de cuatro años continuos, delegando su padre en forma tácita en dichos parientes, todos
los gastos de subsistencia y otros de su hija, y lo que es peor, desligándose por completo de sus
obligaciones económicas, morales, espirituales y afectivas, de orientación y formación integral
(bio-psico-social) que como padre le corresponden en relación a su hija; 2) Que dicho padre haya
delegado el cuidado de la menor de todas sus hijas, la niña […] a su hermana, por pretextar que a
la muerte de la madre apenas tenía cuatro meses; 3) No haber activado al órgano jurisdiccional
para intentar recuperar el cuidado de su hija […]; 4) No proveerles de educación al resto de sus
hijos, los niños […] y que están bajo su cuidado personal; y, 5) Retractarse de conceder el
consentimiento para la adopción de […], por “desconocer” que su concesión lo privaría de los
derechos que tenía sobre la niña.
Lo anterior trajo como consecuencia que fueran otras las personas quienes ejercieran el
rol de padres de la niña, personas a quienes obviamente la niña identifica como su madre y como
su padre. La niña a la fecha se encuentra adaptada y arraigada al hogar de la familia Gutiérrez,
y obviamente no ha mantenido una relación afectiva con su progenitor, y éste tampoco ha hecho
nada para relacionarse adecuadamente con la niña, pues ésta no ha tenido apoyo moral, ni
material de su padre en ningún momento. Todos estos hechos constituyen la conducta de un
padre irresponsable.
Al valorar los hechos de que se trata, desde ninguna óptica considero que se sancionaría la
pobreza al confirmar el decisorio impugnado; pues es más injusto y reprochable que so pretexto
de defender al demandado por su condición de pobreza, se justifiquen sus conductas mencionadas
ut supra, propias de un “padre irresponsable” que ha abandonado a su hija, vulnerando los
derechos elementales de la niña. En consecuencia, todo converge a significar que en este caso, se
ha transgredido el principio de responsabilidad que involucra la autoridad parental, el que no
debe estar vinculado a la condición de pobreza o de escasa instrucción del padre, pues por razón
natural, por su sola condición parental éste está obligado al cumplimiento de sus deberes paterno
filiales. La solvencia económica, moral o intelectual, no es requisito esencial para ostentar un
excelente desempeño de los roles de madre o padre, de uno o varios hijos y menos cuando consta
en autos que han abandonado y han desatendido de manera más que injustificada a sus hijos.
Con la prueba testimonial que aparece en autos, valorada en su conjunto con el resto del
material fáctico, incluidos los informes psico-sociales y educativos practicados por los
especialistas del tribunal a-quo, se puede concluir que se estableció en el juicio la causal invocada
para probar la pretensión planteada. También considero que debe tomarse en cuenta la
inmediación que tuvo la juzgadora con las partes y testigos y que la llevó a tomar la decisión de
decretar la Pérdida de la Autoridad Parental después de valorar las pruebas conforme a los
principios de la sana crítica, valoración que según se ha sostenido en precedentes de este tribunal,
sólo es desestimada cuando de su análisis se concluye que se hizo una valoración absurda que
vulnera los principios de las máximas de experiencia, de la lógica elemental (sentido común) y
rudimentarios conocimientos de la psicología.
En el sub lite, se encuentran en conflicto “el interés superior de la niña y el de su padre”.
En ese sentido el (la) juzgador(a), según las circunstancias de cada caso en concreto, al fallar
debe ponderar y privilegiar la decisión que favorezca al niño(a), ya que los derechos y las
obligaciones de los padres, encuentran un límite cuando el interés del niño aparece afectado,
como en el sub judice. Art. 4 C.S.D.N, relacionado con los Arts. 12 y14 Lepina.
En conclusión, considero que las decisiones favorables al demandado, fueron tomadas no
en atención al interés de su hija, sino anteponiendo la propia comodidad e intereses del padre
abandonante de sus deberes paterno filiales. Por otra parte, del informe social consta que los tres
hijos que tiene bajo su cuidado personal el demandado, por decisión del padre, apoyado por la
madre de éste, no asisten a ningún centro de estudios para su formación cultural y educativa, pues
invoca que es preferible ponerlos a trabajar porque la escuela queda muy lejos. El porvenir que
les augura a estos niños bajo la autoridad parental del aludido padre demandado -sin lugar a
dudas- no es el mismo que tendrá la niña […], quien ha crecido incorporada a la familia de la
demandante, en un ambiente familiar con todo lo necesario para el buen desenvolvimiento de su
desarrollo biológico, psicológico y social al lado de su tía materna. Vale decir un desarrollo
integral de su personalidad.
Por lo expuesto, no comparto la fundamentaciòn jurídica que se adujo para revocar el
decisorio de la a-quo; pues abrigar la esperanza de que en un lapso de dos años, un padre de las
características del señor […], va a cambiar su comportamiento, parece una imposibilidad de
sentido común; pues ello ciertamente es un supuesto que podría dar resultado positivo en otros
contextos sociales y no de acuerdo a la idiosincrasia de nuestros habitantes en las condiciones de
indigencia en pleno Siglo XXI, así como debido al estado actual de nuestro Derecho Social
Familiar. ASI MI VOTO.
DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA.
MAGISTRADO PRESIDENTE CÁMARA DE FAMILIA.
A. COBAR A.
SECRETARIO.