y la imprescriptibilidad de los crímenes

LAS LEYES
“EX
Y LA IMPRESCRIP'TIBILIDAD
POS'T PACTO"
DE LOS CRIMENES
INTERNACIONALES
COMO
NORMAS
DERECHO
INTERNACIONAL
A SER APLICADAS
EN EL DERECHO
INTERNO’
DE
MmrtNAnnEGU-Anmnumm
I. Imenuccróu”
El “caso Schwammberger"
es
un
pedido de extradiciónl.
de una
solicitud
de la República Federal
Alemana
a
de los delitos
Josef
Leo
Franz
país a causa
que
habría
cometido
la Segunda
durante
Guecuando
era
jefe de las SS. Josef Schwammberger
de ser responsable
de la muerte
de centenares
de
Se trata
nuestro
Schwammberger
rra
es
Mundial
acusado
‘
Con especial referencia
al cano
Schwammberger.
"
internaEl preaente
sobre “El derecho
trabajo ae inició en el curso
donal
público en la jurisprudencia de la Corte Suprema' dictado por e] Dr.
Guillermo
de libertad
audénúca, refleMoncayo. quien noe dio el marco
xión y crítica
Para
6|
necesarios
pudiera concretarse.
que el mismo
para
nuestro
reconocimiento.
muy especialmente
Queremos agradecer asimimo
al Dr. Schifirin, por habernos
recibido, respaldado y aconsejado en la redudacción final. A la Dra. Mónica Pinto por escuchar
muchas
de nuestras
dll. liempre con paciencia; y al Dr. Zuppi por e] tiempo diapenaado y por lo
útil que noe ha aido au publicación (ver bibliografia).
1 Fallo
de] 30 de
de La Plata
Federal
de la Sala
III de la Cámara
Fallo
agosto de 1989 (JA, 27-XII-1989
y all/90 y E.D., 27-28-29-XI-19Ü).
—S 645
de la Cono
Suprema de Juaficía de la Nación del 20-III-1990
XXII(51D.l 13-VI-90 yLL. 16-VII-90).
artíwlo
fue eacrito
en
Ea neeeaario
deataur
que eate
que al momento
no
ae
había
preducidn
aún
la unificación
alemana.
114
Y ENSAYOS
LECCIONES
de un campo
de trabajos forzados.
al frente
estando
personas
considerados
son
delitos
Estos
por el Derecho
penal internainternacionales.
crímenes
cional como
de esta
causa
nos
interesa
detenerDe todos los aspectos
en
la prescripción de la acción penalz. Al trasolamente
sin que haya acuerdo
de un pedido de extradición
predeben
las partes,
nuestros
tribunales
comprobar
de acuerdo
a las normas
del
la acción no esté prescripta
Cód.
Proc.
La
(art.
Crim.).
665,
República
país requirente
dos causales
a favor
de
Alemana
Federal
esgrimió, entonces,
sula no prescripción: 1) las intérrupciones que ésta habría
frido como
consecuencia
de diversos
actos
de los tribunales
norma
sancionada
con
alemanes, y 2) una
posterioridad a la
Mundial
Segunda Guerra
que declara
imprescriptibles estos
delitosS.
Es este
segundo supuesto el que nos parece
impornorma
ex
de una
tante
analizar.
Se trata,
obviamente,
post
internacionales.
facto que rige la prescripción de crímenes
Estudiaremos
a partir
de este fallo qué posibilidades
tienen
nuestros
tribunales
de hacer lugar a un pedido de extradición
a críuna
como
en
norma
ex post facto respecto
éste, fundado
menes
internacionales.
nos
tarse
vio
entre
que
cuando
El primer punto a definir es a qué nos
referimos
El Derecho
internaciohablamos
de crímenes
internacionales.
nal público distingue
internacionales:
dos tipos de ilícitos
1)
los delitos
La diferencia
eninternacionales
y 2. los crímenes.
tre
unos
reside, se puede decir simplificando, en la
y otros
se
gravedad. Un delito internacional
produce cuando una nación que forma
no
cuminternacional
parte de la comunidad
con
una
fuera
le
em'gible,
ple
obligación internacional
que
En este cacuestión.
en
cualquiera sea la fuente de la norma
en
a la comunidad
internacional
so, los perjuicios no alcanzan
su
el‘ inconsecuencia
conjunto, sino que el ilícito tendrá como
currir
en
o de
responsabilidad internacional
respecto de una
un
in-'
determinado
de naciones.
En el caso
del crimen
grupo
2
que
En
este
fallo
ésta, sin embargo
haremos
mención
se
plantean
nuestra
de las demás
otras
atención
cuestiones
se
centrará
tan
en
o
más
este
importantes
aspecto y sólo
(ver pto. VIII.a.).
3 El
camino
hasta
la sanción
de la norma
imprescriptique declara
delitos
bles estos
no
es
tan
también
leyes intersimple, ya que se dictaron
medias
a extender
los plazos. De cualquier forma, coque sólo alcanzaron
mo
el problema que se plantea al momento
de aplicar cualquiera de estas
leyes es el mismo (que son todas ellas leyes e: post facto) reduciremos
nuestro
análisis sólo a la última y definitiva
de estas
normas.
mm
tamaninnal.
do.
dad
no
puede hahlarse
115
de
un
único
Estado
perjudica-
Elillátosaradetalg-avedadquepelfindicaraalacomuniinternational
Organizada
en
su
totalidad. hiriendo
Son particularmente
los
rectores
de su estructura.
clalos términos
en
ue
lo aplica
la Comisión de Darocho
lnternacional:
Art. 19 1. El hecho de un Estado
que constituye
Violation
de una
obligación internacional
es
un
hecho
internacionalmente
ilícito, sea cual fuere el objeto de la obliviolada.
2. El hecho
gación internacional
internacionalmente
ilícito resultante
de una
violación por un Estado
de una
oblitan
esmcial
gación internacional
la salvaguardia
de inpara
tereses
fundamentales
de la comunidad
internacional
ue
su
violación uta
reconocida
como
crimen
comuni
d en
por esa
su
un
crimen
internacional”
conjunto, constituye
(CDI, 1986
1-, pág. 73). Si bien no nos satisface
1a remisión
al reconocimiento
como
crimen
ser
considerado
para
eso.
precisamente
un
crimen
En
international, la distinción nos parece acertada.
este
informe
de la Comisión se hace, sin perjuicio de la descripción genérica que hemos re reducido, una
enumeración
contra
que incluye los crímenes
contra
paz y la seguridad;
la libre determinación
de los pueblos; contra
la salvaguardia
del ser humano, por ejemplo la esclavitud,
el genocidio y el
apartheid; y contra la salvaguardia y protección del medio humano.
Esta no es la única clasificación
de los crímenes
intera la
nacionales, por lo que creemos
que es más útil remitimos
diferenciación genérica hasta
ue
la codificación
de estos
crímenes
se
halle más acabada.
or
otro
lado, no cabe duda de
de que fue acusado
que las atrocidades
Schwammberger están
considerados
como
crímenes
internacionales
por todas las clasiñcaciones.
ros
una
-
Nos sentimos
obligados
de este
respecto a los alcances
a hacer
ciertas
aclaraciones con
trabajo. En pnmer
término. es
necesario
a la polemica sobre
precisar que no nos referiremos
en
temas
tan espinosos como
de lesa huel de los crímenes
son
necesarios
los argumentos
jurídicos o si los tnbunales
morales
o humanitaapelar a fundamentos
rios. Am as posturas
tienen
parte de razón y _no queremos
como
que este analisis
jurídico de la cuestión sea considerado
un
implícito respaldo a la primera postura, aunque sabemos
al fallo del Tribunal
que lo es. En los comentarios
Constitucional alemán sobre la prolongación del plazo de prescripción
normas
e: post
apuntó que
filtro, un sector de la doctnna
a solución
sólo con argumentos
no
tenía por qué respaldarse
si.
manidad,
1 16
adecuado
puede
de
nal
Y ENSAYOS
LECCIONES
también
las razones
morales
decisión
de la Corte.
Sin embargo,
un
desde
el campo
del Derecho
nunca
ser
esta, puenegativo. Por otro lado, una crítica como
de un juicio del Tribunal
Constitucioválida respecto
jurídicos debiendo
respaldaban
que
ser
considerarse
la
tratamiento
a
uno
de
alemán, pero, salvo excepciones, no respecto
suelen
estar
donde las sentencias
tribunales
plagaen
muchos
casos
morales
de argumentos
y, por desgracia,
de un adecuado
respeto por la norma4.
nuestro
de la trascendencia
Sabemos
para
país
que tiene
de los crímenes
sobre
la imprescriptibilidad
una
definición
los de lesa humanidad),
internacionales
(fundamentalmente
de
referiremos
a la imprescriptibilidad
sin embargo, sólo nos
analizannorma
del Derecho
ellos como
penal internacional,
do si ésta le es oponíble o no a nuestro
país. En ningún caso
doctrinas
nuestras
conclusiones
que sostiepueden alcanzar
crímenes
como
norma
de
nen
la imprescriptibilidad
de estos
vernáDerecho
exclusivamente
de normas
interno, resultado
culas. Se trata
de cuestiones
independientes5.
nuestros
das
ausentes
última
La
del
No
trabajo,
gusta
nos
fundizamos
4
cuando,
que
ca
disquisición
sino
la
en
los
a
Schifrin
parece
en
el consid.
que
pueden permitir
índole”.
de esta
Herrendorf(1990),
(1980)
que
refiere
a los alcances
llevaron
a realizarlo.
delitos
y por eso
pro-
al menos
parcialmente, la postura crítica
las
“en cuestiones
de tal envergadura,
como
técnivale el apoyo
de la filosofia
que el de la mera
encierra
inconfesadamentealgún pre—aunque
por
su
parte,
al camarista.
Si bien reconoce
manidad
sobrelleva
con
la fuerza
prueba, una vocación por condenar
atroces"
no
está
de acuerdo
que
elaboraciones
muy elásticas
que
con
una
ala de
ideología distinta
5
se
nos
respaldar,
ne
Hart
considerar
terminados
que
de ciertos
de los medios
49, dice:
nos
enfrentan, más
jurídica, que siempre
supuesto
nada
en
móviles
impunidad
el análisis
parecería estar
que
de
a
en
sus
más
fundamentos
morales
irresolubles
problemas
a este
en
su
comentario
fallo se opo“es visible
en
la ideología que la huun
convencimiento
profundo a'toda
delitos
delincuentes
que han cometido
el marco
del Derecho
penal se hagan
de jueces
ser
peligrosas en manos
elaboradores.
podrían
cerca
son
desde
al
de la postura
del camarista,
a depara dar respuesta
estrictamente
jurídico.
necesarios
e] ambito
por ejemplo, al voto del Dr. Bacqué en el fallo 'Causa
virtud
del decreta
del Poder
o al
280/84
Ejecutivo Nacional'
hace Sancinetti
(1988) de la Constitución
Nacional, por el cual
este
nosotros,
tipo de delitos no podrían ser amnistiables
ni, agregamos
autor
entre
mismo
reconoce
prescribir, debido a las similitudes
que este
ambos institutos.
Nos
incoada
en
analisis
que
referimos,
“A”
No
su
obstante,
esta
mounrcspaldoalasmodalidades
nas
internacionales
normalmente
117
postura
no
debe
e
co-
ueelcastigogloscdmetenido.
En
particular.
caemos
con
mas
que cl genocidio se solucione
muertes.
Sin amsiderar
el fondo de la cuestión. queremos
dejar sentado que, desde nuestro
punto de vista. no hay sólo un medio
delitos pueden ser reprimidos.
por el que estos
no
Emurasnmsrmmmnnmcaommo
La norma
los crimenes
que declara
imprescriptibles
por
los que es actuado
Schwammberger es una norma
posterior a
la comisión del hecho. por lo que nuestros
tribunales
deberían
aplicar una ley e: past facto para no declarar extinguida la acción y poder otorgar la extradición.
Debemos, como
primer paso de este
a analizar
cuales
son
las positrabajo, detenernos
tribunales
de aplicar
bilidades. si es que las hay. de nuestros
una
norma
vulnera
el principio de legalidad (del que se
deriva la ro 'bicion de normas
a
post facto). Nos adentraremos
en
Derecho
interno
analizar
luego el mismo asen
el
ambito del
pecto
y la relación
que
existe entre
ambos.
Para comprender el principio en toda su magnitud
es imanalizar
su
de leyes a post
portante
origen. La
facto, o el correlativo
principio de eg'alidad, deben su formulación actual
al fluminismo, y en especial a Fenerbach‘.
Es en
los albores del racionalismo
cuando
se
empieza a forjar esta
Los pensadores ilumila omnipotencia estatal.
garantía contra
nistas
entendieron
como
insoportable que un poder absolutista pudiera penar
de su ejecución
acciones
que en el momento
eran
estuviera
el comportamiento
prohibido
impunes, aunque
por los usos
y costumbres
(aquí se halla una de las grandes diLa probibicrón se
ferencias
con
los antecedentes
romanos).
ue
Locke y M_onconvirtió
de garantía
a la función
entonces,
euerbach
tesquieu, le habían dado a la ley penal. Fue
quien,
de la prevención
la teoría
uniendo
a esta
función garantista
crimen
general de la pena'l, elaboró el principio latino nullum
Deremternadonal
prohibición
e
podem:
mota
7
de este
Stratsnwsrth
(1982) el primer antecedente
principio lo
este
autor
reconoce
snmntrar
sn
que el ongsn más
Cicerón,
esenciales.
dal principio de lognli
guarda con este diferencial
referencia
a
de la prevención general hacemoa
Al hablar
de teoría
Para
1 18
LECCIONES
v ENSAYOS
se
lo
1982), al que con posterioridad
Lege (Stratenwerth,
complementó con el principio de legalidad de la pena, el nulla
sine lege. Este segundo principio es el que más nos intaunánime
la opinión que respecto
de los críresa,
ya que parece
sine
poena
internacionales
menes
es
muy
lege cuando se los pena, ya
gislados como delitos al momento
sine
1987).
Roxin,
tratando
dificil
que
de
de sistematizar
ofender
el nullum
crimen
todos ellos se hallaban
leser
cometidos
(Zafi'aroni,
los fundamentos
que
dieron
lugar al principio, se refiere a dos motijurídico-políticos y a dos motivos jurídico-penales. Entre
al liberalismo
los primeros enumera
político y su consiguiente
limitación
al poder del Estado
de poderes como
y a la división
nueva
forma
de organización del gobierno central.
Las razones
dijurídico-penales que, para este autor, fundamentaron
cha prohibición fueron
el principio de culpabilidad,
según el
cual no podría haber
en
estos
casos
reproche al autor, y, por
él
denomina
la
teoría
de
la
coacción
otra
lo
psicolóparte,
que
históricamente
vos
gica,
para
delito
a
Stratenwerth
la que la pena
tendría
como
finalidad
apartar
los potenciales delincuentes
(coincidentemente
en
el fundamento
de la prevención general)
del
con
(Ro-
xin, 1981).
Sin embargo, estos
fundamentos
históricos
no
consison
derados
los autores
como
elementos
fundacionales
por todos
del principio de legalidad. Jescheck,
entiende
por su parte,
en
la prohibición de las normas
ex post
que lo esencial
facto
es
la seguridad
haciendo
una
sostiene,
jurídica. Este autor
crítica implícita a algunas de las posturas
revisaque hemos
a diferencia
de los
do, que la prohibición de retroactividad,
otros
efectos del principio de legalidad, no tiene el de garantizar
la representación popular, pues
la libermás bien limita
tad decisoria
del legislador. Tampoco, piensa este autor, puede fundamentarse
siem
re
en
el principio
de culpabilidad,
del reproc
e no
es la leya (Jescheck,
1978).
pues la fuente
aquellas teorías que, en oposición a las de la prevención especial, pretenden accionar
sobre los que no han delinquido motivandolos
con
la pena y
una
conducta
del Derecho.
Distinta
es
la justificación de las terespetuosa
orías de la prevención especial que buscan
actuar
sobre el mismo
autor
del
delito (por ejemplo con su reinserción
en
la socieadad
o sólo impidiendo
que
continúe
delinquiendo).
5
Acorde con esta punto
sólo se ha basado
en
vencedora.
remberg
fuerza
de vista, Jescheck
la circunstancia
piensa
de
ser
que
fuerza
el juicio de Nilde ocupación y
mm
_
.
119
Dentrod_eladoctrinanacional.elreconocimientoalplin-
la prohibición deleyeserpostfuctoha
sido unánime". Tanto desde el campo del Derecho constitucional como
del penal, se le reconoce
a este
principio jerarquía
constitucional
a partir.
fundamentalmente. de los artículos
18 y 19 de la Constitución
Nacional“.
De cualquier manera,
también
se
mantienen
en
nuestra
doctrina
las diferencias
Para cirespecto a los fundamentos.
tar
sólo dos ejem los podemos nombrar
a Zafl'aroni
(1987),
idad esencial
el fundar
quien le da como
la culpabilidad.
y la opinión del Dr. Schiffrin.
quien, en su voto del fallo en
“el rincipio nullum
estudio. dice textualmente:
crimen
nulla
eine leg! no está destina
pomo
o a establecer
la previa culpabilidad sino que se vincula
con
una
acentuación
marcamuy
da en el campo
penal del principio de división de poderes. Se
trata
de quitar todo empleo al Ejecutivo en el magisterio
penal. reducir enérgicamente la creatividad
judicial y limitar la
función del Parlamento
estrictamente
a
la [emulación
de
normas
generales y abstractas"
(consid. 33).
La doctrina
norteamericana
y jurisprudencia
remiten,
a los razonamientos
por lo general,
llevados
a cabo
por su
Corte Su rema
en
el caso
'Calder
v. Bull
"(3 U‘S. 386
1798).
En este
allo, al que tendremos
analicemos
que volver cuando
apiodelegahdadya
-
°
torial
Distinto es el caso
de la jurisprudencia
de la Corte Suprema en maEn la causa
y tributaria.
'Insúa. Juan P.', fallada por la Corts
de Jush'cia
de la Nación, el 2-X-1937. fue ampliamente
tratado
el
civil
Suprema
tema
de la retroactividad
de la ley por el Procurador
Fiscal, Dr. Jose Casas
(3D.. 30411-88). Su melisis, por la naturaleza
del caso
plantaadm se dstiene especialmente
sn
la cuestión
de si
o no
aplicar leyes retroactivas
en
cuestiones
civiles y, fundamen
tn'butarias.
Sin perjuimente,
cio de ello. el Procurador
demuestra
como la jurisprudencia
de le Corte
ha
sido aigsagueante, admitiendo
en
unos
casos
en
otros
la posiy dssechando
ln'lidad de aplicar leyes upon
facto.
eshïoaibIe
‘°
“Joni
(1987)
Nac. considerando
dscutir
analisis
del art.
18 de la
muy interesante
de que es
fuentes
para llegar a la conclusión
afin:qu
alcanza
al Derecho
posible
penal de fondo o sólo es
aplicable para le ley procesal. Este autor se define por un _alcanoeamplio.
aun
de no surgir
del
18 el
de lado porque
Dejanmos esta discusion
¡rina'pio de legalidad para las leyes de fondo, obviamente estaría inmerso
en
el principio de reserva
del art. 19 y en los derechos
implícitos del art. 33
Const.
hace
un
sus
si este
ü
Nan. La distinción
la Cant.
trascendente
pasámlestiios
esáogualmente
setepnna
lo
hace
mm
eos'iat'itucional“;l
mmmm'an
fifiuïa
cuando
de ¡a
'
a
¡fluida
instituto
¡espada
M.
se
esta
aun
e
o,respee
que
que
prescripción
se
sostenga
que
es
que
este es
e-
sea
un
120
Y ENSAYOS
LECCIONES
de ese
de esta
la extensión
supremo
prohibición, el tribunal
doctrina
el dictum
en
y jurismuy
repetido por nuestra
como
fuente
de la prohibidos razones
enumeró
de leyes ex post facto, que dicho
ción constitucional
expresa
La primera
contiene.
estaría
relacionada
con
ordenamiento
de los ciudadanos
de saber
la necesidad
que no podrían ser
de ser
penados por una acción que no era ilícita al momento
de motívarse
de acuerdo
a una
cometida
y por la posibilidad
se
refiere
a
la
limitación
al
Poder
La
segunda
prohibición.
leyes cuyos móviles fuesen la venLegislativo para sancionar
o la persecusión de enemigos
políticos.
ganza
país,
prudencia,
hecho
de los fundamentos
dianálisis
que hemos
norse
le han dado a la prohibición de sancionar
interno
Derecho
tengan
que
aplicación retroactiva,
unáes
imposible sostener
que haya coincidencias
este
a la
punto. Se puede concluir
que debido
de
no
es
dable
afirmar
fundamentos,
que el
multiplicidad
esgrimiéndoprincipio de legalidad pueda sufrir restricciones
interno.
se
razones
de Derecho
De este
versos
que
de
mas
surge
que
sobre
nimes
a) Los crímenes
II.
del principio
internacionales
de
legalidad
en
como
el Derecho
limitadores
interno
Una posibilidad de restringir
este
principio que debe ser
analizada
es
la que desarrolla
Kobrick
(1987).
especialmente
Este autor
sostiene
interno
norteamericaque en el Derecho
no
las normas
internacionales
legislen sobre crímenes
que
que dan lugar a la jurisdicción universal
según la costumbre
internacional,
podrían ser aplicadas retroactivamente.
Kobrick
considera
llegar a esta conclusión
que es
detenerse
en
los fundamentos
de la prohibición de
ex post
cómo las dos razodemostrar
facto, e intenta
en
eI
esgrimidas por la Corte Suprema norteamericana
fallo “Calder v. Bull” quedan igualmente
cuanresguardadas
do se está legislando sobre este tipo de crímenes.
Para
necesario
normas
nes
Respecto de la seguridad
merece
de
que todo ciudadano
no
de un delito
por la comisión
tipificado al
llevado a cabo, considera
que por tratarinternacionales
sujetos, de acuerdo con la cosa la jurisdicción
universal, nadie puede
de la ilicitud
de su comportamiento.
alegar el desconocimiento
Es preciso destacar
internaque sólo algunos de los crímenes
cionales
dan lugar a la llamada
Para
jurisdicción universal.
saberse
impune
momento de haberse
se
de
tumbre
crímenes
internacional,
mms
121
instancia
sea
viable. el crimen
internacional
debe
del reducido
numero
de delitos
que la comunien
su
'bles de ser
conjunto considera
juzgados en cualquier sitio. No es imprescin 'ble que exista
alguna conexión entre el delincuente
o el lugar de comisión
o
efectos del a'imen
abierta.
y la competencia
Si sumamos.
al pequeño número
entonces,
de delitos que
son
amsidsrados
como
crimenes
internacionales
que habilitan
la jurisdicción internacional
de acuerdo
a la costumbre
el
hecho
de que para formar
internacional.
parte de esa clasiel respaldo del conjunto de naciones
ficación, m necesario
civilizadas, no cabe duda, según Kobrick. de que ningún ciudadano puede sentir
vulnerada
su
seguridad
jurídica 'si a
condenado
de uno
de estos
se
delitos; aunque
por la comisión
baya dejado de lado la prohibición de normas
penales con
efecto retroactivo.
sólo se puede ofender
esta
Inversamente,
prohibición en el caso que se trate de un crimen internacional
es
una
muestra
que dé lugar a la jurisdicción universal
que
el consenso
de la criminalidad
del acto no es tan perfecto.
Al momento
de considerar
a la prohibición de normas
ex
un
límite a la voluntad
del legislador para
post facto como
o persecusión
de sus
restringir su posibilidad de venganza
líticos (siempre de acuerdo
a los fundamentos
del
enemigos
fallo
v. Bull').
este
autor
sostiene
que el argumento
de la persecusión de los enemigos políticos no es relevante
ya
se
trata
de enemigos del género
que en este tipo de crimenes
humano
(hostia humani
generis). Por otro lado, la venganza
no
sería grave
si hay razones
valederas
no
dejar impupara
nes
ciertos
de crímenes
mteren
el caso
ocurre
delitos, como
nacionales
universal.
dan
que
origen a la jurisdicción
En
Cita como
dos fallos.
respaldo de este argumento
_el
Pñmero. 'Demjmúuk v. Petrovshy" (776 F.2d. 571 -6th. Cir.
de los EEUU.
camara
de apelaciones
1985). una
entendió
que no era obstáculo
otorgar la extradición
para
de un cum:nal nazi a Israel
Virtud de las
en
el hecho de que las normas
con
cuales
sido dictadas
se
los reclamaba
habían
poster-iondad a la comisión
de los delitos
por los que se los acusaba.
_deodia ejersobre los que se
bido a que se trataba
de crímenes
allo
cer
El segundo es un
la jurisdicción universal.
de la
of Israel vs. ElchSuprema Corte israelí, “My-General
se objemann'
(36 I.L.R. -Sup. Ct., Israel 1962). En este caso
a Eichmann
tó la legislación por la que se aCusaba
por tratarel que,
en
momento
se
de normas
a la comisión,
posteriores
esta
¡Jue
armar parte
dad
internacional
“Cahïr
122
LECCIONES
Y ENSAYOS
ni siquiera existía. Se alegó que
la venganza
y que
que buscaban
de tratarse
de normas
abstractas.
admitió
estas
aseveraciones
y no
el móvil de venganza
de la legisla-
de Israel
inclusive, el Estado
eran,
íntegramente,
normas
respondían al requisito
Corte israelí
La Suprema
halló problema alguno en
no
dicho Estado
ción porque
actuaba,
internacional.
bro de la comunidad
solamente,
como
un
miem-
de supuestos
Si bien se trata
muy
particulares
que decon
no
ben ser analizados
detenimiento,
mayor
podemos, deslas conclusiones
de este
de este primer análisis, acompañar
Desde el punto de vista del Derecho
constitucional
naautor.
orden
cional, no es posible sostener
que en nuestro
jurídico
dos
los
fundamentos
a
rebatir
nos
es
sean
sólo esos
(no
posible aseverar
jurídico norteamericano
que en el ordenamiento
Por otro lado, los argumentos
sí lo sean).
que apelan al segudel autor
de la ilicitud
del acto son útiles paro
conocimiento
ra
dejar de lado el principo del nullum crimen sine lege, pero
a la cuestión
del nulla poena
sine lege. Respecnada agregan
to al punto
referido
a la voluntad
de venganza,
es
necesario
de la
actúe como
miembro
el hecho de que un Estado
separar
senticomunidad
del que
su
móvil sea
este
internacional
miento.
el de Israel, adquiere desde el
Un Estado
nuevo
como
momento
internaa formar
que pasa
parte de la comunidad
cional
el derecho
internacionales
a
perseguir los crímenes
caen
en
la
sin
órbita
de
la
embargo
que
jurisdicción universal;
esto
no
cuando
deba ser estimulada
singifica que la venganza
nos
enfrentemos
a este
tipo de delitos.
El
problema de
soluciones
competencia
dicción
por
este
sólo dentro
del
eminentemente
crímenes
explicación
planteo
Derecho
radica
en
interno
internacional,
internacionales.
Este
de buscar
cuestiones
de
tratar
a
como
es
tratamiento
la juristiene
de la jurisprudencia
particular situación
de los Estados
Unidos, que exige para la persecusión tanto de
los crímenes
la jurisdicción
internacionales
habilitan
que
universal
como
de los que son
una
resultado
de un tratado,
norma
interna
especial que codifique el crimen internacional
un
como
crimen
bajo la ley de ese país. Es este hecho (que no
se
el que
ordenamiento
como
veremos)
repite en nuestro
ya
esta
construcción
impulsa a Kobrick a llevar adelante
que, a
de estas
la
considerando
críticas, es digna de atención
pesar
relevancia
de
que le da al principio de legalidad y al intento
los internacionales
con
compatibilizar los comportamientos
su
nacionales
—ya
en
la
volveremos
sobre
este
punto—.
mm
123
En conclusión. de acuerdo
a la
prescripción constitucional (fundamentalmente
arts.
18 y 19, Const. Nec.) del principio de legalidad y debido alas diferencias en los fundamentos
que
se
le ban
dado
'era. debemos
¡anto
sostener
por la doctrina
éste no
que
nacional
es
como
ex-
aperestrinfible
o a normas
de Derecho
interno, ni siquiera en e caso que
estuviese
legislando sobre crimenes
internacionales; la
e:
prohibición de normas
post facto no es limitable
por la vía
Sin embargo, es necesario
interpretativa.
dejar sentado
que
nos
estamos
refiriendo a argumentos
que sólo estén
respaldados por normas
locales, debiéndose rever
estas
afirmaciones
(como se hará en el punto 6) al considerar
algunas particula-
se
ridades
del Derecho
II. b) Alcance
Hemos
de gentes.
de la prohibición
visto cuál
necesario
es
el fundamento
de esta
prohibición,
analizar
si en el caso
de imprescriptilos crímenes
internacionales
esta
robibición
es
no
ya porque
ento
de la
podría alegarse el fun
se
discuta
el posible carácter
general, ya porque
del instituto
de la prescripción.
La Corte Suprema estadounidense
ha dicho. en el ya citado fallo "Calder
v. Bull".
que es ley penal ex post facto “toda
un
hecho cometido
ley que hace criminal
antes
de la
sanción
de aquélla y que era tenido por inocente
cuando
fue realizado. que cambia el castigo o que inflinge uno mayor
que_elque
un
delito
o lo
imponía la ley o que agrava
hace más importante
fue cometido, o cambia
el
que cuando
castigo aphmble
al delito, o que altera
las reglas de
autonzando
una
o diferente
con
a una
enar
prueba menor
para
persona
por
un
delito cometido
antes
de la sanción
de la ley".
A partir de un punto de vista muy semejante
a éste,
_tanto la doctrina
como
la jurisprudencia
nacional
(ver por ejemlo Fallos:
117:48; 1972569; 2542116; 2602174), le han dado a
prohibición un alcance mucho más extenso
que el que la
haría aplicable sólo a las disposiciones que crean un _nuevo
delito (esta es otra razón que dificulta la determinaciónde
los fundammtos
del princi 'o de legalidad). Así, Zafi'arom entiende
ue
la prohibición
a toda
canza
ley de fondo como de
la hm1taeste
autor
forma(
tomarse
en
cuenta
que para
ción sobre las leyes procesales sería la
únicaque surge de los
se
refiere
antemdentes
del art. 18, Const. Nac.) e, inclusive,
lo que
'lidad de
es
aplicable,
prevención
tJairueba,
L
124
al
LECCIONES
de la prescripción para
En el campo
del Derecho
es sostenida
por Bidart
caso
1987).
idéntica
Para
tacar
es
el
que
dico,
sostener
de acuerdo
que
no
hacerla
(Zafi'arom',
extensiva
constitucional,
una
postura
Campos (1988 -1)11.
trabajo, lo que nos importa desla amplitud
dar al
que se le debe
orden jurícabe, dentro de nuestro
lo que a
le alcance
a la prescripción. En
propósito de
principio de legalidad,
Y ENSAYOS
este
a
no
se
refiere, la única que es compatible con nuestra
más
es
la de la ley posterior
benigna. Toda ley
a la comisión
de un delito puede ser aplicada si con
de la ley penal más
beneficia
al reo.
Cuando
se
habla
benigna, Bidart Campos hace una distinción (Bidart Campos,
ordenamiento
la aplicación de
1988 -2). Según él, en nuestro
la ley penal más benigna posterior al delito
tiene
rango
legal
2g Código Penal, mientras
que la ultra-activipor el artículo
dad de la ley penal más benigna tendría
jerarquía constituf
cional
ser
consecuencia
del
nullum
crimen...
Son necesapor
rias algunas aclaraciones:
el carácter
constitucional
de la ley
penal más benigna sólo sería cierto en el caso de que como
estemos
considerando
la ley vigente al momento
ley anterior
de cometer
el delito
una
(no confundir
y no
ley intermedia
con
ley temporaria). Por otro lado, dice Zañ'aroni (1987) que
no
se
reconoce
puede hablar de ultra-actividad,
aunque
que
no
en
la utilización
de los términos
cuando
se
hay acuerdo
habla de ley vigente al momento
de la comisión, ya que lo que
juega en ese caso es el principio tempus regit actum, por lo
no
habría tal ultra-actividad
sino
solamente
que
aplicación
de la ley que debe regir el hecho.
Por último, es necesario
lo hace Schiffrin, que en la actualidad
el prindestacar, como
carácter
cipio de la ley penal más benigna no tiene solamente
en
legal, a partir del momento
parte de nuestro
que forman
sistema
jurídico el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto
Internacional
de Derechos
Civiles
y Políticos”.
excepciones
normativa
posterior
ella
\
se
11
Diferente
es
el caso
tanto
en
la jurisprudencia
en
la doctrina
como
La mayoría de los autores
la prode ese país no hace extensiva
a las
normas
que retroactivamente
modifiquen la prescripción de
Con diferentes
los distintos
doctrinarios
argumentos
que hemos
citado
Constitueional
alemán
Este últiasí lo han entendido.
y el Tribunal
mo
ha alegado que la prescripción tiene
carácter
que
procesal, argumento
no
es
asimilable
a la opinión de nuestro
Supremo 'Iï'ibunal, siendo de cuele:
quier modo irrelevante
ya que en nuestro
país la prohibición de normas
a la ley procesal si es contraria
del reo.
e los intereses
post facto alcanza
alemanas.
hibición
un
delito.
12
ternacional
Art.
9" del Pacto
de Derechos
de San José de Costa
Civiles
y Políticos.
Rica y art.
La nueva
15.1
del Pacto Inde este
jerarquía
‘
¡25
mm
m.mmunmarmmnnmcmmcmm
‘Estamos
ante
un
Derecho
penal in fieri. al que le faltan
elementos
del moderno
Derecho
penal sistematizado.
cuyos
están
dados por la existencia
de una
o
anizapresupuestos
ción estatal
unificada
autoridad
cutiy una
legislativa in
ambos
de los que aún carece
ble, elementos
la comunidad
mundial.
Por eso, en tal comunidad
tienden
a prevalecer
los
conprincipios generales y los usos, mientras
que las mismas
venciones
internacionales
con
finalidades
re
antes
resivas,
'
que definir por completo un catalogo narrado
figuras, efectúan una
enunciación
indicativa
de criterios
de antijuridicidad y poseen
mas bien el valor de recopilaciones
de los principios aceptados por la conciencia
jurídica común”.
Con esta afirmación comienza
Schifli-in el tratamiento
del
rincipio de legalidad en el Derecho penal internacional,
y por
a daridad
de sus términos
creimos
útil repetirlos. la caracteristica
de derecho no perfecto del orden jurídico internacional
ha sido repetido hasta el cansancio
tanto
por los internacionalistas como
A partir del reconocimiento
de
por sus detractores.
esta
cualidad, es indispensable hacer lugar a las diferencias
estructurales
uno
a la hora
de estudiar
que hay entre
y otro
una
institución
como
la del nullum
crimen...
que ha evoluciodentro
del Derecho
interno.
Esto significa que no se le
puede exigir al ordenamiento
jurídico internacional
que guarde los mismos
internos:
el grado de
requisitos que los derechos
desarrollo
de
no
éstos
le
es
organización y
aplicable a este Derecho de formación
sureciente
estructurales
y caracerísticas
mamente
diferentes.
Esta circunstancia
fue considerada
con
acierto
por el Tribunal de Nuremberg
al momento
de desechar
algunas de las
críticas de las que fue blanco.
otras
cosas,
Sostuvo, entre
que
el Derecho internacional
no
puede ser el producto de una ley,
tnbunal
de forma tal que 'su contenido
Este
es
estático".
no
de la condijo que “la circunstancia
que dota a los principios
ducta internacional
con
la dignidad y autoridad
de ley es
cunhzadas”
su
tal por las naciones
aceptación general como
(Naciones
Unidas, 1949), y esta aceptación puede tener fuen-
nado
'
es
de ¡uma
país ha asumido
importancia, ya que nuestro
con la
de
ratificación
da uta.
pactos la obligación internacional
respetado. Si enen
al orden intimo
no
lo
aplicara nte principio, la Argentina ¡ncurnría
internacional.
r-pnnhüidad
lll'incipio
126
LECCIONES
Y ENSAYOS
las conlos tratados
internacionales,
doctrinarios
de autoridad,
prácticas interno
decisiones
judiciales. Esta enumeración
de lo que después venmás que un
es
prefacio desordenado
el Estatuto
de la Corte
Internacional
de
dria a normativizar
las particularidades
del
Justicia
(art. 38). El no considerar
es
la causa
de muchas
de las críticas
internacional
Derecho
de determinaa la aplicación retroactiva
que se le han hecho
internacional
das normas
que el Derecho
propugna.
tes
diversas
tan
como
venciones,
textos
nacionales
y
las
críticas
habría
un
punto de partida
internacional
a
seguir las
de los derechos
vernáculos.
Deses
casi privarlo de toda posibiliEl Derecho
no
es
un
Derecho
ininternacional
de verse
a
la necesidad
sometido
terno
y no tiene, por lo tanto,
las mismas
reglas o a los mismos
principios. Nadie discute si
en
el ámbito internacional
las normas
deben ser dictadas
por
una
o por
dos cámaras
De la mislegislativas, sería absurdo.
ma
es
ridiculo
manera,
exigirle al Derecho
penal internacional que se maneje con un princi io de legalidad idéntico al de
los derechos
locales.
Kelsen
diferencia
con
suma
clares
tala
ridad: “el Derecho
lo
internacional
general no prohíbe —como
hacen algunas de las constituciones
localesla promulgación
de normas
jurídicas con fuerza retroactiva” (Kelsen, 1965). La
afirmación
de este autor
es
terminante
respecto a no requerir
de las normas
internacional
las misque rigen a la comunidad
mas
ordenan
los derechos
locales.
Los principios
pautas
que
no
tienen
de las naciones
civilizadas
generales de Derecho
por
internacional
(a pequé ser principios generales del Derecho
sar
de que el Pacto de San José de Costa Rica pareciera usar
estos
términos
como
sinónimos, art. 46-1.a).
En
errado
mismas
conocer
dad
estas
que
normas
sus
posturas
obligaría al Derecho
imperativas
particularidades
de acción.
De cualquier forma, no todos
del Tribulos argumentos
nal de N üremberg fueron
tan precisos como
los reproducidos.
Cuando
acentúa
la calidad
interde common
law del Derecho
nacional
para
dejar de lado la rohibición ex post facto, se
a mayoría de los penal'mtas,
equivoca. Como bien lo señalan
se puede sostener
una
institución
que esta prohibición sea
ajena al Derecho anglosajón (Stratenwerth,
1982; Jescbeck,
1978). La no aplicación del principio de legalidad tiene más
con
las cualidades
haestructurales
de las que antes
que ver
law.
blábamos, que con su calidad de common
El no considerar
estas
diferencias
esenciales
es
el error
en
Jiménez
de Asúa cuando
sostiene
que incurre
que “sería
no
mm
demás
121
deama'alizador
que
fuera de calidades
un
Derecho
que se pretende
inferiores
y de un mayor
prilegislado en los Estados que han de subordinane
a se
supereatado" (Jiménez de Asúa, 1958). El Derecho internacional
no
se
entiende
au
ereetatal
ni pretende
por
supuestatal.
mitivismo
ue
el
que
el Derecho
de los Estados
a los de loe Estados
en
el Derecho
penal
31qunte
siquiera
se
que
le
su
rdine:
es
un
Derecho
lo conforman”.
No hay. ni
tal supra-estata-
internacional.
una
acción inter-estadual.
La no aplicacolegalidad no debe ser vista, entonces.
mo
un
sino sólo como
una
limitación
“mayor primitivismo'
imprescindible para que el Derecho penal internacional
siga
su
curso.
El penalista
italiano
Giuliano
Vassalli
parecería
hallarse
a mitad
de camino
entre
la postura
ue
hace lugar a
las particularidades
del Derecho
internaciona
y la que le exi-
lidad, sino solamente
ción del principio de
los mismos
contenidos
interno.
Este
que los del Derecho
no
vale ni
que 'en el Derecho
penal internacional
el principio de estricta
legalidad de los delitos y
de las
la realidad
es que
en
la materia
de la punición
de los delitos contra
la humanidad
domina
totalpor ahora
mente
el recurso
a la ley penal retroactiva"
(reproducido por
Schifl'rin en el fallo Schwammberger;
el subrayado
es
nuestro). Si bien la postura
es
positiva, no puede darse a la limitación
de este principio sólo una
fundamentación
temporal.
Dmde este
unto
de vista, la postura
de Schiffrin
nos
parece
más ace
(aun con las reservas
mencionamos
que
respecto del fundamento
cuanque le da al principio de legalidad).
do dice: “ocurre que en el plano internacional...
el refugio que
vida. libertad,
queda a los bienes esenciales,
integridad,
palos desbordes
de los Estados
trimonio, contra
particulares, se
sancionados
en
los principios y usos
por
precisamente,
crila oomún
contienda
jurídica, de modo que el nullum
al
un
rol contrario
jugaría en ese plano internacional
finalidad, ayudando a la opresión en lugar de preservar
ge
autor
opina
puede valer
g::ïlla’l‘.
la
doo
Em
rama-
poIhn-a
que
chna interna
ds
de que as trata
en
sl sentido
afirmación
debe sar entendida
a favor
de la
una
declaración
diatintaa
del Derecho
y no como
entre
los dende relación
medio
como
defiende el dualjamo
internacional.
y la normativa
u
Pads Losa Humanidad'
(Schurmann
En el 'Proyecto de Delitos
frauli-eo, 1988) premio
por el Colegio de Abogados del Uruguay-se leen
de ua
omo
‘No nos lleva a engaño tampoco la tens
las siguiente:
eosobre la bass de la Convención
¿Ina mada
por los inter-nacionalistas
de Viena
y que
as
resume
en
la
imperatividad
de
normas
y de pnnupios
128
LECCIONES
Y ENSAYOS
génesis histórica
de la no prohibición de normas
a:
internacional
se
halla en los juicios de
el Derecho
tiene
anteSi bien el Derecho
penal internacional
es
a partir
de estos juicios que la cuesmás remotos,
cedentes
En ellos (hablamos
de juia tener
relevancia.
tión comienza
nos
referimos
al proceso
cios en plural porque
seguido contra
de los criminales
veintitrés
nazis, al que tuvo lugar en Tokyo
ciual de Nüremberg en la misma
y a los doce que siguieron
vez
la necesi1946 y 1948) se planteó por primera
dad entre
normas
de Derecho
internadad de aplicar retroactivamente
institución
del
De la misma
forma
se
cional.
dejó de ladola
juez natural“.
La
post facto
en
Nuremberg.
De cualquier forma, es obvio que la jurisdicción del Tribua todo
lo que hoy conocemos
nal de Nuremberg no se extendía
como
crímenes
internacionales
(es obvio también
que sí alcanEl
de los que fue acusado
zaba a los delitos
Schwammberger).
artículo 6 de su Estatuto
estipulaba que “los siguientes actos
son
delitos
que corresponden a la jurisdicción del Tribunal
por
la
los cuales
se
a) Delitos contra
responderá individualmente:
iniciar
o hacer
una
de
guerra
paz, a saber:
planear, preparar,
acuerdos
o
seo
una
en
violación
de
tratados,
agresión,
guerra
guridades
ción
común
internacionales,
para
realizar
o
participar
cualesquiera
en
un
de
esos
plan
o
conspira-
actos.
b) Deli-
afectados
los cuales
no
estarían
consagrados por el Derecho internacional,
sin emLa vigencia del ius cogens,
por ningún límite geográfico o humano.
inse
estrella
de manera
bargo, con vigencia en el Derecho internacional
en
con
el supremo
la internacional,
evitable, en la esfera nacional, como
en
la
de tribunales
competentes
principio de legalidad y con la inexistencia
materia”.
Nos molesta
sobremanera
tan terminante
que se ignore de forma
todos los esfuerzos
internacional
lleva adelanta
que el Derecho
por impedir
la impunidad de los crímenes
la humanidad.
De este texto
contra
surgirfa
del Derecho
no
que los postulados esenciales
pasarían
penal internacional
de ser intenciones.
como
Este colegio de abogados se equivoca en esto tanto
en
la formulación
del tftulc
de este trabajo, de donde
parecería que lo qu'e
es
un
colegio intenta
proyecto de delitos y no un proyecto de cómo pe-
esti
nar
os.
15 No
emitir
de estos
queremos
opinión sobre las bondades
procesos
sido merecedores
de muchas
Sólo podevariadas
criticas.
que han
y muy
mos
decir que si bien tuvieron
consecuencias
positivas para la formulación
de los crímenes
fue posiinternacionales
como
también
hoy los conocemos,
tivo el hecho de que este tipo de juicios no se hicieran
costumbre.
Así lo hace
notar
destacar
Zafl'aroni, citando a Piano; sin embargo es necesario
que
el penalista argentino se equivoca al exigirle, siguiendo la postura
de Jimenez
de Asúa, al Derecho
recaudos
los mismos
penal internacional
que los
aplicables al Derecho interno.
“nos
129
tosdeguermssabenviolacionesdelasleyesousosdegueTales
rra.
violaciones
incluyen.
sin
que
esta
enumeración
el asesinato.
el maltrato
y la deportación para
realizar
de esclavitud,
o
trabajos en condiciones
con
cualquier otro propósito. de poblaciones civiles de territorios ocupacbs o que en ellos se enoontrasen,
el asesinato
o el
maltrato
de prisioneros de guerra
o de personas
en
el mar,
la
matanza
de rehenes.
el saqueo
de la propiedad pública o pride ciudades, villas o aldevada, la destrucción inoonsiderada
no
as. o la devastación
militajustificada por las necesidades
res.
contra
la humanidad,
c) Delitos
a saber:
el asesinato.
el
la esclavización. la deportación y otros
actos
inhuexterminio,
manos
sometidos
contra
la
cualquier población civil durante
o antes
de ella. o persecusíones por razones
guerra
políticas.
raciales
o religiosas
relacionadas
con
cualesquiera de los delitos que
corra
ndan a la jurisdicción del Tribunal,
tanto
si
fueron cometí
os
en
violación
de las leyes del país en donde
fueron perpetrados,
como
en
el caso
contrario”. Surge de la jude este Tribunal
lo que puede considerarse
como
la
internacionales
primera clasificación de los crímenes
y de sus
la primera rece
ción de la limitación
del principio
sentencias,
de legalidad en el campo
de Derecho
penal internacional.
Ya hemos
visto
cómo la doctrina
internacionalista
hizo
internacionales.
lugar a la tipificación de los crímenes
Respecto a la no aplicación del principio de legalidad
críen
estos
la recepción normativa
también
ha sido importante.'
menes,
Por primera vezse
la
hizo referencia
limitación
en
a
esta
Declaración
Universal
de los Derechos
del Hombre
al estipularse. en su artículo 11, apartado 2, que ‘nadie será condenado por actos
no
u omisiones
de someterse
que en el momento
fiieran delictivos
o internacional"
nacional
según el Derecho
la Conven(el subrayado es nuestro).
Con posterioridad, tanto
ción Europea de Derechos
el Pacto Inde 1950 como
Humanos
de 1966, hicieron
ternmáonal
de Derechos
Civiles y Políticos
lugar en forma más explícita a esta no aplicación. El artículo
7' de la Convención
Euro
dice, seguidamente a la enunciaartículo no 1nción del principio de
que “el presente
caracter
tenga
limitativo.
legafireigd,
validarálasentenáaolapenadeunapersonaculpablede
acción
una
o
tida. constituía
Derecho
na
de
una
un
reconocidos
omisión
crimen
por
de ser comeque, en el momento
según los principios generales del
las nacionu
civilizadas' (ap._2;en el
Umvemal).
de la Declaración
texto
el Pacto de 1966.
tiene
apartado repetía el
Ü'Im'
redaodón
er
semejante
130
LECCIONES
Y ENSAYOS
Estos
antecedentes
normativos,
acompañados de lo dicen
la opinión
Internacional
de Justicia
taminado
por la Corte
sobre Prevensobre
las Reservas
a la
Convención
consultiva
cuando
sostuvo
de Genocidio,
ción y Represión del Delito
que
“están reconola Convención
los principios que fundamentan
como
civilizadas
cidos por las naciones
obligatorios para los
aun
sin existir
Estados,
ninguna
obligación convencional”
(I.C.J. Report, 1951, p. 23), nos permite afirmar
que “existe
definida
tendencia
a estimar
una
que la prohibición ex post
ante
refacto no puede ser invocada
crímenes internacionales
conocidos
como
tales por el Derecho
consuetudinario
internacional” (Zuppi, 1989).
De lo hasta
aquí expuesto se puede afirmar que existe en
del Derecho
internacional
una
el ámbito
regla por la que la
ex
post facto no le es aplicable a este
prohibición de normas
como
consecuencia
de sus
cualidades
especificas.
Esa
costumbre
internacional
ha sido recogida por algunos.
tratados
lo
obviamente
no
le quita caliinternacionales,
que
dad de disposición consuetudinaria,
debido
a que
el Derecho
internacional
admite
la pluralidad
de fuentes
una
mispara
ma
norma
(cfr. Podestá
Costa-Buda,
1979; Sorensen,
1978;
Derecho,
Rousseau,
1966).
Es a partir de esta
posibilidad de aplicación retroactiva
de los crímenes
internacionales
que la imprescriptibilidad
tiene importancia
en
el caso
toca
analizar, ya que esque nos
ta no prescripción de los crímenes
fue
cometidos
por los nazis
dictada
ser
De cualpara
aplicada a hechos ya cometidos.
quier forma, es obvio que el estado del Derecho
penal internacional
no
es
el mismo
las sende dictarse
que al momento
tencias
de Nüremberg, por lo que podemos decir
aun
que,
cuando
esta
costumbre
internacional
no
fuera
oponible, no
de Derecho
hay duda de que ciertas normas
penal internacional no necesitan
de la no aplicación del principio de legalidad
estar
el
para
vigentes. Esto, por la codificación
que ha tenido
Derecho
en
diversos
penal internacional
puntos.
IV. LA PRESCRIPClÓN
La
prescripción
fundamentos y
nir.
Lo que
EN
EL
DERECHO
INTERNO
es
un
instituto
muy
funcionamento
no
son
siem
de hacer
es
recop'
trataremos
particular
re
ar
fáciles
algunos
cuyos
de defide los
,
mares
fundamentos
ría
le han
se
dado
'
'dad
orden
impresa-ipti
en
es,
sí
131
tratar
para
misma.
una
norma
de dilucidar
si la
que vulnera-
sobre presa-i
público, si las normas
'ón
pueden ser aplicadas mtmactivamente
y si le es aplica le a
estas
leyes el principio de la ley penal más benigna".
El
rimer
interesa
es
si la prescripción
aspecto
que nos
sauna
yprocesalounaleypenal.
Esteesunpuntodiscutinuestro
do en la doctrina
extran'era".
pem en nuestro
país la cuestión no esta
tan
dehati
a.
Bidart
Campos, por ejem lo. es
terminante
al sostener
el carácter
penal del instituto
igual
que la mayoría de nuestros
constitucionalistas
(Bídart Campos. 1988 -1). Los penalistas.
hacen alguna dispor su parte.
tinción (a la que volveremos)
entre
la prescripción de la pena
más procesal a la segunda.
y la de la acción, dándole carácter
Sin embargo, al estar
estas
dos situaciones
tan
estrechamente unidas
se
hace dificil sostener
el carácter
que en cada caso
es
distinto.
Ademas. tampoco hay entre
nuestros
penalistas
un
respaldo que le dé carácter
procesal.
La Corte
en
el fallo Minis
Suprema ha sostenido
(y si
del realismo
aceptamos la pintura iusfilosófica
jurídico norteamericano
debemos
darle a estas
decisiones
el sentido
de inter'ones definitivas)
e 'el instituto
de la pracripción ca-
síndudaalguna,ene
nadores
1°
el
Las
cuestiones
¡7
Tal
esta
decisión
'
J
de delito
y
disposiciones orde-
trataremos
sólo que
aquellas
trabajo
son
este
en
se
que se
hara
presentaron
un
estudio
en
mn-
la disnisien
mis
(pero no probablemente la
importante
dio entre
los doctrinarios
alemanes
respecto,
precisamen'ón de los crímenes
nazis.
Como ya se dijo,
el Tribunal
el carácter
y
país sostuvo
procesal de este mshtuto
se
¿dese
fue
us
tura“-muy
Por
metida
ciún de
¡io de
W
las
ellas.
ver
jurídica)
te, de la preacri
Constitucional
la
que
'Sehwammberger',
can
sanción, la noción
,
complejo de
del regimen de extinción
de la pretensión punitiva”
287z76), siendo esta postura inequívoca y constante.
junto b todas
mis
deleypenal,dmdequeéste
conce
comprende no sólo el p
la mlpabilidad,
sino todo
(Falla,
acompañada
reservas
con
por
doctrinal-ios,
numerosos
eta
a
esta
sentencia
mientras
le dieron
que
una
na-
la aplicación de
parmitien
normas a past fado.
so(1982) sostiene
que la prescripción sólo esta
de arbitrariedad
establecida
en la constituial pnnapaís. Rom'n (1981) dice que no puede haber infracción
no
legalidad pues este instituto
afecta-a la pumhihdad de la
de
al precepto
la idea polffiwjurídica que sirve
y mus
los
con
efecto
reheaotwo
se
a
ee
plazos.
opone
prolongan
que
o
a
a
particular
Srstenwerth
prohibición general
.0
eck (1978)
sostiene
una
posición similar.
132
LECCIONES
Y ENSAYOS
En conclusión, podemos decir que en nuestro
país la cuesde la prescriptión del carácter
procesal o penal del instituto
como
en
otras
sostetan
discutida
ción no se halla
latitudes,
la tesis de que se trata
de una
niéndose
ley
mayoritariamente
en
el caso
“Schwammberpenal (ésta es la postura sostenida
ger" por Schiífrin, Garro y la Corte).
En lo que respecta
a los fundamentos
que se le han dado,
son
más diversas.
Zafl'aroque las posturas
dividiendolas
en
su
rani las enumera
aquellas que buscan
del Derecho
zón de ser dentro
y aduellas que son
extra-jurídidel Derecho
el
Los argumentos
enunciados
fuera
serían
del tiempo, que dejaría sin sentido
la persemero
transcurso
de la
cución del delito y los problemas que surgirían respecto
de prescripción de la
una
cuestión
(en los casos
prueba como
podemos decir sí,
cas.
adelante
un
Los
acción) que imposibilitaría llevar
proceso.
estarían
íntimamente
internos
al Derecho
ligaargumentos
llevar
adeé
dos a la teoría
de la pena
que se esgrimiese
para
Desde
este
lante
la punición de los delitos”.
punto de vista,
obviamenlas teorías
absolutas
de la penalg no pueden hallar
te una
de este
mientras
coherente
instituto,
que
son
los re ativistas
los que sostienen
todas
las explicaciones
en
Para
este
internas
al Derecho
autor, tanto
que conocemos.
el caso
de la prescripción de la pena
como
de la acción, el funde la
damento
común
a ambas
estaría
dado por la inutilidad
Este
fundamento
1987).
(Zaffaroni,
pena
político-criminal estaría relacionado
con
el hecho de que, si consideramos
que se
a un
pena
sujeto para que este se reintegre a la sociedad, no
tendría
entonces
razón
de ser
un
el llevar
adelante
proceso
de la prescripción de la acción) o hacerle
(en el caso
cumplir
una
de prescripción de la pena) si el sujeto
(en el caso
pena
con
su
ya ha demostrado
comportamiento
posterior que tal
reinserción
no
es
necesaria
caso
en
cuenta
ue
en
(tomemos
de reincidencia
la prescripción deja de correr). Z
aroni con-'
tinúa diciendo
de cualquier modo, este
cofundamento
que,
explicación
13
Según Zafl'aroni, el hecho de que el Código Penal argentino
de la prevención general de ls pena,
explica que todos
cepte la teoría
delitos
no
re-
estos
prescriban.
19 Nos referimos
a aquellas
teorías
que sostiene
que le pena se justifirelativas
por sí misma, en contraposición a las teorías
que
que afirman
le pena persigue un propósito que no mira al pasado sino hacia le evitación
de futums
delitos.
Tanto las teorías
de la prevención general como
las de la
ca
prevención especial
son
teorías
relativas.
mms
133
suficiente
duterrar
todas las diferencias
que
estos
tipos
pmcrlpción, razón por la que da a la
de la ejecución de la pena
una
naturaleza
primordialmente
material, mientras
que la de la acción seria
predominantemente
rocesal.
Esto no tendría
consecuenmayores
cias
or
ya
mandato
que
principio de legalidad rige
constitucional
también para las normas
la prescripción como
una
Sancinetti, al analizar
causa
de
extinción
de la acción, señala como
diferentes
razones
posible de esta
decisión del legislador a la dificultad
probatoria
la
disminución
de
que el paso del tiempo traería
aparejada y
la necesidad
de castigo cuando
el tiempo ha dejado atras
la
alarma
social producida por el delito.
La prescripción también estaría
relacionada
con
la inactiviad
de la víctima
que
haría pensar
en
un
no
muy
profundo interés en la unición
de ese delito en particular.
esde un
Además, considera
que,
de preírención especial (como
aspecto mas individual, razones
ser
la no necesidad
también
de'resocialización)
pueden respaldar el instituto
(Sancinetti. 1988).
Como vemos,
los fundamentos
de este instituto
son
también muy variados, y coincidimos
con
Schiffrin
en
que en últimún
no
hay
entre
es
5ra
extinción
procesales”.
instancia
se
trata
iusñlosófisiempre de un fundamento
De cualquier manera.
este
no
puede ser reducido, como
el camarista,
a que
transcurrido
un
tiempo prudencial es beneficioso
la comunidad
aconteciolvidar
esos
para
mientos.
Aquí adquieren relevancia
por ejemplo la justificación de Zafl'aroni
a
la
la
por
seguridad jurídica,
que Roxin
es
el precio
(1981) añade que la impunidad de algunos casos
debe pagar
(tal vez
que el legislador
por ella o el argumento
mas favorable
de prea la finalidad
al reo) que remitiéndose
vención
especial de la pena esboza una suposición de innecesariedad
de la persecución.
en
Sin embargo, volvemos
a coincidir
con
el magistrado
ma
oo.
pretende
2°
mas
a las
nortambién
el principio de legalidad alcanta
hemos
y la
visto, mucho respaldo en la doctrina
de
en
los que se trate
todos aquellos casa
en
Se aplica en estos
gnvosa.
mee,_pa_ra_ algunos,
ley penal mis benigna ya que el pnncipio
Ianpu's
en
al momento
esta.
autores,
para
que. debe realisobre el
dicho rendimiento.
Desde este punto de vista, la discusión
relede
su
perdería gran parte
penal o procesal antes detallada
La tesis
de que
procesales tiene, como
haciendas,
posterior mis
jurisprudencia
una
norma
¡í le nlh‘a-adividad
wi!
¡arle
minar
venas.
actual
ee
de la
ría-iría,
134
que
LECCIONES
fundamentos
estos
bles que sostienen
los valores
justicia
de
trascendentes
siempre
que
cio por
que
en
Y ENSAYOS
son
el
irreductibles.
de-un
caso
de la
considera-
Respecto
y doctrina
conflicto
grave
entre
obviamente
dos de los más
y seguridad,
jurídico moderno,
cualquier ordenamiento
de
preferible optar por el primero. El argumento
como
preplantea la impunidad de algunos casos
un
seguridad, no era para este autor
precio de-
es
Roxin,
no
jurídica, hay jurisprudencia
seguridad
esta
ridículo
cuando
se
con
la
lo que se torna
masiado
caro,
paga
la humanidad.
Por último, en
contra
impunidad de crímenes
a este
lo que respecta
tipo de crímenes, y más cuando se hace
con
el beneplácito del Estado, la no reincidencia
puede ser
a
cafísica
del
autor
de
llevándolos
una
seguir
imposibilidad
como
una
demostración
de
bo, sin que deba ser considerada
la innecesariedad
de la pena
1988).
(Sancinetti,
Respecto
cho
elemental
a
esta
de la
limitación
de la prescripción
humana
o como
como
derea
elemento
personalidad
un
de la seguridad jurídica, encontramos
apoen
la jurisprudencia“. Nuestro
tribusupremo
nal ha dicho: “La garantía constitucional
de defensa
en juicio,
si bien obliga a oír a los procesados y a darles
ocasión
de hacer
valer
sus
la
defensas, no requiere que se les asegure
exención
de responsabilidad
del tiempor el solo transcurso
teniendo
po”(Fallos: 1932487; 21121684). Más recientemente,
la Corte la composición inmediatamente
anterior
a la actual,
ha dicho, además de ratificar
lo expuesto
en
los fallos citados,
“Si bien consideraciones
relacionadas
con
la seguridad
que:
las normas
jurídica y la economía
legislatiprocesal fundan
vas
la prescripción extintiva
de las acciones
que determinan
la existencia
de situaciones
en
represivas, no puede negarse
las cuales
la aplicación del instituto
redundaria'
en
aludido
desmedro
de valores
del
fundamentales
la conservación
para
social y de su ordenamiento
En el con-'
constitucional”.
cuerpo
siderando
siguiente la Corte agrega
“que en determinadas
circunstancias
motivos
pueden mediar
que tomen
imperioso
descartar
la prescripción de las acciones
penales o prolongar
imprescindible
yo importante
,
sus
plazos" (Fallos: 30721466)”.
21
veremos
Este respaldo no ha sido tan terminante
lo
ni tan
coherente
como
al analizar
el comportamiento
argentino respecto de la práctica
sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes
internacionales.
internacional
22
tum
tiva.
Esta
ya que
en
última afirmación
de la Corte tiene
el caso
en
cuestión
se
discutía
una
el carácter
de obiter dicadministre-
prescripción
mm
135
Deestosfallmsurgeunadaralimitacióndelapresaipcrímenes
ción,ylos
contraelDerechodegentes
son.
sin
duda.
los que 'la aplicación del instituto
aludido redundaría
en
desmedro
de valores
fundamentales
la conservación
para
del cuerpo
social y de su ordenamiento
institucional”.
Tratande ordenar
lo hasta aquí dicho, se puede sostener
do, entonou,
a la
que el principio de legalidad alcanza
prmaipción de la
misma
forma que a cualquier otra norma
penal. pero que esto
no
implica que. en circusntsncias
retaexcepcionales —in
das éstas en forma restrictiva—, la prescripción no pu
ser
'ada de lado si. de aplicársela. se vulnera
el
profundamente
en
orjusticia. en los casos
que todas las razones
que fundamentan
este
instituto
no
puedan ser esgrimidas.
Otra cuestión
relacionada
con
la aplicación de este instituto
resolver
es
el caso
de diferencias
entre
que es necesario
dos leyes de prescripción. Entendemos
es
que
aplicable en este supuesto
el rincipio de la ley penal más benigna de igual
modo que en
caso
de cualquim' otra ley penal. Como lo ha
dicho la Corte. un plazo de prescripción más prolongado es
más
el reo y no se lo uede aplicar cuando
para
hay
una
más
ey posterior
benigna ( altos, 1842112; 1932487;
21121684). Lo que importa
estos
casos
es
analizar
si en la
casos
en
'
fravoso
causa
la ley posterior
concreta
es
más
o
menos
gravosa
para
la más benigna. Sin
imputado, debiéndose aplicar entonces
perjuicio de lo dicho, este principio es pasible de sufrir las limitaciones
de las que hablábamos
en
el párrafo anterior
respecto de la rescripción en general. Cuando
hay razones
para
también
dejar de lagola
'pción, obviamente
hay razones
la no
del principio de la ley penal más bepara
el
nigna (nos
leyes
en
aplicación
refiriendo
únicamente
estamos
conflicto
V. LA Paescmclóu
dos leyes sobre
sean
EN
n.
Dmcao
al
caso
de que
las
prescripción).
macro“
de la prescripción en el
Cuando
analizamos
el instituto
no
son
los mismos
ámbito del Derecho
internacional
los elementos
a considerar.
no
En este Derecho
existe, por ejemplo,
el valor de la seguridad jurídica como
un
valor esencial
para
el sostenimiento
es
relevante
de la justicia ni tampoco
plantear
el pajuieio
del plazo de prescripdel reo por la extensión
Ción. ya que, como hemos visto, las normas
que rigen
en el De
recbo penal internacional
crímenes
estos
pueden ser dictadas
136
LECCIONES
post facto. Además
Y ENSAYOS
se
debe sumar
el hecho de que no todas
a la prescripción colocales tienen
instituida
de la extinción
de la acción penal o, en muchos
o puede ser
instituto
no
alcanza
ciertos
delitos
deeste
casos,
determinadas
circunstancias.
Como ejemplo
de
lado
bajo
jado
Gravem
de
(1965) realiza
que
podemos citar la enumeración
países que no aplican la prescripción o que lo hacen sólo parEste autor
menciona
a:
cialmente.
Austria, Bulgaria, ChecosEstados
Unidos
de
América,
China,
Dinamarca,
lovaquia,
Francia, Hungría, India, Italia, Kenia, Nigeria, Polonia, Reino
Unido, Ucrania,
Singapur y URSS. Como se ve, no podemos
de las legislaciones
locales
hablar
de un principio rector
que
pudiera ser receptado por el derecho internacional.
con
Además, debe considerarse
especial énfasis la natuEl Derecho
raleza
de los crímenes
internacionales.
penal innúmero
ternacional
sólo considera,
como
hemos
visto, un
A
limitado
de
delitos
dentro
de
esta
clasificación.
muy
partir
de allí y por las características
de ellos, no podedistintivas
mos
considerar
internacional
que la comunidad
pueda verse
un
favorecida
echar, luego de transcurrido
tiempo, un
por
manto
de olvido sobre
acontecimientos
pasados. Debe desde las especiales características
del Dereprenderse entonces
cho penal internacional
internacionales
y de los crímenes
que
éste reconoce,
de la prescripción no tiene que
que el instituto
el mismo
internacional,
cumplir, en el campo
papel que en
los derechos
nacionales, si es que debe tener
alguno.
Muestra
de la especial naturaleza
interde los crímenes
nacionales
es
el Proyecto de Crímenes
contra
la Paz y la Setodavía
de la Coguridad, que se encuentra,
hoy, en estudio
misión
de Derecho
El
Internacional
de las Naciones
Unidas.
1954 y
fue aprobado por la Comisión
en
proyecto en cuestión
establece
en
su
artículo
59 (que se titula
“Imprescriptibilicontra
la paz y la seguridad es por natu-.
dad”) que “el crimen
raleza
Este
imprescriptible” (el subrayado es nuestro).
prode las dificultades
su
encuentra
yecto, a pesar
para
que
de la opinio juaprobación final, es, además de una muestra
ris sobre este aspecto,
un
intento
de la
de la normativización
de los crímenes
como
norinternacionales
imprescriptibilidad
ma
de Derecho
Deteniéndonos
en
las sepenal internacional.
siones
que dieron
lugar a este Proyecto, vemos
que el relator
especial dijo, en su cuarto
informe, que “la aplicación de la
ley penal en el tiempo pone en juego dos conceptos: el de la
irretroactivídad
de la ley penal y el de la prescripción..., en lo
ex
las
legislaciones
mo
una
causa
mm
refiere
se
que
a
187
la presa-ipoión, varias
convenciones
prevén
loscrímenescontralapazylaseguridaddelahumani-
d
Más
elocuente
es
aun
imprencn'ptibles'.
el miembro
de la Comisión
de Derecho
Sr. Flitan. para
Internacional.
quien “el principio de la impresa-i tibilidad
no
suscita
ninguna
controversia
en
la Comisión"(
DI. 1986 -2).
Estos elementos
fueron
los que se tuvieron
en
cuenta
en
ocasión
histórica en que la comunidad
internaciose halló ante
la posibilidad de que delitos
que habían sido
considerados
como
crimenes
internacionales
no
pudieran ser
transcurso
del tiempo. Tuvo lugar
perseguidos por el mero
entonces
'el vasto
movimiento
de opinión mundial“, ara
dedrlo en las palabras de Schifirin
(oonsid. 41), “ante a
son
:Frimera
nencia
de que
el 8-V-65.
al
años
veinte
cumplirse
de la
mpi-
tulación de Alemania. pudieran prescribir
los delitos
contra
la humanidad
cometidos
durante
el régimen nazi”.
Como vemos,
el instituto
de la imprescriptibilidad
de los
crímenes
internacionales
se
teleciona
directamente
con
la limitación
de la prohibición de normas
e:
post facto. Esto dicho. considerando
ambos
institutos
están
que
muy
ligados
una
razón
histórica:
la positivización de la impresa-¡pubi-
flor
'dad de
estos
crímenes
está
íntimamente
ligada
ción de las atrocidades
durante
que se cometieron
Guerra Mundial
(por desgracia, la persecusión
nada
casi exclusivamente
a los nazis,
sin duda
la
con
la
puni-
Segunda
desti-
estuvo
autores
del
número
de crímenes
también
sin duda, no los
pero,
únicos). La imprescriptibilidad
nació como
una
norma
a ser
a
lieada a post facto y la mayoría de las veces
que se apeló a
fue oomo
norma
positiva que regir-ía con retroactividad.
Así llegamos a la Convención
sobre
Imprescriptibilidad
de los Crímenes
la Humanidad,
de Guerra
contra
y Crimenes
e fue
General
de las Naciones
aprobada por la Asamblea
el 26 de noviembre
la no
resde 1968, estableciendo
a los Esta
os a
e invitando
cripción en el plano internacional
también en el onden interno.
que lo hicieran
mayor
efia
sinidas
Si bien hemos visto que de las cualidades
Derecho penal internacional
y de los crimenes
no
puede surgir la prescripción
Elfeneste
parece
no
campo,
respaldar
ganismos
que
este
intenta
en
este
un
como
entre
la postura
punto de vista y
internacionales
podemcs afirmar que
canso
momto
los
especiales
que
éste
instituto
internaci
la acción
cï‘ie
ensta
de
del
persia
_lica-
¡stas
los_or-
practica,
como
una
norma
138
LECCIONES
internacional
base
como
que
regule tal
la costumbre
término,
o una
Y ENSAYOS
imprescriptibilidad,
obligación contractual.
que
tenga
del movimiento
de
existencia
hemos
crear
una
descripto no es suficiente
para
de Derecho
internacional.
Por otro lado, la normade la no prescripción no ha tenido
éxito ya que, coconmo
hemos
visto, la Convención
que regula los crímenes
no
ha sido todavía aprobada y la de
tra la paz y la seguridad
de los Crímenes
Internacionales
la Imprescriptibilidad
sólo
ha sido ratificada
caso
por escasos
paises (en nuestro
particuni por la República Federal
alemalar, ni por la Argentina,
na). Además, no puede considerarse
que la imprescriptibilitenida
como
una
costumbre
a partir
de esta
dad pueda ser
ratificaciones
Convención, ya que las escasas
que ha tenido
las que no se cuentan
las de los países que suelen
(entre
arrastrar
la conformación
de una
norma
consuetudinaria),
normas
sumado
al hecho de que pocos Estados
han decretado
de Derecho
interno
reconozcan
la no prescripción, nos
que
Resimpide afirmar que exista esta obligación internacional.
pecto a las o íniones de los doctrinarios, es por demás sabido
uente
de Derecho
sino sólo como
internacional
que no son
medios
de la Corte Internacional
auxiliares
(art. 38, Estatuto
de J usticia).
En
opinión
primer
la sola
que
costumbre
tivización
La no consolidación
de una
costumbre
de una
y la falta
no
infeson
elementos
suficientes
obligación contractual
para
rir la ausencia
de una
norma
de Derecho
internacional
que
tal imprescriptibilidad.
maniPor el contrario,
existen
prevea
la imfestaciones
coincidentes
que
permiten sostener
que
de los crímenes
un
internacionales
es
prescriptibilidad
“prinde
Derecho
internacional
reconocidom.
cipio
generalmente
Este es el caso
de los diversos
tratados
que prevén la imEn idéntico
internacionales.
prescriptibilidad de los crímenes
23 Somos
conscientes
de lo difuso
de este
concepto de “principio de
Derecho
internacional
con
reconocido”.
No debe confundirse
generalmente
los principios generales de Derecho
como
fuentes
del Derecho
inemacional,
reconocido
de
de la Corte Internacional
38, inc. 39 del Estatuto
por el art.
Justicia.
A Io que nos
referimos
es
a aquellas
abstracciones
que ee posible
realizar
de las normas
de derecho
internacional
de modo tal que quedan
configurados principios propios
principios generales de Derecho.
minación
Derechos
que
a
estas
Humanos.
abstracciones
del ambito
a
los
internacional
distintos
En este sentido
hemos
receptado la denole ha dado la Convención
de
Americana
mms
139
smüdosehamanifestadoenvariasoponunidadeslnAsamhlea
General
de las Naciones
Unidas.
Otros ejemplos son el
viene realizando
la Comisión
de Derecho
Internaci
en
favor de tal empresa
y la consideración
por parte de
lu Estados. que han debido juzgar este
tipo de crímenes, como
Todos
estos
hechos y prácticas vienen
imprudptibles“.
a atestiguar
en
favor del reconocimiento
de la imprescriptibilidad. Esta confluencia
de elementos
de distinta
naturaleza
que
momo
(contractual,
demuesprácticas estaduales)
internacional
ha configurado a este tiimposible prescripción.
consuetudinaria,
que la comunidad
de
po de delitos como
tra
un‘nnmnonscmmrmnnmomrmno
VI. a) La jurisdicción
de nuestros
tribunales
Como hemos visto hasta
aquí, no es idéntica la regulación dada en el orden
interno
internacional
a
y en el orden
las instituciones
en
se
tratan
cuesque entran
juego cuando
tiones
relativas
a la
internacionarescripción de crimenes
les. en especial al nul um crimen...
rohibición
ex post
y a la
facto. Frente a un caso concreto
donde se
ebata la prescripción de un
crimen
internacional.
¿que Derecho
aplicarán
nuestros
tribunales?
de Derecho
in¿Solamente las normas
terno
o estarán
de Derecho
sujetos también por las normas
internacional?26
Sostendremos
de las alternatique la última
vas
es la correcta.
u Ver
Eur
sobre la lmprsaniptibilidad
do
por ejemplo: Convenio
Q‘l’men.
contra
la Humanidad
de Guerra.
la resoluy da os Crimenes
Consultiva
del Consejo de Europa (28/1666).
En el ¡m"
"'
llito universal
se
las ¡us-xl
de la A
Gonerll de las Nacionu
Unidas
2184 (XXI), 9202
(XXI). 2583 (XIV). 27_12
3020 M)
Social
las
resoluciones
del
Consejo Económicoy
y
1074 D (XXXIX) y 1153 (XLI). Entro
las legislaciones
naaonalea se
cen
la ley hueca
al fi de diciembre
de 1964 sobre fimprescrlptibílidad
ü los aírnsnas
General
de las
definida
en
la resolución
de la Asamblea
Nacimea
Unidas
del 13-Il-46
y la ley de la República EeglsralAlemana del
1&V'Il-79 que declara
de los homiadios
calificados.
la imprescriptibilidad
35 Bin
intarnacional
de Derecho
paljuia'o da que las normas
son Denclm interna.
estan
In que plantaamu
tribunales
es
ai nuestros
sustos sólo
a
el
la
intamacimalea
por namas
contrario,
por
Argentina o, por
opaliblu
todo el caiiunto
nm'mativo
internacional.
la
cñn de la Asamblea
'
'
r
mv).
desta;
140
Y ENSAYOS
LECCIONES
en
¿Cuáles son los supuestos
que
en
jurisdicción para entender
la humanidad?
Las posibilidades
tendrían
contra
reducidas
a.
tengan
interno.
a
dos:
todos
En
aquellos
jurisdicción como
Esto sucedería
nuestro
país
cional en
torio de la Nación, o
‘-’,inc. 19, Cód. Pen.);
el
o
casos
en
que
se
lugar sometido
en
o
extranjero por agentes
en
el desempeño de
casos
contemplados
crimé‘n
un
básicas
tribunales
de crímenes
pueden
a
normas
un
su
jurisdicción (art.
internacional
cometido
empleados de autoridades
o
ser
tribunales
de Derecho
crimen
internaproduzcan en el terrinuestros
de
de
consecuencia
por la comisión
efectos
cuyos
nuestros
materia
en
argenti-
(art. 19, inc. 29, Cód. Pen.). A
el Código debemos
agregarles la
comisión
de un crimen
internacional
en
un
lugar no sometido
a la soberanía
de ningún Estado
(por ejemplo alta mar). El caso
de una extradición
la jurisdicción de nuespasiva habilita
tros
tribunales
de dos formas
diferentes:
directamente
el procedimiento
de extradición26
y de no concedérsela, debe abrirse
en
el fondo del asunto.
el juicio posterior que conozca
b. Por otra
parte, la jurisdicción podría darse ante la prela
dan
a
sencia
de crímenes
internacionales
origen
jurisque
dicción universal.
Como se sabe, ésta puede ser ejercida solano
todos ellos
a crímenes
ero
mente
frente
internacionales,
E la puede surgir de
están
sujetos a la jurisdicción universal.
de guerra,
la costumbre
ge(por ejemplo piratería, crímenes
de la firma de un tratado
nocidio) o puede ser la consecuencia
de aeronaves,
tortura,
terrorismo,
(por ejemplo, secuestro
apartheid). La jurisdicción universal
permite a cualquier Estado juzgar a los responsables
internacional
de un
crimen
con
de un punto de conexidad
independencia de la existencia
entre
el Estado
tiene
juzgador o la víctima. Esta institución
como
decada nación
origen que, en el campo internacional,
pende de las demás para el juzgamiento y represión de estos
nas
estos
25
Claro que en
en
el fondo del asunto
tradición.
27
este
sino
su
cargo
en
supuesto
no
sólo para
tendrían
analizar
jurisdicción para
procedencia o
la
no
intervenir
de la
ex-
que "el ejercicio de jurisdicción por
en
el
Estado
sobre
actos
u omisiones
cometidos
son
en
el hecho
u
omisiones
de que esos
actos
violatorios
de una
norma
del Derecho
internacional
que los tipifica como
ilícitos contra
la comunidad
a cada
concierne
internacional,
por lo tanto
uno
de los Estados
de esa comunidad
en
las repainternacional
el entender
raciones
debídas
en
razón
de la responsabilidad
internacional
y sanciones
directamente
involucrados”.
originada por los individuos
Vinuesa
parte de las
extranjero,
(1989, p. 103) sostiene
de un
fundamenta
cortes
se
“nos
141
crimence
Pero. especialmente.
distintiva
por la naturaleza
de stas
crímenes
la comunidad
interque provocan
que sea
nacional
en
su
conjunto la que sufra los perjuicios cuando
uno
de estos
crímenes
ba sido cometido.
Su gravedad
tensiona
a toda
la comunidad
de naciones".
Veamos
el siguiente
británico es
ejemplo: un ciudadano
acusado
de ser responsable del crimen
de genocidio en perjuicio de italianos
cometido
en
el territorio
de Holanda.
El británico es detenido
en
nuestro
a la jurisdicción
pais. De acuerdo
universal
nuestros
tribunales
pueden juzgarlo. Aun cuando
pensamos
tar
su
normas
nuestros
que
competencia,
queda la duda
sostiene
que
jueces
en
el
uesta
una
se
normas
en
más
remisos
lo
mostrar-{an
hipotético
a qué
respecto
deben regirse. aun
locales,
caso
que
a
acep-
hicieran,
aplicar-(an. Si bien se
estos
supuestos.
por las
adecuada
a la especial
naes
la que
internacionales
turaleza
y gravedad de os crímenes
estos
el
permite resolver
juicios aplicando sustandalmente
Derecho
al Derecho
interno
sólo
internacional
y recurriendo
los aspectos
no
internacional.
legislados por la normativa
principio de legalidad debe entonces
aplicárselo de acuerdo
a los criterios
del Derecho
internacional
iny a los crímenes
ternacionales
considerarlos
Esto
es
hay que
impresaiptibles.
la consecuencia
lógica de la remisión al Derecho de gentes que
realiza
el artículo
118 de la Constitución
Nacional
e implica
civilizada
aceptar que “el precio de ser parte de la comunidad
es
reconocer
el respeto a sus minimas
normas
de convivencia
y comportamiento"
(Gordillo, 1988, p. 144).
Analicemos
ahora
la jurisdicción de nuestros
tribunales
en
los supuestos
1' del Código Petradicionales
del articulo
nal. En estos
casos
los tribunales
aplican primordialmente
normas
sr
de Derecho
determinar
interno, por ende, debemos
la imprescriptibilidad
es
internacionales
de los crímenes
una
el legisnorma
vernacula.
Esto puede suceder
ya sea
porque
son
lador baya determinado
internacionales
que los crimenes
internacional
la norma
que así lo
imprescriptíbles, o porque
atableció
orden jurídico interno”.
ingrese a nuestro
en
El
VI. b) El artículo
Hemos
internacionales
visto
118 de la Constitución
que
está
Nacional
la
prevista
en
el
Derecho
'Analinmosdhqyunanormaintmmionalymaideslala-
MWMIDMMGIMÍÚOW
cano
de_los crímenes
internacional,
impunipfihlcs.
Ver nota
5.
142
Y ENSAYOS
LECCIONES
mas
ha sido
no
establecida
or
las
leyes nacionales.
Entonces
si
internacional
sí lo
a norma
que
preguntarnos
ordenamiento
jurídico. Este punto
parte de nuestro
es
el de determia un
remite
aspecto más general como
debemos
prevé
nos
es
Derecho
del innar
cuál es el grado de recepción en nuestro
Por un lado, encontramos
los artículos
31 y 27 de
ternacional.
Nacional
base normativa
la Constitución
que dan suficiente
al Derecho
internacional
como
considerar
arte
de nuespara
tro orden
interno
e
mismo
tiene.
y establecer
que
lajerarquía
más
relevante
Sin embargo, consideramos
nuestro
para
en
el artículo
118 de nuestra
estudio
la previsión contenida
En dicho
in fine que
artículo
se
establece
carta
magna.
“...cuando
éste (el delito) se cometa
fuera
de los límites de la
de gentes,
el Congreso determinará
el derecho
Nación, contra
ley especial el lugar en que haya de seguirse el juipor una
ni en la
cio”. Este artículo
no
fue estudiado
tradicionalmente
doctrina
ni en la jurisprudencia.
En doctrina
las disprácticamente no fueron analizadas
tintas
hecho derivar
de
consecuencias
que se podrían haber
la recepción en el Derecho
interno
del Derecho
de gentes”.
Como excepción encontramos
la reciente
obra de Bidart
Camde desarrollar
todas
las potenciali(1988-1) donde trata
dades
de este artículo”.
Sostiene
118 hay que
que al artículo
de una
manera
interpretarlo
amplia de forma tal que a través de este
artículo ingrese en nuestra
Constitución
el Derecho penal internacional
inél denomina
el Derecho
y lo que
ternacional
de
los
Bidart
derechos
humanos
(también,
el
Campos, 1989):”. Esto lo lleva a concluir
que al recepcionar
pos
29 El
de
mínima
dada a la remisión
al Derecho
grado de trascendencia
Constitución
es
tal que no sorprende que un consque hace nuestra
titucionalists
como
Vanossi
(1970), en su proyecto de reforma
constitución,
elimine
de] art. 118 toda referencia
al Derecho
de gentes.
gentes
En
el mismo
sentido,
la reforma
constitucional
de
1949
modificó
el
emitiendo
toda mención
al Derecho
de gentes.
Una tangenciel cita del art.
artículo
118 de la Const.
Nac. como
el Derecho
internacional
Rouzet
en
público, le encontramos
339).
Tena Ramirez
concordantemente
(1985, p. 36) sostiene
que la 'ïnde los derechos
ternacionalización
del hombre, trasunta
filtrasin duda una
ción del Derecho
de gentes en el Derecho
es
interno'.
Este punto de vista
importante porque nuestro
país no debió aguerdar a esta internacionalización de los derechos
humanos
“filtración” del Depara
que se produzca esta
recho de gentes, ya que tenía una base normativa
suficiente
en
el art. 102.
art.
118
que
reconoce
3°
(1943,
p.
31
“A”
articulo
mismo
143
llBelDa'echodegenIuydebidoalaremjaiónal
en
de crimentas
materia
contra
hemos estudiado
precedentemente
Deecbo
deben
ser
penal internacional
que
crimenes
internacionales.
En la legislación nacional
Derecho
de genies se balla en
tribunales
y jueces nacionales
el, todos
los principios
vigentes en el
aplicados al juzgar
como
la mención
más im
rtante
al
el artículo
21 de la ey 48: “los
en
el ejercicio de sus funciones
como
de la
procederan aplicando la Constitución
ley suprema
o sancione
el Congreque baya sancionado
los tratados
con
las naciones
las leyes partiextranjeras,
provincias,
regido
Nación. las leyes
so,
culares
de las
las leyes que han
anteriora
la Nación
del Derecho
de gentes
y los principios
los casos
según lo exijan respectivamente
que se sujetan a su
conocimiento
en
el orden de prelación que va establecido”
(el
la oblisubrayado es nuestro). Esta norma
impone, entonces.
de resolver
las cuestiones
gación a todos los jueces nacionales
a su
conocimiento
con
que se le presenten
arreglo a los principios del Dancho de gentes“.
En la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia
encontramos
constantes
invocaciones
al Derecho
de gentes donde se hace aplicación directa
de la costumbre
internacional
(entre
otros
Fallos, 244255; 284z28; 19:108, sobre cuestiones
referentes
a inmunidades
de agentes
y privilegios
diplomáticos
y consulares;
Fallos, 176:218, sobre la condición juridica
entre
del
los habitantes
ais; Fallos, 211:162, sobre amplitud de poderes de guerra
el Presidente,
etc)”. En
el último fallo citado, el conocido
caso
"Merck
Química", el
presidente de la Corte, Dr. Casares, en su voto en disidencia
sostuvo:
‘no es otro el asiento
del informulado
Derecbo_de
118 de la Constitución
gentes a que se alude en los artículos
latitud
Nacional
éste de mayor
y 1‘l y 21 de la ley 48. derecho
materia
sea
y comprensión que cuanto
positiva de los tratados” (ps. 218 y 219; el subrayado es nuestro).
Este fallo y el
mente
3'
da la
tierrez
Aunque la jerarquía
Cansfitución, ya que no
Pocos, 1987).
Rui:
mbo
recho
m-tra.
Moreno
¿ego-us
es
delas
se
(1978) sostiene
vic:an
e
normas
adecua
que
inadecuada
no
que establece
al art. 31 (Moncayo
es
-
la que
Vinuesa
(Fallos. 7-282).
surge
-
Gu-
Dede la denominación
la utliudón
y que debería reemplazar-se por De-
lntanaáonal.
u la
primera vez que fue utilizado el término Derecho .ds gentes
Gómez c/MomnoBandr-u'
'Aueüno
sn
al caso
Carta Suprsmafus
por
144
del
LECCIONES
Y ENSAYOS
“Schwammberger” (especialmente
caso
Schifl’rin)
de las
unas
son
pocas
—sino
las
el voto
únicas-
del Dr.
referen-
en
los supuestos
al Derecho
de gentes
jurisprudenciales
Nacional.
contemplados en el artículo 118 de la Constitución
sobre
dicho
artículo
de la Corte
SuToda la jurisprudencia
refiere
a la competencia
territorial
de los juzgados
se
prema
en
materia
de Derecho
penal (Zarini, 1975).
a la doctrina
del
Hemos
y jurisprudencia
pasado revista
de Bidart
118.
La posición solitaria
en
el
artículo
Campos
halla
su
ámbito doctrinario
correspondencia en una práctica-
cias
absoluta
inaplicación
de la jurisprudencia.
mente
parte
de" la
norma
constitucional
por
118 establece
una
remisión
Consideramos
que el artículo
al Derecho
internacional
en
materia
de delitos
o crícontra
el Derecho
de gentes“.
Por ende, en estos
suDeingresa a nuestro
penal internacional
puestos, el Derecho
recho
con
todas
sus
cualidades
interno
y consecuencias
de
del principio de legalidad, imprescriptibilidad
(restricción
contra
la humanidad,
consecrímenes
etc.). Incluso, como
cuencia
más importante,
internacional
ingresa la costumbre
la obligación de proteger
los dereque establece
y no violar
chos humanos
y en su caso
perseguir y reprimir a los responsables
de su violación
(Zuppi, 1989).
expresa
menes
Si consideramos
Derecho
de gentes,
Derecho
internacional
34
nuestra
que
no
Constitución
el hecho
podemos soslayar
los
crímenes
son
recepciona
de que
en
imprescriptibles
el
el
y
de gentes
se
lo suele definir como
na“el mismo Derecho
tomado
en
la parte que regla la vida social del hombre
en
de las sociedades", según las palabras de Ancomún, o los negocios o actos
tonio
de la Universidad
en
de Buenos
Sáenz, pn'mer rector
Aires, dadas
sus
Instituciones
Elementales
sobre Derecho
Naturaly de Gentes. Creemos
de Gentes
constinuestros
que ésta es la concepción del Derazho
que tenían
al
sancionar
el
artículo
Sáenz
les
tuyentes
118, ya que sin duda e] libro de
había servido
de inspiración (para un análisis
del pensamiento
de Sáenï,
ver
“Antonio Sáenz, fundador
de la Universidad
de Buenos
Aires y de la
cátedra
de Derecho
Natural
de Carlos
T. de Pereira
Lahitte
y de Gentes”
la cita precedente.
[1981]), de donde tomamos
tural
A] Derecho
aplicado
o
Sin embargo, aun
sin aceptar
la postura
la remisión
iusnaturalieta,
al Derecho
de gentes implica una
“de
concepción del Derecho internacional
latitud
ses
materia
mayor
y comprensión que cuanto
positiva de los tratados" (según lo dicho por el presidente
de la Corte Suprema, Dr. Casares, en
"Merck
se
reconoce
la existencia
de normas
Química'). Todo ello porque
alla de la voluntad
de los Estados, y por ende e] Derecho
intemscional
no
de lm Estapuede quedar limitado tan sólo a lo que surja de ls voluntad
dos (es decir tratados
y costumbres).
mas
“A!!!
lanorma
que
que
establece
145
dicha
puede
aplicada retroactivamente.
ser
Argentino/rene
VI. c) la
a
las
obligaciones internacionales
Ahora bien, señalar la existencia
de dicha norma
de Deinternacional
orden
implica que ella ingresa a nuestro
del Derecha de gentes
por la recepción expresa
el artículo
118. Sin embargo. cabe preguntarse
si
obligación internacional
por parte de la Argentina
de considerar
a
los crimenes
internacionales
como
impres-
recho
público interno
que hace
existe
una
a partir
del hecho
comportamiento
particular
criptihles
mas
establecieron
la humanidad
que
contra
to
es
de que nuestro
país ha tenido un
en
temas
relacionados.
Las norla imprescriptihilidad
de los crimenes
fueron
normas
a
post facto. Por lo tanen
la práctica que ha seguido nuestro
internacional
con
al principio de
respecto
preciso detenerse
en
el ámbito
pais
eg'alidad.
C
La República Argentina
ha demostrado
continuamente
un
irrestricto
a los postulados
basicos
de este principio.
apego
Veamos algunos ejemplos. El artículo 15. apartado 2 del Pacto Internacional
de Derechos
Civiles y Políticos
es
el que estipula la limitación al principio de legalidad que hemos enunciado en el punto
III. A] ratificar
dicho pacto, la Argentina
formuló la siguiente
“El Gobierno
reserva:
maniargentino
fiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo
15
del Pacto Internacional
Políticos
debede Derechos
Civiles y
rá atar
en
18 de
el artículo
sujeto al principio establecido
nuestra
Constitución
Nacional”.
excluir
o modificar
los efectos
en
su
del tratado
aplicación
formula
la reserva
(art. 2°, inc. d, Convención
Hasta
donde
Derecho
de los Tratados).
llega
no
ha sido obserformulada
del
Estados
tratado,
por
partes
a
lo que la misma
la República Argentina
es oponible por
os restantes
deEsta reserva
Estados.
pretende, claramente,
18 de la
en
el artículo
jar a salvo el principio establecido
no
hallarse
intenta
Constitución.
La Argentina
sujetaa una
del prmc1pio
de tener
obligación internacional
que apartarse
del nullum
de esta forma a
dar cumplimiento
crimen...
para
un
compromiso internacional.
El objeto de una
reserva
es
jurídicos de ciertas disposiciones
al Estado
de Viena
nuestra
vada
por
que
sobre
información, la reserva
ninguno de los demás
146
LECCIONES
Y ENSAYOS
internacional
de nuestro
Otro ejemplo de conducta
país,
en
la declade no aplicar leyes ex post facto, lo encontramos
la Convención
Americana
sobre Deal ratificar
ración hecha
La declaración
dice: “Se deja constancia
Humanos.
rechos
en
virtud
de la
las obligaciones
contraídas
asimismo,
que
relación
a
hechos
acaecisólo tendrán. efecto con
convención
instrua la ratificación
del mencionado
dos con posterioridad
la discusión
es
en
mento” (el subrayado
nuestro)”. Sin entrar
como
una
rede si tal declaración
puede o no ser considerada
serva
T. II, 1979, p. 47), es induda(ver Podestá Costa-Ruda,
del Estado
ble que la voluntad
argentino es impedir la aplicaal
de la obligación internacional
ción retroactiva
que asumía
el Pacto de San José de Costa Rica.
ratificar
Con estos
ejemplos
ducta
en
este
argentina
necesario
deja a salvo
establece
el artículo
es
que
Detengámonos,
demostrar
pretendemos
aspecto
es
la vigencia
que
la
con-
inequívoca. Siempre que
principio de legalidad
del
1835.
el análisis
de la
internacionales.
Veamos
en
el ámbito internacional
ahora,
en
imprescriptibi-
lidad de los crímenes
si a pesar
de
la postura
con
argentina
respecto
al principio
de legalidad,
nuestro
obligado,
país se halla
como
a los crímenes
internacionales
igualmente, a considerar
imprescriptibles.
En primer lugar encontramos
la Convención
sobre ImConde los Crímenes
de Guerra
y Crímenes
la Humanidad
Geneque fuera
aprobada por la Asamblea
ral de las Naciones
de 1968. Esta
Unidas
el 26 de noviembre
convención
establece
la imprescriptibilidad
de los crímenes
aludidos
e invita
a los
Estados
a que
hagan lo propio en el
orden
interno.
convenNuestro
no
ha
dicha
ratificado
país
ción. Es decir, que contractualmente
no
se
halla
obligado a
considerar
no
contra
la humanidad
que los crímenes
prescriben. Sin embargo, puede existir
intemaciow
una
costumbre
nal, ya sea que haya surgido a partir de la vigencia de la convención
aludida
o que
dicha convención
haya codificado una
prescriptibilidad
tra
evitar
chos
no
35
fue
Aunque, probablemente, el objetivo político de esta declaración
ante
la Comisión
de DeroInteramericana
que se llevaran
y Corte
Humanos
los hechos
ocurridos
durante
le última dictadura
militar, y
a salvo
el principio de legalidad. Sin embargo, aun
así queda de
la voluntad
de nuestro
país de no aplicar leyes a post facto.
dejar
manifiesto
33
cional
en
Es dificil sostener
este
punto.
que
se
haya configurado
una
costumbre
interna-
mms
“7
costumbre
te. En el punto
referido
a la precip.'
(punto V) hemos sostenido
que
hablar
en
este
caso
de una
norma
consuetudinana
que suija de la practica de los estados. sino que su obligatoriedad
reside en ser (la im rescriptibilidad)
un
hecho constitutivo
del reconocimiento
e los crímenes
¡ata-nacionales.
La Argentina.
no
no
ha tenido
obstante.
un
comportamiento
equivoco en el sentido de verae
a
obligada. o no, a considerar
loa crímenes
contra
la humanidad
como
imprescripibles. Así.
cuando
nuestra
tribunales
los hechos
aberrantes
juzgaron
cometidos
durante
la última dictadura
militar. algunas sentencias
consideraron
que la acm'ón penal se hallaba
prescripta. Podemos
señalar
a modo
de dem lo el fallo de la Corte
de la Nación de 25 de febrero
Suprema de Justicia
de 1988
en
el caso
encontró
‘Hagelin', donde el alto tribunal
presa-iptas las acciones.
La situación
la de una
norma
es. entonces,
del Derecho
intemacional
de los derechos
humanos
enfrentada
a un
comde nuestro
portamiento
país que busca dejar de lado dicha
obligación. Se hace, en consecuencia.
imperioso un estudio de
las relaciones
entre
ambos
ordenamientos
a dilucidar
si la
es
trascendente
a los
es
de sustraerse
negativa argentina
a la normativa
internacional.
Es esta la vieja cuestión
de la
de los derechos
humanos.
protección internacional
¿Qué trascendencia
debe dársele a la voluntad
de los Estados
a la hora
de conformar
una
norma
internacional
que proteja a todos los
individuos?
se
¿Cuál es la ultima ratio por la ue los Estados
Wow
non
no
se
sometidos
a
mana?
no
mn
Contestar
cabe dentro del
necesarias
un
a
resguardo
estas
VI. d) La voluntad
la
continuo
reguntas
en
marco
e este
trabajo,
algunas determinaciones.
de los Estadosy
toda
sin
los derechos
dignidad hu-
su
complejidad
embargo se ha-
humanos
El Derecho
forde los derechos
humanos
internacional
maba parte, sin duda, de los antiguos elementos
del Derecho
de gentes, por lo que debe ser consideme
un
elemento
como
esencial
Derecho
ue
de un
la constitución
busque
para
en
asa
internacional
la comunidad
resguardar
os sus
la cuestión de su
Desde este punto de vista, resolver
de definir
sus
al momento
esencial
es
Eïmentadón
.
¡7
fiat-remos
ds eludir
en
todo
lo que
nos
asa
posible la
fundamenta-
148
LECCIONES
Y ENSAYOS
es
el alcance
de la volunEl primer aspecto a considerar
Cuando
se
trata
de la protección internatad de los Estados.
no
cional de los derechos
humanos, las normas
pueden estar
Sostener
un
volitivo
de las partes.
que
sujetas al momento
Estado se obliga a si mismo
esgrimiendo alguna lógica iusfiloa la protección de
la dignidad
sófica o que su sometimiento
elección
del Estado,
es
consecuencia
de una
libre
humana
la verdadera
finalidad
de la protección
relativiza
y limita
teorías
se
han postulado a favor
de
Diversas
internacional.
la voluntad
de los
en
dogmas positivistas con fundamento
a una
de estructura
Estados, pero ninguna ha logrado servir
humana.
ilimitada
e incondicionada
protección de la persona
su
Todas ellas han facilitado
su
desconocimiento
o, al menos,
eventual
marginación”.
el presupuesto
ción del Derecho
internacional
en
asf también
general como
debido
a que
iusfilosófico
que encierra
cualquier análisis sobre las normas,
estos
con
creces
los alcances
de este
trabajo. Preferimo‘s
tópicos exceden
de la discusión
a intentar
más acabado
reproducir
partir de un momento
tan
trascendentes
aquí posturas
cuya
reproducción parcial sería siempre
perjudicial para las mismas.
33
Schifl‘rin, en un trabajo inédito sobre la protección de los derechos
humanos
en
reflexiona:
“La idea de la auto-obligación de
Latinoamérica,
los Estados
Bercomo
base
del Derecho
de la que parten
internacional,
bohm
conduce
Fricker
lo sostuvo,
a la negay Jellineck,
por lógica, como
ción de aquél, a considerarlo
Pero
sólo como
Derecho
público de lo externo.
Jellineck
no
saca
esta
sino que, por el contrario,
defiende la
consecuencia,
existencia
en
ciertos
recurriendo
objetiva del orden jurídico internacional,
de forma
a argumentos
momentos,
contradictoria,
jusnaturalistas.
"Existe
otra
idea, la de Binding y Triepel, que procura,
de la voluntad
internacional
estatal, otorgar al Derecho
autónomo
interno.
respecto del ordenamiento
dogma
mento
sin
un
salir del
funda-
es
conjunta de los Estados
supe"Binding considera
que la voluntad
rior a la de cada Estado
en
cordunta es la
particular, y que esta voluntad
fuente
del derecho
así diferenciado,
internacional,
que resulta
por su oriinterno.
gen, del Derecho
Pero, análogamente a lo que objeta a la teoría de
la auto-obligación de Jellineck,
de'
Kelsen
observa
de la dectrina
respecto
de obligarse
Binding-‘I‘riepel que si de la voluntad
conjunta de los Estados
a sí mismos
unos
frente
a otros
resulta
un
vínculo
a
la
voluntad
superior
de cada uno,
ello presupone
la existencia
de una
norma
superior a la voluntad
el principio pacta sunt
seruanda.
estatal, que consagre
"La doctrina
de Binding y 'I‘riepel, aparte
inde sus
contradicciones
se
caracteriza
el ordenaa concebir
ternas,
por el dualismo,
que induce
miento
como
jurídico interno
estamos,
y e] internacional
compartimientos
dado que a] ser la voluntad
única del
contractual
de los Estados
Ia fuente
Derecho
internacional,
sujetos de las obligacioaquéllos son los exclusivos
nes
de éste, que en nada
vincula
ni nada otorga a
y derechos
emergentes
los sujetos de cada ordenamiento
interno.
mms
De lo bash
apunto
en
la voluntad
de
Estados
ternacional
la raíz ds la
chos humanos. sino que
la munidad
en
su
conjunto
149
surge
claramente
que
está
no
miembros
de la comunidad
ininternacional
de los derenormas
dictadas
con
este
fin por
¿tentación
son
normas
imperativas
que
no
desvnrtuadas'
por los gobiernos sin violentar
al orto internacional.
Las declaraciones
de los pactos firmados con este
a formar
pasan
del
parte, entonces,
ancho
de games.
forma tal que no esta dentro de la facultad de lerstadoe
dealigarse de estos compromisos, ya que su
fundamento
no se encutra
en
la libre elección de sus miembros. El individuo
particular. como sujeto
rivilegiado dentro
de la normativa
del Derecho
no
puede quedar
de un Estado, ya que su opiduprotegido por la sola voluntad
nit'n al respecto es absolutamente
improcedente.
No debe interpretarse
esta
como
postura
obligando a
cualquier Estado a hallarse
compulsivamente frente a una
corte
o tribunal
duda
internacional.
ya que no cabe ninguna
de que
ara
habilitar
las instancias
sí es nejurisdiccionales.
cesaria
a concurrencia
de la voluntad
del Estado.
Sin embarde coacción de ningún modo va en desgo, esta imposibilidad
medro de la obligatoriedad que por sí sola tiene la protección
internacional
de los derechos
humanos”.
m
'
prïmíto
internacional?
'La imposibilidad de hallar
sustento
a los derechos
el orhumanos
en
den internacional
e partir
de puntos de vista como
los mencionados,
lleva a
la eepecialistae a acercane
al jumetumliemo'
(Schifi'rin, inédito).
Concordantemente
con
esta
postura, Leuterpacht (1945, pag. 28) sosh'ene que 'loe derechodel hombre
no
podrían a la large ser “031118qu
efectivamente
nino por el Derecho
de gentes.
entendinatural
y el Derecho
dne como
un
soemás
moderada
es
al Estado'.
Una poemra
poder supremo
tenida
ee
89): ‘Gradualrnente
por Moncayo (1985,
profundiza la convicción de que la derechoe
umanoe
son
un
patrimonio común a todos los
hombrea. a todos loa pueblos y e todas las generaciones. Y esto importa,
en
último término. ninguna regulación internacional
porque
llegaráa ser
eficaz ai las conductas
no
arraigan prewainente
que las normas
procuran
como
de
los
hombres
ética
la
de
la
en
conciencia
imperafivoe
mayoría
¡9 0h
de las interpretacionu
eueceptíble de críticas ee aquella que.
ciertas
del supuesto
caracter
por medio
imperativo que tendrían
normas,
intenta
de la occidental.
avaaallar
otras
desde el marco
culturae
Compartimu
los nproe
'el
hechos e este tipo de actitudes.
pero aceptar
relatmemo
cultural
desde la cultura
occidental'
(según las palabras de Jaime Melamud Goti) no implica aceptar que no haya liguón alguna
entre todos los
miembru
de la munidad
La ran'ficacióngenerico por perinternacional.
te de Eetadu
de
Instrumenoccidental
la
a
civilización
no
que
pertenecen
tos de Derecho
derechos
hua la protección de los
referidos
internacional
.
.
150
LECCIONES
Y ENSAYOS
de nuestro
Es indudable
país de intentar
que la actitud
desconocer
algunos de los principios del Derecho
penal intermedio inidóneo para
sustraerse
de su obligatoes un
nacional
de los dede normas
riedad
debido a su carácter
protectoras
De ningún modo
es
relevante
el hecho
de
humanos.
rechos
adelante
ciertos
estandartes
haya llevado
que la Argentina
(como los principios del art.
18, Const. Nac.) que no podrían
el comportamiento
internacional
ser
abandonados,
ya que
de
el
de
la
internacional
llevado
en
ha
plano
protección
que
ratificando
los derechos
humanos,
pactos y declaraciones,
de desconocer
algunos
país de toda facultad
priva a nuestro
de este ordenamiento.
de los principios básicos
Además, el rehace
nuestra
norma
fundamental
conocimiento
que
expreso
de sus prindel Derecho
de gentes imposibilita el alejamiento
Y la protección internacional
de los derechos
cipios rectores.
humanos
es
uno
de estos principios.
VI. e) Las
extradicst
los deSin perjuicio de la obligación nacional
de respetar
de las
rechos humanos
condición de tal. en el caso
por su mera
extradiciones
internacionales
juegan,
pasivas40 por crímenes
Podríamos
realizar
el siguiente raademás, otros elementos.
el
Derecho
de
zonamiento:
1. la Argentina
gentes;
recepciona
2. el Derecho
de gentes
ex
post facto y la imacepta normas
3. la Argenprescriptibih'dad de los crímenes internacionales;
tina no quiere reconocer
el carácter
de estas
de obligatorias
hace que sus
enunciados
les sean
también
manos,
oponibles a estas cultuen
el grado en que ellas mismas
han aceptado su integración.
Por otro lado, el carácter
de Derecho
internade gentes de una
norma
cional
sólo frente
estaa determinados
puede ser alegable en algunos casos
dos vinculados
misma
cultura.
Los Estados
no
por una
pueden sustraerse
de] carácter
humanos
de los derechos
imperativo de normas
protectoras
de que su obligatoriedad no pueda ser esgrimida frente
a
por el sólo hecho
Estados
una
tradición
cultural
diversa.
No es esta la función
que reconocen
internacional
el principio de la igualdad soberana
que juega en el Derecho
de los Estados.
Desde este punto de vista coincidimos
con
Schifrrin
(inédiconsidera
la posibilidad de la existencia
to) cuando
de normas
obligatorias
nuestro
su
'ius
fundamento
en
el hecho
de ser
para
país que reconocen
gentium americano'.
ras
4°
nales
trario,
nales
se
Por extradición
el caso
en
pasiva se entiende
que a nuestros
les requiera la extradición
de un imputado. Estamos,
por
un
activa
cuando
son
nuestros
supuesto de extradición
ante
los
requirentes.
tribuel contribu-
mvoe
4. la
norma;
no
151
puede desconocer
que
las
normas
queaceptanlaaplicacióndeleyesezpostfoaoylasqueestala
de a-ímenas
internacionales
internacional
de los derechos
humanos
impmcnptibilidad
tegran
el Derecho
searelevantelaactituddela
Argentina
conree
insin
a
Es lícito sostener.
a un
entonces,
'do de
que frente
extradición
realizado
de acuerdo
a leyes ex
que establecen retroactivamente
la imprescriptibilid
de los crímena
internacionales
con
y
ende. estan en consonancia
el Derecho
mismo
internacional,
altiempo que contradicen
caso
el art.
gunas
dispmiciones locales (en nuestro
18, Const.
Nac). conceder la ext-adición
no
violentará
nuestro
orden público.
ue
la norma
acorde
con
el Derecho
inextran'era,
ternacion
no
afectar
e
orden público interno
del cual
puede
ese
mismo Derecho
internacional
es
a la inparte (de acuerdo
terpretación del art. 118 de la Const. Nac. que aquí propugnamos). Esta recepción constitucional
del Derecho
de gentes permite
sostener
norma
internacional
de los derechos
que una
humanos
nunca
al orden público interno.
puede ser contraria
de la
Siguiendo con el análisis de las particularidades
extradición
a tener
en
cuenta
asiva, hay algimos elementos
en
el caso
los criminales
nazis
(como el planteado en el
.
'
quedao:
,
caso
'Schwammberger').
Por un lado debemos
tener
adhipresente
que Argentina
ue
rió, a
sotardíamente, al Acta Final de la Conferencia
bre Prob emas
de la Guerra
como
Acta
y de la Paz, conocida
Final de Chapultepec. En ella, entre
otras
se
establecosas,
Crímenes
de Guerra
cía, en el punto VI, denominado
que “Se
1' Recomendar
resuelve:
a
los gobiernos de las Repúblicas
americanas
no
concedan
a
los
refugio
culpables, responque
sables o cómplices de dichos
2' Recomendar
crímenes.
a
los
mismos
Gobiernos
de las Nacioque a petiu'ón de cualquiera
nes
Unidas
con
el procedimiento
y de conformidad
.que se
acuerde
los individuos
según el numeral
siguiente entreguen
acusados
de tales crímenes
Unida
a la Nación
requirente o a
la custodia
Unidas
de los organismos
de las Naciones
que se
establezcan
a tales
criminales"
(los supara juzgar y castigar
brayadoe son nuestros).
La Argentina, al adherir
al Acta Final de Chapultepec,
mediante
el decreto
sostuvo
6945/45
que el "Gobierno_acepta
dar ejecución a los principios, dey se balla preparado
para
fruto
de la Conferenclaradones
y recomendaciones
que son
da de México'.
152
LECCIONES
Y ENSAYOS
Más allá del valor jurídico que puedan tener
las recocomo
las formuladas
en
el Acta Final, no podemendaciones
fe es uno
de
que el principo de buena
dejar de considerar
del Derecho
internacional
los más importantes
y no parece
a un
acta
final, que reque adhiere
ajustarse a él un Estado
o
en
su
caso
a
los resno
conceder
comienda
refugio
entregar
de guerra
al país u organismo
requiponsables de crímenes
se
halla
a
su
manifiesta
vez,
rente,
y que,
que
preparado
recomendaciones
dar ejecución a dichas
y luego pretenpara
da alegar que no se halla sujeto a, estas
obligaciones.
mos
n‘-’95 de la Asamblea
GenePor otra
parte, la resolución
Unidas
del 11 de diciembre
de 1946 conral de las Naciones
reconocidos
firma
“los principios
de Derecho
internacional
del Tribunal
de Nuremberg
el Estatuto
y las sentencias
de dicho tribunal”.
por
Las sentencias
de dicho tribunal
rechazaron
el argumeneri:
actuado
en
violación
del principio nullum
de haber
la corte
entendió
y de la prohibición ex post facto, pues
no
estaban
podría existir duda alguna que los acusados
en
contradicción
con
el Derecho
internacional
(Zupla accríticas
se
han alzado
contra
pi, 1989). Si bien muchas
tuación
del Tribunal
de todas
ellas
de Nüremberg y el detalle
exceder-ía a este trabajo, es necesario
remarcar
que los principios surgidos a partir de Nuremberg han servido de base para
el desarrollo
ulterior
del denominado
Derecho
penal internacional
(Leu, 1982).
to
men...
que
actuando
GeAdemás, en la resolución
adoptada por la Asamblea
neral
de las Naciones
Unidas
en
su
Primer
período de sesioel día 13 de febrero
de 1946, se recomienda
nes,
que “los
miembros
de las Naciones
las
Unidas
tomen
inmediatamente
medidas
necesarias
de guerra
para
que
¡que los criminales
han sido responsables
o han
consentido
los crímenes
de guerra
sean
detenidos
a los países
donde
se
han co-'
y enviados
metido
tan abominables
actos
para
juzgados y castique sean
gados de acuerdo con las leyes de esos países'Ï.
Es preciso detenerse
en
el valor jurídico de las resoluciones
de la Asamblea
General.
La mayoría de la doctrina
comde que las resoluciones
tienen
el carácter
meparte el criterio
ramente
recomendatorio
los Estados,
de manera
para
que,
no
de normas
intrínsecamente,
pueden ser creadoras
jurídicas
(Verdross, 1978; Podestá Costa-Buda, 1989). Estas declano
raciones
son
fuentes
del Derecho
internapor sí mismas
¡53
mms
cionalporelhcchodeserado
tadasporunorganismointeb
nacionaLSuimportandaestI-ïa'
enqueelvotodeunEstado
de
su
reconocimiento
supone
ción ha obtenido
condición
el contenido
que
de la declaraMás aún si ella
de norma
jurídica.
unanimidad
o
sin oposición. su
por
adopción
el reconocimiento
de la formación
de una
o un
consuetudinaria
más en su formación
(Popaso
1979).
De las dos resoluciones
citado. fundamentalque hemos
mente
la primera
tiene
relevancia
numtra
para
investigación. Dicha resolución
fue adoptada por la Asamblea
General
considerada
como
una
por unanimidad
y debe ser
obligación
el Estado
Por ende. nuestro
para
argentino.
pais tiene que
los principios surgidos a partir de las sentencias
del
una] de Nuremberg así como
los de los juicios de Tokyo“.
Nuestro
en
la Asamblea
país. a través de sus votaciones
General
en
las resoluciones
sobre Confirmación
de los Princics
constituir
norma
destá
Costa-Buda.
mehr
'
pios de Derecho
Internacional
reconocidos
por
el Estatuto
del
'Iï'ibunal de Nüremberg y la relativa
a la extradición
y castide guerra,
como
en
su
adhesión
al Acta Figo de criminales
nal de Chapultepec. ha demostrado
una
práctica constante
en
materia
de persecusión y represión de los criminales
nalícito
costumbre
zis“. Es
en
la cuestión
pensar
que
existe
internacional
una
de crímenes
contra
la
los principios orienta-
a responsables
relativa
donde la Argentina
acepta
del Derecho penal internacional.
humanidad,
dores
V1.
f) La interpretación constitucional
del Derecho
a
la luz
de gentes
a la posibiliFrente
como
los referidos
a casos
concretos
dad de a licar normas
internacionales
(por ejemploe_n el caso
de
entre
contradicción
una
es posible verificar
En estos
el artículo
Nacional.
18 y el 118 de la Constitución
del orden púcomo
hemos señalado. no habrá violación
casos,
extrasiciones),
‘l
De
especial
Brownlio, Principla
ludón
número
MEM
a
95
rnohafion—'
L. Fiction
relevancia
of Publk
1946 a
ds
a
mdon.’
Am
'aidaa
ds
respaldando lo ya dicho es la opinión de Ian
International
law. que sostiene
que la reso—Jaw
de Derecho
'croadora
una
resolución
por Zuppi, 1989).
a la obligación por
rafisre
compromisos normativos
fue
frente
concretos,
os y
a perseguir
‘vorsos
medio
reparos
más adelante
o] caso
‘Eïchmann'
(punto
(citado
-
l
lo
lamentablemente.
roto.
nan'a
ciego.
adlzeïios
enigmarefugio'dls
-
154
LECCIONES
interno, sino
constitucionales
blico
mas
tuación
Corte
ésta
que
Suprema.
En 1a primera
tan
o
tantas
sólo
los
veces
un
Y ENSAYOS
enfrentamiento
de ellas
principios
ha tenido
parte de nuestro
tratamiento
el distinto
que reciben
el internacional
el nullum
crimen...
en
que
entre
dos norderivados.
Siresolver
nuestra
hemos
analizado
el Derecho
interno
y
la prohibición ex post
trabajo
en
,
facto, la prescripción-imprescriptibilidad.
creemos
haberlo
Si, como
demostrado,
el Derecho
de gen-
a través
del artículo
receptado por el Derecho‘interno
enal internacional
a nuestro
118 y por él ingresa el Derecho
debemos
buscar
a forma
de compatibilizar
la
ordenamiento,
contradicción
entre
el artículo 18 y los principios del Derecho
penal internacional.
Teniendo
en
cuenta
de
que la Corte
Suprema de Justicia
la Nación
se
ha declarado
intérprete final de la Constitución,
tomaremos
en
cuenta, en primer lugar, las pautas interpretativas que se desprenden de su jurisprudencia“.
A partir
del caso
“Calvete” (Fallos,
1:300), la Corte ha
sentado
el criterio
de que la interpretación de las normas
constitucionales
“debe hacerse
darles
siempre evitando
aquel
sentido
en
sus
que
ponga
pugna
disposiciones destruyendo
las unas
con
las otras
verdadera
el que las
como
y adoptando
concilie
con
valor y efecto".
Es indudable
y deje a todas
que si
al artículo
18 de la Constiinterpretamos tan rigurosamente
tución
Nacional, no podríamos darle aplicación a la última
118 y de esa
forma
no
parte del artículo
dejar-{amos a todas
tes
es
“valor y efecto”.
de gentes,
ordenamienreceptado por nuestro
la previsión normativa
del artículo
118, debetodos aquellos casos
en
los que nos enconcrímenes
de manera
de no
internacionales,
al Derecho
de gentes
hace la
suponer
que la remisión
que
Constitución
ha sido “inútilmente
o agregada
usada
y (debe)
rechazarse
como
o
superflua sin sentido" (Fallos, 92:334).
Podemos
intentar
una
nueva
del
artículo
interpretación
18 a la luz de las previsiones
del Derecho
penal intemacional. “La Constitución
debe analizarse
como
un
conjunto armónico dentro
del cual cada parte ha de interpretarse
a la
las
normas
con
Al Derecho
to
interno,
mos
tramos
por
aplicarlo
frente
en
a
43
Seguimos de cerca las explicaciones de Sagüós
pretación orgánica de la Constitución (Sagués, 1988).
acerca
de la inter-
mms
155
uz
de las disposiciones de todas las demáa'(Faüas.
1672121).
Por ende, es posible que en materia
de delitos
cometidos
conel Derecho de gentes o. más correctamente,
crímenes
conla humanidad,
el artículo
18 puede ser dejado de lado, en
una
solución extrema,
o ai se
sus
conprefiere. relativizadoa
tornos
adecuarlo
a las previsiones
para
del Derecho
penal intemadonal.
tra
tra
En Fallos. 3071018,
la Corte ha dicho que “no debe preacindine
de las consecuencias
de cada criterio
de interpretación". Esta pauta interpretativa
es importante,
ei conporque
sideramos
ue
existe
una
obligación internacional
que debe
ser
los jueces no pueden intermpeta
por la Argentina,
de una
manera
pretar a la Constitución
que, posteriormente.
las consecuencias
que de ello derivasen,
genere
responsailidad
cuando
existen
otras
internacional,
interpretaciones
que ee adecuen
perfectamente al cumplimiento de
got
Eiblee
obligaciones
internacionales“.
Se podría argumentar
que una
interpretación que diese
a los principios
del Derecho
preeminencia
internacional
en
materia
de crímenes
internacionales
sería
oontratia
al artículo 27 de la Constitución
Nacional.
Dicho
artículo
establece
con
que los tratados
otros
Estados
deben
esque se celebren
tar de 'conformidad
con
loa princi ios de Derecho
eepúblico
tablecidos
en
esta
Constitución".
que si interpretamos
la norma
fundamental
de manera
de que cada palabra de ella
tenga 'su fuerza y su significado propio", sin suponer
que ella
Slam
“
Infiri‘ndme
(1983) accion.
da intcpretuíon'.
Konrad
“reglas tradicionalHen.
a ollas
ln cínicdesconocer
que restringir-u
supone
tun
interna
del proceso
y las enndicicnec
por lo que sólo en
interpretativo,
forma imperfecta una
de ncolvcr
una
situación
regla. con capacsegún
'p'oa
a
las
“gm
_
En pmcidl
afirma que las pautas de interpreforma, Segui- (IW)
tan'ón ¡labradapu' la Corto
Suprema mod-n eontraponprao. por lo que
ll interpretación orgánica no hasta.
a
Frente
una
entre 'doc
contradicción
lo que el ¡nur-¡mu debe hacer
dicha
a
denunciar
normas,
contradicadn,
llimilarla
a las
no
eonformándon
y resolverlo
pautas de la interpretación
loa criterios
ol tuto
tan sólo aquimu
en
Compartimcn una
ideas,
de la Cam
en
mas a tener
Summa como un e cmonto
cuenta porono coactos
En realide
todo.
pauta dacil'iva de nuem
criteria tradmonaIn
d'uandorran
afirmadonu
que reconocen,
una,
In¡Imán
como
Illl
vocal,
antepasado. mb remotos. diver-Ian
mo
l-y
mdotamnligimalyahlpolacidnal
qui-n
una
¡dan-¿ón
previa.
reglada
ampojm'fdlcoro-
156
LECCIONES
“ha sido
la como
concluir
Y ENSAYOS
inúltilmente
rechazaragregada o usada" y evitando
o sin
sentido” (Fallos, 95:334), no es dificil
de los principios
de Derecho
dentro
público es
del Derecho
de gentes
que
posible ubicar al reconocimiento
118.
hace el artículo
“superflua
que
del Poder
Dentro
de las atribuciones
Ejecutivo encontratratados
mos
la de concluir
y firmar
y “otras
negociaciones
de buenas
relaciones
con
requeridas para el mantenimiento
las potencias extranjeras"
(art. 99, inc. 11)“. La Constitución
una
al Presidente,
le está dando
facultad
a la
pero ella unida
del artículo 27 (“El Gobierno
federal
categórica manifestación
está obligado a afianzar
sus
relaciones
de paz y comercio
con
es
las potencias extranjeras...”; el subrayado
nuestro),
que
nos
constitucional
hay un imperativo
que
permite concluir
federal
debe abstenerse
de reaque estipula que el Gobierno
al “aislamiento
de nuestro
lizar conductas
país
que conduzan
la
del concierto
de naciones“.
Es cierto
dentro
obligaque
ción principal en materia
de relaciones
exteriores
corresponcierto
de al Presidente
de la Nación, pero no es menos
que toactitud
una
do el Gobierno
federal
está obligado a mantener
de paz. Aunque es
no
tienda
a perjudicar
las relaciones
que
dificil incluir
del concepto de Gobieral Poder Judicial
dentro
no
es
un
federal, él mismo
órgano del Estado
y no creemos
constique pueda considerarse
desobligado de este mandato
tucional
por dicha circunstancia".
45
cuando
sostiene
Compartimos la idea de Rouzat
que “fácilmente
al leer la Constitución
cuál es la política internacional
puede observarse
de los arts.
27 y 99, inc. 11 “constituyen
que ella impone”, y que las normas
en
desarrollar
obligación para los poderes consistente
políticas de paz
los demás Estados.
Es decir, constitucionalmente
los gobiernos del Es:
o que
realizar
actos
argentino jamas podran
que aig'nifiquen efusivas,
la alteración
de las buenas
relaciones
con
las demás
puedan ellos provocar
una
con
tado
naciones.
Esas buenas
todas
relaciones
de paz y armonía
deben
existir
con
las naciones
del mundo
sin hacer
excepciones para unas
respecto a las
otras", y, por último, al expresar
que “no creemos
política internaque sea
cional
constitucional
la que tienda
al aislamiento"
(Rouzat, 1943, p. 329-
333-341, respectivamente).
46
llo
Conforme
al dictamen
del Procurador
General, Dr. López, en el faanalizado
mas adelante
(ver nota 49).
que sera
Viamonte
interpretaba que el término 'gobierno' contenidel art. 6' de la Const. Nac. con relación a la intervención
Corte
de Justicia
de la Nación (citado por Mai-
Washington Cabrera,
47
do
Sanchez
la clausula
en
Suprema
fïlierglasignifica
4).
r
,
1
muros
157
A la luz de estos
criterios, numtm
tribunales
de crímenes
internacionales
deben optar por
encia
al Derecho
que le dé
casos
al
una
'
pretación
juzgar
interinterna-
cional
recbo interno.
La Constitución. por la
por sobre el
remisión
al Derecho
de
entes, nos indica que en Inaexprma
teria
de crímenes
internado
es
el Derecho
internacional
debe prevalecer sobre el ordenamiento
jurídico interno.
VII.
LA nmomsnmm
mansión
mmm
ns-
nos
POR
CRIMENES
LA N0
INTERNACIONAIEB
Un Estado
su
internacional
compromete
responsabilidad
hecho internacionalmente
ilícito. En tal calificación,
en
no
influirá
principio, para el orden jurídico internacional
hecho esté considerado
como
lícito según el Deque el mismo
recho interno
del Estado
en
cuestión
(Gutiérrez
Posse, 1989).
Para poder establecer
concreto
bay resque en un caso
internacional
es
necesaria
la concurrencia
de
os
elementos
esenciales:
de un acto
u
omi1) la existencia
sión que viole una
ilícito
2) el acto
obligación internacional;
debe ser imputable al Estado (oonf. C.D.I.. 1986).
El comportamiento
atribuible
al Estado
puede ser llevado a cabo por cualquiera de sus órganos, ya sea el Ejecutivo,
o el Judicial
(Gutiérrez
Posse, 1989; Sorensen,
por
un
sonsabilidad
ïlmlggslativo
“Una
se
sentencia,
ajuste al Derecho interno,
aunque
El tnbunal
se
internacional.
contraria
al Derecho
como
le corresponde, al Derecho
interno,
pero ocuConsrinternacional.
el Estado
ha violado
el Derecho
la cuestión
en
este
lano, hay sin duda una falta que
sures
el Estado
y, en consecuenma,
imputable a la omisión
La seninternacional.
él un caso
de responsabilidad
ge para
tencia
se
aplica y produce sus efectos en el orden local; pero
el Estado respectivo debe proveer
a una
reparación" (Podestá
ser
Ezede
ceñido,
rre
que
dorada
Costa-Buda,
Este
ing
case.
1979).
razonamiento
“SA Martin
parecería
a: Ltda.
estar
receptado
c/Administración
en
el leadde
General
a
de un
Sorensen
(1978) dice que los actos del Poder Judicial
Estado
cuando
del Estado
entrañan
responsabilidad internacional
son conh'anos_a
del
las obligadonee de 6]. Como ejemplo cita el caso
tratamnnto contrario
a lo dispuesto
dado a un delincuente
fugitivo.
de extradición
en
tratados
158
LECCIONES
Y ENSAYOS
s/repetición de pagos" (Fallos, 257:99) cuando la Corte
dice que “la posible cuestión
de orden internacional
subsistente
es ajena, en
principio, a la jurisdicción de los tribuatinennales de justicia internos,
y depende de circunstancias
de las relaciones
exteriores
de la Nación,
tes a la conducción
a
contratantes,
cuyo
por las altas
partes
sujeta a reclamo
respecto no cabe decisión de esta Corte” (consid. 9). No comno
y doctrinaria,
ya que
partimos esta línea jurisprudencial
un
sustraerse
totalmente
de
las
consecreemos
juez pueda
que
de sus sentencias (Fallos, 307:1018).
cuencias
Por
que deriven
el contrario,
es
más acertada
la opinión del Procurador
General, Dr. Mario Justo
López, en el caso ‘Washing‘ton Cabrera
dComisión
Mixta
Técnica
de Salto
Grande”
(E.D., t. 107, p.
de los principios
613), donde expresa
que “el desconocimiento
que rigen las relaciones
diplomáticas no tendría otro desenlace
al aislamiento
de nuestro
país dentro del conque conducir
Pero el Procurador
cierto
López no se limita _a
de naciones".
sentar
este
se
principio sino que sobre el final de su dictamen
detiene
a
analizar
la eventual
del Estado
responsabilidad
frente
a la declaración
Si
de inconstitucionalidad
del tratado.
bien desecha
dicha posibilidad porque
de acuerdo
a los prodel Derecho
internacional
pios criterios
público la reclamación
es
la
carecer-ía
de base jurídica suficiente, creemos
que esta
indoctrina
correcta“.
Como ejemplo de un comportamiento
terno
como
consecuencia
un
aislamiento
que tuvo
respecto de
la comunidad
“Eichinternacional,
podemos citar el caso
mann"
—volveremos
sobre esta cuestión
analizarlo
más
para
adelante
desde otro punto de vista—.
Puertos
Suprema
49
Nos referimos
a que
el Procurador,
a pesar
de la observación
que
hemos
dictaminando
de forma
tal que nuestro
reproducido, termina
país
en
internacional
podría incurrir
responsabilidad
ya que hace prevalecer las
normas
de Derecho
interno.
Sin embargo, como
el mismo
Prolo hace notar
del caso
hacían
curador, las circunstancias
que dificilmente
pudiera considerarse
se
estuviera
violando
el
a
Derecho
debido
internacional
que
que el
acuerdo
de sede que se cuestionaba
estaba
en
también, con el Derepugna,
cho internacional.
El caso
se
de sede enplanteó al otorgar por el acuerdo
tre la Comisión
Técnica Mixta
de Salto Grande
y la República Argentina,
una
inmunidad
de jurisdicción total a dicha comisión, de forma
tal que se
privase de derecho a lajun'sdicción al peticionante. La mayoría de la Corte
del Acuerdo
de Sede por
Suprema se pronunció por la inconstitucionalidad
ser
contrario
al art. 18 de la Const. Nac. y la minoría, por su parte, declaró
nulo de nulidad
a dicho
absoluta
inAcuerdo
al Derecho
por ser contrario
ternacional
a lajurisdicción
una
norma
¿us cagan.
por ser el derecho
mms
En
159
un
Estado
(la República Federal
AleEstado
(le Argentina)
la arts-adición de
Según hemos visto, en'ste
acuerdo
a la que
se
debe
faulitar
la persecusión y castigo de los criminales
de guerra
y
en
su
caso
conceder
la extradición
a
la nación
requirente.
más lato. podría sostenerse
Además. en un sentido
la existencia
de una
“obligación erga omnes" (conf. C.I.J. en “Barcelona 'h'action". CIJ, Recueü. 1970. parágrafos 33/4)un deriveda de los principios y reglas concernientes
a
los derechos
básicos de la persona
de los dehumana, o del reconocimiento
rechos humanos
como
consuetudinan'o
inparte del Derecho
ternacional
(Zuppi, 1989), o de la conciencia
jurídica común
del mundo (Bidart Campos, 1989). Esto nos lleva a afirmar
la
del Estado. no sólo por la violaresponsabilidad internacional
ción de los derechos
humanos, sino incluso por la omisión de
reprimir a los responsables de crímenes internacionales.
Nuestro
abandonada
la
de
conceder
asiya
práctica
país,
lo a dichos criminales
sistemáticamente
a detenery negarse
nuestro
mana) solicita a
un
caso.
otro
(Sdiwsmmberger).
de
una oblig'aaún internacional
los y extraditerlos,
detiene
a Schwammberger.
Pero hipotéticamente
niega la extradición
siguiendo la tesis
porque.
sancionada
defensista. las le es sobre imprescriptibilidad
por
la República F
eral Alemana,
ex
post facto serían
por ser
contrarias
al artículo
18 de la Constitución
Nacional.
En el caso
que se llegara a la conclusión
que efectivamente se encuenta
úblico interno, desviolentado
nuestro
orden
de el punto de vista de la res
internacional
de la
sabilida
Argentina,
nuestro
sustraerse
¿isla
se
bañan
obligado
internacionalmente,
el cumplimiento de dicha
obligauón “no
su
legislación para limitar el alcance de
de Justiinternacionales"
(Corte Permanente
de la Alta Saboya
Francas
en
el caso
‘Zonas
Gel"; CPJI, 1926, serie A, n" 7, p. _19).Concorla
en
dantemente
con
el mismo tngunal
criterio
este
los Nacwnales
sobre el Trato
opinión consultiva
Polaco; y
de otros Personas
de Origen o de Lengua Polacos en el Territon'o de Danuig (CPJI, 1932, serie A/B, n" 44, p. 24) gue “un _Essu
tado no podrá invocar
Estado
a otro
frente
propia constituel
dñn
le imponen
sustraerse
a
las obligaciones
que
en
o los tratados
vigor”.
y para
puede
sus
prevalerse de
obligaciones
cia Internacional
y del país de
agreÏ
Daerïñntemadonal
5°
W
llil
Va
la
también
Blades
CU. Ran-ll.
sobre las Consecuencias
la op'nión cnnsultivs
de Africa dsl Sud
Continua
b la Presencia
181). Ampliar en Pinto (1989).
1971, portado
Jurídisn
Nami-
160
LECCIONES
Y ENSAYOS
de dos interpretaciones
Un juez en el supuesto
posibles,
lo conduce
a rechazar
un
de las cuales
pedido de extradicontrario
al orden
le
y la otra
por ser
público interno
dando
así fiel cumplimiento
a la obligapermite concederla
ción internacional,
debe optar
la segunda
de
ya que,
por
acuerdo
a lo dictaminado
por la Corte
Suprema, “no debe
de cada criteque deriven
prescindirse de las consecuencias
rio" (Fallos, 307:1018).
una
ción
Kobrick
(1987), en el trabajo ya citado, plantea tres razodeben
nes
perseguir y reprimir a los
por las que los Estados
internacionales“.
Estas
razones
responsables de crímentes
en
primer término, todas las obligaciones internacionael deber
de perseguir,
reprimir o
que se establece
de crímenes
internacionales.
a
los responsables
nuestro
Así, para
país, tal obligación surgiría de que él es
son:
les por las
extraditar
sobre Protección
Convención
de Ginebra
de la Cuarta
en
de Personas
Civiles
Tiempos de Guerra, y de la Convendel Delito
de Genocidio.
ción para
la Prevención
y la Sanción
A estas
las ya citadas
Acta Ficonvenciones
deben sumársele
n‘2 95 de la Asamblea
Genal de Chapultepec
y la resolución
neral
de las Naciones
Unidas.
parte
La segunda razón por la que los Estados
deben perseguir
estos
crímenes
es
en
el Derecho
la comuinternacional,
que,
nidad
depende de cada nación para la represión y persecución de los crímenes
Al carecerse
de organisinternacionales.
centralizados
es
de
necesaria
la cooperación individual
cada nación y poco se podría lograr si dicho respaldo no exisEn el caso
tiera.
“Schwammberger”, Schiffrin
parecería reconocer
estos
de
cuando
sostiene
argumentos
que “la ausencia
un
Poder Legislativo y más aún de una
jurisdicción intemacional
hacen
las convenciones
sobre genocidio y
que todavía
la referida
a la tortura,
a las
cuales
ha adherido
la Argentinecesiten
de la negotiorum gestio de los Estados
llena,
para
de las
gar a la estricta
tipificación y al efectivo procesamiento
mos
infracciones
(el subrayado es nuestro).
que diseñan"
La última razón en la clasificación
es la espede Kobrick
de estos
crímenes
las
ue
provoca
que todas
los perjuicios,
menos
indirectamente,
se
ha producido uno
de ellos. Además, si la nación
cial naturaleza
naciones
sufran
acl
cuando
51
Si bien este autor
utiliza
estos
argumentos
c16n de los Estados
de abrir, en los casos
en
que
análisis
para
_
universal,
este
es
plenamente
aplicable
es
sustentar
pertinente
al punto
que
la
le obligajurisdicción
tratamos.
“AHI
16]
dondese
encuentra
el responsable
de uno de dichos crímenes
niega a perseguido, se puede producir una tensión en la
comunidad
internacional
de forma tal que un Estado
se
pueda vaforaado a violar el Derecho
internacional
para
perseLas relaciones
guirlo y reprimirlo.
con
nuestro
caso
surgen
espontáneamente cuando tomamos
en
cuenta
autor
que este
se
basa, para este supuesto,
en
el célebre caso
"Eicbamnn".
Este alto jefe de la oficina de seguridad del Reich había conseguido eludir los juicios de Nuremberg. y habiendo
adoptado
una
falsa identidad.
llegó y vivió en la Argentina hasta 1960.
En dicho año, el 11 de mayo.
fue ubicado
y secuestrado
por
israelíes
lo sacaron
agentes
que
en
un
subrepu'ciamente
avión del Estado
de Israel
ue
trajo ala delegación que partiRevolución
de Mayo. En Israel
cipaba de los homenajes a
fue juzgado y condenado
a muerte.
Este hecho fue llevado
por
nuestro
país al Consejo de Seguridad de las N.U. invocándose
la violación de la soberanía
territorial.
El Consejo aprobó una
tenue
condena
a Israel,
la comunidad
internacional
ya que
demostró simpatía con la actitud
de ese país, porque
consideraba que, frente a estos
en
hechos, estaba
juego la estabilidad de la comunidad
internacional
y no debía permitirse
que
los responsables
quedaran impunesm.
se
De esta
obviar
para
tro
breve reseña
demasiados
surgen
la responsabilidad
internacional
incurrido“ de no extraditar
país hubiera
Peor
aún,
trataría
a
elementos
como
en
la que nuesSchwammber-
mso
de violentar
una
frente
a un
Estado
part:descuidando
serían
las relacular. sino que lo que se estaría
ciones con la comunidad
internacional
en
su
conjunto.
decaso
de aceptarse
la tesis
Entonces, en el supuesto
nacional
se
hallar-ía ante
la enfenaista, cualquier tribunal
el orden público interno
crucijada de
o el orden público internacional.
nuestro
Desde
punto de Vista. siempre
debe prevalecer el último.
ger.
no
se
obligación internacional
VIII.
EL
'
'
de
1943
suela-fisco
llamado
VI
este
'Scawammm”
caso
'Al pnnci'
Un militar
en
adquirida
l'l-"aïrlunalwrorvnuulla(lolas
Lanús (1904). No cunpartlmos
la situación
hizo
se
Schwammberger
discusiones
su
postun
crniu
sn
sl
insoportable.
llego
como
Jefe
CmssjodsSqm-idad
respecto
del hacha.
162
LECCIONES
Y ENSAYOS
era
una
bestia
Venía del pueblo de
de los talleres;
espantosa.
Rosvadov, donde había liquidado el ghetto. Desde el momento
comenzó
a reinar
nuestros
talleres
en
que
Cada semacon
respecto al mañana.
dejamos de estar seguros
hacía salir a los prisioneros
na
y ordenaba
ejecuciones". Este
Wolfshaut
a Max
relato pertenece
Dinkes, uno de los pocos sode Przemsyl, en Polonia,
brevivientes
de la ciudad
quien conactos
de infinita
crueldad
de
tinúa
recordando
y el asesinato
más de víctimas
indefensas,
familiares,
amigos y de cientos
sin respuesta:
a
Ï¿Cómo se podía asesinar
para
preguntarse
sólo porque
eran
niños inocentes
judíos? ¿Qué tenían en luesos
monstruos
cometer
gar de corazón
semejantes hopara
rrores?” (citado por Lutzky, 1990).
en
Schwammberger
El pedido de extradición
berger proviene del Juzgado
'
de Josef Franz
Leo SchwammMunicipal de Stuttgart, efectuado el 20 de setiembre
de 1972, produciéndose la detención del
citado
recién en noviembre
de 1987 en Huerta
Grande, Provincia
La orden
de Córdoba.
de arresto
de Schwammberger
fue librada
a raíz
de que “en el marco
de la planeada y realizada ‘solución definitiva
de la cuestión
de los judíos' del régimen
es
fisico de los
nacional-socialista,
decir, el exterminio
razón
a sus
víctila
de
el
citado
consideraba
judíos y por
que
como
mas
seres
inferiores
racistas...",
por orden y obsecación
o partícipe
de
fue autor
de varios
centenares
de asesinatos
—también
indefensas
activaniñospersonas
y colaboró
mente
en
la campaña de traslado
de millares
de judíos a los
de exterminio
de Belzec y Auschwitz
(citado en el vocampos
to del Dr. Schiffrin).
La extradición
de Schwammberger
demandó
un
trámite
engorroso
judicial, hasta ser finalmente
efectivizada
el día 2 de mayo
de 1990.
Las cuestiones
debatidas
en
el proceso
pueden ser resumidas
en
tres
a) la supuesta
puntos:
prescripción de los hechos imputados
a Schwammberger;
de la.
b) los tribunales
Alemana
serían
República Federal
juzincompetentes
para
argar dichos
delitos, y c) siendo Schwammberger ciudadano
gentino y habiendo
optado por ser juzgado por los tribunales
nacionales
no
es posible acceder
a la extradición.
el tema
central
de
Dejaremos de lado, por un momento,
nuestro
las soluciones
trabajo, para explicar sucintamente
dadas a los puntos b) y c) por la Sala III de la Cámara
Federal de La Plata, por el Procurador
General
de la Nación y por
la Corte Suprema de Justicia.
muros
Encuantoalacom
163
tenciadelostribunalesdelaRe
Alemana,ü
bhca
ú-
dale-
Federal
deforma alegaha que el Estado
del
ue
fue de
diente Schwammberger. y su legisla'unalm
cróny
paraderonalfinalizarlaSegunda
Guerra
la República Federal
Mundial, fumando
Alemana,
estatal
y una
a la comilegislación posteriores
una entidad
sión de los hechos
imputados a aquél; que si fuera juzgado
de dicha república, sería perseguido
por los tribunales
en
virtud de una
ley posterior a esos acontecimientos
y ante
jueces
con
posterioridad al hecho de la causa.
En el fallo de la Cámara
Federal, el Dr. Schiffrin respondió a estos argumenta.
en
rimer
a las reslugar remitiendo
man.
'
tratar
degentes que analizóal
del voto del Dr. Schif(ver analisis
vez
desechados
los argumentos
de
a la sucesión
de Estados. sostieen
desaparecido sino que se mantiene
cabe tratar
a las
dos Alemanias
sino
como
órdenes
de estabilidad
manifestaciones
parcial, como
internacionalmente
reconocidas
de la asociacion
política del
entero
este
lipueblo alemán hasta tanto
pueda. en entera
sobre
su
bertad, pronunciarse
destino, y, en consecuencia,
cualquiera de las dos es competente.
El Dr. Garro, por su parte. sostiene
que, desde el punto de
vista internacional.
la República Federal
Alemana
representa
a Alemania
como
un
tal concepto
todo unitario
sin que enerve
el hecho de la existencia
paralela de la República Oriental, de
modo tal que hubiera
factible
sido perfectamente
que la República Democrática
fuera la requirente de la extradición, ostentando iguala títulos que los de la Repúblim Federal.
El Procurador
sostiene
General
que se puede apelar alternativamente
a la tesis
de la identidad
(recogida _del
dictamen
del
erito en Derecho
alemán,
Zuppi), o al aire!io de ¡den
cación (sostenido
Federal), o al
por la Cámara
de la sucesión
discreciode estados
(que otorga una facultad
nal y no obligatoria de reprimir los crímenes
cometidos
con
discuti—no
habiéndose
anterioridad
al cambio
de soberanía
do en autos
la pretensión punitiva de la República Federal
de modo tal que es perfectamente
Alemana-J,
lícito considerar
se
encuentra
legíumada para
que la República Federal
solicitar
la extradición.
puestasdadasporelDenc
de la maipción
el tema
ante).
Una
frin. más
en
cuanto
primera instancia
ne
que
“estado
el Reich
latente"
no
y
ha
no
'
.
'
LECCIÓNESY
164
ENSAYOS
La Corte Suprema participa también
de la idea de que la
soberana
del Reich alemán, que
República Federal es sucesora
ha quedado sometido
a la potestad
territorial
de dos Estados
como
soberanos
reconocidos
internacional,
por la comunidad
y
ersecusión
de los crímenes
cometidos
con
anterioridad
que la
io de soberanía, es un acto discrecional
oblial cam
y no una
de ejercer dicha fagación, ero una vez expresada la voluntad
no
a
comunidad
internacional
cultad,
puede legítimamente
la
la
Federal
Alea
ello.
Corte, que
Agrega
República
oponerse
ha demostrado
de
mana
desde su organización constitucional
su
vocación
sucesora
del Imperio alemán.
manera
expresa
‘
El segundo aspecto
de este caso,
en
el que no nos
detendremos, es el que se refiere al cuestionamiento
por parte de
la defensa
relativo
al carácter
de nacional
argentino del acuse
nacionalizó
con
sado (Schwammberger
posterioridad a su
arribo
a nuestro
la Segunda Guerra)!
país una vez finalizada
los
nahaber
ser
tribunales
juzgado por
quien por
optado por
El fallo de la
cionales
no
sería
pasible de ser extraditado53.
Corte Suprema reviste
en
este
importancia
punto particular
debido
a que
en
misse modifica
él la jurisprudencia
que este
mo
tribunal
venia
sosteniendo.
La discusión
en
torno
giraba
a si el artículo
19 de la ley 1612, en cuanto
3, inciso
permite
la extradición
del cuidadano
con
argentino naturalizado
posterioridad al hecho que motiva el pedido de extradición, ha
sido derogado o no por el artículo
669 del Código de Procedimientos
en
Materia
Penal
ciudaal reo, si fuese
que otorga
dano argentino,
la opción de ser juzgado por los tribunales
nacionales.
En este punto las soluciones
dadas por la Cámara
Federal
análisis
el Dr. Schifi'rin y
(ver el extenso
que realiza
sus
consideraciones
acerca
de los métodos
de interpretación
del Derecho), como
En ella se
coincidentes.
por la Corte, son
resuelve
en
favor de la vigencia del artículo
3, inciso 1°, por lo
cual se hace lugar al pedido de extradición
de un ciudadanoosterioridad
al
argentino que ha obtenido su ciudadanía con
hecho objeto de la extradición
o Fallos
81:176
(en igual senti
del Procurador
General
y dictamen
Marquardt en Fallos,
284:459; en contra
Fallos, 2662137).
53
mara
Con
Federal
que
a los fallos
aquí analizados, la Sala III de la Cáde la Cap. Fed. confirmó la sentencia
de
y Comercial
de ciudadanía
de Josef
por la que se canceló le carta
Ver especialmente
allí el voto
del Dr. Vázquez por su
de la cuestión.
Este fallo podría haber
la discuevitado
estudiando.
posterioridad
Civil
primera instancia
Schwammberger.
particular analisis
sión
estamos
mms
Antes
ds analizar
el punto
165
relativo
a
le supuesta
pres-
cripción de los delitos imputados a Schwammberger es neceuna
rápida recopilación de la jurisprudencia
de la Corte
de extradición.
Suprema en materia
Analizamos
dos punsaria
tos básicos:
a) el tratamiento
a la presa-i
que da la Corte
ción en materia
de extradición, y b) la negativa a conceder
extradición
cuando
se encuentra
violentado
el orden público.
En cuanto
a
en
los su uestos
regidos por
el 'l‘ratado de Dere
o Penal
Internaci
de Montevideo
de
la
Corte
1889.
Suprema ha dicho, en reiteradas
oportunidades, que la misma se rige por las leyes del país requirente
(Fallos, l56:156; 2592231; 2602174). Este princi io fue receptado por nuestra
655
legislación, en el inciso 5‘
del C
o de Procedimientos
en
Materia
Penal, que rige los
casos
en
os que
no
existe
tratado
sobre la extradición.
En un ceso
de circunstancias
anal
sustancialmente
a las
del caso
“Schwammberger', el Supremo
que “en lo que'hace a la alegado prescripción de la acción penal, el texto claro del artículo 3'. inciso 5° de la ley 1612 y del
artículo 655, inciso 5‘7del Código de Procedimientos
en
Materia Penal, ordena
en
esta
materia
atenerse
a las
disposiciones
contenidas
en
las leyes de la Nación
requirente. o sea de
la República Federal
de Alemania.
con
éstas rey de acuerdo
sulta evidente...
que la prescripción de la acción correspondiente al delito perseguido no se ha verificado
hasta
el momento"
Johannes
Bernard
(Fallos, 265219, ‘Bohne, Gerhard
nazi
acusado
de un criminal
s/extradición”; se trata
por hechos ilícitos cometidos
el III Reich).
durante
Pasemos
ahora
a la negativa,
puesta de manifiestopor la
Corte en diversas
extradiciones
oportunidades, de conceder
cuando se halla en juego el orden
La mayoría
úblico interno.
de los casos
fue en
en
los que se planteó a cuestión
supuestos
de condenados
el ordenamiento Jurídico
en
rebeldía
y donde
dal País requirente
limitada
de la
revisión
sólo prevé una
defensa
afectandose
de este modo el derecho
sentencia,
.a
en juicio
asegurado por el articulo 18 de la Constitución.
El alto tribunal
sostuvo
extradiciónsólo
que “el juicio
en
los
nauón
tiene por objeto diferir
el pedido de una
amiga
anteintereses
de la justicia,
requiriendo solamente
aquellosdañen
se
cedentes
y aquellas
pruebas necesarias
para eutar
leConstitución
y nustras
y garantías
que nuestra
(Fallos,
a todos
los que pisan el suelo argentino
yes amparan
l:
lacgrescripción,
«1.:chqu
'
Tribunaloíiï;
90:409, especialmente
p.
412).
166
LECCIONES
Y ENSAYOS
217 2340 la Corte
dijo que “no es posible, sin
del 49, actual
aquella (art. 29 de la Constitución
al requerimiento...
en
ello se hallan
pues
a1 orden
público de
comprometidos principios que interesan
En
violencia
Fallos,
de
18), acceder
art.
la Nación".
Frente
a
la tradicional
caso
“Schwammberger”
prescripción que rigen en
ex
post facto, afectan
cieran,
si sería
Esta
cal
o
se
no
o no
jurisprudencia de la Corte, en el
debía decidir
si las leyes sobre la
la Nación
requirente y que son leyes
el orden
y, si lo hipúblico interno
acceder
a la extradición
solicitada.
formas
cuestión
fue resuelta
de diferentes
por el voFederal
de La Plata, Dr. Schide la Cámara
el Procurador
General, Dr. Roger, y por la Corte Sude los Dres.
unánime
Petracchi, Fayt y Bacqué).
preopinante
ffrin,
prema
VIII.
posible
por
(voto
a) El
voto
del Dr.
Schifi‘rin
al
Este voto ha sido el que más hemos
tomado
en
cuenta
momento
del análisis
sóteórico, por lo que, brevitatis
causae,
lo nos detendremos
en
aquellos aspectos que aún no han sido
tratados.
El camino
que este
magistrado utiliza para otorgar la extradición
en
el aspecto referente
a la prescripción es
diferente
al seguido por el resto
de los jueces. Luego de un exhaustivo
estudio
de la evolución
legislativa de la República Federal Alemana
con
cometidos
respecto a la prescripción de los crímenes
durante
la Segunda Guerra
Mundial, hasta llegar a la definitiva
se
estas
detiene
en
el hecho
de ser
imprescriptibilidad,
normas
ea: post
al
facto. Se opondrían tales normas,
entonces,
artículo
18 de nuestra
la simple reConstitución, no bastando
misión al texto del artículo
655 del Código de Procedimientos
en
Materia
Penal, de acuerdo con lo normado
14_
por el artículo
del Código Civil en cuanto
al
orden
como
límite
al
pone
público
reconocimiento
de la ley extranjera.
Del análisis
del artículo
18 de la Constitución
y de jurisprudencia de la Corte, concluye que no es posible reconocer
y
aplicar leyes de terceros
países que, con eficacia ex post facto,
prolonguen los plazos de prescripción.
Sin embargo, es necesario
orden
considerar
que nuestro
de la Constitución
jurídico no se agota en la letra expresa
y
“las leyes que en su consecuencia
se
dicten”, sino que hay que
considerar
a aquellas
normas
o princi
ios que se encuentran
en
la conciencia
de los pueblos más a á de su orden positivo.
mms
167
Estos principios de justicia son, a su vez.
rinci
’os
orales
de Derecho
reoonoddos
por las naciones
o que
les
da el caracter
de normas
o fuentes
del Derecho
internacional.
Como elementos
constitutivos
del derecho
mailing”,
estos
principios
no
pueden
ser
extraños
al orden
recepción que el artículo
paíslfor
adonal
hace del Derecho de gentes.
la
nuestro
Constitución
inemacional,
jurídico de
118
de
la
análisis
de los individuos
como
sujetos inmediatos
del Derecho
de gentes,
de la gestación de los princidel papel que cum
pios del Derecho penal internacional,
le el
nullum
crimen
nulla poena
sine lege dentro de éste y de movimiento
de los crímenes
por la imprescriptibilidad
internacionales, se puede concluir
el Derecho
internacional
que:
tiene entre
sus
finalidades
esenciales
la protección del individuo contra
los abusos
totalitarios,
que las leyes a post facto
no
están
prohibidas en el Derecho penal internacional
(debido a sus especiales características)
intery que los crímenes
nacionales
son
imprescriptibles.
Para Schifi'rin, la vigencia limitada
del nullum
crimen...
en
el Derecho de gentes le sería oponible a nuestro
país, a pesar
de su explícita reserva
¿us cogens
convencional. por el carácter
reviste
esta
norma
y por la ya tratada
recepción del dereo penal
internacional
del artículo
118 de la
que resulta
Constitución Nacional“.
Por su parte,
la imprescriptibilidad
de la crímenes
un
internacionales
es
principio del Derecho de
nuestro
orden jurídico (regentes al ue se halla subordinado
mitimos
a
o dicho
en
Vl.a.).
De
un
extenso
Ïe
5‘
Donde una
los conceptos
del
perspectiva positivista, o tomando
derecho intarnuional
se
critica
este
desde
voluntarista
un
fundamento
tipo
de caracteñnciones
Si bien hay acuerdo
como
¡ua mm.
normas
respecto
a que as lo
¡us cogens,
no
lo hay respeccomo
norma
que debo considerarse
a cuan
normu
lo son.
Se sostiene
la norma
debe ser
¡un cogen:
ser
considerada
que para
Derecho intornacional
general, pero ae niega que toda norma del
al
o intomacional
le megan
quiens
general lo son. Por el contrario,
caracter
ds norma
que sería más noertado dar una
imparativa argumentan
del ¿un cogen:
interpretación notrictiva
que al avolucnonar,el
para
rior duarrollo
dicho reconocidel Derecho
internacional
permita extender
to
m
mionto
a
Danoho
tado
“en.
quo
son
no
otros
normas.
Sin embargo, estas
posturas
aptas para el
humanos
internacional
de lo- demhos
ya que permitan a un EsDerecho
do las obligaciones
que el mismo
internacional
el
la norma
su
sola voluntad.
Creemos
que impone
que, al manos,
¡ua
la derechanorma
oa
una
humanos
origen: Y todo _Estado
los dnnchu
en
humanos
incurre
responsabilidad lntomacional.
sum-nana
por
respeto
viole
a
168
LECCIONES
Y ENSAYOS
De cualquier modo, lo que es fundamental
para
que
la legislación alemana
sobre
magistrado asevere
que
por Schwammberger
cripción de los delitos cometidos
orden
contraria
a nuestro
público es la adecuación
que
tras
deben
normas
al Derecho
este
presno
es
nues-
de gentes.
Sin perjuicio de esta
solución, se puede considerar
que
no
se
hallan
los crimenes
imputados a Schwammberger
presésta
ha sufrido
que
inten'upciones
criptos por las sucesivas
actuaciones
debido a las distintas
judiciales de los tribunales
alemanes.
fallar, sin
Hay, sin embargo, uniobstáculo
para
alemán
más, que la acción no ha prescripto. El Código Penal
en
ningún caso. sucesivas
interrupque,
dispone actualmente
el plazo de prescripción más allá del
ciones
pueden extender
la pena
máxima
doble del plazo previsto para
(en nuestro
encaso
no
años). Schiffrin
cree,
podría ser más de cuarenta
tonces,
que no es aplicable el principio de la ley penal más
de los delitosbenigna debido a las especiales características
cometidos.
Considera
no
tiene
actualque el principio aludido
mente
sólo jerarquía legal como
consecuenc.
a de la ratificación del Pacto
de San José de Costa Rica y del Pacto
Internacional
de los Derechos
Civiles
Es importante
y Políticos.
destacar
considera
que el camarista
que los pactos" internacionales
Sin emprevalecen por sobre las leyes ordinarias.
a que
estos
tratados
bargo, no obstaría la opinión contraria,
lo
forman
del
al
orden
elevaría
parte
principio
público,
que
de la ley penal más benigna a un rango
superior al que le da
el artículo
29 del Código Penal.
Para
Schiffrin, de cualquier
modo, “el principio de aplicación de la ley penal más benigna
no
alcanza
en
nuestro
Derecho
a la prescripción” (consid.
58;
ver
nuestra
opinión al respecto en pto. 4). Esta interpretación
es
coherente
con
la letra del Pacto
de San José de Costa Rica,
99 se refiere sólo a una
más leve. No coincuyo artículo
pena
cidimos con este punto de vista ya que en la interpretación de
los pactos
sobre
debe
humanos
protección de los derechos
a
esta
preferirse siempre la que más favorezca
protección.
Desde este punto de vista, el artículo
como
debe entenderse
refiriéndose
al principio en forma
genérica en todo su alcance
sólo a la pena.
y no limitándolo
que
orden
En
las
conclusión, Schiffi-in
normas
considerando
resuelve
la cuestión
alemanas
nuestro
ex post
facto no vulneran
interque éste hace del Derecho
“el Derecho
sus
extranjero que adecuando
al Derecho
de gentes establezca
aquellos
para
público por la recepción
nacional, ya
prescripciones
que
,
mm
supuatoa
(61mm
dad. multa
añendooe
del orden
a
la
contra
169
humanidad).
plenamente confia-¡ne
a
la impmeaiptibilila Constitución
Nacional
principios rectores'.
Ademas. “nc ea exigencia
de leyes
público argentino la aplicación reuoactiva
penales más benignas sobre prescripción" (oonsid. 60).
VIII.
sus
b) El dictamen
del Procurador
General
El Dr. RogerM considera
el artículo
14 del Códi
que
Civil no es aplicable en este caso.
Como vimos, el límite a a
es
el orden público interno.
aplicación de normas
extranjeras
Sin embargo, considera
el Procurador
General
que en casos
de extradición. la normativa
del Código Civil no es aplicable
debido a que estos
se
hallan
procesos
regidos por una “legislación special
lado. federal
y, por otro
cuya
supremacía sobre la ley común es incuestionable
aun
en
y debe prevalecer
de
conflicto”. Considera
supuestos
que en nada
puede verse
afectado nuestro
orden público por tener
que aplicar nuestros
el
jueces normas
extranjeras que regulan de distinta manera
instituto
de la prescripción. De más esta decir que no coincidimos con este punto de vista. Aun cuando
fuera
inaplicable
el Código Civil, el límite del orden
público quedaría subsistente
Constitución
Nacional.
No se
por provenir de la misma
trata
de que la República Federal
Alemana
legisle en forma
idéntica a nuestro
la
el
instituto
de
país
prescripción, sino
una
el mero
tramite
de otorgar
extradición,
que ni aun
en
podrían, en principio (interpretando
nuestros tri unales
Nacional
sin
forma rígida el artículo
18 de la Constitución
considerar
el Derecho
aplicar una norpenal internacional),
ma
a
post facto.
es
Otro punto esencial
de este dictamen
que de las particularidades
del régimen de extradición
surge
que “no es de
aplicación aquí la doctrina legal que manda estar a lo mas faal procesado, regla que debe necesariamente
obserue
han de Juzregir el criterio de los magistrados
vorable
varse
gar
para
so
re
el fondo de las
suscribir
la postura
procesalmente
el
Para
reo
y no
no
se
creemos
cepción a la regla.
5
(1D..
enemos dudas
Roger. Ya hemos dicho que
criminales".
causas
del Dr.
pueden aplicar las
que
El dictamen
del Procurador
ls-VI-DO y LL, 16-W1-90).
General
más
normas
la extradición
deba
de la Nacion
es
ser
gravosas
una
ex-
del 21-11-1989
1 70
LECClONES
El dictamen
finaliza
VIII.
c) El fallo de la Corte
Y ENSAYOS
sosteniendo
de
vigentes al momento
cripción no se habría cumplido
cesivas
interrupciones.
mas
cometerse
como
que, aplicando las norlos hechos, la presde las suconsecuencia
Suprema
El fallo de la Corte
a analiSuprema es el más renuente
de las normas
ex post
zar
la cuestión
facto sobre prescripción,
tomando
en
cuenta
sólo
resolviendo
el pedido de extradición
la normativa
que regia los delitos
por los que Schwammberal momento
en
cometidos.
ger es acusado
que fueron
Sostiene
el Supremo Tribunal
“que aun en el caso que se
tomara
en
cuenta
exclusivamente
el texto
del parágrafo 68 del
de los hechos, caCódigo Penal del Reich, vigente al momento
del curso
de la presactos
interruptivos
computar como
del Amtsgericht
de la ciudad
cripción las órdenes de arresto
de Stuttgart,
del 6 de noviembre
de 1963 y del 20 de setiem-
bía
tribunales
dictabre de 1972, sin computar
los actos
de otros
de
dos con
a un
número
menor
anterioridad,
que se refieren
hechos; y que el plazo de prescripción originario de veinte
no
se haaños recién
se
había operado en 1992. El recurrente
ce
de refutar
esa
afirmación
del a quo, de conformidad
cargo
con
las circunstancias
y el Derecho
comprobadas en la causa
extranjero que le es aplicable. Por el contrario, con su silencio
ha
tácitamente
la corrección
de la decisión de la Cámara
admitido
.
De esta forma, el tribunal
eselude el punto que estamos
abstracto
el tratamiento
tudiando, considerando
que “resulta
de la cuestión
relativa
a la aplicabilidad
de las leyes posterioel régimen de prescripción y, en su caso,
que modificaron
también
lo es determinar
si ello sería repugnante
a la garantía del nulla poena
sine lege praevia consagrada
en
el artículo
18 de la Constitución
Nacional".
La Corte Suprema ignora la
norma
actual
alemana
que proscribe que sucesivas
interrupciones extiendan
el plazo de prescripción más allá del previsto para
la pena
máxima
como
dicho, es en
que,
ya hemos
nuestro
caso
de cuarenta
años.
res
De cualquier manera,
el silencio
de la Corte hace suponer
ordenamiento
que no considera
ajena a nuestro
jurídico la solución del Dr. Schifi'rin
de
fundada
en
la imprescriptibilidad
los crímenes
internacionales
y que aquí intentamos
respaldar.
mms
171
meomrmsm
Este
trabajo
tuvo
como
de partida
la lectura
del
'Schwammberger". Todo aquel que haya leído los fallos
en
cuestión
haciendo
pensara que estamos
referencia
al voto
del vocal preopinante
de la Cámara
Federal
de La Plata, Dr.
él ha sido el único que ha mantenido
porque
el instituto
de la imprescriptibilidad
de los crímenes
internacionales como
norma
a
tribunales.
Sin embarpor nuestros
só o parcialmente.
go esto es cierto
Las otras
sentencias
que
en
la misma
causa
(usamos
el término
recayeron
"sentencia"
no
en
un
sentido
referirnos
en
tecnico. para
general al voto
del otro
Dr. Garro, al dictamen
del Procurador
camarista,
General
y al fallo de la Corte Suprema) encuentran
diversos
caminos
de la impresa-¡púpara no profundizar en el análisis
bilidad de estos crímenes
como
norma
de Derecho
internacional aplicable en nuestro
Derecho
interno.
Esta postura
ambial estudio
tanto
como
el trabajoso fallo del
gua nos ha llevado
Dr. Schifiirin. Si bien este opina que la imprescriptibilidad
de
los crímenes
internacionales
tiene una
arista
política que dificulta la labor de los tribunales.
nosotros
creemos,
por otro
lado. que había una solución jurídica que los jueces no debían
desconocer.
El valor justicia
no
se
refuerza
con
sentencias
ue
buscan resquicios jurídicos formales
no
analizar
el
para
ondo de un caso
ue
abría las puertas
una
terminante
para
declaración del
Judicial
en
contra
de los totalitarismos.
Fue una
nueva
oportunidad desperdiciada. No creemos
que
nuestro
país se halle en tal grado de desarrollo
respecto a_la
protección de los derechos
humanos, que este tipo de cuestiones
jurídicas le sean secundarias.
"imos que nuutro
trabajo surgió a partir de la lectura
del f
o Schwammberger,
en
y este
En primer lugar, parte de nuestro
e
isis surge
_as argumentaciones
hechas
or
el Dr. Schiffi-in y. secundanamente.
muchas
estan
de las oonsi
raciones
que hacemos
referidas
al su uesto
de los crímenes
internacionales. Esto significa
a las
ue
de las conclusiones
que
ambarnos, en especial la preeminencia
casos
de Derecho
en
estos
internacional
sm
el Derecho
por sobre
interno, no pueden ser extendidas
mas a situaciones
distintas.
sustancialmente
A la hora de iniciar
la evaluación, la primera referencia
e!
el voto del Dr. Schifi'rin.
Este fallo reoonforta
para
por su
punto
caso
'
'
,
aplicar
Páer
daslsentidos.
naonsállimitó
argunas
_
172
LECCIONES
Y ENSAYOS
tratamiento
del Derecho
internacional.
Si bien no
todas
las soluciones
es
que aporta,
importante
se
base —ante
la insufiel hecho que una
sentencia
de gentes.
del Derecho
internoen
el Derecho
Incluso
a las
serían
contrarias
a las dadas
las a licaciones
que arriba
interno
sucede
muchas
veces
en
nuessi, como
por e Derecho
desconociera
o menospreciara
al Derecho
se
tros
tribunales,
adecuado
compartimos
destacar
ciencia
internacional.
Constitución
Sostener
recepciona al Derecho
que nuestra
en
de hecho
lo hace, implica que al menos
como
de gentes,
o en
la protección de
de Derecho
materia
penal internacional
los derechos
humanos, debido al lugar preeminente que ocunuestro
internacional,
país se halla somepan en el Derecho
dada en esta materia,
tido a _él.Por ende, toda respuesta
que
con
el crdenamiento
esté en consonancia
jurídico internaciocontraria
al orden público
como
nal, no podrá ser considerada
en
esta
mainterno.
Nuestro
ordenamiento
jurídico, al menos
internacional
teria, se halla sujeto al Derecho
y debe adecuar
externa
a él.
su
conducta
tanto
interna
como
ha dicho que “en los delitos
atrocísimos
Beccaria56
(es demenos
probables) las más ligeras conjeturas bastan, y
lícito al juez transgredir
el Derecho...”.
No somos
testigos
de aquellas épocas en las que con la simple im utación de
una
conbruja o estar poseído por el diablo se
dena, desaparecían los derechos
y garantías del acusado
y se
bastaba
con
el inquisidor
dejaba de lado el tribunal
porque
no
reconocía
límites
en
su
la santa
vertarea
de buscar
que
dad. Sin embargo, en temas
donde se juzgan crímenes
internacionales
nos
hallamos
frente
a algunas
lamensimilitudes
en
tables, por eso, es lícito decir —junto a Vanossique
estos
casos
“hay mucha improvisación y eslóganes que apelan
a la emocionalidad,
en
temas
en
los que el análisis
requiere
Las lágrimasobjetividad de juicio, conocimiento
y reflexión.
no
bastan
Asulas
1982).(Vanossi,
para
superar
desgracias”
mir la responsabilidad
de vivir en un Estado
de Derecho
significa ser riguroso en la protección de los derechos
humanos
sobre todo —y no “aun”—- con aquellos que son
acusados
de
ser
La ciencontra
la humanidad.
responsables de crímenes
cia jurídica no puede perder su cientificidad
ante
la impresión causada
acusación
por una
grave.
cir, los
es
ya
justificaba
ser
53
Transcriptos
Civil y Comercial.
por
el Dr.
Vázquez
en
el fallo
de la Cámara
Federal
mms
173
lo largo de nuestra
los
investigación fueron muchos
Fue necesario,
prejuicios que tuvimos
que apartar.
por ejemdel Derecho
inplo, dejarnos de una concepción tradicional
donde
la voluntad
del Estado
ternacional,
juega un papel
fundamental.
Comprobamos que en el ámbito de lo que se ha
“Derecho
internacional
de los derechos
humaen
el oentro
del juego a la voluntad
estatal
no
los objetivos que se persiguen.
Por el contrario,
los Estados
se sustraigan
de los compromisos
inrelativos
a
los derechos
No puede,
humanos.
ser
esta
a una
deciconcepción la que mas favoreza
por la dignidad del hombre.
denominado
nos',
mantener
útil para
es
permite
que
ternationales
entonces.
dida lucha
or
de la primacía del Derecho
de gentes
en
materia
de crímentes
contra
El reconocimiento
sobre el Derecho
interno
a humanidad
no
soluciona, sin embargo, el problema princihumanos.
pal, que sigue siendo la garantía de los derechos
tiene
muchas
enseñanzas
Aquí el Derecho internacional
que
darnos
y
respaldo
su
función
no
puede
es
ser
al momento
de lograr
tiva y eficazmente
esencial
para
sino
entendido
ue
los derechos
es
cial, que pese
protección del
reiterados
a
ser
desarrollo,
su
la de Schif-
como
ranza
una
humano
pasos
por su
en
este
pero
un
más
elemento
efecdel hombre
sean
en
ámbito local.
como
el
tutelados
y respetados
de que actitudes
tendencia
agan:
tenue
Tenemos
la
fi'in sirvan
para
falso.
sola
jurispruden-
propugne
condición
una
de tal. N
ues-
nos
ue
antecedentes
tiene demasiados
permie las naciones
del concierto
sitio digno dentro
han
ue
como
los
tan
oscuros
comportamientos
hasconsidera
a ser
servido
para
pasase
que la Argentina
ta no hace mucho
tiempo, como “el cabo de la última esperanza" para los criminales
nazis”, nos obligan a1 duro trabaJode
tra
tan
historia
ocu
minar;
no
un
,
la situación.
Creemos
jurídica
que la reflexión
esunodeloscaminosmasadecuadosparaimpulsarelreoorevertir
nacimiento
57
tlb
definitivo
de los derechos
Según lo ha denominado
Luiky, 1990).
WI“
el casada
crítica
humanos.
de nazi-
Bimón
Wieunthal
(ci-
174
Y ENSAYOS
LECCIONES
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