Informe 61/09, de 26 de febrero de 2010. «Función y relación de

Informe 61/09, de 26 de febrero de 2010. «Función y relación de una empresa mixta
creada para la gestión de un servicio público. Actividades no encomendadas a la empresa
que no constituyen su objeto».
Clasificación de los informes: 18. Otras cuestiones de carácter general
ANTECEDENTES
El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Figueres (Girona) se dirige a esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa por medio de un escrito con el siguiente texto:
“El Ayuntamiento de Figueres decidió constituir una empresa mixta para gestionar, entre otros, el
servicio de mantenimiento del alumbrado público.
La empresa mixta cuya denominación originaria era XXX, SA (en la actualidad Xxx, SA) se
constituyó transformando en sociedad mixta una cuyo capital era inicialmente íntegramente municipal.
A estos efectos el Pleno del Ayuntamiento, en la sesión del día 11 de enero de 2001, acordó
incoar un expediente para la selección de un socio privado para formar parte de la sociedad de economía
mixta mediante la conversión de la sociedad municipal XXX, SA, fijar como forma de selección del socio
privado la del concurso abierto y aprobar inicialmente el pliego de cláusulas administrativas particulares y
el pliego de cláusulas técnicas que habían de regir el concurso. Las alegaciones presentadas a los pliegos
fueron resueltas y éstos aprobados definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento en la sesión del día 5
de abril de 2001.
El artículo 1.1.d) del Pliego de cláusulas administrativas particulares establecía, traducido del
catalán al castellano, lo siguiente:
"Articulo 1.- Objeto. 1.1. El objeto del concurso es la selección del socio privado con el cual la
empresa municipal XXY, SA constituirá una sociedad de economía mixta por transformación de la actual
empresa municipal XXX, SA que tendrá por objeto social:… d) La prestación del servicio público de nueva
instalación, de conservación, de mantenimiento, de reparación de desperfectos y de ejecución de obras de
mejora de las instalaciones de alumbrado público, así como toda clase de actividades industriales y de
operaciones mercantiles necesarias para el desarrollo de este servicio público".
Por su parte, el párrafo penúltimo del artículo 1.1 del Pliego de cláusulas administrativas
particulares establecía, traducido del catalán al castellano, lo siguiente:
"Todas estas actividades podrán ser realizadas también indirectamente mediante la promoción, la
constitución, la participación y la gestión de sociedades de objeto análogo, la colaboración con entidades
públicas o privadas mediante cualquier otra forma admitida en derecho, previa autorización del
Ayuntamiento. Para la constitución de nuevas sociedades o para la participación en el capital de otras
hará falta la autorización del Ayuntamiento. En caso de constitución de nuevas sociedades hará falta,
además, que el Ayuntamiento apruebe sus Estatutos".
Finalmente, el párrafo último del artículo 1.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares
establecía, traducido del catalán al castellano, lo siguiente:
“La gestión de los mencionados servicios se hará de acuerdo con los reglamentos, las
ordenanzas, los planes, los programas y los acuerdos aprobados o que aprueben los órganos del
Ayuntamiento de Figueres y los de gobierno de la sociedad dentro de los ámbitos de su competencia.”
El Artículo 10 del Pliego de cláusulas técnicas, que está incluido dentro del Capítulo III que lleva
por título "Descripción de los servicios" dice, traducido del catalán al castellano, lo siguiente:
"Artículo 10. Servicio municipal de mantenimiento del alumbrado público.
Los trabajos de XXX, SA serán los siguientes:
10.1. En relación con el mantenimiento y conservación de les instalaciones
1. El control y la vigilancia de las instalaciones (puntos de luz, soportes, líneas de distribución y
cuadros de mandos y maniobra) y comprobación periódica de su estado de conservación y
funcionamiento.
2. El control de funcionamiento de los puntos de luz, mediante revisiones nocturnas realizadas en
días laborables, de forma que se revise todo el municipio una vez al mes, como mínimo.
3. El mantenimiento preventivo de las instalaciones consistiendo en:
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a) la reposición en grupo de todas las lámparas que han acabado su vida útil estimada, limpiando
al mismo tiempo, el grupo óptico de la iluminaría.
b) La limpieza anual de las farolas clásicas de la zona centro,
c) El repaso bianual de pintura de los elementos que lo requieran (soportes, cuadros,...).
d) La revisión anual de los calibrados y funcionamiento de las protecciones térmicas y
diferenciales de todos los cuadros de mando y maniobra.
4. El mantenimiento ocasional de las instalaciones consistiendo en:
a) La sustitución de bombillas averiadas.
b) La sustitución o reparación de equipos de encendido averiados.
c) La sustitución de equipos de corrección de energía reactiva averiados.
d) La búsqueda, reparación y/o sustitución de líneas eléctricas afectadas por avería.
e) La búsqueda, reparación y/o sustitución de elementos de protección y mando eléctrico
afectados por avería.
f) La sustitución de equipos de medida afectados por avería.
g) La atención urgente y en el menor tiempo posible de los avisos de avería recibidos
externamente (ciudadanos, Policía Local, ... ).
6. La comprobación periódica de la correcta programación de los horarios de funcionamiento.
trabajo.
7. Disponer de un servicio de refuerzo que cubra las urgencias fuera de horario habitual de
8. La apertura y el cierre de zanjas y la reposición de pavimentos cuando sea necesario para la
ejecución de las funciones de mantenimiento y conservación.
9. El control de las instalaciones que, según la legislación vigente, tienen que estar revisadas
bianualmente por una Entidad de inspección y control, comunicando al Ayuntamiento aquellas que éste ha
de contratar y abonar el coste de control.
10. La comprobación periódica de la idoneidad de las tarifas de suministro eléctrico contratadas
por el Ayuntamiento.
10.2. En relación con la ampliación o mejora de las instalaciones
1. La planificación global del servicio de cara a homogeneizar criterios y materiales y el estudio
de soluciones particulares en las promociones urbanísticas.
2. La propuesta al Ayuntamiento de mejoras y reparaciones de las instalaciones a través de
instalaciones y obras puntuales o generales. Por este motivo cada año se confeccionará, como mínima,
una propuesta de inversión, con su correspondiente proyecto, para atender los conceptos de:
a) Reposición y mejora de las instalaciones.
b) Desplazamientos de líneas.
c) Desperfectos sin acta de comparecencia.
3. La redacción, la modificación y la revisión de planes directores del servicio.
4. La redacción de los proyectos de obra para ejecutar les ampliaciones y mejoras programadas,
salvo que se contraten a terceros.
5. La ejecución de las instalaciones y obras de ampliación y mejora del servicio, financiadas con
independencia de estas condiciones.
10.3. En relación con las instalaciones, obras y trabajos de terceros
1. La realización exclusiva, a efectos de homogeneización y control de ejecución, de los
desplazamientos de puntos de luz y/o línea, así como la realización de las conexiones a la red existente de
las nuevas -Instalaciones. Esta exclusividad no incluye la apertura y cierre de zanjas ni la reposición de
pavimento. Para la ejecución de los trabajos se realizará un estudio técnico y un presupuesto, que serán
presentados al promotor de estos para su aceptación y pago antes del inicio de los trabajos.
2. La gestión ante el Ayuntamiento de los permisos que sean necesarios para la ejecución de los
trabajos anteriormente descritos, en el caso que el promotor de los trabajos haya decidido encargarle y
en nombre de éste. Si el permiso correspondiente es una licencia de obras se procederá de la siguiente
manera:
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a) XXX, SA solicitará la licencia en nombre del promotor y liquidará las tasas correspondientes
una vez cobradas de éste.
b) Transcurrido el plazo de una semana se podrán iniciar los trabajos si no se ha recibido ninguna
comunicación en contra por parte del Ayuntamiento.
3. La comunicación al servicio municipal que determine el Ayuntamiento de la fecha prevista para
abrir una zanja, excepto las que se realicen por razón de urgencia. En estos casos se tiene que avisar a la
Policía Local si están en la calzada.
10.4. En relación con los desperfectos
1. La reparación de los desperfectos producidos en las instalaciones del servicio por terceros a los
que se les repercutirá el coste.
2. El ejercicio de las acciones legales necesarias para el cobro de los desperfectos causados a las
instalaciones del servicio, sin perjuicio de las que pertenezcan al Ayuntamiento.
3. La reparación de los desperfectos producidos a las instalaciones del servicio en los casos de
fuerza mayor regulados en las normas sobre contratación administrativa, que serán financiados por el
Ayuntamiento.
10.5. En relación con los balizamientos provisionales y los carteles conectados
1. El control y aplicación de la normativa para la conexión provisional de los balizamientos de
obras. La conexión y desconexión eléctrica de los balizamientos y el cobro de los gastos por estos
trabajos.
2. El control y aplicación de la normativa para la conexión definitiva de carteles luminosos o
similares y el cobro de los gastos por estos trabajos.
10.6. En relación con la cartografía
Mantener actualizadas las instalaciones del servicio sobre la cartografía digital. Regularmente se
enviará a los servicios técnicos del Ayuntamiento en la forma y soporte que se estipule.
10.7. En relación con el control técnico
1. La propuesta de homologación de los materiales y de los procedimientos de ejecución de los
trabajos y de las instalaciones del servicio para la aprobación por el Ayuntamiento.
2. La redacción de los requerimientos necesarios para la conexión de las balizas, carteles
luminosos o similares a las instalaciones del servicio.
3. El control del cumplimiento en todo el servicio de las disposiciones, la verificación de las que
correspondan al Ayuntamiento. Los incumplimientos se notificarán por escrito a los servicios municipales
que determine el Ayuntamiento.
4. El informe previo de todos los proyectos de obra que afecten al servicio.
5. El control, seguimiento e inspecciones de la ejecución de los proyectos de obra a que se refiere
el número anterior y de las pruebas previas a la finalización o a la recepción de las obras. También en
aquellos casos que le sea solicitado por el Ayuntamiento.
6. El envío a los servicios técnicos del Ayuntamiento de los informes previos y de los resultados
de las pruebas mencionadas anteriormente.
7. El control, mediante programa informático, del consumo de cada uno de los recibos expedidos
por la compañía de suministro eléctrico, con la entrega al Ayuntamiento de un listado individualizado para
cada contador, con indicación de las anomalías detectadas tanto por la aplicación de las tarifas aprobadas
como por el consumo facturado. El Ayuntamiento enviará mensualmente los recibos a XXX, SA.
10.8. En relación con la atención a los usuarios
1. Asesorar e técnicos, promotores y a cualquier persona en cuanto a la normativa, los
materiales, los trazados, la ejecución de trabajos y otras cuestiones que afecten al servicio.
2. Disponer de una oficina abierta al público según las necesidades del servicio.
3. Disponer de un servicio telefónico permanente de averías.
4. Disponer de un servicio telefónico gratuito para información y consultas.
10.9. En relación con la cesión al Ayuntamiento de los bienes adscritos al servicio
El Ayuntamiento podrá solicitar, para la realización de determinados trabajos, la utilización en
horario laboral de los bienes adscritos al servicio, previa solicitud por escrito”..
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La participación pública en el capital social de la empresa mixta XXX, SA la realizó el.
Ayuntamiento a través de una sociedad cuyo capital es íntegramente de propiedad municipal denominada
XXY, SA.
El capital social de XXX, SA y los derechos de voto que otorga está regulado en el Artículo 6 de
los Estatutos de esta sociedad que, traducido literalmente del catalán al castellano, dice lo siguiente:
"Artículo 6.- El capital social es de 402.600 euros (66.987. 004 pesetas), representado por 671
acciones nominativas de 600 euros (99.832 pesetas) cada una, completamente suscritas y
desembolsadas, las cuales se integran en cuatro clases:
- Clase A: 169 acciones numeradas correlativamente del número 1 al número 169, ambos
inclusive, que se configurar, como ordinarias. Son propiedad de XXY, SA y constituyen parte de la
participación pública. Las acciones de la cla atribuyen a su titular los derechos y las obligaciones fijadas
por ley con carácter general.
- Clase B: 171 acciones numeradas correlativamente del número 1 al número 171, ambos
inclusive, que se configuran como ordinarias y privilegiadas. Son todas y cada una de ellas copropiedad al
50% de las entidades AAA, SA y BBB, SL y constituyen parte de la participación privada. Las acciones de
la clase B atribuyen a su titular los derechos y las obligaciones fijadas por ley con carácter general y el
privilegio de amortización previsto en el artículo 289 del Reglamento de obras, actividades y servicios de
los entes locales que fue aprobado por el Decreto de la Generalitat de Catalunya 179/1995, de 13 de
junio.
-Clase C: 14 acciones numeradas correlativamente del número 1 al número 14, ambos inclusive,
que se configuran como acciones sin voto. Son propiedad de XXY, SA. Y constituyen el resto de la
participación pública. Las acciones de la clase C atribuyen a su titular los derechos y las obligaciones
fijadas por ley para este tipo de acciones.
- Clase D: 317 acciones numeradas correlativamente del número 1 al número 317, ambos
inclusive, que se configuran como acciones sin voto y privilegiadas. Son todas y cada una de ellas copropiedad al 50% de las entidades AAA, SA y BBB, SL y constituyen el resto de la participación privada.
Las acciones de la clase D atribuyen a su titular los derechos y las obligaciones fijadas por ley para las
acciones sin voto y el privilegio de amortización previsto en el artículo 289 del Reglamento de obras,
actividades y servicios de los entes locales que fue aprobado por el Decreto de la Generalitat de Catalunya
179/1995, de 13 de junio.
Todas las acciones son intransferibles a terceras personas, salvo autorización expresa y
condicionada del Pleno del Ayuntamiento de Figueres, y forman el patrimonio social inicial que no puede
ser destinado a finalidades diferentes de las establecidas como objeto de la sociedad.
Las transmisiones entre acciones de las diferentes clases serán acordadas por la Junta General,
previa autorización del Pleno del Ayuntamiento de Figueres. El precio de las acciones será el que resulte
del valor contable establecido por la Junta General en el último balance aprobado. La transmisión de
acciones comportará la conversión del tipo de clase."
Como se deduce del Artículo 6 mencionado, la Administración se encuentra en situación
minoritaria en cuanto al número de votos de los que dispone.
El Ayuntamiento se ha planteado la ejecución de uno o varios proyectos de inversión en la red de
alumbrado público existente consistente en la adecuación a la normativa vigente (Reglamento
Electrotécnico de Baja Tensión, Reglamento de eficiencia energética en instalaciones de alumbrado
exterior, Reglamento de desarrollo de la Ley de la Generalitat de Cataluña 6/2001, de 31 de mayo, de
Ordenación Ambiental del Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno que fue aprobado por el
Decreto de la Generalitat de Cataluña 82/2005, de 3 de mayo). Estos proyectos contemplarían la
sustitución de los diferentes elementos que forman parte de la red de alumbrado público (columnas,
soportes, luminarias, cuadros de mandos, conductores eléctricos, etc..) que no cumplen la normativa
vigente o que se encuentran estropeados por causas accidentales (agentes atmosféricos, accidentes de
vehículos, etc..) o bien que se tienen que sustituir por haber llegado al final de su vida útil.
Una vez expuesto todo lo anterior, se solicita informe a la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa sobre las siguientes cuestiones:
1. Si el Ayuntamiento está obligado a adjudicar la ejecución del o de los proyectos de referencia
a la entidad XXX, SA.
2. Si el Ayuntamiento puede optar discrecionalmente por adjudicar la ejecución del o de los
proyectos de referencia a la entidad XXX, SA o someterlos a licitación pública.
3. Si el Ayuntamiento está obligado para adjudicar la ejecución del o de los proyectos de
referencia a aplicar procedimientos de licitación pública”.
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CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Aunque la consulta plantea tres cuestiones, el análisis de las mismas pone de manifiesto
que se trata de diferentes aspectos de la misma cuestión: si el Ayuntamiento puede convocar una
licitación para adjudicar la ejecución de los proyectos a que se refiere o si, por el contrario, debe
adjudicarlos a la entidad mixta constituida actualmente para gestionar el servicio.
Para resolver esta cuestión debe plantearse otra relativa a si las tareas a que se refiere la
consulta deben considerarse o no incluidas dentro de las encomendadas por lo estatutos y demás
documentos a considerar a la empresa mixta actualmente existente y, en caso de que deba
considerarse que sí, si es posible, a pesar de ello, convocar nueva licitación sobre la materia.
2. Con respecto de la primera cuestión, debemos plantearnos una primera cuestión. La
constitución de una sociedad mixta para la gestión de un servicio público constituye uno de los
mecanismos a través de los cuales puede llevarse a cabo la gestión indirecta de los mismos.
Ahora bien, aunque las sociedades, anónimas o no, pueden constituirse con un plazo de
duración previamente fijado, la práctica habitual es que lo sean por plazo indefinido. Siendo esto
así, no resultaría posible resolver la principal cuestión derivada de la consulta, cual es la relativa a
la duración de la relación jurídica nacida de la constitución de la empresa mixta, salvo que
estuviera fijada en los estatutos de la sociedad, o en los pliegos estableciendo las condiciones que
deben regir la selección del socio privado o la suscripción pública de las acciones.
En el caso que nos ocupa no consta en los pliegos que se acompañan a la consulta más que
una mención a que la gestión encomendada se extinguirá cuando se disuelva la sociedad mixta,
pero sin contener regla alguna en relación con las causas de disolución de la sociedad. Sin
embargo, los estatutos sociales aprobados en virtud de acuerdo de fecha 27 de julio de 2001, y
publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Girona establecen en su artículo 4 que la sociedad
tendrá una duración de quince años a partir del otorgamiento de la escritura de transformación en
sociedad de economía mixta.
Esta circunstancia, debe llevarnos a considerar que la gestión indirecta tiene, de
conformidad con lo que disponen los pliegos, una duración máxima de quince años. Esto es lo
correcto desde el punto de vista legal pues sería claramente contrario a los principios que rigen la
gestión de los servicios y de los intereses públicos en general, ceder la gestión de los mismos de
forma indefinida.
Así se debe deducir, además, de lo dispuesto en la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aplicable al caso que nos ocupa, pero también de la de Contratos del
Sector Público, pues sus artículos 157 y 254 respectivamente, contienen normas idénticas en las
que se establecen plazos de duración máximos para los contratos de gestión de servicios públicos,
sin discriminar entre las diferentes modalidades que ésta puede adoptar.
En los mismos términos se pronuncia el artículo 182 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, que, aunque no es aplicable al supuesto contemplado
por razón de la fecha en que parece haberse constituido la sociedad mixta, abunda en lo dicho al
disponer: “En los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará
como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del
concesionario de servicios públicos”.
Este precepto resuelve dos cuestiones fundamentales. De una parte la referente al título en
cuya virtud una persona jurídica distinta de la Administración contratante y constituida para tal fin,
gestiona el servicio que se le haya encomendado y de otra, cuál es el régimen jurídico de la
actividad encomendada a la misma. El título, a tenor de lo dispuesto en el artículo precedente, es
siempre de naturaleza contractual (“la sociedad de economía mixta figurará como contratante con
la Administración”), y las normas aplicables serán las propias de la concesión de servicios
(“correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos”).
Con ello resulta claro que también le serán de aplicación las normas relativas a la duración
de la concesión.
En consecuencia, mientras la sociedad mixta no se extinga, bien sea en base a lo que sus
propios estatutos dispongan, bien por aplicación de las normas de la legislación contractual
relativas a la duración de los contratos de gestión de servicios públicos, la gestión de estos con el
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contenido que se haya previsto al proceder a la constitución deberá ser estrictamente respetado
por la Administración contratante.
3. Aclarada esta cuestión, la que queda por resolver es simplemente si los trabajos que se
propone realizar el Ayuntamiento de Figueres en relación esta materia deben considerarse incluidos
o no entre los encomendados a la empresa mixta en función de las condiciones que rigieron la
selección del socio privado.
Esta es cuestión que, según los casos, puede tener un claro contenido técnico, o jurídico.
En el primer supuesto es obvio que la Junta Consultiva no puede pronunciarse. En la medida, sin
embargo, en que pueda ser enjuiciado desde un punto de vista jurídico la Junta podrá expresar su
criterio en cuanto a si deben o no considerarse incluidas en las funciones cuya gestión está
encomendada a la empresa mixta.
Las actividades a que se refiere la consulta no parecen estar integradas entre las que
contempló en su día el pliego de prescripciones técnicas como objeto del servicio a gestionar por la
empresa mixta, pues a ésta se le encomiendan en general funciones de mantenimiento preventivo
y correctivo, o relacionadas con la ampliación del servicio a nuevas áreas geográficas o con la
gestión del funcionamiento del servicio controlando el consumo, los desperfectos y otros similares.
Sin embargo respecto de otras actividades que exceden del concepto de mantenimiento el artículo
10 del pliego de prescripciones técnicas sólo le encomienda el informe previo de todos los
proyectos de obra que afecten al servicio y el control, seguimiento e inspecciones de la ejecución
de los proyectos de obra y de las pruebas previas a la finalización o a la recepción de las obras.
De ello cabe deducir que la ejecución de uno o varios proyectos de inversión en la red de
alumbrado público existente para su adecuación a la normativa vigente, comprendiendo la
sustitución de los diferentes elementos que forman parte de la red de alumbrado público que no
cumplan la normativa vigente o que se encuentren estropeados por causas accidentales o bien que
se tienen que sustituir por haber llegado al final de su vida útil, no está integrada en dichas
funciones y, por consiguiente, no están a cargo de la empresa de economía mixta.
Naturalmente, esta afirmación debe acogerse con todas las cautelas y a reserva de un
criterio técnico que fuese contrario a ella.
En cualquier caso, debe sentarse como conclusión que si la ejecución de los proyectos de
inversión indicados no debe considerarse incluida dentro de las funciones encomendadas a la
empresa mixta, el Ayuntamiento de Figueres está plenamente capacitado para convocar licitación
respecto de ella.
CONSLUSIONES
1. La creación de una empresa mixta para la gestión de un servicio público atribuye a ésta
el ejercicio de todas las facultades que se hayan encomendado por el plazo de duración de la
sociedad.
2. La ejecución de obras o de cualquier otro tipo de actividad relacionada con el servicio
que no esté incluida entre las actividades que constituyen el objeto de la gestión atribuida a la
empresa mixta puede y debe ser objeto de licitación por parte de la entidad contratante, sin
necesidad de encomendar su ejecución a la sociedad de economía mixta.
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