Dictamen 246-2013

Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN Nº 246 / 2013
Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de
la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico
Universitario Miguel Servet, de Zaragoza.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 10 de agosto de 2009, “X” y “Z” presentaron escrito en
reclamación de una indemnización de 300.000 euros, fundando su reclamación en los
siguientes hechos:
“La solicitante, el día 28 de agosto de 2008 ingresó en urgencias del Hospital Miguel Servet,
embarazada de treinta y seis semanas y, tras los hechos que se expondrán, dio a luz un niño varón
con graves problemas físicos presuntamente provocado por una falta de oxígeno debido a una
inadecuada praxis médica desde que entró en urgencias el día 28 a las 22:19 horas hasta que nació
su hijo a las 3:58 del día 29. Como consecuencia de la misma, el bebé nació con graves problemas
físicos permaneciendo ingresado en la UCI del hospital infantil hasta el 8 de noviembre de 2008, fecha
en la que falleció”
La reclamante relata que el día 28 de agosto acudió al servicio urgencias del Hospital
Miguel Servet por indicación del médico de la consulta nº 22 de atención primaria de La Jota.
Llegó a las 22:19, siendo atendida inicialmente a las 23:30 h. Una segunda ginecóloga le
advirtió que todo iba bien, que quedaban aún unos quince días para el parto y que el niño
iba de nalgas. Por ello dio el alta. Pero como continuaban los dolores volvió a urgencias a las
2:19. A las 2:45 es atendida por la ginecóloga de guardia que constata ya una dilatación de
6-8 cm y el riesgo de una presentación podálica. Intentaron el parto vaginal pero, ante la
dificultad la llevaron a quirófano y practicaron cesárea naciendo el niño a las 3:58 h, lo cual
hizo con graves patologías que la reclamante atribuye a las negligencias en la atención
sanitaria, pues según la autopsia que le sería practicada al cadáver del niño, la causa inicial
o fundamental de la muerte lo fue la pérdida de bienestar fetal anteparto y la causa
intermedia anoxia cerebral.
Para la reclamante existió negligencia médica por tardar más de una hora en ser
atendida la primera vez que acudió a urgencias y por haber indicado que todo iba bien y que
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el parto se esperaba en quince días, cuando dos horas después, en segundo ingreso se
detectó el parto y la urgencia de una cesárea, sufriendo el niño en ese lapso de tiempo
graves daños por la ausencia de oxígeno. Además de ello, aparece en la historia un test
basal datado a las 22:56 h, supuestamente realizado antes de la atención médica. Nadie ha
podido dar explicación alguna a ello. Además, no debiera haber sido intentado el parto por
vía vaginal, puesto que la recomendación de la SEGO cuando el niño viene de nalgas es la
cesárea. Además, estando universalmente admitida la monitorización cardiotocográfica, en
el caso en cuestión, a pesar de ser un parto de alto riesgo por la presentación del feto de
nalgas, no fue realizada hasta transcurrida más de una hora desde el ingreso. Además,
existe contradicción en torno a los datos clínicos del recién nacido: los resultados del test de
Apgar son distintos y no coinciden los relacionados por el Servicio de Pediatría incorporado a
la historia clínica y los que se reflejan en el informe de epicrisis del parto y el informe de alta
del Servicio de Obstetricia. Además, no existe consentimiento informado.
En la fecha de presentación de la reclamación se informa que por los hechos
relatados se estaba tramitando una denuncia penal cuyo conocimiento había sido turnado al
Juzgado de Instrucción nº 6 bajo las Diligencias Previas nº 5055/2008.
Segundo.- En cumplimiento del Protocolo de Gestión de Siniestros, por escrito de
fecha 20 de agosto de 2009 es efectuada la comunicación de la reclamación a la Compañía
de seguros.
Tercero.- Por oficio de fecha 20 de agosto de 2009 se informa a la representación de
los reclamantes que de conformidad con lo prevenido en el art. 146.2 LRJAP, al estar en
trámite unas diligencias penales sobre los mismos hechos, procedía la suspensión del
procedimiento hasta que se produjese resolución judicial firme.
Cuarto.- Por escrito de fecha 20 de agosto de 2009 se da traslado de la reclamación
al Correduría de seguros.
Quinto.- Con fecha 17 de julio de 2012 los reclamantes presentan escrito en el que
manifiestan haberse procedido al archivo del expediente penal, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles que pudieran existir.
Sexto.- Por escrito de 27 de julio de 2012 son requeridos los reclamantes al objeto
de que acrediten la finalización de las actuaciones en vía penal.
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Séptimo.- Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2012 se advierte a los
reclamantes que, de conformidad con lo prevenido en el art. 92 LRJAP se producirá la
caducidad del trámite si no son aportadas al expediente las actuaciones penales
previamente reclamadas.
Octavo.- Con fecha 30 de noviembre de 2012 es aportado por los reclamantes Auto
del Juzgado de Instrucción nº 6, de fecha 19 de diciembre de 2011 dictado en las Diligencias
5055/2008, en el que, con fundamento en las afirmaciones del médico forense, se declara el
sobreseimiento y archivo de las actuaciones por no haberse acreditado, ni siquiera
indiciariamente, un comportamiento negligente de los denunciados, ni aun leve.
Noveno.- Por acuerdo del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 4 de
diciembre de 2012 se levanta la suspensión del procedimiento.
Décimo.- Con fecha 18 de diciembre de 2012, los reclamantes presentan escrito en
el que manifiestan que en su día habían presentado denuncia por un presunto delito de
falsificación, por entender que el test basal que obra en el historial médico no pertenece la
reclamante, por haber sido realizado en un momento anterior a la hora de ingreso en
urgencias y por ser imputada su realización a una persona que niega que lo hubiera hecho.
Los reclamantes indican que la denuncia presentada que dio lugar a las Diligencias
Previas nº 4112/2012 del Juzgado de Instrucción nº 8, fueron acumuladas al procedimiento
5055/208 del Juzgado de Instrucción nº 6, dictando este Juzgado Providencia de 16 de
noviembre de 2012 declarando que, la vista de lo actuado, quedan en situación de
sobreseimiento provisional (se aporta copia de la denuncia fechada el 17 de julio de 2012 y
de la Providencia del Juzgado de Instrucción 6, de 16 de noviembre de 2012).
Undécimo.- Mediante Nota Interior de 22 de enero de 2013 son reclamados los
antecedentes existentes.
Duodécimo.- Por oficio de fecha 22 de enero de 2013 es solicitado del Juzgado de
Instrucción nº 6 el contenido de las diligencias practicadas.
Decimotercero.- Con fechas 11 y 21 de febrero de 2013 son remitidos los
antecedentes relativos a la historia de la paciente.
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Decimocuarto.- Mediante oficio de 20 de febrero de 2013 son reclamados
nuevamente del Juzgado de Instrucción 6 los antecedentes existentes.
Decimoquinto.- Con fecha 4 de marzo de 2013 evacua informe el Jefe del Servicio
del Hospital Miguel Servet expresando lo siguiente:
Acude a urgencias el día 28/08/2008, a las 22,19 horas, a petición propia, por expulsión del
tapón mucoso, encontrándose en tiempo de gestación de 36,3 semanas. Expulsión del tapón
mucoso sin dinámica uterina. Se realiza control cardiotocográfico habitual en este tipo de
situaciones sin encontrar patrón de riesgo presumido, no se detecta dinámica uterina y el
tacto vaginal encuentra un cuello formado y cerrado. Ante dicha situación, es remitida por el
tocólogo de guardia a su tocólogo especialista de área y se le indica la conveniencia de volver
en el caso de que aumente la frecuencia de contracciones en 2-3 cada 10 minutos.- La
actuación se adecua a la aplicación de las indicaciones clínicas ante el caso expuesto,
habiéndose realizado las técnicas adecuadas para la detección del riesgo fetal y actuación
ante un proceso pre-parto.- La fecha y hora de referencia de la segunda ocasión que acude a
urgencias (2,19 horas) es la del momento en que se realiza la ficha de asistencia por parte del
Servicio de Admisión, siendo lógico que desde dicho momento se establezca un periodo de
espera entre el mismo y la atención a la gestante. En dicho periodo en la unidad de urgencias
se procede a la realización de la ficha clínica, la exploración de la gestante, la realización de
ecografía fetal para valoración de presentación y parámetros biométricos fetales, la
evaluación del proceso del parto a los efectos de valorar vía de finalización en una
presentación de nalgas, la información de la recomendación obstétrica (basada en los
protocolos de la SEGO) de finalización del parto a la gestante y su pareja, indicándose que
reúne las condiciones del parto vaginal, con la salvedad de la finalización por cesárea si surge
algún riesgo y/o complicación materna y/o fetal, y el aviso a quirófano (procedimiento habitual)
del ingreso de una gestante con parto de nalgas.- Una vez finalizados los procedimientos
anteriores se pasa desde la unidad de urgencias a la sala de dilatación, iniciándose
procedimiento estándar en la misma a las 3:00 h. En dicho procedimiento se procede a una
monitorización continua para control fetal, extracción de muestra sanguínea materna y se
instaura venoclisis. Ante la falta de colaboración materna debido a las contracciones, pérdida
de autocontrol e imposibilidad de obtener un control cardiotocográfico fetal adecuado, se
decide cesárea y se desestima el parto por vía vaginal, informando de dicha propuesta a
gestante y pareja. Se realiza la cesárea en tiempo adecuado en situación de emergencia.- En
el presente caso se siguen los procedimientos propuestos por la SEGO, ya que se aplican
técnicas de evaluación de biometría fetal para evaluar el parto por vía vaginal y se instaura
procedimiento de control de bienestar fetal. La decisión de modificar la vía de finalización del
parto se toma en base a la no obtención de un control fetal adecuado y situación de falta de
control materno.- Respecto a este punto, la no firma de un consentimiento informado en
situación de emergencia clínica creo que debe ser valorado por un jurista. De cualquier modo,
la información oral por parte de los facultativos participantes fue dada tanto en el momento de
la elección de la vía de finalización como en la decisión de realizar una cesárea, según consta
en la historia clínica. Por otra parte, la información de oferta terapéutica por parte del
facultativo difícilmente puede ser un texto previamente escrito cuando nos encontramos en
situaciones de urgencia en las que, además, pueden cambiar porque los datos sobre los que
debe girar esta última decisión de parto vaginal de cesárea en presentación de nalgas pueden
modificarse en el tiempo, y siempre basándose en el conocimiento científico del proceso y en
la propia experiencia del facultativo asistente.- Respecto a la decisión de evolución de un
parto de nalgas por vía vaginal, no constituye ninguna imprudencia, debiéndose basar en los
protocolos asistenciales “ ad hoc” para el caso planteado, valorando la estructura asistencial
encargada de la atención, la evolución del parto y la información a la parturienta.- La
recomendación de la SEGO respecto al parto de nalgas es “la mujer debe ser informada que
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el parto vaginal de feto único a término en presentación podálica es una opción razonable en
un hospital que disponga de un protocolo específico tanto para l selección de las candidatas
como para la atención y el control del parto”.
Decimosexto.- Mediante Diligencia de la Instructora del procedimiento, de fecha 15
de marzo de 2013, se hace constar que son aportados al expediente los antecedentes
tramitados ante el Juzgado de Instrucción nº de Zaragoza, facilitados por la Compañía
aseguradora Zurich, que estuvo personada en el trámite de las diligencias penales.
Decimoséptimo.- Por escrito de fecha 15 de abril de 2013 es designado y se solicita
sea emitido informe por parte del Inspector médico ….
Decimoctavo.- Con fecha 17 de abril de 2013 es emitido informe por parte del
Inspector médico haciendo constar, entre otras cosas, lo siguiente:
Considerando los datos clínicos y aclaraciones a los mismos expuestas por el Jefe de
Obstetricia en informe de 4 de marzo de 2013, se desprende: Una encefalopatía neonatal
grave es posible aunque haya existido una conducta profesional prudente, y no es posible
garantizar resultados satisfactorios con ninguna conducta asistencia realizada en un parto de
nalgas. La anoxia cerebral aparece incluso en partos normales en base a circunstancias
imprevisibles y, en muchas ocasiones, desconocidas, cuya intervención no es imputable a la
conducta obstétrica ni a las condiciones clínicas maternas observadas.- En el presente caso,
según ha observado el Jefe de Obstetricia, se siguieron los procedimientos propuestos por la
SEGO ya que se aplicaron las técnicas de evaluación habituales en el Servicio para valorar la
procedencia de la vía vaginal y se procuró el control del estado del feto. Precisamente la
decisión de modificar la vía de finalización del parto se tomó en base a la imposibilidad de
obtener un control fetal adecuado ante la falta de colaboración materna. En efecto, constan en
la hoja de evolución del parto las siguientes anotaciones “Nula colaboración de la paciente
que apenas deja realizar exploración y está totalmente descontrolada y no atiende a razones.
Imposibilidad de escuchar el LCF y de obtener registro cardíaco fetal para valorar el estado
fetal intraparto. Se decide por ello cesárea urgente”. Y en el protocolo quirúrgico: “Mala
colaboración de la paciente para su paso a la mesa de quirófano y anestesia intradural”.Aunque los resultados de muchos estudios coinciden con la postura de muchos centros de
practicar con mayor asiduidad una cesárea electiva en este tipo de partos, el parto de nalgas
por vía vaginal no vulnera la lex artis si antes se ha valorado en cada caso la estructura
asistencial encargada de la atención y las condiciones específicas y se ha informado
adecuadamente a la parturienta sobre las ventajas e inconvenientes que en su caso conlleva
cada opción. Según ha declarado el Jefe del Servicio, “la recomendación de la SEGO
respecto del parto de nalgas es que la mujer debe ser informada que el parto vaginal de un
feto único en presentación podálica es una opción razonable si el hospital dispone de
protocolo para el control y atención del parto y las candidatas son adecuadamente
seleccionadas”. Un hecho que apunta a favor de que dicha selección se llevó a efecto, en este
caso es que, aun siendo un embarazo pretérmino (7 semanas por debajo de las 42) con
riesgo presumiblemente de menor desproporción pelvis-cabeza fetal, antes de plantear a la
paciente la vía vaginal se comprobaron por ecografía el diámetro de la cabeza (DBP) y el
peso estimado del feto.- Una anoxia fetal grave puede no ser detectada en el momento en el
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que tiene lugar porque requiere un intervalo de tiempo muy corto para su instauración y no
siempre las pacientes están monitorizadas, bien porque no se dan las circunstancias
evolutivas o de actuación obstétrica necesarias, o bien porque no apareciendo como un riesgo
previsible, existe una dificultad para la monitorización. En este caso, aunque se continuó el
parto por la vía vaginal, se preparó preventivamente el quirófano y cuando la obstetra
comprobó que no era posible una correcta monitorización mediante registro cardiotocográfico
para controlar el estado del feto en el trabajo de parto, se indicó la cesárea urgente, decisión
que, en principio y, con los datos que se poseía en ese momento, se ajustó a la lex artis.- Las
decisiones en obstetricia se fundamentan en las circunstancias y observaciones en cada
momento evolutivo y si bien el mal resultado puede ser evidente “a posteriori”, no siempre
resulta predecible “ex ante”. Como se señala en el Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de
Zaragoza de fecha 19/12/2011, la evolución de un parto vaginal de nalgas y/o una cesárea no
es predecible en absoluto. Pero aunque la evolución de los acontecimientos subsiguientes no
se conozca ni sea predecible, aconsejar el parto vaginal no es contrario a la lex artis y puede
ser adecuado en base a los datos, observaciones y juicio profesional. En este caso, medió
escaso periodo de tiempo desde que entró en la sala de dilatación (3:00 h hasta que se
decidió la cesárea (3:25 h) lo que indica que dicha cesárea respondió al principio de
precaución, que se aplicó cuando no se pudo garantizar un adecuado control del estado fetal
durante el trabajo del parto.- Respecto a la supuesta relación causal entre un
desapercibimiento de que la situación era de “parto en curso” y con “sufrimiento fetal” en la
primera visita a urgencias, constan en la historia clínica anotaciones efectuadas tras la
exploración física que indican cérvix cerrado y ausencia de DU (dinámica uterina) y consta
que realizado NST (no stress test, también denominado test basal) su resultado fue feto
reactivo 120-130 latidos/minuto. Por tanto, en la primera visita a urgencias, el parto no había
comenzado.- Según la ley, ha de efectuarse por escrito la información para el consentimiento
de procedimientos quirúrgicos o invasivos y cuando un procedimiento pueda llevar riesgos
relevantes para la salud. En principio, la continuación por la vía vaginal de un parto en curso
con trabajo de parto iniciado espontáneamente, como el que presentaba esta gestante
cuando ingresó, no conlleva necesariamente procedimiento alguno, como sucede, por
ejemplo, con el parto vaginal inducido (…) En cualquier caso, que no figure por escrito la
información a la madre sobre las vías seguidas en este caso (parto vaginal y posterior
cesárea, no implica que dicha información no se diese verbalmente. De hecho, consta que así
se hizo en la anotación de la historia clínica a las 2:50 h: “Se comenta a la paciente y a su
marido la posibilidad de intentar el parto por vía vaginal ya que se cumplen los criterios para
ello”. Tras ser informada la paciente y aceptar, ingresó en la sala de dilatación a las 3:00 h
para venoclisis, extracciones analíticas y monitorización fetal continuada y ante la falta de
colaboración y la imposibilidad de obtener el RCTG intraparto, se decidió cesárea urgente,
quedando anotado (folio 179) “Se informa al familia de los motivos de la cesárea que
entienden y asumen la situación”. Estos motivos, como ya se ha indicado, fueron la falta de
colaboración y de autocontrol de la gestante que impedían monitorizar el estado fetal. De todo
ello se deduce que no podía exigirse el consentimiento informado por escrito de la paciente
para efectuar una cesárea urgente ante la situación causante de la emergencia clínica.Finalmente resulta relevante y debemos tener en cuenta lo señalado en el Auto del Juzgado
de Instrucción nº 6 de Zaragoza de fecha 19/12/2011, emitido tras diligencias previas
4112/2012 y 4559/2012 en las que se analizaron el proceso asistencial y la pertinencia de las
actuaciones médicas seguidas cuando se observó la posición fetal (presentación de nalgas):
“No se ha acreditado, ni siquiera indiciariamente, que el personal facultativo y sanitario no
actuara, en el ejercicio de su profesión, con la debida diligencia, siendo el desencadenante del
proceso examinado un hecho no previsible”. En conclusión, no se evidencia mala actuación
profesional ni relación causal entre dicha actuación y el daño.
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Decimonoveno.- Con fecha 26 de abril de 2011, los reclamantes solicitan copia del
informe emitido por el Inspector médico, a lo que se accede y resulta remitido por escrito de
2 de mayo de 2013.
Vigésimo.- Con fecha 12 de mayo de 2013 es emitido informe por parte de la
Asesoría Médica Dictamed I & I y por los especialistas en obstetricia y ginecología …,
exponiendo entre otras cosas lo siguiente:
Algunas publicaciones criticaron tanto aspectos del diseño del estudio como metodológicos,
así como las conclusiones finales y, sobre todo, la validez externa: Otras concluyeron que,
con adecuados criterios de selección y manejo, el parto de nalgas era una opción razonable.
El análisis del seguimiento de los recién nacidos en TBT mostró que las secuelas
neurológicas a largo plazo no fueron diferentes entre los nacidos por cesárea y los nacidos
por vía vaginal, incluso en aquellos casos que, a corto plazo habían presentado morbilidad
neonatal grave (…) En el año 2006, respuesta al TBT, Goffinet publicó el estudio PREMODA
que es un estudio multicéntrico descriptivo, cuatro veces más grande que el TBT. Incluye
datos de 8.105 mujeres de 174 centros de Francia y Bélgica (…) En definitiva, este estudio
señala que en aquellos centros donde la práctica del parto vaginal de nalgas sea una práctica
habitual y donde existan criterios estrictos de selección y atención del parto, el parto vaginal
de un feto a término en presentación podálica, es una opción segura (...) Se puede concluir
que el parto vaginal puede intentarse en caso con un feto con un crecimiento intrauterino fetal
adecuado y un peso estimado a 4000 gramos (…) Concluimos que la paciente presentaba
criterios para poder intentar un parto de nalgas por vía vaginal. Creemos que plantear esta
opción la paciente y a su pareja fue correcto y adecuado a los protocolos de asistencia
vigentes en la actualidad. Además, según consta en la documentación aportada, tanto “X”
como su marido aceptaron tener el parto por vía vaginal, habiendo sido informados
previamente (…) Conclusiones: 1.- Se trata de un caso de muerte post-neonatal que se
relaciona con una situación de encefalopatía hipóxico-isquémica. 2.- “X” acude a urgencias el
28 de agosto de 2008 a las 22:19 horas. La paciente fue atendida correctamente, siendo
explorada y monitorizada. Se descartó que estuviera de parto y se confirmó el bienestar fetal,
no presentando indicación médica alguna para ser ingresada. 3.- La paciente volvió a
urgencias 2 horas después (29/08 a las 2:19) donde volvió a ser correctamente asistida
mediante exploración y ecografía. Se decidió ingreso por paciente con parto en curso y
presentación fetal de nalgas. Actuación correcta. 4.- En el momento del ingreso, la paciente
presentaba criterios como para intentar el parto de nalgas por vía vaginal. Creemos que
plantear esta opción a la paciente y a su pareja fue correcto y adecuado a los protocolos de
asistencia vigentes en la actualidad. 5.- Tras ser ingresada en dilatación se decidió finalizar la
gestación mediante la realización de una cesárea ante la imposibilidad de realizar una
monitorización fetal adecuada, dada la pérdida de autocontrol del apaciente. Dicha decisión
fue correcta y adecuada. 6.- A pesar de que la indicación de la cesárea no era de urgencia, la
extracción fetal se realizó dentro del intervalo de tiempo exigible para las cesáreas urgentes
(menos 30 minutos). 7.- A la vista del resultado neonatal, parece probable que existiera un
daño prenatal de causa no conocida a la que se sumó una situación de hipoxia intraparto que
no fue posible diagnosticar por la imposibilidad de realizar un registro cardiográfico continuo.
8.- No se dispone del informe de autopsia del recién nacido, informe que podría esclarecer
alguna de las causas de su muerte. 9.- A la vista de los datos analizados, estimamos que la
atención médica recibida por la paciente fue correcta en todo momento y ajustada a la lex
artis ad hoc, no existiendo mala praxis en los hechos analizados.
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Vigésimo primero.- Por escrito de fecha 3 de julio de 2013 es notificado a los
reclamantes la apertura del trámite de audiencia. Trámite en el que consta que el 15 de julio
fue retirada copia de la documentación que integra el expediente, presentando extensas
alegaciones (30 folios) al siguiente día 19 de julio en las que se hacía constar, en primer
lugar, lo que se entendían graves irregularidades existentes en la historia clínica, entre ellas,
la incorporación de un test basal, supuestamente realizado a las 22:58 h del día 28 de
agosto, que no puede ser de la reclamante, puesto que a esa hora no había sido todavía
atendida en urgencias; o que en actuaciones supuestamente realizadas a las tres de la
madrugada aparezcan pegatinas que han sido sacadas a las 6 de la madrugada; o que en
algunos folios, por ejemplo, el 179) no aparezca la pegatina completa; o que no exista
acuerdo en el historial sobre si la cesárea fue realizada por nula colaboración materna o por
anormalidad de la frecuencia o ritmo cardíaco fetal, o por imposibilidad de obtener el registro
cardíaco fetal; o porque no exista en todo el historial ningún registro cardiotocográfico del
bebé (con la salvedad de lo expuesto en el folio 180); o por demora en comunicar los
resultados de la analítica; o porque existan test de Apgar contradictorios, considerando falso
el consignado por la Dra. …; considerando en cualquier caso la mayor irregularidad el hecho
de que nadie monitorizó nunca al bebé a pesar de hallarnos ante un parto de nalgas.
Insisten los reclamantes en que está constatado por la autopsia que la causa inicial o
fundamental del fallecimiento del bebé fue la pérdida de bienestar fetal anteparto y la causa
intermedia fue la anoxia cerebral, por lo que si la reclamante hubiera sido debidamente
monitorizada nada más entrar en urgencias por segunda vez (sin esperar dos horas), ello
podría haberse detectado y evitado. Entienden que, según lo dictaminado por el médico
forense, para que pueda el obstetra dictaminar es requisito necesario que no exista
sufrimiento fetal y en nuestro caso entienden que la obstetra lo desconocía pues no lo había
monitorizado previamente cuando pudo haberlo hecho.
Entienden también los reclamantes que los informes de la Jefatura del Servicio, el del
Inspector médico y el del Dictamed se hallan viciados por partir de datos falsos o inciertos.
Asumen también que no fueron correctamente informados y que ello constituye una clara
infracción de la lex artis a tenor de lo prevenido por la jurisprudencia. Y creen que fue
indebidamente no practicada toda la prueba propuesta.
Vigésimo segundo.- Con fecha 13 de noviembre de 2013, la instructora del
procedimiento emite informe en el que tras efectuar adecuadamente el relato fáctico de lo
acontecido y expresar los fundamentos de derecho aplicables, termina proponiendo que sea
desestimada la reclamación formulada.
Vigésimo tercero.- El Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia solicitó del
Consejo Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 20 de
noviembre de 2013, registrado de entrada al siguiente día 28 de noviembre, adjuntando
borrador de la propuesta resolutoria, expediente administrativo e índice de los documentos
que lo conforman.
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CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
El dictamen solicitado entra dentro de las competencias del Consejo Consultivo de
Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del
Consejo Consultivo de Aragón, que dispone la necesidad de consulta preceptiva al Consejo
en el supuesto de “reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de
cuantía superior a 6.000 euros”. Ello significa, dada la cuantía de la indemnización solicitada
en este caso, el carácter preceptivo del Dictamen que se emite por este Consejo.
En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la misma Ley 1/2009, resulta
competente la Comisión para la emisión del dictamen.
II
El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente
tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar
la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños ocasionados,
según se alega, por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria, debiendo concretar
específicamente, por mandato del art. 12.2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de
26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del
servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la
cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación.
Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho
español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,
constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a
ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos
por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la
Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen
de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva
realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con
una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación
directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º)
que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya
prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde
la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su
efecto lesivo).
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III
En lo que concierne al fondo del asunto, hemos de seguir lo que configura una
consolidada jurisprudencia que, en el ámbito de la sanidad, considera que la producción de
responsabilidad no siempre está ligada a un resultado de fracaso en la actuación de los
medios personales y materiales de la Administración, dado que depende de la corrección o
incorrección en la utilización de los medios personales y materiales, debiendo ser rechazada
la responsabilidad cuando tales medios fuesen utilizados conforme a los principios de buena
práctica médica (lex artis ad hoc).
Hemos recordado en ocasiones precedentes que tanto el Consejo de Estado
(Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros), como la Comisión Jurídica
Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo de Aragón (Dictamen 132/2003, de 23 de
septiembre, Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre, entre otros) vienen sustentando de
forme reiterada y con palabras semejantes a las que reproducimos a continuación que: “para
apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la
‘lex artis’, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la
Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los
perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la ‘lex artis’, ha de concluirse que tales
perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin
que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En sintonía con
ello, el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán
indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga
el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las
Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que
no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea
objetiva o por resultado (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2001).
IV
En el caso en cuestión, si se marginan coyunturalmente los abundantes alegatos
sobre los numerosos defectos a los que los reclamantes pretenden anudar su pretensión
indemnizatoria, se observará que la esencia de la pretensión formulada se asienta
inicialmente en la comprensión de que no debiera haberse intentado el parto por vía vaginal
y que debió haberse acudido directamente al cesárea por cuanto el feto venía en posición de
nalgas. Ulteriormente y a tenor de lo actuado y explicado en el expediente se sostiene
fundamentalmente que la lex artis quedó incumplida cuando no se monitorizó al feto en un
momento anterior y cuando no se informó debidamente a los interesados. Veamos, pues
separadamente estos tres conceptos: la no monitorización previa, la no información y las
restantes cuestiones.
A) La prédica de una ausencia monitorización previa o anterior en el tiempo sugiere
una oportunidad perdida por no haber sido anticipadas la monitorización y la cesárea. Debe,
no obstante, ser tomado en consideración que "para que la pérdida de oportunidad pueda
ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación
médica que evidencia mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos
como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó
incorrectamente o con omisión de medios...."… si, puesta toda la diligencia exigible y los
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Consejo Consultivo de Aragón
medios humanos necesarios, se produce como consecuencia lógica, aunque no deseada, un
evento dañoso, este evento no es antijurídico y debe ser soportado por aquel que ha pedido
la asistencia sanitaria.- Mantener lo contrario nos llevaría al absurdo de considerar que
siempre que en algún acto médico hubiera un resultado dañoso, correspondería indemnizar
el mismo; todo paciente que ingresase en el Servicio público sanitario y no se curase tendría
derecho a ser indemnizado, lo que supondría convertir a la Administración sanitaria en
asegurador universal de toda enfermedad.- La existencia de riesgos médicos, terapéuticos y
quirúrgicos propios de la ciencia médica tiene que ser necesariamente asumida por los
pacientes. En caso contrario, nunca se aplicarían medidas terapéuticas, por sus riesgos
objetivos e intrínsecos, ya que sería objeto de indemnización cualquier evento producido en
el ámbito hospitalario” [STS de 17 de Julio de 2012, recurso 5334/2011 (LA LEY
105864/2012)]
El concepto de “pérdida de oportunidad” es jurídico. Si bien, cuando un jurista emite
un criterio sobre la falta de oportunidad, estará normalmente asentado en algún tipo o duda o
resquicio de carácter científico o técnico que haya sido puesta de manifiesto en el curso de
los acontecimientos y que deje entrever que por razones de temporales (no anticipación de
tratamientos, intervenciones o pruebas, demora en la asistencia o en el diagnóstico, retraso
en el otorgamiento de información para la toma de decisiones, etc.) o por la posibilidad de
haber llevado a cabo seguimientos y tratamientos diversos o alternativos y no haber acudido
a ellos, o por haber podido realizar alguna prueba diagnóstica o confirmatoria y no haberla
realizado, puede pensarse que, en términos de una proporcionalidad razonable, existió una
oportunidad pérdida de obtener consecuencias más beneficiosas para el paciente, sea cual
fuere su índole y que, por no haberse dado dicha oportunidad, procede establecer
derivaciones indemnizatorias a tenor de la naturaleza del beneficio que podría haberse
obtenido y no se obtuvo, o del daño que se entiende podría haberse evitado, y en función de
las circunstancias concurrentes y de las estadísticas ponderables.
Ello, aunque no cierra el abanico de supuestos de pérdida de oportunidad, sí abre un
amplio panorama donde podrían subsumirse la mayoría de ellos, como podría haber sido el
planteado en nuestro caso.
Añadamos también que el concepto de “pérdida de oportunidad” es relativamente
reciente y se halla todavía en construcción. Hay autores que sostiene que la pérdida de
oportunidad no es más que es un artificio de los juristas que les sirve para sustituir la
reparación de un daño no probado por otra clase de daño consistente en la pérdida (a veces
supuesta) de una posibilidad de mejora, o de curación o de un resultado más favorable o
menso dañoso. No se trata, en cualquier caso, de la pérdida de una ventaja esperada sino
de la oportunidad de haberla obtenido y obtenerla que vendría anudada al cálculo de las
probabilidades de curación en términos apreciables (si la posibilidad de curación era total, se
evalúa totalmente el daño; pero si es parcial, debe efectuarse el cálculo en términos
porcentuales). En España debe todavía perfilarse el concepto, aunque ya existen sentencias
que, con diferente terminología, comienzan a aplicar la doctrina de la llamada pérdida de
oportunidad apreciable, procedente del derecho anglosajón, según la cual, para que la
pérdida de oportunidad genere responsabilidad en el ámbito médico es preciso que esa
limitación de posibilidades de curación o mejoría sea apreciable.
El Tribunal Supremo no tiene todavía perfilada una doctrina al respecto al configurar
en ocasiones la pérdida de oportunidad como una alternativa de génesis indemnizatoria
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
diversa a la quiebra de la lex artis y vinculada a un grado de incertidumbre no determinado.
Viene declarando, por ejemplo, en la sentencia de 27 de Septiembre de 2011, recurso
6280/2009 (LA LEY 183939/2011), lo siguiente: “Como hemos dicho en la Sentencia de 24
de noviembre de 2009 (LA LEY 247656/2009), recurso de casación 1593/2008: "La doctrina
de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal
Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las
recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra
de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no
se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del
funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material
correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que
hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros
parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes
hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta
pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño
moral y que es el concepto indemnizable".
Pero, la realidad es que la doctrina sobre la “pérdida de oportunidad”, ni puede
desvincularse totalmente del incumplimiento de la lex artis (entendida, también según
numerosas sentencias del Tribunal Supremo como “el criterio valorativo de la corrección del
concreto acto médico ejecutado por el médico que tiene en cuenta las técnicas habituales
contrastadas, las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos,
todo encaminado a calificar el acto conforme o no al estado de la ciencia” -numerosos
supuestos que se invocan como pérdidas de oportunidad no son otra cosa que faltas de
respeto a la lex artis-), ni puede venir asociada a la mera existencia de alternativas de
tratamientos diversos ni a la eventualidad de incertidumbre sobre su resultado, dado que
será preciso en cualquier caso acreditar, en primer lugar, que la alternativa propugnada se
halla científicamente fundada, que es de aplicación procedente y que dispone, en un
porcentaje aceptable, de visos de verosimilitud en orden a sanar o mejorar la salud y el
estado del paciente.
Así podemos verlo en otras sentencias de la Jurisdicción, por ejemplo en la STS de
17 de Julio de 2012, recurso 5334/2011 (LA LEY 105864/2012) al indicar “Como afirma la
Sentencia de 21 de febrero de 2008 (recurso 5271/2003), "en el caso de autos no se ha
dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido ningún tratamiento posible, en
eso consiste la pérdida de oportunidad". Y, de igual forma, en la Sentencia de 13 de julio de
2005 (RC núm. 435/2004), afirmamos que "sin que conste la relevancia causa - efecto de un
diagnóstico precoz porque, como afirma la sentencia recurrida, para que la pérdida de
oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien
derivada de la actuación médica que evidencia mala praxis o actuación contra protocolo o
bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que
se actuó incorrectamente o con omisión de medios...."… si, puesta toda la diligencia exigible
y los medios humanos necesarios, se produce como consecuencia lógica, aunque no
deseada, un evento dañoso, este evento no es antijurídico y debe ser soportado por aquel
que ha pedido la asistencia sanitaria.- Mantener lo contrario nos llevaría al absurdo de
considerar que siempre que en algún acto médico hubiera un resultado dañoso,
correspondería indemnizar el mismo; todo paciente que ingresase en el Servicio público
sanitario y no se curase tendría derecho a ser indemnizado, lo que supondría convertir a la
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Consejo Consultivo de Aragón
Administración sanitaria en asegurador universal de toda enfermedad.- La existencia de
riesgos médicos, terapéuticos y quirúrgicos propios de la ciencia médica tiene que ser
necesariamente asumida por los pacientes. En caso contrario, nunca se aplicarían medidas
terapéuticas, por sus riesgos objetivos e intrínsecos, ya que sería objeto de indemnización
cualquier evento producido en el ámbito hospitalario”.
O en la STS de 3 de Julio de 2012, recurso 6787/2010 (LA LEY 95954/2012), a cuyo
tenor, “Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una
pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de
rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de
dos mil doce (recurso 2755/2010): "OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de
octubre de 2011 (LA LEY 205709/2011), dictada en el recurso de casación 5893/2006,
hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre
acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente
estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el
daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de
probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado,
entidad o alcance de éste mismo. "… La sentencia llega al convencimiento a partir de la
valoración de la prueba que ese retraso en el tratamiento no ha tenido incidencia en una
pérdida de posibilidad de resecar el tumor y tal conclusión la apoya en el dictamen del Dr. …
especialista en la materia. El motivo debe desestimarse.”
O la STS de 14 de Febrero de 2012, recurso 7025/2009 (LA LEY 39867/2012)
cuando indica que “el tercer motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la
denominada "pérdida de oportunidad". Pero de nuevo y al igual que en el anterior, olvida que
la perspectiva desde la que ha de ser enjuiciada la acción de responsabilidad patrimonial es
la que proporcionaban los datos facilitados al inicio de la actuación sanitaria, no la resultante
de los luego conocidos. Así, si en aquel momento inicial la Administración sanitaria no llegó a
prever que el estado del paciente requiriera una atención más rápida y más cualificada, y si
con los datos de que entonces disponía no se alcanza la conclusión de que su previsión
hubiera debido ser otra distinta, claro es que no privó de una oportunidad jurídicamente
exigible. Razón que determina, también, la desestimación de ese tercer motivo.”
O en la STS de 17 de Enero de 2012, recurso 6680/2010 (LA LEY 451/2012) En base
al artículo 88.1 b) (sic d), según la cual “considera infringida la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo que establece la responsabilidad de la Administración por retraso que supone un
peor pronóstico para el paciente y por tanto la privación de expectativas denominada
"pérdida de oportunidad". Establecido el retraso por falta de medios únicamente achacable a
la Administración sanitaria, el paciente ha perdido la oportunidad de haber recibido un
abordaje adecuado a la patología que padecía mediante un diagnóstico correcto de acuerdo
con los medios que dispone… No cabe hablar de una supuesta pérdida de oportunidad, que
no se basa en dato alguno.- Basta con una somera lectura de la sentencia de instancia para
observar el concienzudo análisis de los informes periciales obrantes en autos, y cuya
conclusión final echa por tierra la tesis del actor. En la sentencia -FD 2º- se analiza el
informe pericial aportado por el actor y luego también el de esa representación y el de la
Inspección... No se ha acreditado el retraso del que el actor hace nacer la pérdida de
oportunidad asistencial.”
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
O la STS de 29 Octubre de 2012, recurso 1540/2010 (LA LEY 158811/2012), cuando
señala lo siguiente: “se esgrime que el alta acordada por D... sin previo análisis de la Historia
Clínica de la paciente, en la que se constata que 24 días antes había sido ingresada con
ideación suicida, unido a la falta de camas y a la falta de supervisión directa de la actuación
del citado MIR, le generó a la paciente la pérdida de oportunidad... al considerar que ha
perdido o fue privada de las legitimas expectativas de obtener un tratamiento adecuado al
caso... Pero para dar respuesta a esta alegación, cabe decir que al no apreciar relación de
causalidad, no procede calificar el daño como antijurídico y por tanto, que no tenía obligación
de soportarlo. La sentencia de instancia no estima probado ni la falta de medios,
organización ni instrumentos que privaran a la paciente de posibilidades, expectativas, que la
ciencia médica en el estado de sus conocimientos, pone a disposición de las
administraciones sanitarias. Como ha argumentado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta de fecha 25 de junio de 2.010, no
se ha producido una "falta de servicio" determinante por sí ya de "infracción de la lex artis"
que condicionara el resultado.- La sentencia no llega a analizar la doctrina de la "pérdida de
oportunidad" por cuanto no hay daño antijurídico ni privación alguna de tratamientos
alternativos en el caso analizado, sino que considera la especificidad de la propia
enfermedad y la falta de prueba de nexo causal relevante y eficiente ante unos indicios como
los que presentaba paciente, que ocurrió en esas 6 horas posteriores al alta.- Procede la
desestimación del motivo, y, en consecuencia del recurso de casación”.
O la STS de 9 de Octubre de 2012, recurso 1895/2011 (LA LEY 153504/2012) al
expresar: “hemos dicho, por todas las recientes Sentencias de diecinueve de octubre de dos
mil once, veintidós de mayo y 11 de junio de dos mil doce (recursos 5.893/2.006,
2.755/2.010 y 1.211/2.010), que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la
incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado
el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de
valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son,
el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y
el grado, entidad o alcance de éste mismo. Por el contrario, en el presente caso, la sentencia
analizó con detalle la asistencia sanitaria prestada al menor, desde su entrada en el Centro
de Salud de La Bañeza hasta que fue trasladado mediante ambulancia al Hospital de León, y
consideró que no pudo realizarse nada más, ni nada diferente, de lo que se realizó; por
tanto, estamos dentro de la actividad de valoración de la prueba efectuada en la instancia
que no reputamos arbitraria o errónea, sin que tampoco el motivo, después de efectuar citas
con carácter doctrinal de la teoría de la "pérdida de oportunidad", proponga integrar en los
hechos admitidos como probados aquellos otros, que habiendo sido omitidos, estén
suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración fuera
necesaria para apreciar la falta en el servicio de aquello que se quisiera hacer valer como
pérdida de una oportunidad, ni identifique, siquiera implícitamente, qué concreta gestión de
los medios sanitarios fue omitida, incorrecta o tardíamente ejecutada, de la que surja la
incertidumbre de haber podido alcanzarse otro resultado distinto al que lamentablemente se
llegó”.
O la STS de 20 de Marzo de 2012, recurso 5250/2010 (LA LEY 29926/2012), en la
que se indica: “según el informe de la Inspección Médica obrante en el expediente
administrativo remitido a este Tribunal, las secuelas que sufre la paciente no son
consecuencia de una negligencia médica, sino de la situación preoperatoria de la paciente y
las propias características de la intervención. El propio cirujano, consciente de los riesgos de
14
Consejo Consultivo de Aragón
la intervención en este caso mayores de lo habitual, hizo partícipe a la paciente de ello en el
momento de firmar el consentimiento informado para la intervención. Dicho informe de la
Inspección Médica señala que durante el postoperatorio se identificó correctamente la
complicación y se eligió un tratamiento médico en lugar del quirúrgico, ello por causa de la
situación de la paciente... Mantiene el informe de la Inspección Médica que la paciente sufría
una paraparesia espástica familiar y que es altamente probable que ello contribuyera a
dificultar e incluso agravar el proceso quirúrgico y rehabilitador. Concluye afirmando que
tanto la intervención como los cuidados postoperatorios se llevaron a cabo de acuerdo con la
lex artis, dándose a la paciente la prestación médica adecuada con los medios disponibles
del sistema sanitario; y que el no haber actuado médicamente si podría haber supuesto una
pérdida de oportunidad, mientras que no actuar quirúrgicamente supuso únicamente
desechar la opción de más riesgo para la paciente, por lo que no se dio tal pérdida de
oportunidad. Precisamente por ello no cabe hablar de demora en el manejo de la
complicación surgida.- Por lo expuesto, no es de apreciar relación causal entre el hecho de
haberse llevado a cabo el tratamiento médico en vez de quirúrgico y las secuelas que
padece la recurrente.- La opción por el tratamiento médico descarta la existencia de demora
en el manejo médico de la complicación surgida, de modo que no es de apreciar pérdida de
oportunidad de un hipotético tratamiento quirúrgico de revisión, que fue previa y
motivadamente descartado”.
En nuestro caso, constando, con arreglo a todos los informes médicos emitidos
(Médico Forense, Jefatura del Servicio, Médicos Asistentes al parto, Inspección Médica,
Asesoría Externa Dictamed) que se actuó con arreglo la lex artis, es decir, que se procedió a
la monitorización en el momento en el que pudo acometerse y en la manera que pudo
acometerse (ante la negativa a la colaboración por la paciente), no cabría cuestionar
derivaciones indemnizatorias. La monitorización fetal interna precisa la colocación, a través
del cuello uterino, de unos electrodos en la cabeza del bebé, lo cual requiere romper las
membranas amnióticas para colocar los electrodos. Es una actuación delicada que precisa la
colaboración de la madre, tanto en la colocación como en el mantenimiento. Y también
precisa colaboración materna la monitorización externa, dado que algunas gestantes no
soportan los transductores pegados a su abdomen por la limitación de movimientos que
implican y por ser más difícil aguantar las contracciones. Tal colaboración, consta en el
expediente que no se producía (La Dra. asistente –folio 181- declara la imposibilidad de
obtener un registro cardiotocográfico fetal para una monitorización intraparto –consta, no
obstante un registro al folio 180-, siendo ello lo que le motiva acceder a la cesárea) por lo
que difícilmente puede ser reclamado que fuese realizado lo que la gestante impedía hacer o
se negaba a realizar. Por otra parte, que no consten otros registros cardiotocográficos
aportados al expediente no significa que no se realizaran (parciales ante la obstrucción de la
paciente) o que la gestante no fuese finalmente monitorizada antes de la cesárea y
controlada de alguna manera, pues ello figura en todos los informes médicos emitidos,
incluso en el alta médica, tanto en la primera redacción (folio 52) como en la corregida al día
siguiente (folio 175), reflejando éste también que se accedió a la cesárea por razón de la
anormalidad de la frecuencia del ritmo cardiaco fetal.
Para poder actuar en los términos, con las decisiones y con la celeridad que sugieren
los reclamantes haría falta, tal como proclama el médico forense, conocer el futuro de los
tiempos, pues sólo ello pudiera haber determinado una cesárea urgente sin necesidad de
evaluar alguna otra circunstancia (aunque ni siquiera ello garantizaba la viabilidad del feto).
Si bien, al momento actual, los médicos no son todavía videntes, futurólogos o adivinos y
15
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
deben limitarse, como, por otra parte, les es exigido, a utilizar los conocimientos científicos
que disponen en la forma que señala la lex artis para cada momento y lugar. Y es
precisamente el quebranto de esta ley lo que deberían demostrar los reclamantes y no
hacen, no pudiendo bastar asentar la reclamación formulad en hipótesis de actuación
extraídas a posteriori de los acontecimientos y que no revelan incumplimiento alguno de la
lex artis.
Debemos recordar que no es sospechable ningún interés y ningún grado de
parcialidad en el informe emitido por el médico forense, y que (en sintonía y armonía con el
resto de los criterios médicos emitidos) éste concluye tajantemente (y el Auto del Juzgado
así lo declara -atiéndase también a la regla de la vinculatoriedad de los hechos probados en
una resolución del orden penal-) “no haber observado en los facultativos intervinientes en el
parto ninguna conducta o práctica contraria al lex artis”.
B) Asunto diverso al anterior lo constituye la posibilidad de que pudiese no haber sido
prestado con corrección el consentimiento informado, que no consta emitido por escrito (el
obrante al folio 165 data de enero de 2011) y se predica recabado de manera inidónea e
insuficientemente de forma oral.
A tenor del art. 3 de la Ley 41/2002, el consentimiento informado consiste en “la
conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de
sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una
actuación que afecta a su salud.” El art. 2 configura como principio básico de la Ley el que
“toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo
consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después
de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos
previstos en la Ley. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de
recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.” Y el art. 4 (derecho
a la información asistencial) declara: “1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo
de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la
misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene
derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla
general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica,
comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y
sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones
asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada
a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre
voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a
la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen
una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.”
De la misma Ley, y a los efectos que aquí nos interesan, podemos destacar el art. 8
(Consentimiento informado), según el cual. “1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un
paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la
información prevista prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2.
El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en
los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes
16
Consejo Consultivo de Aragón
de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento
escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el
punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros
datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de
aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido
sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos
que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá
comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito
su consentimiento en cualquier momento. Y, según el art. 10 (Condiciones de la información
y consentimiento por escrito) “1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su
consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o
de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las
circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en
condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente
relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable
deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención
más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.”
La teleología y el sentido que nosotros otorgamos a los preceptos jurídicos antes
relacionados, es, en esencia, la protección de la dignidad humana y, como derivación de
ello, la necesidad de otorgar al paciente una información suficiente al objeto de pueda
ejercitar las diferentes opciones que se le abren en función de los riesgos existentes. Como
expresa la Exposición de Motivos de la Ley 41/2002, para redactar esta norma ha sido
tomado en especial consideración el Convenio del Consejo de Europa para la protección de
los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la
biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), suscrito el
día 4 de abril de 1997, el cual entró en vigor en el Reino de España el 1 de enero de 2000.
Dicho Convenio, a diferencia de las distintas declaraciones internacionales que lo han
precedido, es el primer instrumento internacional con carácter jurídico vinculante para los
países que lo suscriben. Su especial valía reside en el hecho de que establece un marco
común para la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicación de
la biología y la medicina. El Convenio trata explícitamente, con detenimiento y extensión,
sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el
derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información
relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonización de las
legislaciones de los diversos países en estas materias (de ahí que el art. 2.1 de la Ley principios básicos- declare que “La dignidad de la persona humana, el respeto a la
autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a
obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica”).
El art. 1 (objeto y finalidad) del citado convenio internacional expresa que “Las partes
en el presente Convenio protegerán la dignidad y la identidad de todo ser humano, y
garantizarán -a toda persona sin discriminación- el respeto de su integridad y demás
derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y de la
medicina”. Su art. 2 (primacía del ser humano declara que “El interés y el bien del ser
humano prevalecerán contra el exclusivo interés de la ciencia”. Y el art. 5 (que es el que
regula la prestación de consentimiento) reza del siguiente modo: “No podrá llevarse a cabo
intervención alguna en una persona - en materia de salud- sin su consentimiento informado y
libre. Dicha persona deberá ser informada antes, y de manera adecuada, sobre el objetivo y
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naturaleza de la intervención, así como de sus consecuencias y riesgos. Podrá revocar el
consentimiento en todo momento y con plena libertad.”
La finalidad de la Ley 41/2002, no es, pues, la de establecer parámetros
indemnizatorios para los supuestos en los que se omita formalmente una firma o un
determinado nombre o requisito, o no se logre mostrar la concreta identificación de un
porcentaje, o no se hayan definido exhaustivamente o en su totalidad los eventuales
abanicos de riesgos, por muy extraña o anómala que pudiera ser su presentación, sino
otorgar un trato digno a la persona informándole de los objetivos, las consecuencias y los
riesgos existentes (que se saben muy escasos, pero que, precisamente por ser conocidos,
deben ser puestos de manifiesto), a fin de que pueda optar entre las posibles alternativas
existentes y, en casos como el presente, acceder o no a la intervención quirúrgica evaluando
los expresados riesgos.
Mas, aunque quisiera entenderse existente algún grado de defectuosidad en el
consentimiento informado prestado, ello, como se comprenderá, no determinaría
automáticamente, por sí mismo y de manera objetiva y directa un resultado indemnizatorio,
pues seguiría siendo preciso en cualquier caso mostrar que la deficiencia existente pudo
provocar en el paciente un error en su decisión de acceder a la intervención quirúrgica (la
cesárea) y, por ello, un perjuicio antijurídico que no disponía el deber jurídico de soportar. Y
ello, a nuestro modo de ver, no puede inferirse de la documentación tramitada o de los
alegatos efectuados por la reclamante. De modo diverso y contradictorio, la paciente se halla
reclamando que le fuera realizada una cesárea con celeridad y, a la vez, está solicitando
haber sido consultada al objeto de poder decidir si le interesaba o le convenía o no realizar la
cesárea.
El alcance del consentimiento informado fue establecido, entre otras, en la STS de 25
de Abril de 2005, recurso 4285/2001(EUDER 1585/2005) indicando que “respecto del
consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de
manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un
protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con
especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la
información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la
elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos».- Requisitos
recomendables para la confección de los formularios: «No cabe, sin embargo, olvidar que la
información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un
acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento
innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto
legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir
incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el
entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda
comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le
indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario».- Una interpretación jurisprudencial
flexible del texto legal: cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente
que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el
consentimiento fue dado; el problema de la carga de la prueba: «Por ello la regulación legal
debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del
consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el
consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la
debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley
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Consejo Consultivo de Aragón
General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga
de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis
general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a
quien pretende exigirla de la Administración).”
En armonía con esta comprensión, la STS de 19 de Mayo de 2011, recurso
1310/2007 (EUDER: 62912/2011), dispuso, “si bien al paciente no se le advirtió de que podía
padecer un "Síndrome de Cola de Caballo", sí se le advirtió de las secuelas concretas que
finalmente padeció, lo que ciertamente es una interpretación pueril de lo que debe suponer
un documento de consentimiento informado, ya que si se advirtiera de los riesgos con una
denominación técnica, el motivo del recurso sería que al paciente no se le explicó de forma
comprensible cuáles era las complicaciones del procedimiento, cuando lo que se pretende
con los consentimientos informados es, precisamente, poner en conocimiento de los
pacientes los riegos de las intervenciones a que se someten, para que puedan decidir, con
conocimiento de causa, si el riesgo que asumen les compensa o no. El paciente estuvo
convenientemente informado de cuanto podía y debía conocer en relación con el tratamiento
e intervención al que se iba a someter (…) en absoluto se quebrantó ese deber inherente al
sistema y que garantiza la autonomía del paciente para decidir atendiendo a la dignidad
personal de cada uno que le autoriza a decidir libremente lo que estime más conveniente
para sí.
Una de sentencia reciente dictada a este respecto y que pone manifiesto la
relevancia de informar sobre aquello que sea necesario para poder adoptar una decisión
para la salud lo es la STS de 20 de Noviembre de 2012, recurso 5870/2011 (EUDER:
183987/2012). A tenor de ella. “hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de
marzo de 2012, recurso 3531/2010, que partimos de que consentimiento informado supone
"la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de
sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una
actuación que afecta a la salud" (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre
posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002) (…) a salvo claro está de situaciones en que deban
adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el
paciente no esté capacitado para tomar decisiones.- Se ha recordado en la Sentencia de 29
de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de
2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información
transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el
rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos"... Por ello la regulación legal
debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del
consentimiento en la información no realizada por escrito." (…) En el presente caso, el
motivo de impugnación debe ser desestimado, pues la información ofrecida a los familiares
de la paciente consta documentada. Se afirma en la sentencia: «como se ha visto, se ha
acreditado que se informó a los padres de la paciente de la orientación diagnóstica de su
patología y también del tipo de actuación terapéutica que se debía practicar así como de los
riesgos más habituales de la misma, no siendo esencial a estos efectos, que se informara a
aquellos acerca de la postura que esta debía mantener la paciente durante la intervención
(…) Se resalta, además, que la intervención debía efectuarse, ante el riesgo de su no
realización, pues se constató en el caso concreto un riesgo vital progresivo "de no
practicarse inmediatamente". En estas circunstancias, entendemos que el consentimiento
19
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
prestado fue suficientemente informado, lo que debemos unir al hecho de la inexistencia
acreditada de mala praxis médica en la intervención.”
La esencia, pues, de la información, ha de ser verbal, entendemos que por razón de
que es a través de este sistema cuando el lenguaje técnico de la ciencia de la medicina
puede ser tornado en términos de sencillez o, al menos, manifestarse en una comprensión
más accesible por parte del paciente. Con todo ello, no es fácil en modo alguno traspasar el
entendimiento y la comprensión científicas de los datos y los acontecimientos que dispone el
médico a quien carece formación e información alguna en materia de ginecología y
obstetricia (puede verse la diferente interpretación que se realizan los reclamantes de los
informes de la SEGO por ellos aportados), por lo que no debe ni puede atenderse tanto a la
versión de dichos reclamantes sobre la ausencia de información como a la constancia de
haberse practicada ésta, como así consta en la hoja de evolución clínica (folio 188).
Por abundar en el tema de la información verbal y, para terminar, recordemos los
algo extensos términos de la STS de 19 de Septiembre de 2012, recurso 8/2010 (EUDER
142306/2012), según la cual, “... La Sala de instancia considera probado el consentimiento
informado de la paciente no porque ésta no haya probado que no lo prestó, sino porque
demandada y codemandada han probado tal consentimiento por medio de la documentación
clínica que figura en el expediente y de la declaración testifical contradictoriamente
practicada del Dr. …, sin que la prueba propuesta por la actora permita desvirtuar el
contenido de dicha declaración.- Procede, en consecuencia la desestimación del motivo (…)
Es doctrina reiterada de esta Sala, que, entre otras muchas, recoge la sentencia de 18 de
febrero de 2.011 (recurso de casación núm. 6.444/2.006), la de que «La formación de la
convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate
procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones
de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este
Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del
recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma
Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contenciosoadministrativo, regulado por primera vez en dicha ley (…) ello no impide que, como se
pretende en este supuesto, se pueda cuestionar que la Sentencia haya incurrido en
infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya
realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede
hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la
jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva comporta que estos errores
constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento
jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo» (…) El cuarto motivo, al
amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y, también, del artículo 5.4 LOPJ ,
invoca la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , por cuanto la Sentencia recurrida
exige a la recurrente la "prueba diabólica" de un hecho negativo: la ausencia del debido
consentimiento informado.- Aduce la recurrente que si bien en el fundamento de Derecho
quinto la Sentencia afirma que «no es exigible a la parte recurrente la justificación de no
haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba
supondría para ella una grave dificultad», sin embargo, en el fundamento de Derecho
siguiente ante las manifestaciones del médico que la intervino de que se le informó
verbalmente de la extracción de los cuatro cordales, manifiesta que «(...) sin que la actora
haya aportado prueba alguna que desvirtúe el contenido de dicha declaración»... El motivo
ha de ser rechazado por las razones ya expuestas, que recoge también nuestra Sentencia
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Consejo Consultivo de Aragón
de 29 de junio de 2.010 (recurso de casación núm. 7.387/2.005), citada por la Administración
recurrida: la Sala de instancia parte de que la carga de la prueba del consentimiento
informado a la paciente para la extracción de los cuatro terceros molares recae sobre la
Administración sanitaria y considera probado tal consentimiento no porque la recurrente no
haya acreditado que no lo prestó, sino porque demandada y codemandada han justificado
suficientemente, a juicio de la Sala de instancia, tal consentimiento informado por medio de
la documentación clínica que figura en el expediente y de la declaración testifical,
contradictoriamente practicada, del Dr. … , sin que la prueba propuesta por la actora -el
expediente administrativo en el que constan sus declaraciones en la vía administrativapermita desvirtuar el contenido de dicha declaración ni la valoración que la Sala a quo hace
del conjunto de la actividad probatoria realizada acerca de este hecho; valoración que, según
hemos dicho, no cabe calificar de ilógica, irracional o arbitraria.- Carece, pues, de
fundamento la alegación de indefensión que se formula en este motivo por lo que el mismo
ha de ser rechazado (…) El contenido concreto de la información transmitida al paciente
para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una
determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la
información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un
acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento
innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto
legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir
incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el
entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa
pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se
le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.- Por ello la regulación legal debe
interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento
en la información no realizada por escrito (...) no cabe apreciar invalidez o inexistencia del
consentimiento prestado por falta de esta información, habida cuenta que es criterio de esta
Sala, de una parte, según se ha indicado, que no se «excluye de modo radical la validez del
consentimiento en la información no realizada por escrito» y, de otra, que la exigencia de
forma escrita para el consentimiento, al igual que para la información a facilitar, tiene un
valor "ad probationem" por lo que siempre que se justifique el consentimiento o la prestación
de la adecuada información en forma oral será tal acreditación suficiente, y ello aunque se
trate de una intervención quirúrgica para las que la Ley exige consentimiento por escrito,
pues, ya bajo la vigencia de la primitiva redacción del artículo 10 de la citada Ley General de
Sanidad , que para todo supuesto necesitado de consentimiento informado exigía la forma
escrita, esta Sala declaró cumplida esta exigencia legal aun cuando el consentimiento fuera
prestado en forma oral. Así, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2.000, dictada en
el recurso de casación núm. 3.905/1.996 , tras recoger la doctrina a que se ha hecho
referencia más arriba, se dice que «[...] Sentadas estas premisas, parece evidente que,
ateniéndonos al resultado de la prueba según la apreciación de la Sala de instancia, como
nos resulta obligado, tampoco puede estimarse concurrente el título de atribución de
responsabilidad que resultaría del defectuoso cumplimiento del deber de informar al paciente
y de obtener su libre consentimiento.- En efecto, aun respetando la inversión de la prueba
que esta Sala estima procedente cuando la información no se ha realizado por escrito -como
es obvio que ocurre en el caso examinado-, se advierte que la Sala de instancia considera
que hay que decantarse por la versión del médico que practicó la intervención en contra de
la falta de información alegada (…) Nada hay, en principio, en esta valoración que infrinja las
normas sobre valoración de la prueba o sobre la prueba tasada. No se advierte que el
resultado de la prueba sea arbitrario, irracional o inverosímil -motivo que determinaría la
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
infracción de las reglas de la sana crítica-, pues se advierte una coherencia interna en las
inferencias realizadas a partir del historial clínico, cuya autenticidad se somete a crítica, del
grado de credibilidad de las manifestaciones del médico y de los testigos, y de la conducta
del paciente. La conclusión probatoria no resulta desmentida por los restantes aspectos
fácticos (…) como dijimos en nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2011, recaída en el
recurso 2192/2010 , en la que se suscitaba con notable identidad esta misma cuestión,
frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la
Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a
curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de
febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del
mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la
Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público
sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el
sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios
que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para
la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo
alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica,
siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la
Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la
Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación
de los medios razonablemente exigibles.... ha de considerarse asimismo que la Sala de
instancia no infringe los preceptos citados, sino que los aplica conforme a Derecho cuando
concluye desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto aprecia del conjunto
de la prueba practicada que no puede tenerse por probada que la prestación médica haya
supuesto la pérdida de oportunidad en el tratamiento o el pronóstico de las dolencias de la
recurrente, sin constancia de la mala praxis distinta o adicional a la reconocida por la
Administración, relativa a la falta de constancia del consentimiento informado en las dos
intervenciones quirúrgicas destinadas a atacar la tumoración mamaria”.
No disponen de criterio distinto los Tribunales Superiores de Justicia. Doctrina similar
o igual a la expuesta sobre el consentimiento informado y en casos parecidos podemos
hallarla plasmada, entre otras, en STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de Febrero de
2012, recurso 1950/2008 (EUDER 49699/2012), SSTSJ de la Región de Murcia de 2 de
Marzo y 30 de marzo de 2012, recursos 208/2008 y 612/2007 (EUDER 37891/2012 y
46385/2012), STSJ Andalucía de Sevilla de 30 de Abril de 2012, recurso 542/2010 (EUDER
135113/2012), STSJ de Illes Balears de 18 de Septiembre de 2007, recurso 1126/2004
(EUDER: 274750/2007), STSJ del País Vasco de 10 de Octubre de 2008, recurso 206/2006
(EUDER 186675/2008), SSTSJ de Madrid de 6 de Julio de 2010 y 25 de Octubre de 2010,
recursos 201/2006 y 788/2008 (EUDER 136896/2010 y 238910/2010), SSTSJ de Cataluña
de 13 de mayo de 2008, 29 de Octubre de 2010 y 14 de Diciembre de 2011, recursos
1422/2004, 415/2007 y 92/2010 (EUDER 107254/2008, 301918/2010 y 268645/2011), y
STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 30 de Septiembre de 2011, recurso 1935/2007
(EUDER 196637/2011).
En definitiva, ante el relato de los acontecimientos obrantes en el expediente, el
Consejo Consultivo entiende que no es inferible que se hubiera producido una insuficiencia
de información a la gestante y su cónyuge sobre los inconvenientes y las consecuencias de
la cesárea. Información sobre los riesgos de la cesárea que, por otra parte y como ya
hemos dicho, se revela en contradicción con el posicionamiento de los reclamantes que
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Consejo Consultivo de Aragón
simultáneamente están interesando que se hubiera realizado en todo caso dicha cesárea de
manera necesaria e inmediata y a la vez, que les hubiera sido planteado el consentimiento
informado para posibilitar su evitación. Sin que quepa olvidar tampoco que en ningún caso la
cesárea realizada ha sido demostrada, mostrada o revelada inidónea o inadecuadamente
realizada o contraria en algún modo o manera a la lex artis.
C) Sostienen también los reclamantes que deben quejarse porque no se ha realizado
comentario alguno sobre la prédica de un test basal, supuestamente realizado a las 22:58 h
del día 28 de agosto, que no puede ser de la reclamante, puesto que a esa hora no había
sido todavía atendida en urgencias; o que en actuaciones supuestamente realizadas a las
tres de la madrugada aparezcan pegatinas que han sido sacadas a las 6 de la madrugada; o
porque en algunos folios, por ejemplo, en el 179, no aparezca la pegatina completa; o
porque no exista acuerdo en el historial sobre si la cesárea fue realizada por nula
colaboración materna o por anormalidad de la frecuencia o ritmo cardíaco fetal, o por
imposibilidad de obtener el registro cardíaco fetal; o porque no exista en todo el historial
ningún registro cartográfico del bebé (con la salvedad de lo expuesto en el folio 180); o por la
demora en comunicar los resultados de la analítica; o porque existan test de Apgar
contradictorios, considerando falso el consignado por la Dra. …; considerando la mayor
irregularidad el hecho de que nadie monitorizó nunca al bebé a pesar de hallarnos ante un
parto de nalgas.
El Consejo Consultivo desconoce hasta que punto tales circunstancias responden a
un error de apreciación de los reclamantes o constituyen verdaderos fallos o errores en la
atención a la paciente o en la tramitación del expediente. Si bien, tales hechos no son
constitutivos de la responsabilidad de la Administración, ni tienen conexión directa con el
resultado dañoso (muerte del bebé) en virtud del cual se reclama.
La muerte del bebé (como se asume en referencia a la autopsia realizada), fue
provocada por la pérdida de bienestar fetal antes del parto y la anoxia concurrente. Pero los
reclamantes no pueden establecer con corrección que tales causas puedan ser anudadas
coherente y congruentemente con una actuación médica ajena la lex artis. Ambas
condiciones pueden darse en partos normales y no es predecible que en el caso de que se
trata vinieran vinculadas la asistencia realizada a la gestante. En otras ocasiones hemos
expuesto que el abandono del principio vital, la supresión del metabolismo o la incapacidad
para sostener la homeostasis o, si se quiere, la extinción de la individualidad, puede tener
causas conocidas en el plano físico y en el de los conocimientos científicos, pero dispone
también de un componente que se halla vinculado al destino individual de cada persona y al
cual puede resultar ajena la más perfecta cabal e idónea utilización de los medios
personales y materiales que puedan disponer los profesionales de la medicina. Cuando entra
en juego dicho componente, es inútil buscar en el ámbito de las actuaciones médicas causas
o explicaciones que solo pueden hallarse en el mundo de los porcentajes de las personas
que, con igual sintomatología, responden de manera no igual a los mismos tratamientos
dispensados.
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGON
Siendo por motivo de lo expuesto que el Consejo Consultivo de Aragón entiende
debe, al momento actual, formular el siguiente DICTAMEN:
Que, en conformidad con la propuesta de resolución, procede desestimar la
reclamación materia de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por la
asistencia sanitaria prestada a “X”.
En Zaragoza, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.
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