La protección social en la Constitución Europea

La protección social
en la Constitución Europea
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR *
LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE **
1. INTRODUCCIÓN
V
arios y muy dispersos son los preceptos que, con distinta terminología y
alcance, contemplan específicos mecanismos de previsión social a lo largo del articulado de la Constitución Europea. Así, por
ejemplo, nótese cómo el más genérico término de «protección social» aparecería recogido
de forma expresa en los siguientes artículos:
a) Dentro del Título I (De la definición y
los objetivos de la Unión) de la Parte I, en el
artículo I-3.3 por referencia a su fomento por
parte de la Unión en cuanto objetivo básico de
la misma.
b) Dentro del Título I (Disposiciones de
aplicación general) de la Parte III (De las
políticas y el funcionamiento de la Unión), en
el artículo III-117 por referencia a su adecuada garantía por parte de la Unión en la definición y ejecución de sus políticas y acciones.
c) Dentro del Título II (No discriminación
y ciudadanía) de la Parte III, en el artículo
III-125.2 por referencia al derecho de los ciu-
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.
** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.
dadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
d) Dentro de la Sección segunda (Política
Social), del Capítulo III (Políticas en otros
ámbitos), del Título III (Políticas y acciones
internas) de la Parte III, en los artículos III209, III-210.1, letras c) y k) por referencia a la
delimitación de competencias en la materia
entre la Unión y los Estados miembros en
cuanto que la consecución de una protección
social adecuada constituiría objetivo compartido entre la Unión y los Estados miembros.
También en el artículo III-217 en el que de
forma expresa se prevé la constitución de un
Comité de Protección Social.
A su vez, el término «Seguridad Social», en
cuanto concepto pretendidamente independiente del anterior desde un punto de vista
meramente formal, contaría, asimismo, con
referentes expresos en el articulado del texto
constitucional. Así, en concreto, aparecería
contemplado en los siguientes artículos:
a) Dentro del Título IV (Solidaridad) de la
Parte II (Carta de los derechos fundamentales de la Unión), en el artículo II-94, apartados 1 y 2 por referencia a la delimitación del
alcance y contenido de la Seguridad Social en
el ámbito europeo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
419
ESTUDIOS
b) Dentro del Título II de la Parte III, en el
artículo III-125.2 en el que se contienen, asimismo, referencias diferenciadas a la protección social.
c) Dentro de la Subsección primera (Trabajadores) de la Sección segunda (Libre circulación de personas y servicios) del Capítulo I
del Título III de la Parte III, en el artículo III136 por referencia a la libre circulación de los
trabajadores.
d) Junto con la protección social de los trabajadores, en el artículo III-210.1, letra c) por
referencia a la delimitación de competencias
en la materia entre la Unión y los Estados
miembros. En este mismo precepto y con
similar objetivo, también, en su apartado 5
a). Dentro de la misma ubicación sistemática
que el artículo III-210 y por referencia a similar objetivo, la Seguridad Social es objeto de
cita expresa, igualmente, en el artículo III213 d).
En fin, junto a estos dos conceptos, terminología diversa permitiría intuir en el texto
de la Constitución Europea otras técnicas
específicas de previsión social, bien que
menos tratadas que las anteriores. Sin perjuicio de la particular protección de la salud
(art. II-95) que es objeto de tratamiento específico en otro capítulo de esta obra o de la protección dispensada a determinados colectivos
en particular [menores (art. II-84), ancianos
(art. II-84) y discapacitados (art. II-86)], este
sería el caso, por ejemplo, de las que a continuación se indican:
a) Servicios sociales (art. II-94.1)1.
b) Ayuda social (art. II-94.3).
c) Sistemas sociales (art. III-209).
Pues bien, llegados a este punto meramente expositivo, cabría plantearse ya si, a pesar
Bien que en el ámbito de la política comercial
común y en términos que exceden del objeto del presente trabajo, mención expresa a los servicios sociales se
efectúa, también, en el artículo III-315.4 b).
1
420
de toda esta dispersión terminológica y normativa, resulta posible vislumbrar en la
Constitución Europea un sistema común de
previsión social europeo siquiera sea, como
corresponde a un texto de estas características, en sus trazados más básicos y fundamentales. Ciertamente, como fácilmente se desprende en una primera aproximación al
tema, semejante tarea no resulta en absoluto
sencilla para el intérprete jurídico, mucho
menos para el ciudadano al que, en último
término, se hallaría dirigida la Constitución.
Aun así, superado el inicial confusionismo
terminológico en la materia, una lectura
atenta de su articulado permitiría intuir la
existencia de un sistema común de protección
social pública cuyo fomento constituiría, además, objetivo básico de la Unión (art. I-3.3).
Nada se contiene, sin embargo, respecto otros
posibles sistemas de protección social privados que serían, entonces, libres.
Si bien hubiera parecido conveniente una
mayor claridad al respecto, a los efectos de
desentrañar dicho sistema resulta clave el
artículo II-94 («Seguridad Social y ayuda
social»). Y ello porque, a través de apartados
independientes y diferenciados, en él parecería haberse querido trazar los dos grandes
pilares de un único sistema de «protección
social» pública. Dichos pilares serían, de un
lado, la «Seguridad Social» (apartados primero y segundo, este último por referencia a la
residencia y al desplazamiento legales dentro
del territorio de la Unión) y, de otro, la Asistencia Social («ayuda social» en los términos
de la propia Constitución2) y los «Servicios
Sociales» (apartados primero y, especialmente, tercero).
Así las cosas, dentro del marco dedicado a
la solidaridad (Título IV, Parte II), parecería
querer contemplarse, en general, un sistema
2
Sobre el origen francés de la expresión con el que
vendría a calificarse el más genérico término de asistencia social vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Seguridad Social y
asistencia social en el Estado de las Autonomías», Relaciones Laborales, Tomo I, 2003, pág. 106.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR y LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE
común de protección social pública del que, a
su vez, formarían parte, ya como especies, la
Seguridad Social, de un lado y, de otro, la
Asistencia Social y los Servicios Sociales3. De
hecho, buena muestra de la existencia de
dicho sistema común de protección social
europeo como un todo unitario sería la creación de un organismo institucional al respecto, el Comité de Protección Social al que más
adelante se aludirá (art. III-217).
Desde este punto de vista, la cuestión terminológica (como también la dispersión normativa) adquiriría una trascendencia relativamente menor. De ahí que, cuando el articulado de la Constitución aluda, sin más, a la
protección social en general [por ejemplo,
arts. I-3.3, III-117, III-209 ó III-210.1 k)] dentro de dicho concepto cabría incluir a cuantos
instrumentos de previsión social la integren.
En cambio, cuando la Constitución Europea
aluda a la Seguridad Social (por ejemplo, art.
II-94.1 y 2 ó art. III-136), dicho concepto únicamente aludiría a uno de los diversos y posibles mecanismos que integrarían la protección social pública. En fin, cuando Seguridad
Social y protección social aparezcan citados
en un mismo precepto [por ejemplo, arts. III125.2 ó III-210.1 c) y k)], con esta última
expresión estaría haciéndose referencia
(siquiera sea por exclusión) a la protección
social que no constituiría en sentido estricto
Seguridad Social o, si se prefiere, a los diversos mecanismos de previsión social específica
que, aun hallándose integrados en el sistema
común de protección social, no constituirían
Seguridad Social. Por cuanto aquí interesa,
esta última idea resultaría igualmente extensible al término «servicios sociales» por contraposición a la Seguridad Social (art. II94.1).
En este mismo sentido se mostrarían OJEDA AVILÉS,
A. y GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en el
proyecto de Constitución Europea», en Comentarios a la
Constitución Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
a quienes en sus argumentaciones principales seguiríamos en el presente trabajo.
Lógicamente, cuestión distinta y en absoluto resuelta por la Constitución Europea
(entre otras cosas, porque ése no sería su
objetivo y, quizás, también, porque no sería
de su competencia) será la de qué debamos
entender a estos efectos, no ya solo por sistema común de protección social pública, sino,
más concretamente, por Seguridad Social y/o
Asistencia Social y Servicios Sociales. Dentro
del limitado espacio del que disponemos, a
ello se destinan los apartados siguientes que
no pretenden otra cosa que efectuar una primera aproximación al tema. No en vano, de
todos es sabido que la distinción (fronteras
actuales) entre unos y otros mecanismos de
protección social pública es sumamente compleja a la par que difusa, complejidad que ha
ido incrementándose a partir de dos fenómenos comunes a los distintos sistemas nacionales: de un lado, la cada vez mayor vis atractiva de la Seguridad Social y, de otro, su progresiva asistencialización4.
En cualquier caso, antes de llevar a cabo
esta primera aproximación, parece oportuno
señalar que, si bien unos y otros mecanismos
de previsión social se hallarían estrechamente
vinculados por referencia al sistema común de
protección social pública en el que se encontrarían ubicados, la Seguridad Social parecería gozar en la Constitución Europea de un
mayor peso específico acorde, por otra parte,
con su mayor peso específico en la práctica; la
Asistencia Social y los Servicios Sociales parecerían quedar, en cambio, en un plano complementario de aquélla. De este modo, al igual
que sucede en la materia en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos nacionales, dentro
del sistema público de protección social que la
Constitución instrumenta, cabría hablar de
una protección social «básica» (Seguridad
Social) y protección social «complementaria»
(Asistencia Social y Servicios Sociales)5.
3
Sobre esta problemática vid., entre otros, FERNÁNORRICO, F. J., «Las pensiones no contributivas y la
asistencia social en España», CES, Madrid, 2002.
5
Por referencia a nuestro sistema de protección
social vid. AGUILERA IZQUIERDO, R.; BARRIOS BAUDOR, G. L.
4
DEZ
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
421
ESTUDIOS
2. SEGURIDAD SOCIAL
2.1. Consideraciones previas
El reconocimiento del derecho a la Seguridad Social en la Unión Europea no supone
una novedad de la recientemente aprobada
Constitución Europea. Antes al contrario,
referencias a la Seguridad Social de los trabajadores en el espacio comunitario aparecían
ya contenidas tanto en la Carta Social Europea (1965), que en su artículo 12 proclamaba
el derecho a la Seguridad Social6, como en la
Carta Comunitaria de los Derechos Sociales
Fundamentales de los Trabajadores (1989),
que incluía expresamente entre sus principios básicos la referencia a la protección
social de los trabajadores7.
y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., «Protección social complementaria», Servicio de Publicaciones de la Universidad
Complutense, Madrid, 2003.
6
El artículo 12 de la Carta Social Europea, rubricado
«Derecho a la Seguridad Social», dispuso lo siguiente:
«Para garantizar el ejercicio efectivo al derecho a la
Seguridad Social, las partes contratantes se comprometen: 1. A establecer o mantener un régimen de Seguridad Social. 2. A mantener el régimen de Seguridad
Social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo
menos, al exigido para la ratificación del Convenio Internacional del Trabajo (número 102) sobre normas mínimas de Seguridad Social. 3. A esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de Seguridad Social.
4. A adoptar medidas, mediante la conclusión de los
oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales, o por
otros medios, sin perjuicio de las condiciones establecidas en esos acuerdos, encaminadas a conseguir: a) La
igualdad de trato entre los nacionales de cada una de las
partes contratantes y los de las demás partes en lo relativo a los derechos de Seguridad Social, incluida la conservación de las ventajas concedidas por las leyes de
Seguridad Social, sean cuales fueren los desplazamientos que las personas protegidas pudieren efectuar entre
los territorios de las partes contratantes. b) La concesión,
mantenimiento y restablecimiento de los derechos de
Seguridad Social, por medios tales como la acumulación
de los períodos de seguro o de empleo completados de
conformidad con la legislación de cada una de las partes
contratantes».
7
En esta ocasión, bajo el Título de «Protección
social» la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales
Fundamentales de los Trabajadores determinó que,
422
Por otro lado, el derecho a la Seguridad
Social y a la protección social de los trabajadores ha sido concretado por un importante
elenco de Reglamentos y Directivas promulgados en el ámbito de la Unión Europea y
que, bajo la interpretación del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas a
través de un elevado número de sentencias,
han venido a delimitar su alcance y contenido8.
De todos ellos, mención especial merece el
Reglamento 1408/1971 del Consejo, de 14 de
junio de 1971, relativo a la aplicación de los
regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se
desplazan dentro de la Comunidad, que, sin
perjuicio de sus diversas modificaciones,
actualmente aparece configurado en el ámbito de la Unión Europea como la norma básica
en materia de protección social de los trabajadores migrantes, a la par que referente
«Con arreglo a las modalidades propias de cada país: (...)
10. Todo trabajador de la Comunidad Europea tiene
derecho a una protección social adecuada y, sea cual
fuere su estatuto o la dimensión de la empresa en que
trabaja, debe beneficiarse de niveles de prestaciones de
Seguridad Social de nivel suficiente. Las personas que
estén excluidas del mercado de trabajo, ya sea por no
haber podido acceder a él, ya sea por no haber podido
reinsertarse en el mismo, y que no dispongan de medios
de subsistencia, deben poder beneficiarse de prestaciones y de recursos suficientes adaptados a su situación
personal».
8
Entre las Directivas a las que se hace referencia, y
sin ánimo exhaustivo, pueden destacarse la Directiva
79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978,
relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de
Seguridad Social (DOCE n° L 006 de 10/01/1979); la
Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de
1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social ( DOCE n° L 225 de
12/08/1986) y la Directiva 96/97/CE del Consejo, de 20
de diciembre de 1996, por la que se modifica la Directiva 86/378/CEE relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social ( DOCE n° L
046 de 17/02/1997).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR y LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE
imprescindible al respecto para los diversos
sistemas nacionales de protección social9.
Al margen de este Reglamento y sus normas de desarrollo, no existiría un sistema
único de Seguridad Social para todos los
Estados comunitarios, sino que cada Estado
tiene su propio sistema al respecto. Es por
ello por lo que, con el objeto de evitar la dispar protección de los trabajadores migrantes
que, llegado el caso, podría derivarse de esa
disparidad de sistemas, el Reglamento
1408/71 es la norma por medio de la cual se
coordinan los regímenes de Seguridad Social
vigentes en los Estados miembros. Su objetivo fundamental es eliminar la diversidad en
la protección frente a las distintas contingencias garantizando una protección uniforme para todos los trabajadores, incluidos sus
familiares, que se desplacen entre distintos
Estados.
Pues bien, como ha tenido ocasión de señalarse, la Constitución Europea dedica varios
artículos a la Seguridad Social. Sin lugar a
dudas, el precepto más importante y del que
puede extraerse el grueso del alcance de la
protección dispensada frente a las contingencias sociales, es el artículo II-94. Precepto
que, de un modo disperso, en sus tres apartados reconocería otros tantos derechos de protección social: el derecho a la Seguridad
Social de los nacionales que no se desplacen
por el territorio de la Unión; el derecho a los
Servicios Sociales; el derecho a la Seguridad
Social de quienes residan y se desplacen
legalmente por aquel territorio; y, por último,
el reconocimiento del derecho a la Asistencia
Social como medio de combatir la pobreza y la
exclusión social. De todos ellos, a continuación procede a analizarse el primero de estos
derechos.
9
En breve se espera su sustitución por el Reglamento 883/2004 que si bien ya ha entrado en vigor, no será
aplicable hasta que se promulgue su Reglamento de
aplicación.
2.2. Articulación de la protección
La configuración de la Seguridad Social
frente a los riesgos sociales en la Constitución
Europea tampoco supone una innovación.
Antes al contrario, se ha seguido apostando
por un reconocimiento del derecho de carácter genérico que, en cierta forma, supondría
una reiteración de lo que ya preveían tanto la
Carta Social Europea, como la Carta de los
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores.
Así pues, con una formulación amplia, se
ha reconocido el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social especialmente
en los casos de maternidad, enfermedad, accidentes laborales, la dependencia, la vejez y la
pérdida del empleo, bien que conforme a las
«modalidades establecidas por el Derecho de
la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales». De esta formulación del derecho a la
Seguridad Social se deduce una protección
que no presenta diferencias fundamentales
con la que ya se venía disfrutando en el espacio comunitario: un sistema de protección a
cargo de los diferentes Estados miembros
conforme al cual cada Estado en cuestión tiene competencias para establecer el alcance de
la protección misma y, en general, su articulación, si bien coordinados por la propia
Unión que se encargaba de garantizar que no
hubiera diferencias sustanciales en la protección en materia de Seguridad Social entre los
Estados miembros por lo que a los trabajadores migrantes respecta.
Desde sus comienzos la articulación de la
protección en el ámbito comunitario no se ha
concretado en un único sistema de Seguridad
Social, sino en tantos sistemas como Estados
forman parte de la Unión. Cada uno de estos
sistemas de Seguridad Social tiene en cuenta
las peculiaridades propias del Estado en
cuestión, adaptando así el contenido y alcance de la protección a sus particulares circunstancias. Por su parte, desde la Unión se han
adoptado los mecanismos jurídicos necesarios para coordinar la protección frente a los
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
423
ESTUDIOS
riesgos sociales que concede cada Estado
miembro, existiendo así una diversidad de
sistemas de Seguridad Social aunque debidamente coordinados conforme a unas normas
comunes para garantizar que los trabajadores que presten sus servicios en más de un
Estado miembro no vean restringidos sus
derechos en materia de Seguridad Social.
En este punto concreto, la Constitución
Europea recoge una innovación importante al
hacer referencia a la protección conforme a
«las modalidades establecidas por el Derecho
de la Unión» además de por las «legislaciones
y prácticas nacionales». Esta es la primera
vez que la Unión parecería querer implicarse
directamente en la regulación de la Seguridad Social de los trabajadores junto con los
Estados miembros10. Apreciación que se ve
corroborada tanto por el artículo III-210.1 del
texto constitucional donde se prevé que «la
Unión apoyará y complementará la acción de
los Estados miembros en los siguientes ámbitos: (...) c) la Seguridad Social y la protección
social de los trabajadores; (...) k) la modernización de los sistemas de protección social,
sin perjuicio de la letra c)».
En similar sentido se mostraría el artículo
III-213 en el que se implica directamente a la
Comisión para que fomente la «cooperación
entre los Estados miembros» y facilite la
«coordinación de sus acciones en los ámbitos
de política social (...) particularmente en las
materias relacionadas con: (...) d) la Seguridad Social; e) la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales». Del análisis de estos preceptos constitucionales extraen algunos autores que «la
principal capacidad de actuación de la Unión
10
En este sentido afirma SEMPERE NAVARRO, A.V.,
«Coordenadas de la Seguridad Social comunitaria: el
Reglamento 883/2004», AS, núm. 9, 2004, BIB
2004/883, www.wesatlaw.es, que se aprecia «una tímida e incipiente implicación de las instituciones comunitarias para concurrir junto con las instancias estatales en
este amplio terreno de la protección social».
424
en materia de protección social se refiere al
fomento de la cooperación entre los Estados,
a través de iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de
información y buenas prácticas, así como
para promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias»11.
En fin, no puede obviarse la importancia
de la inclusión de tales artículos en la Constitución, ya que la Unión pone expresamente
de manifiesto su interés en involucrarse de
forma directa en la estructuración del sistema de Seguridad Social, adoptando los instrumentos que considere necesarios para
reforzar la coordinación entre las fórmulas de
protección vigentes en cada Estado como
medio para alcanzar fórmulas de protección
más unificadas. Sin embargo, aunque es
deseable que se produzca esa mayor participación por parte de las instituciones comunitarias y que se logre una mayor coordinación,
debe tenerse en cuenta que la formulación
contenida en la Constitución Europea es muy
genérica, ya que se utilizan fórmulas indeterminadas que poco concretan al respecto y que
no establecen una obligación directa de la
Unión o de la Comisión12.
Aunque quizás sea pronto para avanzar
los efectos que la formulación constitucional
de la protección social vaya a tener en un
futuro sobre los Estados miembros13, puede
afirmarse que a pesar del intento efectuado
por el legislador comunitario de otorgar un
mayor protagonismo que el que ostentaba
11
OJEDA AVILÉS, A. y GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en la Constitución Europea», ob. cit., pág.
1263.
12
De hecho el lenguaje utilizado en el Texto de la
Constitución no admite dudas al respecto; no se determina que la Unión va a apoyar o que la Comisión va a
fomentar, sino que la «Unión apoyará» y que la «Comisión fomentará», dejando así en el aire el cómo y en qué
momento vayan a producirse ese apoyo y fomento.
13
A este respecto destaca SEMPERE NAVARRO, A.V.,
ob. cit., la enorme complejidad de la cuestión y evolución poco predecible ad futurum.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR y LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE
hasta ahora la Unión en materia de Seguridad Social, poco o nada ha cambiado. Los protagonistas en la articulación del sistema de
protección social continúan siendo los Estados, quedando en manos de las instituciones
comunitarias competentes la coordinación de
los diversos sistemas estatales vigentes de
Seguridad Social.
2.3. Alcance y contenido
La Constitución Europea delimitaría el
alcance y contenido de la protección en el artículo II-94.1. Como se dijo en páginas anteriores la configuración de la Seguridad Social se
mantiene tal y como estaba. De hecho puede
afirmarse que no existen grandes diferencias
entre el derecho a la protección de Seguridad
Social en la Constitución Europea y el derecho
reconocido en la Carta Social Europea y en la
Carta Comunitaria de los Derechos Sociales
Fundamentales de los Trabajadores.
Sin embargo, es preciso resaltar por su
importancia que el precepto mencionado (art.
II-94) se refiere de forma expresa al derecho
de acceso a las prestaciones, en general,
incluyéndose las reconocidas por los sistemas
de Seguridad Social de los distintos Estados
miembros. Por otra parte, se menciona el
derecho a la protección en determinadas
situaciones, en particular, maternidad,
enfermedad, accidentes laborales, la dependencia o la vejez y la pérdida del empleo, aunque sin identificar las prestaciones que deban
concederse por los Estados comunitarios en
tales situaciones. Como puede apreciarse, el
texto constitucional ha optado por una formulación genérica mediante la cual se reconoce
el derecho a las prestaciones, pero sin concretar su contenido14.
No obstante, la indeterminación del alcance de la protección no representaría un pro-
14
Así, el artículo II-94 sólo prevé «el derecho de
acceso a las prestaciones de Seguridad Social y ... que
garantizan una protección en casos como...».
blema insalvable, ya que, en último término,
corresponderá a cada Estado establecerla,
bien que sin olvidar que los distintos Estados
deben estar coordinados para conceder una
protección similar a los ciudadanos comunitarios que se desplacen por el territorio de
más de un Estado miembro.
En el caso de España, la indeterminación
del contenido de las prestaciones de Seguridad Social no supone problema alguno ni es
previsible que vaya a tener ningún efecto. Por
el contrario el sistema español de Seguridad
Social se encuentra plenamente adaptado a
los requerimientos que, en materia de protección social, puedan haberse efectuado en el
ámbito de la Unión Europea. De hecho, España se encuentra entre los Estados que han
ratificado el Convenio núm. 102 de la OIT,
sobre normas mínimas de Seguridad Social
(1952), cuyo contenido coincide sustancialmente con la protección reconocida con posterioridad en la Unión Europea.
En este sentido, el sistema español de
Seguridad Social ha incorporado la protección frente a las diversas contingencias que
pueden afectar a los trabajadores y no sólo
frente a las que de forma expresa incorpora la
Constitución Europea. Por otro lado, el alcance de la protección es sumamente amplio en
la medida en que la Ley General de Seguridad Social y sus normas de desarrollo no sólo
se limitan a reconocer el derecho a prestaciones de carácter económico, sino a las prestaciones de cualquier otro tipo –sanitarias o
recuperadoras–, que pueda precisar el trabajador para remediar su situación de necesidad.
Por otro lado, debe señalarse que, dada la
referencia que la Constitución Europea hace
al derecho a la protección y a las prestaciones
establecidas o reguladas por las legislaciones
o prácticas nacionales, en el derecho a la
Seguridad Social quedaría comprendido el
derecho de los ciudadanos comunitarios a las
prestaciones de cualquier tipo que cada Estado incluya bajo el concepto de Seguridad
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
425
ESTUDIOS
Social. Esto es, tanto las prestaciones del
nivel contributivo, en el que la protección
quedaría vinculada al desarrollo de una actividad concediéndose como contraprestación a
las cuotas que aportó el trabajador durante
su vida laboral, como las del nivel no contributivo, en el que la protección se vincula a criterios tales como, por ejemplo, la nacionalidad, la residencia, la carencia de ingresos
suficientes para subsistir e, incluso, la ausencia o insuficiencia de cotización suficiente
para acceder a la protección del nivel contributivo.
3. ASISTENCIA SOCIAL
Y SERVICIOS SOCIALES
3.1. Consideraciones previas
Por cuanto a la Asistencia Social se refiere,
la única mención que a la misma se efectúa
en el texto de la Constitución Europea es la
contemplada en el artículo II-94.3, bien que
bajo la denominación de «ayuda social». En
concreto, reiterando aquí el contenido del
artículo 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que a su vez
partiría del artículo 13.1 de la Carta Social
Europea15), establece dicho precepto que «con
15
«Artículo 13. Derecho a la asistencia social y
médica. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho
a la asistencia social y médica, las Partes Contratantes se
comprometen: 1. A velar por que toda persona que no
disponga de recursos suficientes y no esté en condiciones de conseguirlos por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, especialmente por vía de prestaciones de un régimen de Seguridad Social, pueda obtener
una asistencia adecuada y, en caso de enfermedad, los
cuidados que exija su estado. 2. A velar por que las personas que se beneficien de tal asistencia no sufran por
ese motivo disminución alguna en sus derechos políticos
y sociales. 3. A disponer lo preciso para que todas las
personas puedan obtener por medio de servicios adecuados, públicos o privados, el asesoramiento y ayuda
personal necesarios para prevenir, eliminar o aliviar su
estado de necesidad personal o familiar. 4. Aplicar las
disposiciones mencionadas en los párrafos 1, 2 y 3 del
presente artículo, en condiciones de igualdad con sus
426
el fin de combatir la exclusión social y la
pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a una ayuda de
vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de
recursos suficientes, según las modalidades
establecidas por el Derecho de la Unión y por
las legislaciones y prácticas nacionales».
Por su parte, los servicios sociales aparecerían reflejados, junto a la Seguridad Social,
en el artículo II-94.1. Reiterando, esta vez, el
contenido del artículo 34.1 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que a su vez partiría del art. 14 de la
Carta Social Europea16), señala dicho precepto que «1. La Unión reconoce y respeta el
derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social y a los servicios sociales que
garantizan una protección en casos como la
maternidad, la enfermedad, los accidentes
laborales, la dependencia o la vejez, así como
en caso de pérdida de empleo, según las
modalidades establecidas por el Derecho de
la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales».
Al margen de semejantes previsiones, ninguna otra referencia se contiene en la Constitución Europea respecto de estos dos mecanismos de protección social. Ello no obstante,
tal y como tuvo oportunidad de señalarse en
su momento, indirectamente se estaría
nacionales, a los de las restantes Partes Contratantes que
se encuentren legalmente en su territorio, conforme a
las obligaciones derivadas del Convenio Europeo de
Asistencia Social y Médica, firmado en París el 11 de
diciembre de 1953».
16
«Artículo 14. Derecho a los beneficios de los servicios sociales. Para garantizar el ejercicio efectivo del
derecho a beneficiarse de los servicios sociales, las Partes Contratantes se comprometen: 1. A fomentar u organizar servicios que, utilizando los métodos de un servicio social, contribuyan al bienestar y al desarrollo de los
individuos y de los grupos en la comunidad, así como a
su adaptación al medio o entorno social. 2. A estimular
la participación de los individuos y de las organizaciones
benéficas o de otra clase en la creación y mantenimiento de tales servicios».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR y LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE
haciendo referencia a los mismos cada vez
que en el texto constitucional aparece (aislado o por contraposición con el concepto de
Seguridad Social) el término «protección
social». No en vano, tanto la Asistencia Social
como los Servicios Sociales formarían parte,
bien que con carácter complementario de la
Seguridad Social básica, del sistema de protección social pública.
Sea como fuere, el reconocimiento expreso
de ambos mecanismos de protección social no
supone, tampoco aquí, una novedad de la
Constitución Europea pues, como ha tenido
ocasión de señalarse, se reiteran aquí las previsiones contenidas ya en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Con todo, debe destacarse que, de forma
expresa, uno y otro mecanismo de protección
social, aparecerían contemplados por vez primera en el Derecho originario. Y es que, hasta la aprobación del texto constitucional,
dichos mecanismos únicamente podían deducirse en cuanto integrados en el genérico concepto de protección social [arts. 2, 117 ó 137.1
c) del Tratado de la Unión en su última versión]. Por lo demás, al margen de programas
específicos de lucha contra la pobreza, ni la
Asistencia Social ni los Servicios Sociales han
gozado de articulación normativa alguna en
el ámbito de la Unión Europea. De hecho, si el
Reglamento 1408/1971 alude a la Asistencia
Social no es sino para excluirla de su ámbito
de aplicación (art. 4.4).
3.2. Alcance y contenido
3.2.1. Asistencia Social
Tal y como nos indica el propio artículo II94.3, el objetivo fundamental de las ayudas
aquí previstas sería el de «combatir la exclusión social y la pobreza». Aspectos éstos, especialmente el primero de ellos, que, a diferencia de la propia protección asistencial en sí,
aparecen contemplados en otros preceptos de
la propia Constitución por referencia al terri-
torio de la Unión [en concreto, por lo que a la
exclusión social se refiere, arts. I-3.3, III-117,
III-210.1 j)].
Desde el punto de vista subjetivo, sujeto
activo del presente mecanismo de protección
social lo sería, de entrada, la propia Unión
Europea quien, al igual que sucede en materia de Seguridad Social, «reconoce y respeta
el derecho a una ayuda social y de vivienda».
Ha de advertirse, sin embargo, que, como tendrá ocasión de señalarse con posterioridad,
los verdaderos protagonistas en materia de
protección social pública siguen siéndolo los
propios Estados miembros. Siendo ello así,
por más que la Constitución la tenga en cuenta, al menos formalmente, el papel de la
Unión seguirá siendo ciertamente limitado
en la materia.
Sea como fuere, sujetos pasivos de las ayudas previstas lo serían «todos aquellos que no
dispongan de recursos suficientes». Como
puede apreciarse, de la sola expresión «todos»
parecería reconocerse aquí un derecho subjetivo universal a la Asistencia Social, ya sea
por referencia a los ciudadanos de la Unión,
como también por referencia a quienes no lo
sean; incluso, dada la ausencia de referencias
a la legalidad (cual ocurre en el apartado
segundo del artículo II-94), a quienes no residieran legalmente en el territorio de la
Unión. Derecho subjetivo universal, en cualquier caso, que contrastaría, en cambio, con
la delimitación subjetiva que de la Seguridad
Social se contiene en el propio precepto, ya
sea por defecto (apartado primero del art. II94, en el que nada se indica de forma expresa
al respecto), ya sea por exceso (apartado
segundo del art. II-94, en el que sus únicos
destinatarios serían quienes residan legalmente en el territorio de la Unión y se desplacen por él).
Nada se indica, por lo demás, respecto de
qué debe entenderse por recursos (económicos o no) suficientes, como tampoco la forma
de proceder a su cálculo. A lo que parece, tanto en éste como en los demás temas, habrá de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
427
ESTUDIOS
estarse, como hasta ahora, a lo que, en cada
supuesto, venga determinado por las legislaciones nacionales. En cualquier caso, la
carencia de estos recursos, por otra parte
característica tradicional de la Asistencia
Social, limitará a buen seguro el acceso a la
protección social que ahora se contempla.
Nada se dice, tampoco, respecto del concreto contenido mínimo que deba alcanzar la
ayuda social en cuestión, como tampoco la
ayuda de vivienda, mecanismos ambos que
perfectamente podrían quedar encuadrados
en el concepto de Asistencia Social. Ello no
obstante, pese a que expresamente se ha
renunciado a concretar dicho contenido
mínimo, del propio articulado parecería desprenderse que dicho contenido debiera de
servir, al menos, para combatir, mediante la
dispensación de recursos (no necesariamente económicos) suficientes, la exclusión
social y la pobreza en la que se hallarían
inmersos sus potenciales destinatarios tratándoles de garantizar con ello una «existencia digna».
En cualquier caso, parece evidente que el
alcance de la Asistencia Social en el ámbito
de la Unión no debiera quedar agotado por
los dos mecanismos expresamente previstos
en el artículo II-94.3, resultando perfectamente admisibles otros distintos. Nada impide, a su vez, que, en tanto subsista a consecuencia de la falta de recursos económicos
suficientes la situación de exclusión social o
pobreza que se trata de combatir, la protección de asistencia social a dispensar se mantenga en el tiempo.
En fin, como puede apreciarse, el alcance y
contenido del precepto que ahora se comenta
no se ha quedado demasiado perfilado. De ahí
que se eche de menos una mayor concreción
al respecto. Con todo, por más que pueda
parecer decepcionante, tanto en este punto
como en otros tantos afectantes a los derechos
sociales, la Constitución ha hecho lo que buenamente ha podido, que no es poco. Así las
cosas, serán los Estados miembros los que, en
428
último término, determinarán no sólo el
ámbito subjetivo de la protección, sino también su particular contenido y alcance.
3.2.2. Servicios Sociales
Sin lugar a dudas, de los diversos mecanismos que integrarían el sistema común de protección social que cabe intuir del articulado
de la Constitución Europea, el de los Servicios Sociales es el que se halla contemplado
de manera menos precisa. A tal efecto, poco o
nada parece aportarnos el artículo II-94.1.
De entrada, los Servicios Sociales no parecerían atender a otro objetivo que no fuera el
de complementar a las prestaciones de Seguridad Social en casos tales como, por ejemplo,
«la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así
como en caso de pérdida de empleo». Sobre
esta base común, nada impediría, sin embargo, que dichos servicios pudieran operar, perfectamente, respecto de otras contingencias
distintas.
Por lo que se refiere a su ámbito subjetivo,
el sujeto pasivo sería aquí, también, la Unión
quien, al igual que sucede en materia de
Seguridad Social y Asistencia Social, «reconoce y respeta el derecho ... a los servicios sociales» (nacionales). Por tal motivo, también
aquí los verdaderos protagonistas lo seguirán
siendo los propios Estados miembros. De ahí
que el papel de la Unión siga siendo ciertamente limitado, por no decir nulo. Nótese
que, como en su día hiciera la Carta Social
Europea (art. 14.1), el precepto en cuestión ni
siquiera trataría de «fomentar u organizar
servicios que, utilizando los métodos de un
servicio social, contribuyan al bienestar y al
desarrollo de los individuos y de los grupos en
la comunidad, así como a su adaptación al
medio o entorno social».
Frente a la declaración subjetiva prácticamente universal en materia de Asistencia
Social, nada se indica, por lo demás, respec-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR y LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE
to de los posibles sujetos destinatarios de
estos servicios. A lo que parece, por su ubicación sistemática junto al derecho de la
Seguridad Social, dichos sujetos serían los
mismos que podrían acceder a las prestaciones de la Seguridad Social respecto de las
diversas contingencias que se enumeran.
Ello no obstante, resultaría perfectamente
admisible que pudieran acceder a los mismos otros sujetos distintos, se hallen incluidos o no en los sistemas nacionales de Seguridad Social.
Cuál pueda ser el alcance y contenido de
los Servicios Sociales es otra de las incógnitas
al respecto, como también los instrumentos
arbitrados a tal efecto. De ahí que, por referencia o no a las contingencias expresamente
señaladas, resulten admisibles muy diversas
hipótesis, incluida la colaboración de instituciones privadas, con o sin ánimo de lucro. En
este último sentido, adviértase cómo en la
Carta Social Europea las Partes Contratantes quedaban comprometidas a «estimular la
participación de los individuos y de las organizaciones benéficas o de otra clase en la creación y mantenimiento de tales servicios»
(art. 14.2).
En cualquier caso, en las Declaraciones
anexas al Acta final de la Conferencia Intergubernamental y en ella misma se nos aclara
que «la referencia a Servicios Sociales se
refiere a los casos en que dichos servicios se
han establecido para garantizar determinadas prestaciones pero de ninguna manera
implica que dichos servicios deban ser creados cuando no existen». Siendo ello así, en
esta materia muy especialmente habrá de
estarse a lo que dispongan las legislaciones y
prácticas nacionales.
Con todo, no deja de ser interesante la
expresa mención de los Servicios Sociales en
el texto de la Constitución Europea. Ello no
obstante, hubiera parecido conveniente que
su tratamiento se hubiera llevado a cabo, de
forma independiente, en todo caso, en apartado distinto del de la Seguridad Social.
4. DELIMITACIÓN DE COMPETENCIAS
EN MATERIA DE PROTECCIÓN
SOCIAL
Efectuada una primera aproximación conceptual respecto de los mecanismos que integrarían el sistema común de protección social
pública europeo, cabría plantearse a continuación cómo incide la Constitución Europea
en las competencias de los Estados miembros
sobre esta materia. Esto es, si se produce una
modificación del ámbito de competencias tradicionalmente reconocidas a la Unión y a los
Estados miembros.
Por lo que a la Seguridad Social se refiere,
sabido es que su particular regulación se
halla vinculada al territorio de cada Estado17,
de forma que éste es competente para determinar el alcance de la protección. Por cuanto
a nosotros interesa, buena muestra de esta
afirmación se encuentra en la Ley General de
Seguridad Social cuyo artículo 7 vincula su
protección a quienes residan (y en su caso trabajen) en territorio español. Y este es un principio común a todos los Estados, ya que las
normas de Seguridad Social suelen presentar
un carácter marcadamente territorialista
que únicamente cede por la aplicación de las
normas comunitarias que tienen por objeto
garantizar el derecho fundamental a la libre
circulación de trabajadores.
Por su propia configuración y naturaleza,
el principio de territorialidad es la regla, también, en materia de Asistencia Social y Servicios Sociales. De hecho, como ha tenido ocasión de señalarse ya, la Asistencia Social aparece expresamente excluida del ámbito de
aplicación del Reglamento 1408/1971.
En este sentido se afirma que «cada Estado establece cuáles son los ámbitos de actuación y el campo de
aplicación de sus sistemas de protección; de modo que
los efectos de ésta cesan cuando se cruzan las fronteras
para vivir en otro Estado diferente»: OJEDA AVILÉS, A. y
GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en la Constitución Europea», ob. cit., pág. 1265.
17
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
429
ESTUDIOS
La Constitución Europea ha incluido en su
articulado algunos preceptos relativos tanto
a las materias sobre las que la Unión se reserva competencia exclusiva (art. I-13) como a
las materias en las que existiría una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros (art. I-14.2). En lo que se refiere a estas últimas, el artículo I-14.2 determina como tal a «b) la política social». Lo que,
por cuanto aquí interesa, vendría a significar
que, tanto la Unión como los Estados miembros dispondrían de un ámbito específico y
compartido de competencias en materia de
política social, materia en la que, ya de entrada, cabría adscribir, en una primera aproximación meramente intuitiva, a la protección
social y, por ende, a la Seguridad Social, la
Asistencia Social y los Servicios Sociales.
Ahora bien, nótese cómo esta primera
aproximación quedaría refrendada por el propio artículo I-14-2 el cual remitiría a la política social en los «aspectos definidos en la Parte III» de la Constitución. A tal efecto no está
de más recordar que la Sección segunda del
Capítulo III (Políticas en otros ámbitos) del
Título III (Políticas y acciones internas) de la
Parte III (De las políticas y el funcionamiento
de la Unión) lleva por título «Política Social».
Y, más concretamente, por cuanto aquí interesa, la protección social aparecería expresamente citada en los artículos III-209 y III210.
Así, con carácter general, el artículo III209 señala que: «La Unión y los Estados
miembros ... tendrán como objetivo ... una
protección social adecuada ... y la lucha contra las exclusiones»; a tal fin, «la Unión y los
Estados miembros actuarán teniendo en
cuenta la diversidad de las prácticas nacionales». Aunque con terminología distinta, el
último párrafo de este precepto alude, también a la «armonización de los sistemas sociales».
Por su parte, con el objetivo de alcanzar los
objetivos señalados en dicho precepto, el artículo III-210.1 alude, de forma expresa, a la
430
posibilidad de que la Unión apoye y complemente la acción de los Estados miembros en
determinados ámbitos. En concreto y por
cuanto aquí interesa, dichos ámbitos harían
referencia a «Seguridad Social y la protección
social de los trabajadores» [art. III-210.1 c)], a
«la lucha contra la exclusión social» [art. III210.1 j)] y a «la modernización de los de sistemas de protección social, sin perjuicio de la
letra c)» [art. III-210.1 k)].
Si bien se mira, aun cuando no se citen de
forma expresa, se hallarían incluidos aquí los
distintos mecanismos que integran la protección social en su conjunto, incluidos la Asistencia Social y los Servicios Sociales. Pese a
que no exista mención expresa a estos últimos y sí a la Seguridad Social, ambos mecanismos quedarían integrados en los apartados j) y k). En el primer supuesto, porque,
como tuvo ocasión de señalarse ya, la Asistencia Social aparece expresamente configurada el en artículo II-94.3 con el específico
objetivo de combatir la exclusión social; en el
segundo, porque la protección social a la que
se estaría aludiendo por referencia a su
modernización sería aquella que no constituyera Seguridad Social pues no de otro modo
cabría interpretar la expresión «sin perjuicio
de la letra c)».
Siendo ello así, dicho apoyo y complemento
en materia de protección social deberá llevarse a cabo a través de la aprobación de leyes o
de leyes-marco [art. III-210.2 a) y b)], conceptos que, en la terminología actualmente
vigente, harían referencia a los Reglamentos
y Directivas que ya conocemos.
De entrada, dichas normas se hallarían
destinadas a establecer medidas con las que
«fomentar la cooperación entre los Estados
miembros mediante iniciativas para mejorar
los conocimientos, desarrollar el intercambio
de información y buenas prácticas, promover
planteamientos innovadores y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización
de las disposiciones legales y reglamentarias
de los Estados miembros». Las leyes marco
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR y LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE
europeas podrían, incluso, «establecer normas mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada Estado miembro».
Ahora bien, esta última posibilidad únicamente se contemplaría respecto de los ámbitos mencionados en las letras a) a i) del artículo III-210.1, ámbitos que quedarían al
margen de las materias que aquí interesan.
Es más, en materia de Seguridad Social, el
artículo III-210.3 limita la posibilidad de
aprobar leyes o leyes marco europeas al exigir
su adopción «por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo, al Comité de las
Regiones y al Comité Económico y Social».
Siendo ello así, no cabe sino cuestionarse si
la aprobación de la Constitución Europea ha
supuesto algún cambio en las competencias
legislativas reconocidas a la Unión y a los
Estados miembros y, en consecuencia, si se
ha producido un incremento del poder legislativo de la Unión sobre esta materia.
A pesar de que aún es pronto para avanzar
las consecuencias de la aprobación de la
Constitución Europea sobre las competencias
hasta ahora compartidas en materia de protección social, lo cierto es que, al menos a corto plazo, no parece que vayan a notarse grandes cambios en el Sistema español de Seguridad Social. En efecto, del análisis conjunto de
los preceptos que se refieren a las competencias en materia de protección social, pueden
extraerse una serie de apreciaciones:
– A pesar de que la Unión puede promulgar leyes-marco para establecer las normas
mínimas de Seguridad Social, en la práctica
su aprobación se somete al procedimiento
más complejo de todos los previstos, ya que se
requiere que el Consejo, previa consulta al
Parlamento Europeo, al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social, adopte
las leyes o leyes-marco europeas por unanimidad cuando afecten, entre otras materias,
a la Seguridad Social, (art. III-210.3).
– Aun partiendo de la base de que se aprobara una ley-marco europea en materia de
Seguridad Social mediante el procedimiento
previsto en el artículo III-210.3, el apartado 5
del artículo III-210 dispone que las leyes y
leyes-marco europeas adoptadas en virtud
del presente artículo «no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de
definir los principios fundamentales de su
sistema de Seguridad Social, ni deberán afectar de manera significativa al equilibrio
financiero de éste; ni impedirán a los Estados
miembros mantener o establecer medidas de
protección más estrictas compatibles con la
Constitución».
– Aun no citadas de forma expresa, la
Asistencia Social y los Servicios Sociales se
hallarían comprendidas en las letras j) y k).
Respecto de estos ámbitos, el único papel que
se reserva la Unión sería bastante limitado
pues no sería otro que el contemplado en el
artículo III-210.2 a) destinado a fomentar,
únicamente, la cooperación entre los Estados
miembros con expresa «exclusión de toda
armonización de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros».
A tenor de lo dispuesto en el apartado
señalado parecen ponerse importantes trabas a la posibilidad de que la Unión pueda llevar a cabo una auténtica armonización de los
sistemas públicos de protección social nacionales que supondría la alteración de «las
regulaciones estatales (...) para resultar conformes a la legislación comunitaria»18. Por
ello, continúa en manos del legislador nacional la regulación de la protección social en
sus distintos ámbitos. El único límite al respecto sería, como hasta ahora, el establecimiento de normas mínimas en materia de
Seguridad Social promulgadas por el legislador comunitario tendentes a garantizar una
protección lo más similar posible para todos
Definición de armonización dada por OJEDA AVIA. y GORELLI HERNÁNDEZ, J., «La asistencia social en la
Constitución Europea», ob. cit., pág. 1266.
18
LÉS,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
431
ESTUDIOS
los ciudadanos comunitarios mediante la
coordinación de los diversos sistemas de
Seguridad Social existentes en el ámbito de la
Unión Europea.
En este sentido puede afirmarse que, al
menos a corto plazo, parece difícil conseguir
una total armonización que se asemeje a la
unificación entre los diversos sistemas de
protección social, ya que si bien desde las instituciones comunitarias puede lograrse que
los sistemas existentes en el espacio único
europeo sean similares en cuanto a los sujetos y a las contingencias protegidas, no es
todavía posible implantar un único sistema
común de protección social en el que se reconozca una protección igual para todos los ciudadanos comunitarios. Téngase en cuenta
que la protección dispensada en cada caso
depende tanto de la propia configuración de
cada sistema nacional de protección social
como de la situación económica de los Estados
que forman la Unión Europea, y por lo tanto
el alcance de la protección frente a los riesgos
sociales, no es equiparable ni parece que vaya
a serlo por muchos años19.
Un elemento añadido a la dificultad de
lograr la armonización-unificación de los sistemas de protección social se encuentra en la
incorporación de nuevos Estados con sus propios sistemas nacionales y su mayor o menor
disponibilidad económica para responder a las
necesidades de sus ciudadanos. Probablemente la acción normativa de la Unión en materia
de protección social en el momento presente
vaya más orientada a coordinar estos sistemas
de protección, que a elaborar leyes o leyesmarco europeas para armonizar las legislaciones estatales de de protección social.
A obstáculos de índole técnica y de carácter político-económico se refiere SEMPERE NAVARRO para poner
de manifiesto la imposibilidad de armonizar los sistemas
de Seguridad Social de los Estados miembros: «Coordenadas de la Seguridad Social comunitaria: el Reglamento 883/2004», ob. cit.
19
432
5. LIBRE CIRCULACIÓN
DE TRABAJADORES Y PROTECCIÓN
SOCIAL20
Uno de los problemas de la Seguridad
Social cuando se analiza desde la perspectiva
comunitaria es su carácter marcadamente
territorialista, es decir, la aplicación de la
norma en el territorio en el que se promulga y
su inaplicación cuando el trabajador sale del
territorio en cuestión. Esta circunstancia
puede dificultar la consecución del derecho
fundamental de los trabajadores a la libre circulación (art. III-125 y III-136 CE)21.
Precisamente al tratarse de evitar que los
derechos en materia de Seguridad Social se
erijan en una barrera que dificulte la libre circulación de trabajadores, para las normas
comunitarias la Seguridad Social es el mecanismo que permite la movilidad de trabajadores entre los Estados de la Unión Europea.
Para ello, el artículo III-136 de la Constitución
Europea prevé de forma expresa la promulgación de una ley o de una ley-marco europea que
establezca las medidas necesarias para crear
un sistema que garantice los derechos de los
trabajadores en materia de Seguridad Social.
La movilidad geográfica entre Estados se
consigue mediante la plasmación de varios
principios de Seguridad Social:
– igualdad de trato;
– unicidad normativa;
– totalización de los períodos de cotización
acreditados en los Estados en los que ha prestado servicios el trabajador;
20
Dado que este tema se trata con amplitud en este
mismo número de la Revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, se apuntan aquí unas brevísimas reflexiones acerca de la incidencia del Derecho a la protección social y la libre circulación de trabajadores.
21
Sobre esta cuestión con amplitud SÁNCHEZ-RODAS
NAVARRO, C., «La aplicación del Derecho Comunitario a
las prestaciones especiales no contributivas», Comares,
Granada, 1997.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR y LOURDES MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE
– exportación de prestaciones, salvo las
no contributivas de carácter especial (art.
10.1 Reglamento 1408/1971 y art. 7 Reglamento 883/2004);
– prorrateo de prestaciones, y
– cooperación entre las Administraciones
de Seguridad Social de los Estados involucrados.
La característica común a estos principios
es que hacen posible la efectividad del derecho a la movilidad de los trabajadores en el
espacio comunitario, sin que ello se traduzca
en una disminución o en una pérdida de derechos en materia de Seguridad Social. El
alcance de los principios antes mencionados
se hallaba regulado en el Reglamento
1408/1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores
por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, el Reglamento 1408/1971, que ha estado vigente
durante más de 30 años, está ahora a la espera de ser definitivamente sustituido por el
Reglamento 883/2004, de 28 de abril, sobre la
coordinación de los sistemas de Seguridad
Social. Este Reglamento modifica de forma
sustancial alguna de las más importantes
previsiones que contenía el Reglamento 1408,
aunque su finalidad continúa siendo la misma que justificó la aprobación del Reglamento de 1971, coordinar, y en el caso del nuevo
Reglamento de forma aún más contundente,
los sistemas de Seguridad Social de los Estados comunitarios, evitando que el ejercicio de
la libre circulación de trabajadores entre los
Estados miembros conlleve disminución
alguna de la protección frente a los riesgos
sociales o suponga la pérdida de derechos de
carácter social.
En lo que respecta a la Asistencia Social,
sabido es ya que el artículo 4.4 del Reglamento 1408/1971 de su ámbito de aplicación, por
lo que los Estados tendrían total libertad
para determinar el ámbito subjetivo de la
protección (ya sea por referencia a los ciudadanos comunitarios o extracomunitarios),
para establecer los requisitos que se estimen
convenientes en orden a su reconocimiento y
el mantenimiento de la prestación o, incluso,
para determinar que tales prestaciones una
vez reconocidas no sean exportables.
Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto, la exclusión de la Asistencia Social del
ámbito de aplicación del Reglamento
1408/1971 no está exenta de interrogantes.
El más importante de todos ellos sería el que
se refiere a la propia definición del contenido
del concepto «Asistencia Social», cuestión
ésta que no estaría clara ni en las normas
estatales, ni tampoco en las comunitarias
(especialmente por referencia al concepto de
«prestación especial no contributiva» que se
contiene en el propio Reglamento) ni tampoco
en la jurisprudencia comunitaria 22 . Y el
interrrogante no es baladí, ya que debe tenerse en cuenta que afecta a la propia configuración de la protección y que, en ocasiones,
podría dar lugar a que, fruto de esa confusión
conceptual, algún Estado pudiera excluir,
indebidamente, del ámbito de aplicación del
Reglamento 1408/1971 prestaciones que no
son realmente Asistencia Social sino Seguridad Social en sentido estricto.
6. COMITÉ DE PROTECCIÓN SOCIAL
En fin, como tuvo ocasión de señalarse en
su momento, la existencia de un sistema
público de protección social común en el
ámbito europeo vendría refrendado por la
figura del Comité de Protección Social. A tal
efecto, dispone el artículo III-217 lo siguiente:
«El Consejo adoptará por mayoría simple una
decisión europea por la que se cree un Comité
de Protección Social, de carácter consultivo,
para fomentar la cooperación en materia de
protección social entre los Estados miembros
y con la Comisión».
22
Una aproximación al problema sobre el tema por
cuanto aquí interesa OJEDA AVILÉS, A. y GORELLI HERNÁNDEZ, J., ob. cit.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
433
ESTUDIOS
En realidad, dicho Comité ya había sido
creado por Decisión del Consejo 2000/436/CE,
de 29 de junio de 200023. Precisamente por
ello, el mismo aparecía contemplado ya en el
artículo 144 del Tratado de la Unión. Básicamente, se reitera ahora cuanto dicho precepto
establecía, de ahí que su expresa inclusión en
el artículo de la Constitución Europea no
resulte ciertamente novedosa. De hecho, sus
funciones siguen siendo las mismas: «a) supervisar la situación social y la evolución de las
políticas de protección social de los Estados
miembros y de la Unión; b) facilitar el intercambio de información, experiencias y buenas prácticas entre los Estados miembros y
con la Comisión; c) sin perjuicio del artículo
III-344, elaborar informes, emitir dictámenes
o emprender otras actividades en los ámbitos
referentes a sus atribuciones, ya sea a petición del Consejo o de la Comisión, ya sea por
propia iniciativa».
7. CONCLUSIONES
Aunque quizás sea pronto para avanzar
los efectos que la formulación constitucional
de la protección social vayan a tener en un
futuro sobre los Estados miembros, puede
afirmarse que, a pesar del intento efectuado
por el legislador comunitario de otorgar un
mayor protagonismo que el que ostentaba
hasta ahora la Unión en materia de protección social, poco o nada habría cambiado.
Los protagonistas en la articulación del
sistema de protección social continuarían
siendo los Estados, quedando en manos de las
instituciones comunitarias competentes la
23
434
coordinación de los diversos sistemas estatales vigentes de protección social. Por ello, la
pretendida armonización, e incluso yendo
aún más lejos, la unificación entre sistemas
de protección social que sería deseable en un
espacio único de derechos y libertades, parece
difícil de conseguir a corto plazo. De hecho,
los propios Estados se muestran reacios a
aceptar modificaciones en sus sistemas de
protección que supongan una alteración sustancial de los mismos.
Un elemento añadido a la dificultad de
lograr la armonización-unificación de los sistemas de protección social se encuentra en la
incorporación de nuevos Estados con sus propios sistemas nacionales y su disponibilidad
económica para responder a las necesidades
de sus ciudadanos. Probablemente, a corto y
medio plazo, la acción normativa de la Unión
sobre esta materia vaya más orientada a coordinar los sistemas de protección de los Estados
de nueva incorporación que a elaborar leyes o
leyes-marco europeas para armonizar las
legislaciones estatales de protección social.
Aún con todo, ha de resaltarse que la protección social en su conjunto, incluidos los mecanismos de Asistencia Social y Servicios Sociales hasta ahora no contemplados expresamente por el Derecho originario, alcanzaría en la
Constitución Europea el rango que se merece
en cuanto objetivo básico de la Unión. Desde
este punto de vista, resulta digno de mención
la configuración, siquiera sea desde un punto
de vista meramente formal, de la Unión Europea en un mismo plano que los Estados miembros. Todo ello por más que éstos sigan siendo
los protagonistas en la materia.
DOL núm. 172, de 12 de julio de 2000.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57