HISTORIA DEL DERECHO AUTONÓMICO CANARIO DE LA

HISTORIA DEL DERECHO AUTONÓMICO CANARIO DE LA
ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO
A cargo de :
D. Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid.
Antonio Domínguez Vila
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de La Laguna
I.- INTRODUCCION.En el ejercicio de las competencias en materia de urbanismo y
medio ambiente por la Comunidad Autónoma de Canarias, se pueden
observar la existencia de cuatro periodos:
-Primer período.- (1978-85). Donde no se tiene iniciativa
legislativa alguna y, únicamente, se aprueba la normativa previa para
organizar la Administración autonómica en la materia:
La distribución de competencias en materia de urbanismo,
entre los órganos de la Comunidad Autónoma de Canarias, ha
seguido un proceso organizatorio, paralelo al de otras Comunidades
Autónomas de acomodación departamental y creación de estructura
administrativa, producto de
los recursos humanos y materiales
transferidos, de la administración periférica del Estado y el
seleccionado "ex novo" por el propio ente pre-autonómico primero y
autónomo después.
La descentralización, que no la autonomía, de las competencias
urbanísticas comienza antes de la Promulgación del Estatuto de
Autonomía, La gestión del urbanismo comienza con la creación del
Ente Preautonómico Junta de Canarias, por R.D-Ley de 17 de Marzo
de 1978, art. 2º, en cuyo Preámbulo justificativo se expresaba la
necesidad de constituir un órgano de gobierno preautonómico, que
sin prejuzgar el régimen definitivo de la autonomía y reconociendo la
singularidad de Canarias en la organización administrativa por medio
del sistema histórico de Cabildos Insulares y en el aspecto
económico-jurídico a través de la Ley 30/1972 de 22 de Julio,
extendería su ámbito competencial a todo el ámbito de la región
canaria. El art. 7º de dicho Decreto-ley permite al Ente
preautonómico gestionar y administrar las funciones y servicios que
le transfirieron la Administración Central del Estado, las
Mancomunidades Interinsulares y los Cabildos Insulares, sin perjuicio
de sus facultades privativas. Es decir, el nuevo ente regional
pretendió recoger competencias administrativas descentralizadas de
la Administración del Estado y coordinar las actuaciones y funciones
de las Mancomunidades y Cabildos desde una perspectiva territorial
más amplia que éstas, y -como todo ente coordinador- desde una
posición de supremacía político-administrativa (art. 7.c). Por último,
este Real Decreto-Ley, institucionalizador del proceso preautonómico,
estableció que para llevar a cabo sus fines, este podía apoyarse en
los medios personales y materiales de las Mancomunidades y
Cabildos, debiendo estos prestar toda la colaboración necesaria.
Este Real Decreto-Ley fue desarrollado por el Real Decreto
476/1978 de 17 de Mayo, por el que se crean las Comisiones Mixtas
de Transferencias de Servicios del Estado a la Junta de Canarias y de
las Mancomunidades Interinsulares a dicho Ente. Por dicho Real
Decreto se autoriza además (Art. 1), a la Junta de Canarias a
promulgar sus propias normas de régimen interior, en desarrollo de
lo cual el Pleno de dicha Junta aprueba en sesión de 1 de Octubre de
1979 el "Reglamento de Régimen Interior de la Junta de Canarias",
que estructura el Ente Preautonómico en:
-
Pleno.
Consejo Permanente.
Comisiones de este Consejo Permanente.
Consejerías.
En el proceso de asunción de competencias administrativas por
el Ente Preautonómico destaca, en materia de Urbanismo, las
transferencias operadas por el Real Decreto 2.843/1979 de 7 de
Diciembre. El artículo 13º de dicha Norma transfiere al ente
preautonómico, todas las competencias atribuidas a la Administración
Central del Estado en la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana (TR de 1976) y disposiciones reglamentarias desarrolladoras
y concordantes, complementadas más tarde por el R.D. de 2 de
Noviembre de 1983, nº 3.153/83, (ya en época autonómica), que
transfiere competencias en materia de ordenación del territorio y
medio ambiente.
Sin embargo la cláusula general de transferencia se ve recortada
sustancialmente, en el período preautonómico, por excepciones1.
En desarrollo de este Real Decreto 2.843/79, de Transferencias
se promulgaron una serie de normas organizativas en la etapa
preautonómica:
1
Se pueden sintetizar someramente en:
1) Competencias resolutorias que todavía se residenciaban en el Estado:
- El Plan Nacional de Urbanismo.
-Planes Directores Territoriales de Coordinación, se aprueban por Consejo de Ministros previa su tramitación
por la Junta de Canarias.
- Facultad alternativa de suspensión de vigencia de los Planes previstas en el art. 51.1 de la Ley del Suelo.
- Autorizaciones de formulación y ejecución de las PAUs por la vía excepcional del art. 150-2 de la Ley del
Suelo (TR de 1976), cuando ello venga motivado por razones estratégico-militares, suprarregionales no transferidas a la
Junta de Canarias, cuando afecten al territorio del Archipiélago Canario.
- Aprobación de los supuestos de los números 2 y 3 del Art. 180 de la Ley del Suelo, relativos a obras que se
realizan en el territorio canario.
- Ejercicio de las competencias del párrafo último de la Disposición Transitoria IV.
- Aprobación de la modificación de la composición de las Comisiones Provinciales de Urbanismo, Órganos
que pasan a depender del Ente Preautonómico, pero la Junta de Canarias sólo podía proponer al Ministro la modificación
de su composición.
2) Competencias resolutorias que se residenciaban en el Ente Preautonómico, pero con preceptivas intervenciones estatales:
- Aprobación de Planes de las dos capitales de provincia o ciudades de más de 50.000 habitantes precisarán informe previo de la
Comisión Central de Urbanismo (intervención luego matizada en el sentido de precisarse el informe sólo en caso de Planes
Generales y con silencio administrativo positivo de un mes según establece el Real Decreto 1.466/1981 de 10 de Abril). El resto de
las competencias del Estado no mencionadas expresamente pasan al Ente Preautonómico, competencias de gestión, de intervención
en el uso del suelo (licencias), de protección a la legalidad urbanística y de potestad sancionadora
a) El Reglamento Especial de Distribución de Competencias en
materia de urbanismo entre los Órganos de la Junta de Canarias.
(B.O.J.C. nº 3, B.O.E. de 19-2-81). El fin de esta norma era el
distribuir las competencias transferidas al ente preautonómico, a los
Órganos administrativos que el mismo tenía constituidos por su
Reglamento de Régimen Interior. Los Órganos urbanísticos de la
Administración
Preautonómica
Canaria,
receptores
de
las
competencias eran:
- El Consejo Permanente.
- El Consejero de Agua, Obras Públicas y Urbanismo.
- El Director General de Urbanismo.
- Las Comisiones Provinciales de Urbanismo.
Estos Órganos se estructuraban ordenados jerárquicamente, y
como órgano consultivo la Comisión Superior de Urbanismo de
Canarias.
Dejando aparte críticas de estilo y confusa redacción que a veces
lleva a la incoherencia, lo que obligaba a una interpretación forzada
de los preceptos, el REDC reproduce "mutatis mutantis" la
distribución de competencias de la Administración Central del Estado,
limitándose a sustituir donde decía Consejo de Ministros por Consejo
Permanente, Ministro por Consejero, Gobernador Civil por Director
General de Urbanismo y Comisión Central de Urbanismo por Comisión
Superior de Urbanismo de Canarias.
.
Un importante apartado lo constituyen las normas sobre las
Comisiones Provinciales e Insulares de Urbanismo (R.D. 871/1982 de
26 de Marzo, que modifica su composición y Decreto de creación de
las Comisiones Insulares de Urbanismo, 463/1983 de 15 de
Diciembre).El primer Decreto, lo único que se hace es modificar la
primitiva composición regulada por el R.D. 2.682/78 de 1 de
Septiembre, incrementando el número de vocales con representantes
de la Administración Autonómica -se pasa, en Tenerife, de 12 a 18
miembros, y en Las Palmas de 11 a 17 miembros, lo que reduce la
operatividad de la misma a órgano ratificador o denegador de las
propuestas de la Ponencia Técnica; que es la encargada de informar
los asuntos, formada por personal técnico (también aquí existió un
incremento sustancial de miembros, de 15 a 20). En consecuencia las
Comisiones Provinciales de Urbanismo, tampoco consiguieron salir de
la languidez que tenían en el anterior ordenamiento, por la
heterogénea composición de sus miembros y su falta de conocimiento
previo de los temas.
El segundo Decreto ya en la etapa autonómica, pero citado aquí
a efectos sistemáticos, pretendió, según se expresa en su Exposición
de Motivos, delegar en unas Comisiones Insulares de Urbanismo,
creadas como órganos jerárquicamente subordinadas a las
Comisiones Provinciales, las funciones que estas quisieran delegarle,
aparte de intentar coordinar la acción urbanística de Municipios,
Cabildos y Comunidad Autónoma en el ámbito insular. La idea de
insularizar la resolución de los expedientes no fue correcta por dos
razones:
- No se aclaraba en quién (Cabildo o CC.AA.) quedaba la
gestión, impulso y tramitación burocrática de los
expedientes.
- Era casi imposible conseguir en una isla menor, 16
personas, como se pide en el Decreto, para su
composición.
- En su defecto, era muy difícil hacer que los
representantes designados, que no residían en la isla,
pudieran coincidir para la reunión. Idénticas razones para
una Ponencia Técnica de 11 miembros.
- El volumen de asuntos, de competencia de la C.P.U.,
que generan las islas menores era tan pequeño que no
justificaban
la
creación
de
estos
Órganos
tan
burocratizados y con tantos componentes.
-Segundo período.-(1985-1987)
En esta fase de consolidación y expansión de la administración
autonómica en materia de urbanismo, comienza con el Decreto
247/1985 de 18 de Julio por el que se crea la Consejería de
Ordenación
del
Territorio,
Urbanismo
y
Medio
Ambiente,
posteriormente, pronto redenominada de Política Territorial. Esta
reorganización administrativa, supone la separación del ejercicio de
competencial de la CC.AA., las de ordenación integral del territorio y
su protección, de las de infraestructuras sectoriales, que
tradicionalmente se adelantan en las prioridades inversoras y
ejecutoras, por su rentabilidad política inmediata. Por Decreto
16/1986 de 24 Enero se aprueba la estructura orgánica del
Departamento que se organiza con una Secretaria General Técnica,
una Dirección General de Urbanismo y otra de Medio Ambiente y
Conservación de la Naturaleza, incluyéndose en esta última, la policía
del medio ambiente urbano (las actividades clasificadas) con lo que
se insertaba, en el concepto global de medio ambiente, todas las
medidas de protección y gestión de los hábitat humanos, así como la
preservación de los naturales. Asimismo, se eliminaron las
Comisiones Provinciales de Urbanismo y se creó la Comisión de
Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias (CUMAC), como órgano que
asumió las competencias ejecutivas de las anteriores y las consultivas
de la Comisión Superior de Urbanismo de Canarias que desapareció,
en un confesado intento de homogeneizar, desde una perspectiva
regional, los criterios del planeamiento urbanístico y del naciente de
ordenación territorial (PIOTs), unificar los criterios de los técnicos de
la Consejería, de los miembros de otros Departamentos del Gobierno,
en el enjuiciamiento y control de los planes, así como crear una
cultura urbanística de región y fomentar el conocimiento de los
operadores urbanísticos públicos y privados de todos los problemas
de las diversas realidades territoriales, mas allá de la isla mayor o
provincia donde ejercen su función.
Esta estructura y organización de la administración urbanística
y medioambiental se mantuvo hasta el año 1991, en el que se
aprueba un nuevo Decreto de estructura orgánica, que innova el
anterior, en el sentido de crear la Dirección General de Disciplina
Urbanística y Medioambiental, germen de la actual Agencia del Medio
Urbano y Natural, elevar al rango de Viceconsejería la Dirección
General de Medio Ambiente –por motivos de “reparto” del poder
político- que en la actualidad se ha generalizado, así como crear los
órganos colegiados, Comisión de Protección Civil de Canarias (órgano
consultivo e materia de programación de recursos y actividades en
materia de protección civil) y el Consejo Regional de Caza de
Canarias (órgano asesor de la Consejería en materia de actividades
cinegéticas). También se crean, Dos Direcciones Territoriales en
ambas capitales de provincia, con el fin de desconcentrar funciones
de administración y gestión de la Secretaria General Técnica, como el
resto de las Consejerías, para duplicar el aparato burocrático, como
necesaria consecuencia de la realidad insular y capitalina.
Sin embargo el proceso redistribuidor de las competencias en
materia de ordenación del territorio y urbanismo, no lleva la
evolución unidireccional que aparenta el tracto normativo expuesto,
puesto que hay que tener en cuenta la progresiva descentralización
de competencias en los Cabildos Insulares, primero en la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas Canarias de 18 de
Noviembre de 1986, que establecía en su art. 47 la transferencia a
los Cabildos de las competencias en materia de: i) actividades
clasificadas ( D. 63/1988 de 12 de Abril), ii) subrogación en la
formulación de planeamiento municipal y de resolución de licencias
de obras, en los términos previstos en los arts. del T.R. de 1976 y
art. 9 del R.S.C.L. Mas tarde la reforma de dicha Ley en 29 de Julio
de 1999 se añade las transferencias en policía del patrimonio
histórico-artístico, promoción y policía del turismo insular, policia de
vivienda y se delegan las competencias en materia de protección del
medio ambiente, gestión y conservación de espacios naturales
protegidos.
En este periodo, se produce el primer gran desarrollo
normativo, para la creación de un sistema normativo urbanístico
complementario del todavía supletorio del Estado (TR de 1976 y
Reglamentos) con el abordaje de los problemas mas acuciantes que
demandaba la realidad territorial autonómica: 1) Creación de un
instrumento de planeamiento de ordenación territorial, por la Ley
1/1987, de 13 de marzo, reguladora de los de Planes Insulares de
Ordenación. 2) La ordenación del crecimiento marginal de los suelos
peri-urbanos, en la Ley 6/1987, de 7 de abril, sobre sistema de
Actuación de Urbanización Diferida. 3) La delimitación espacial y
primaria protección de los Espacios Naturales, por La Ley 5/1987, de
Espacios Naturales de Canarias. Y 4) la especial ordenación y
protección del Suelo no urbanizable o rústico, por La Ley 5/1987, de
7 de abril, sobre Ordenación Urbanística del Suelo Rústico.
-Tercer período (1987-91).- Salvando la publicación de la Ley de
Disciplina Urbanística en 1990, de muy poca incidencia material, en
1.991 apuntaba el primer intento de configurar un sistema normativo
autonómico en esta materia, con la formulación del PACTO DEL
TERRITORIO, con el fin de:
*Lograr
un
consenso
institucional
entre
las
Administraciones Públicas Canarias por un lado, y la
Administración Urbanística y los Agentes Económicos por el
otro; para proceder a la adaptación de las medidas legislativas
adecuadas.
*Proceder a una divulgación cultural del urbanismo,
mediante la convocatoria de un amplio debate social.
-Cuarto período (1993-99).- Frustrado aquel intento y sin
perjuicio de alguna incidencia normativa relevante del ordenamiento
de ordenación territorial y urbanístico, entre las que cabe destacar
como relevantes y avanzadas para su época la Ley 12/1994, de 19
de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, que residencia
y unifica en los Planes Insulares la protección de los espacios
naturales. El Titulo II de la Ley, arts. 6 y 7 se reguló la figura de los
Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, no solo como
instrumento delimitador, conservador, ordenador y rehabilitador de
los espacios a proteger, en alguna de las categorías previstas en la
misma (art.9) sino como elemento de planificación de recursos
naturales integrado en el Plan Insular. En este aspecto los PIOT
deberían contener entre sus determinaciones de ordenación (con
carácter vinculante) las previstas en el art. 4.4º de la ley 4/1990 de
27 de Marzo de Conservación de los Espacios naturales y de la Flora y
Fauna Silvestres. Y además: a) La delimitación de las áreas del
territorio que por sus características (naturales, paisajísticas o de
conservación de la calidad de vida) deban ser excluidas de los
procesos de urbanización o edificación. b) El establecimiento de las
medidas de defensa mejora y restauración del medio ambiente
natural, especificando las prohibiciones, autorizaciones y obligaciones
de la administración y los particulares. c) Las medidas concretas para
defender, ordenar y mejorar el litoral y los espacios naturales
marinos. y d) La señalización de los lugares aptos para la realización
de actividades mineras y las extracciones de áridos y tierras. Así
como para el vertido de escombros. Remitió la Ley, a un reglamento
de desarrollo, la instrumentación documental de dichos contenidos,
avanzando que debería incorporarse a la Memoria del PIOT,
acompañado una base cartográfica y estudio financiero de las
medidas propuestas. También deben de reflejarse estos contenidos
en la Normativa del Plan, sobre todo los aspectos autorizatorios y
sancionadores. O el Decreto 35/1995 de 24 de febrero por el que se
aprueba el Reglamento de contenido ambiental del planeamiento
urbanístico, que aunque es una norma urbanística, como expresa en
su Preámbulo y art. 1, que desarrolla los arts. 72.2.1), 83.5 y 84.4
del T.R. 1/92 y el art. 3.d) de la Ley 1/1987 de Planes Insulares, para
potenciar y pormenorizar las medidas de calidad y protección
ambiental, a recoger en los instrumentos de planeamiento general y
parcial, su objetivo, no es, -como expresa el art.2.1- la calidad
ambiental, sino la ordenación del uso del suelo por el hombre, que
debe de realizarse con el máximo respeto al medio ambiente y
consiguiendo la mayor calidad ambiental de vida para los humanos, la
fauna y la flora como expresan el art. 45 y 47 de la C.E. Todo ello con
el fin de sustituir el informe de Evaluación Detallada de Impacto
Ecológico previsto en la Disposición Transitoria Segunda ley 11/90 de
13 de julio.
Asi como algunas normas producto necesario de adaptar el
ordenamiento autonómico a las innovaciones de leyes básicas
(procedimiento administrativo)2 o supletorias (TR 1/1992) del
Estado3:
Asistiremos desde aquellos años hasta 1999, a la aprobación de
una serie de Leyes y Reglamentos que desde perspectivas sectoriales
han incidido determinantemente en el subsistema normativo del
urbanismo autonómico; significando una alteración de la metodología
tradicional de enfocar las leyes urbanísticas desde una perspectiva
integral de ordenación del territorio, por la perspectiva de la
legislación sectorial, de regular sus competencias, de forma
totalmente apartado de la visión integral que posee el urbanismo y la
ordenación del territorio:
--La Ley 4/1994, de 25 de abril, de Ordenación Comercial
de Canarias, y el Decreto 219/1994, de 28 de octubre, por el
que se aprueban los Criterios Generales de Equipamiento
Comercial de Canarias.- En el nivel del planeamiento urbanístico
general municipal, este no puede a partir de esa ley más que recoger
sus previsiones de equipamiento comunitario con destino comercial,
dentro de los parámetros territorial-poblacionales definidos en el
Decreto 219/1994 primero y Decretos 294/1994, 158/1998 sobre el
procedimiento para la concesión de la licencia específica para grandes
establecimientos prevista en la Ley básica estatal 7/1996 de 15 de
enero del Comercio Minorista y 238/1998 de 28 de diciembre,
después. Este último regula los criterios generales de implantación de
2
Acuerdo del Gobierno de Canarias de 9 de Julio de 1993: El cumplimiento de las prescripciones de necesaria publicación
integra de la Normativa Urbanística de los Planes, de la Ley de Bases de Régimen Local, (art. 70.2) suscitó numerosos problemas,
en cuanto a que la administración obligada a su publicación es la Municipal, sin embargo el planeamiento general que aprobaba
definitivamente por la Comunidad Autónoma, entendiéndose que el Boletín adecuado de publicación era el B.O.C. En consecuencia
la CC.AA. exigía el abono por parte de Corporaciones Locales de los anuncios a publicar en el B.O.C, según la Ley 5/1990 de 23 de
Febrero de Tasas y Precios Públicos de la CC.AA. de Canarias, lo que en algunos casos alcanzaba cifras considerables, al no
considerarse incluidos en ninguno de los supuestos de exención del art. 48 de dicha Ley. Por lo que el acuerdo que se reseña,
asignaba a los instrumentos urbanísticos de carácter general (Planes Generales y Normas Subsidiarias), el régimen de publicidad de
las disposiciones generales de la Comunidad Autónoma, reconociendo el interés general de su publicidad, con que quedan exentos
de pago de las tasas de su publicación en B.O.C. conforme la regla c) del referido art. 48. Posteriormente se modificó el art. 70.2 de
la LRBRL (Ley 39/1994 de 30 de Diciembre) mediante el cual las Normas de los Planes, así como los acuerdos correspondientes a
la aprobación definitiva de los que sean competencia de los Entes Locales se publicaban en el Boletín Oficial de la Provincia. En
consecuencia el Gobierno de Canarias, por acuerdo de 10 de Febrero de 1995, dejaba sin efecto la anterior Resolución y expresaba
que solo se publicarán en el B.O.C. los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento que hayan sido
adoptados por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma. Tal y como se señalaba en dicho Acuerdo, la publicación de
los diferentes acuerdos aprobatorios se regirá por el siguiente sistema: a) Los acuerdos de aprobación definitiva de los Planes
Urbanísticos adoptados por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma, se publican en el Boletín Oficial de Canarias (art.
124.1 R.D.L. 1/1992). b) Los acuerdos de aprobación definitiva de los Planes Urbanísticos adoptados por el órgano competente de
los Entes Locales, se publican en el Boletín Oficial de la Provincia (art. 124.1 y3 del R.D.L. 1/1992 y art. 70.2 de la L.R.B.R.L.) En
este caso, conviene recordar la necesidad, frecuentemente omitida, de publicar el texto íntegro del acuerdo corporativo, tal como
establece el art. 134 del Reglamento de Planeamiento.c) Las Normas Urbanísticas de los Planes Generales Municipales y de las
Normas subsidiarias de Planeamiento e publican en el Boletín Oficial de la Provincia (art. 70.2 de la L.R.B.R.L. y 124.3 del R.D.L.
1/1992).
La Ley 5/1994 de 20 de Julio y el Decreto 164/1994 de 29 de Julio de 1994 por los que se adaptan los procedimientos
administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley 30/92 de 26 de noviembre.-En el Anexo de estas normas se le otorga efectos
estimatorios a la aprobación definitiva por silencio administrativo durante un plazo de Seis meses, de: - los Planes Generales de
capitales de provincia o municipios de más de 50.000 habitantes. - Las Normas Subsidiarias Municipales.- Los Planes Parciales de
municipios de menos de 50.000 habitantes. El plazo de producción del silencio administrativo para los Planes Especiales de
municipios de menos de 50.000 y no previstos en el planeamiento general, queda reducido a Tres meses. Estos extremos ya se
encontraban recogidos, por otra parte, en el T.R. 1/92. y la legislación anterior que este refunde. Ha de observarse que el periodo
mínimo de información pública conforme al art. 86.2 de la Ley 30/92 es de veinte días, modificándose sobrevenidamente los plazos
de duración inferior (quince días) establecidos en la legislación urbanística estatal y territorial.
3
El Decreto 220/93 de 29 de Julio , por el que se desarrollan las previsiones de aplicación de la Disposición Adicional Primera del
Texto Refundido de la ley del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D.-Legislativo 1/92 , sobre delimitación de
áreas de Reparto, cálculo del aprovechamiento tipo y definición de aprovechamientos susceptibles de apreciación.
grandes superficies y centros comerciales sobre las Directrices, los
PIOT y otros instrumentos de ordenación territorial. Recientemente se
ha aprobado la Ley 10/2003, de 3 de abril, reguladora de la Licencia
Comercial Específica que deroga todo el capítulo segundo del título
tercero, así como el artículo 47.8 y modifica los apartados 1, 2 y 3 del
artículo 11 de la Ley 4/1994, de Ordenación de la Actividad Comercial
de Canarias que continua en la misma tendencia ordenadora e
intervencionista directa, sin instrumento planificador intermedio,
entre el legislador y la administración aplicadora.
--Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de
Canarias.- Esta norma, como expresa en el apartado primero de su
Preámbulo, pretende regular la ordenación y promoción del sector
turístico como sector económico estratégico del archipiélago canario,
desde una óptica integral y por ello aborda el aspecto territorial como
elemento esencial y soporte de la actividad y oferta turística. En
cuanto a la incidencia en el planeamiento de ordenación territorial, la
Ley en su art. 1.2º.g) engloba entre su objeto la determinación de las
directrices para la ordenación de las infraestructuras territoriales y
urbanísticas, como instrumentos de protección del turismo. Y en los
arts. 4º.1.b) y 6, atribuye las funciones de desarrollo de la política de
infraestructuras de cada isla al Cabildo Insular, por medio de los
Planes Insulares de Ordenación. Sin perjuicio ello, de la reserva al
Gobierno de Canarias de la redacción de un Plan Regional de
Infraestructuras y Sectorial económico, en la materia. En
consecuencia, la Ley introdujo unos nuevos contenidos de los Planes
Insulares, que modificaban su regulación en punto a su contenido. El
art. 58 de la Ley que se comenta, exige que los Planes Insulares
contendrían las necesarias previsiones para el desarrollo turístico,
motivando las zonas que se declaren aptas para tal clasificacióncalificación, e identificando que tipología de zona turística, de entre
las enunciadas en la ley (a rehabilitar, mixta o insuficientemente
dotada), se trata. Tal declaración obligó a los municipios a adaptar su
planeamiento general para recoger tales determinaciones (art. 59),
reservándose el Gobierno de Canarias la posibilidad de suspender,
para su revisión y adaptación a las exigencias de la Ley los Planes
Insulares y municipales. Por ultimo, se preveía el preceptivo informe
de la Consejería competente en materia de turismo y de los
Ayuntamientos afectados, en el trámite de aprobación de los Planes,
exigencias inútilmente reiterativas pues ya estaba previsto en los
arts. 10 y 11.1.de la Ley de Planes Insulares.
--Ley 8/1995 de 6 de Abril de accesibilidad y supresión de
barreras físicas y de la comunicación.- Resulta afectado el
contenido de los planes de urbanismo, por esta norma, por cuanto se
exige que su Normativa respecto a la urbanización, edificación y
mobiliario urbano deberá de adaptarse para que resulten accesibles
a personas con limitaciones de movilidad o comunicación reducida
(art. 5,6, 7, 8 y 14.1).
--Quinto Periodo 1999-2001).La entrada en el Parlamento de Canarias del Proyecto de Ley de
Ordenación del Territorio de Canarias publicado en el Boletín Oficial
del mismo de 22 de junio de 1998, significó la culminación normativa
de la joven historia del Derecho Urbanístico Autonómico Canario. con
la presentación de este Proyecto de Ley, que podemos calificar, sin
ambajes, como de vanguardia respecto a las innovaciones y
proposición de técnicas urbanísticas que a continuación se relacionan:
Aunque parezca paradójico, gracias a la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 20 de marzo de 1997, que desmonta todo el
sistema normativo urbanístico estatal supletorio, puesto que sin la
misma (aunque
estemos en desacuerdo con sus líneas
fundamentales), quizás no se hubiera propiciado con la rapidez y la
firmeza que se ha hecho. La Consejería de Política, Territorial y en
concreto la Dirección General de Urbanismo del mismo departamento
encabezada por el arquitecto Cesar Muñoz Sosa, quien asumió la
iniciativa política de formular, previo un informe diagnosis efectuado
por los propios servicios de la Consejería y un texto base elaborado
por el equipo técnico y varios discípulos del Catedrático de Derecho
Administrativo, Luciano Parejo Alfonso, el texto que se sometió a la
tramitación parlamentaria, después de un amplio debate ciudadano y
político.
Dicha Ley, parte del entendimiento del territorio archipielágico de
la Comunidad Autónoma de Canarias como un todo que debe ser
objeto, por lo tanto, de una ordenación integral, englobando en un
mismo texto legal las perspectivas de ocupación del suelo junto con
las de preservación de los espacios naturales protegidos y del suelo
rústico, así como la ordenación del litoral. En suma, siguiendo las
últimas directrices de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(STC 108/1995) entender que el supra-derecho fundamental Medio
Ambiente (art. 45 CE) producto a su vez del modelo económico
delineado por la Constitución Española (art. 128 CE), ha de englobar
tanto las políticas proteccionistas de los espacios naturales como las
políticas de ordenación del desarrollo y ocupación del suelo (art. 47
CE). En este sentido, la ley entendió el territorio como un todo, un
recurso natural esencial de los del art. 128.2 de la Constitución y
como tal debe ser ordenado para la consecución de un desarrollo
sostenible que armonice los intereses privados con los públicos.
Se reguló como instrumento de ordenación económico-territorial,
en coherencia con el anterior esquema constitucional, las Directrices
de Ordenación, de contenido mixto entre programas o planes de
ordenación económica y territorial.
El sistema de los instrumentos de ordenación territorial se
encabezó con los Planes Insulares de Ordenación (PIO) a los que se
les atribuye la misión de convertirse en el instrumento central del
sistema, dejando atrás su carácter exclusivamente directivo pasando
a ser planeamiento operativo. En coherencia con la visión integradora
y globalizadora, en el PIO se integran los sistemas de protección de
los espacios naturales protegidos. Se crean dos figuras como los
Planes Territoriales Parciales (PTP) y los Planes Territoriales
Especiales (PTE) para permitir la integración en el sistema de
planeamiento de aquellas políticas sectoriales o territoriales que hasta
la fecha han estado fuera del mismo (planes de regeneración Costera,
planes directores de infraestructuras…etc.).
En el ámbito del planeamiento urbanístico municipal, se expresa
su vinculación con las determinaciones de los PIO que se convierten
en los instrumentos centrales del sistema, se simplificaron las figuras
del planeamiento general creando una sola que continúa
denominándose Plan General (PG), pero concebida como un traje a la
medida de cada municipio, que dispone de diversas tallas en función
de la complejidad económica o territorial del municipio; así se
establecen un diferente contenido: ordenación estructural y/o
ordenación pormenorizada para municipios de poca problemática
territorial o de gran complejidad urbanística, ya sea por motivos
poblacionales, metropolitanos o turísticos, en una imaginativa
adaptación de la programación del plan al “tempo” y cronología
política. Así los operadores económicos disfrutan de la seguridad
jurídica que supone que durante el plazo de un mandato corporativo
(cuatro años) se mantendrá la programación de desarrollo urbanístico
municipal aprobada al comienzo de la mismo. Se agiliza la aprobación
de dicho planeamiento permitiéndose la posibilidad que en los casos
de
las
modificaciones
puntuales,
éstas
sean
aprobadas
definitivamente por los ayuntamientos sin necesidad de acudir al
órgano autonómico. Sin embargo en el planeamiento de desarrollo se
establecen pocas novedades respecto al sistema anterior.
En el régimen urbanístico del suelo, cabe resaltar la
pormenorizada regulación, de lo usos en el suelo rústico, producto de
la experiencia de once años de la Ley Régimen Urbanístico del Suelo
Rústico 5/1987, y la distinción entre suelos urbanos consolidados y
no consolidados a efectos de las cesiones del aprovechamiento a la
Administración. Introduce también la Ley una serie de técnicas de
intervención pública en el mercado inmobiliario como son las reservas
de terrenos con el fin de incluirlos en el patrimonio público del suelo y
el derecho de tanteo y retracto.
Otra de las innovaciones previstas en la Ley se refiere a los
sistemas de ejecución del planeamiento o gestión urbanística. Este
aspecto se ampliaron los tradiciones sistemas de gestión para
adaptarlos a la dinámica actividad privada, así como se desvincula la
iniciativa del proceso urbanizador de la titularidad dominical del
suelo, permitiéndose que el profesional de la actividad constructora e
inmobiliaria, pasado un plazo razonable de un año, pueda sustituir al
propietario y evitar la especulación del suelo. Asimismo se introduce
con naturalidad la figura de la sociedad mercantil en la gestión
urbanística y se regula pormenorizadamente con el convenio
urbanístico, lo que redunda en beneficio de la seguridad jurídica de
los actores del proceso urbanizador y edificatorio.
Pocas novedades respecto a la tradición legislativa anterior
presenta la intervención administrativa en el uso del suelo en los
artículos dedicados a la intervención en el uso del suelo, las licencias
y la disciplina urbanística; salvo en cuanto a la creación de nuevos
organismos administrativos, entre los que cabe resaltar la Agencia de
Protección del Medio Urbano y Natural como administración
independiente que se encargará de la ingrata tarea de la disciplina
urbanística, mediante encomienda voluntaria de las administraciones
locales a la misma.
En suma, se consiguió promulgar por unanimidad de todos los
grupos parlamentarios presentes en el Parlamento de Canarias, una
ley que se situó en la vanguardia de la legislación urbanística
española y europea, mejorando otras leyes inspiradas en la misma
filosofía, adaptándose a las peculiaridades del medio de nuestra
Comunidad. Autónoma.
--Sexto periodo (2001-2003).En la legislatura que comenzó en 1999, se produce una quiebra
del proceso iniciado con la promulgación de la LOT de1999, pues, en
vez de producirse un desarrollo reglamentario general de sus
prescripciones y una ordenada puesta en marcha de sus instrumentos
de ordenación, después de un año y medio de inactividad, se altera la
visión integral del gobierno del territorio previsto en la LOT, dando
prioridad a medidas normativas contingentes desde la perspectiva del
sector turístico.
Así se promulga el Decreto 4/ 2001 de 15 de enero por el que
por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación
General y del Turismo de Canarias. El mismo día de la suspensión
cautelar del Decreto 4/2001 se publica una segunda edición del BOCA
(2001/066 Lunes 28 de mayo de 2001), -caso insólito y único en toda
la historia del Boletín Oficial de Canarias- en la que se inserta el
Decreto 126/2001 de 28 de mayo por el que se suspende -de nuevo
la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares
de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanísticos.
Se reitera la suspensión del anterior esta vez con fundamento jurídico
distinto, en vez de la LOT, la Ley de Turismo. Este Decreto fue
también anulado por la Sentencia de la Sala de Las Palmas del
TSJCan de fecha 19 de Junio de 2003.
Ante la conflictividad jurídica ocasionada por ambas normas, el
Gobierno de Canarias tramita ante el Parlamento la Ley 6/2001 de 28
de Julio de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio
y del turismo, que eleva de rango normativo, en esencia las medidas
cautelares de los anteriores Decretos y modificar la LOT en punto al
instrumento de ordenación territorial Directrices de Ordenación. Esta
norma-medida en las medidas cautelares utiliza la misma técnica de
los Decretos anulados de suspensión de derechos subjetivos y
caducidades ex lege de planes y licencias y autorizaciones, con las
excepciones, así como aprovecha el iter legislativo para introducir, de
manera permanente nuevas obligaciones en materia de régimen y
procedimiento administrativo local a los municipios.
En desarrollo de esta norma legal se promulgan los Decretos
127/2001 de 5 de Junio por el que se regula el procedimiento de
formulación y aprobación de las Directrices y el Decreto 176/2001 de
6 de septiembre por que se acordó el inicio –de nuevo- de la
redacción de las Directrices de Ordenación General y del Turismo.
Las Directrices se han tramitado a partir del mes Octubre de
2001 aprobándose por Ley 19/2003 de 14 de abril, que además del
artículo único que aneja el texto de las Directrices de Ordenación
General y el turismo de Canarias, añade Ocho disposiciones
adicionales y siete transitorias, introduciendo preceptos materiales de
modificación a la regulación por la LOT de los Planes Territoriales
Especiales, el régimen jurídico de los suelos urbanos y urbanizables y
otras cuestiones de la LOT [arts. 23.5, 32.2.B.2), 36.1.a), 71.1.a),
72.2, 97.b.1), 175.1]. Se modifica la Ley de Ordenación del Turismo,
la reciente Ley 2/2003 de Vivienda y se procede ex lege a modificar
las clasificaciones de suelo operada por los planes generales y
parciales aprobados, así como, en la línea de las normas anteriores
se, suspenden instrumentos de ordenación urbanística y licencias, así
como se caducan las licencias y autorizaciones que incurran en
alguno de los supuestos previstos en la Ley.
--Sexto periodo (2001-2003).En la legislatura que comenzó en 1999, se produce una quiebra
del proceso iniciado con la promulgación de la LOT de1999, pues, en
vez de producirse un desarrollo reglamentario general de sus
prescripciones y una ordenada puesta en marcha de sus instrumentos
de ordenación, después de un año y medio de inactividad, se altera la
visión integral del gobierno del territorio previsto en la LOT, dando
prioridad a medidas normativas contingentes desde la perspectiva del
sector turístico.
Así en lugar de articular por los poderes públicos competentes,
políticas que contribuyeran a implantar los principios generales
establecidos en los arts. 2 y 3 de la Ley del Territorio, en especial el
desarrollo sostenible, preservación de la biodiversidad, gestión
ordenada de los recursos naturales y la utilización eficiente del suelo
de acuerdo con su aptitud natural y proceder al desarrollo
reglamentario y de instrumentos de ordenación que el sistema de
gobierno integral del territorio previsto en la LOT necesitaba
imperiosamente para su completud, un desarrollo reglamentario, por
cuanto, en aras de no extender más el ya prolijo articulado de la
misma [por otra parte imprescindible en el sector del ordenamiento
en el que estamos], numerosas cuestiones se regularon en su núcleo
esencial, a la espera que la norma reglamentarias, -mas concisas y
extensas por naturaleza-, completaran el sistema.
Esta idea del legislador de 1999, resulta truncada a partir del
comienzo de la legislatura 1999-2003, pues, en vez de aplicarse a la
rapída promulgación de los reglamentos de necesario desarrollo de la
LOT, cuyos textos de trabajo estaban ya redactados, y poner en
marcha la formulación y/o adaptación de los instrumentos de
ordenación territorial previstos, se enfrasca en un discurso huero de
desarrollo sostenible y limitación del crecimiento urbanizadoredificatorio con destino turístico, que lleva a que parte del Gobierno
inicie un proceso denominado Pacto por el Desarrollo Sostenible, al
estilo del anterior Pacto por el Territorio y otra parte sea mas
partidaria de una actuación normativa de urgencia que propicie una
pretendida paralización drástica del crecimiento.
En el discurso de investidura del candidato y luego Presidente
del Gobierno de Canarias, este solicitó el mayor consenso para
abordar uno de los cinco temas que consideraba estratégicos para
Canarias, (sic) “la definición de un modelo de desarrollo básico y los
límites y ritmos de crecimiento que pueden soportar nuestras islas”
(D.S. del P.C. V legislatura, nº 3, pag. 4) añadiendo que pretendía
llevar a cabo una planificación integral del territorio que defina los
equilibrios entre conservación y desarrollo sostenible, propiciando la
mayor internalización de la renta generada en Canarias, que se
desarrollaría la LOT, ordenando un modelo que permita un menor y
mas racional consumo de suelo, insistiendo en la concertación de ese
objetivo.
Estos deseos confluyen en el seno del Gobierno constituido en
dos posturas, la de aquellos que propiciaban un pacto por el
desarrollo sostenible y los que estaban mas a favor de posturas
“normativistas” de utilización del BOC mediante normas prospectivas
que suspendieran la actividad del sector. Comoquiera que durante
todo el año 2000 se airean por los medios de comunicación todos los
desencuentros y se airea una y otra vez la inminencia de una
“moratoria turística”, se propicia un atropellada puesta en marcha de
todas aquellas promociones urbanísticas y edificatorias aprobadas o
en tramitación, sobre todo en la segunda mitad de año. Por lo que en
el Gobierno triunfa la tesis “normativista” y de manera improvisada y
pretendidamente por sorpresa se publica el Decreto 4/2001 de 15 de
enero por el que por el que se acuerda la formulación de las
Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias que
instauraba, en la parte mas directa e inmediatamente coercitiva del
mismo una serie de drásticas medidas cautelares respecto a la
actividad ordenadora y ejecutora de las administraciones públicas
municipales y lo operadores urbanísticos4.
4
a) la suspensión por el plazo de un año, sin perjuicio de la ampliación de dicho plazo hasta un máximo de dos años de: 1. La
tramitación y aprobación de los Planes Territoriales Parciales, definidos en el artículo 23.2 del Texto Refundido de las Leyes de
Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que incidan en la ordenación de cualquier tipo de uso
turístico. 2. La tramitación y aprobación de las modificaciones y revisiones parciales de los instrumentos de planeamiento general
(Planes Generales y, en su caso, Normas Subsidiarias), y de los planes y normas de Espacios Naturales Protegidos, cuando permitan
el uso turístico, salvo los establecimientos a los que se refiere el número 7 del presente apartado. 3. La tramitación y aprobación de
los instrumentos de planeamiento general (Planes Generales y, en su caso, Normas Subsidiarias), y de los planes y normas de
Espacios Naturales Protegidos, así como de sus revisiones, cuando permitan el desarrollo de uso alojativo turístico, con la excepción
de los establecimientos señalados en el número anterior, salvo que se limiten exclusivamente, respecto de dicho uso, a adaptar las
determinaciones del planeamiento general vigente al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de
Espacios Naturales de Canarias, sin introducir ningún cambio sustancial más que los estrictamente exigidos para posibilitar la
aplicación del nuevo régimen legal o cuando el cambio tenga por objeto la reducción de la superficie calificada o la capacidad
alojativa con destino turístico sin incluir nueva clasificación, categorización o calificación de terrenos en que se permita tal uso. 5.
La tramitación y aprobación de los planes parciales de ordenación, así como de sus modificaciones puntuales o revisiones, en cuyo
ámbito se admita por el planeamiento vigente cualquier tipo de uso turístico alojativo salvo los establecimientos mencionados en el
apartado 3 del artículo 35 de la Ley 7/1995, de Ordenación del Turismo de Canarias, introducido a través de la Ley 2/2000, de 17 de
julio.La anterior suspensión no afectará a los actos que tengan por objeto únicamente la subsanación de reparos impuestos por la
Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en el acuerdo de aprobación definitiva. 6. La tramitación y
aprobación de proyectos de urbanización, cuando tengan por objeto la ejecución o el desarrollo de las determinaciones del
planeamiento sobre sectores de suelo urbanizable o apto para urbanizar y unidades de actuación en suelo urbano, en los que el
planeamiento vigente admita cualquier uso turístico distinto de los establecimientos mencionados en el apartado 3 delartículo 35 de
la Ley 7/1995, de Ordenación del Turismo de Canarias, introducido a través de la Ley 2/2000, de 17 de julio. 7. El otorgamiento de
toda licencia de edificación de obra nueva de establecimientos turísticos alojativos, o de ampliación de los mismos, salvo en los
siguientes casos:
a) Que se trate de establecimientos turísticos alojativos de turismo rural.
b) Que se trate de establecimientos hoteleros con categoría mínima de cuatro estrellas que en unidad de explotación constituyan
complemento de actividades e instalaciones de ocio (campos de golf y puertos deportivos, así como complejos temáticos cuya
actividad sea calificada como turística por el Gobierno de Canarias conforme establece el artículo 2 de la Ley 7/1995, de 6 de abril,
de Ordenación del Turismo de Canarias) de características y dimensiones tales como para definir por sí solos al conjunto de la
explotación, o de salud (servicios de balneario, medicina preventiva, regenerativa y de rehabilitación), estos últimos una vez que el
Gobierno determine reglamentariamente el tipo de establecimientos que debe entenderse comprendidos dentro de esta modalidad.
c) Que se trate de los establecimientos mencionados en el apartado 3 del artículo 35 de la Ley 7/1995, de Ordenación del Turismo de
Canarias, introducido a través de la Ley 2/2000, de 17 de julio.
d) Que se trate de una intervención de renovación o sustitución sobre un establecimiento turístico existente con la finalidad de
cualificar y mejorar su calidad turística, sin que en ningún caso pueda suponer un incremento de la densidad turístico alojativa
preexistente.
Dicho Decreto 4/2001, además del secretismo, la opacidad y la
intención de sorpresa, que en su apresurada elaboración se
pretendía, concitó la falta de consenso, y por lo tanto el rápida
posicionamiento en su contra de los operadores urbanísticos
municipales y privados, ya que adolecía de graves carencias técnicojurídicas de carácter elemental que le hacían especialmente
vulnerable a la impugnación jurisdiccional (como se confirmó mas
tarde , primero en la suspensión cautelar por Auto de la Sala de Las
Palmas del TSJCan de fecha 28 de Mayo de 2001 y mas tarde en la
Sentencia de dicha Sala de fecha 19 de Diciembre de 2002).
La razones jurídicas para tal declaración de nulidad fueron las
siguientes:
A) inexistencia de expediente administrativo.B) La Naturaleza Jurídica.Fue promulgado con la categoría normativa de Decreto, sin
embargo, en el penúltimo párrafo de su Preámbulo y el pie de recurso
que se ofrecía, se hacía constancia explícita de su pretendido carácter
de acto administrativo.
En efecto, el acuerdo del Gobierno pretendía haberse limitado a
cumplir lo previsto en los artículos 15 y 16.1 de la LOT, de aprobar el
trámite de la iniciativa para la formulación –redacción o elaboracióndel instrumento de ordenación de los recursos naturales y del
territorio regulado con el título de Directrices de Ordenación (en
adelante DO) y encomendarle la formulación de las mismas a la
Consejería competente en materia de Ordenación Territorial y
Urbanismo, así como [en adición a lo previsto en la LOT] a la de
Turismo y Transporte. Promulgándose además, una suspensión
cautelar de planeamiento urbanístico y licencias, presuntamente con
la cobertura legal en el artículo 14.6 de la citada LOT.
Sin embargo, existían fundadas razones para sostener que
estabamos ante el ejercicio de la potestad reglamentaria
del
Gobierno prevista en los artículos 33 y siguientes, de la Ley del
Gobierno, 1/ 1983, que habrá debido someterse al procedimiento de
8. Para las islas de El Hierro, La Gomera y La Palma, el plazo al que se refiere el presente apartado
Sexto será de seis meses, ampliable hasta un máximo de un año, en lo relativo a la suspensión de
licencias de edificación de obra nueva de establecimientos turísticos alojativos o de ampliación de las
mismas, con las excepciones expresamente establecidas en el número 7 anterior. Contra el presente
acto, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso potestativo de reposición en el
plazo de un mes contado a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias
Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de dos meses contados a
partir del día siguiente al de publicación de este acto en el Boletín Oficial de Canarias, advirtiéndose que
de interponer el recurso potestativo de reposición, no se podrá formular el contencioso-administrativo
hasta que no haya recaído resolución o haya transcurrido el plazo de resolución y notificación
correspondiente, todo ello sin perjuicio de que los interesados puedan interponer los recursos que
estimen oportunos. Dado en Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de enero de 2001.
elaboración previsto en dicha Ley y con cumplimiento de otras de
aplicación, tanto desde el punto de vista formal, como desde el punto
de vista material:
Desde el punto de vista formal, por cuanto por medio
de su contenido se innovó el ordenamiento jurídico, con
voluntad de permanencia en el mismo del Decreto, no
agotándose en el mero cumplimiento de lo
preceptuado, siendo susceptible de una pluralidad
indefinida de cumplimientos y ordenando la vida
económica y social, con consecuencias jurídicas en las
materias de economía, ordenación del territorio,
urbanismo, edificación y turismo.
Desde el punto de vista material, el contenido del
Decreto, correspondía al de un reglamento ejecutivo
excediendo a una resolución pues el cumplimiento del
art. 16.1.b) segundo párrafo, de la LOT, precisa ser
desarrollado por una disposición de carácter general,
que complete el marco jurídico en el que habrán de
formularse las D.O., un Reglamento de los
instrumentos de ordenación territorial que deberá de
determinar:
Esta es la postura finalmente recogida por la Sentencia que lo
anulo en su F.J. TERCERO5. Otros motivos de nulidad recogidos
fueron la falta de cobertura legal de las medidas cautelares
adoptadas que exigían Reserva de Ley, vulneración de los principios
que rigen las medidas cautelares limitativas de derechos previstas en
la LOT, Vulneración del principio de objetividad y de igualdad (falta de
justificación de
los regímenes especiales, Arbitrariedad y
retroactividad de una disposición restrictiva de derechos (art.9 de la
CE y 62 LRJAPYPAC, Vulneración del principio de seguridad jurídica y
confianza legítima, El Decreto impugnado generó responsabilidad del
Gobierno de Canarias por inactividad y negligencia en el ejercicio de
5
“…En primer lugar, del examen del Decreto resulta que nace como un conjunto que ha de pasar a integrar el Ordenamiento
Jurídico con carácter normativo. De la simple lectura del mismo ya se aprecia su vocación de permanencia pues es manifiesto que
no se agota mediante un acto único aplicativo sino que establece el procedimiento para la aprobación de las Directrices de
Ordenación. Por un lado el criterio ordinamental, y por otro, el de la consunción, caracterizan la actuación administrativa como
disposición general.
No es posible ver el objeto del recurso el instrumento o forma de cumplimiento de un solo acto sino el nacimiento de una
sucesión de ellos.
El Tribunal Supremo declaró en sentencia de 27 de octubre de 1975 (RJ 1975/3615), que la Disposición General se
distingue del acto administrativo por la condición ordinamental de la primera, frente al carácter ordenado del segundo, y lo reitera la
S. de 17 de enero de 1977 (RJ 1977/148) al declarar que reviste los caracteres de un disposición general cuando ha de pasar a
integrarse en el Ordenamiento jurídico con carácter normativo por tiempo y vigencia indefinidos, recogiéndose este criterio en las
Sentencias de 25 de Febrero de 1980 (RJ 1980/1055) y 20 de mayo de 1981 (RJ 1981/2109).
Por todo ello, imposible ver una simple declaración de voluntad, de deseo realizada por la Administración en el ejercicio
de una potestad administrativa distinta de la Reglamentaria pues se trata con el Decreto de dar efectividad y cumplimiento a un acto
de voluntad que formula las Directrices de Ordenación. Y aunque menos habría de verse en él un precepto ordenador de otras
actividades posteriores, no consuntivo, al no agotarse en un mero acto de ejecución y que altera el ordenamiento jurídico
preexistente. Aunque a efectos dialécticos se le atribuya una naturaleza híbrida, aún así, tal condición no le libraría del vicio
inherente a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, vicio que
produce indefectiblemente la nulidad del pleno derecho del acto de que se trate..”
atribuciones legalmente conferidas, Se vulneraron los principios de la
relación entre administraciones públicas. Todos estos argumentos son
adverados en la sentencia que anuló en Decreto, en su F.J. CUARTO6.
6
“….En definitiva: a) contamos con un instrumento propio para la ordenación de los recursos naturales y del territorio recogido en
el art. 14.1 de la Ley; b) el objeto, determinaciones y contenido documental de dicho instrumento de ordenación general ha de
desarrollarse reglamentariamente como el resto de las figuras de planeamiento que recoge el T.R.L.O.T. (artículo 14.5); c) dicho
desarrollo reglamentario no se produjo y el Decreto impugnado contiene trámites como información pública y consulta de las
administraciones afectadas no establecidas en el art. 16 que establece únicamente el procedimiento de las Directrices de Ordenación
en lo referente a iniciativa y aprobación definitiva; d) no cabe acudir al Decreto Estatal supletorio pues en éste no se prevé la figura
de las Directrices que como se dice en el Preámbulo del Decreto, se trata de un instrumento propio, en idéntica dicción a la del art.
15 del TRLOT “que constituyen el instrumento de planeamiento propio del Gobierno de Canarias que integra la ordenación de los
recursos naturales y del territorio.”
“….No existiendo el marco para formular las Directrices al no haber desarrollo reglamentario y como quiera que se hizo sin el cauce
adecuado para ello, es nulo el Decreto impugnado conforme al art.62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común…”
El mismo día que se hace público el Auto de 28 de mayo 2001, por el
que se suspendió el Decreto 4/2001, antes estudiado, se acuerda en
sesión del Consejo de Gobierno, convocada por urgencia al efecto y
se publica en una segunda edición del BOCA (2001/066 Lunes 28 de
mayo de 2001), -caso insólito y único en toda la historia del Boletín
Oficial de Canarias- en la que se inserta el Decreto 126/2001 de 28
de mayo por el que se suspende -“de nuevo” y con la evidente
intención de soslayar la eficacia del referido Auto- la vigencia de las
determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de
los Instrumentos de Planeamiento Urbanísticos7. Por razones obvias,
el referido Decreto no es difundido sino hasta el día siguiente, el 29
de mayo, al abrirse las puertas del Servicio de Publicaciones de la
Consejería de la Presidencia, siendo mas que evidente el que a pesar
de sus pesquisas, no les fue posible a los medios de comunicación
reproducirlo hasta sus ediciones del día 30 del mismo mes.
Demorándose su entrada en vigor hasta veinte días después (art.
2º.1 CC), por no establecer disposición expresa en el mismo, en
sentido contrario. En efecto el DECRETO 126/2001, de 28 de mayo,
por el que se suspende la vigencia de las determinaciones turísticas
de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de
Planeamiento Urbanístico, tiene una finalidad expresamente
formulada como es:
“Primero.- Suspender, en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria y
Tenerife, la vigencia de las determinaciones turísticas contenidas en los planes insulares
de ordenación para su revisión y adaptación al Capítulo Primero del Título IV de la Ley
7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.
Segundo.- Suspender, con igual objetivo y en el ámbito territorial de Fuerteventura,
Gran Canaria, Lanzarote y Tenerife, la vigencia de las determinaciones relativas al uso
turístico contenidas en los instrumentos de planeamiento urbanístico, y, en
consecuencia, el otorgamiento de licencias de edificación de obra nueva de instalaciones
y establecimientos turísticos o de ampliación de los mismos.”
El Decreto citado incurre en numerosos motivos formales y
materiales, que le hacen acreedor de predicar del mismo su nulidad.
Se ha utilizado fraudulentamente las técnicas de suspensión
administrativa de aprobación de planeamiento urbanísticos y actos de
otorgamiento de licencia de obras, previsto en la Ley de Ordenación
del Turismo de Canarias para un fin alejado de las mismas, y con
evidente mala fe, ya que se toma la medida, seis años después de la
entrada en vigor de la citada Ley, cuando ya existe planeamiento de
ordenación territorial y municipal aprobados, adaptados a la misma y
el resto de los PIO que han superado la fase de información pública.
Los posibles motivos de nulidad han sido recogidos en las Sentencias
del TSJCan, Sala de las Palmas que han anulado el Decreto (entre
otras la S. de 19 de Junio de 2003 nº 327/03 y la citada
anteriormente de septiembre):
7
Comportamiento elusivo que ha sido evidenciado en el F.J. nº 5º de la STSJCan, sala de Las Palmas, de 5 de septiembre de 2003,
nº 477/03, por la que se anuló en primera instancia este Decreto.
a) Su controvertida Naturaleza Jurídica.b) Vulneración del derecho previsto en el art. 105 de la C.E.c) Vulneración de los principios que rigen las medidas
cautelares limitativas de derechos previstos en el TRLOTENC.e) Falta de proporcionalidad y de racionalidad de la medida.f) Vulneración del
149.1.1º de la C.E. .-
principio
de
igualdad
territorial.
arts.
g) Vulneración del art.103 De la LJCA.- El objetivo del Decreto
126/2001, era la desnaturalización de la resolución de suspensión
adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Auto
dictado en fecha de 25 de mayo de 2001.
Ante la debilidad jurídica de los Decretos anteriores, el Gobierno
opta por tramitar por el procedimiento de urgencia una Ley-medida
(La Ley 6/2.001, de 23 de julio, de medidas urgentes en materia de
ordenación del territorio y del turismo de Canarias) que recoja lo
esencial de las prescripciones de aquellos, pero “blinde” las medidas
de los recursos contencioso-administrativos.
Dicha ley-medida excede de lo que podría denominarse “el
espacio de libertad de configuración del legislador” (STC 194/1989);
ya que desde su origen, no es más que la elevación de rango de los
Decreto 4/2.001, y 126/ 2.001 ya anulados por el TSJCAN, para
blindar sus medidas frente a cualquier recurso, directo e indirecto por
parte de los ciudadanos a los que se le aplican, no dejando de ser
una ley-medida de aplicación a un grupo de ciudadanos constituidos
por aquellos que tienen otorgado algún tipo de autorización
administrativa o aprobado algún plan de urbanismo, y están en un
momento u otro de su proceso de aprobación o ejecución, estando en
el objetivo final del Parlamento que la ratifica, el eludir las posibles
indemnizaciones por responsabilidad patrimonial a las que su
arbitraria actuación diera lugar.
De la propia tramitación de la Ley se puede apreciar su
precipitación, improvisación y vulneración de las reglas anteriormente
reseñar de ejercicio de la potestad legislativa: Si el 28 de mayo de
2001 el TSJCan suspendió el Decreto 4/ 2001, en la misma fecha se
promulgó el D. 126/2001 y apenas quince días después, el 14 de
junio de 2001 se admite por la Mesa del Parlamento el proyecto de
Ley de medidas urgentes, con un contenido idéntico de aquellos
Decretos, como asunto urgente tratado fuera del Orden del Día (B.O.
Parlamento de Can , nº 134 de 15 de junio), el 26 de Junio se
desestima una enmienda a la totalidad del Grupo Parlamentario
Socialista que advertía entre otras cuestiones de la invasión por el
proyecto de competencias locales, de vulneración del principio de
seguridad jurídica …etc. El 26 de Junio la Mesa acuerda, también
fuera del orden del día, habilitar los días precisos del mes de Julio
necesarios para su tramitación. El 28 de Junio se acuerda la
tramitación por el trámite de procedimiento abreviado. Durante el
periodo de enmiendas solo se admiten las de los Grupos que apoyan
al Gobierno y de su redacción se deduce claramente que se tratan de
apostillas técnicas al primitivo texto, para endurecer y ampliar las
medidas de los anteriores Decretos (BOPC nº 156 de 11 de Julio),
Debe resaltarse que en este trámite se introducen modificaciones a la
norma de cabecera del sistema normativo la Ley de Ordenación del
Territorio (TR 1/2000), tan importantes como que en el art. 16 de la
misma se elevan de rango las Directrices de Reglamento a a Ley , y
finalmente en el Pleno del 18 de Julio de 2001 se aprueba. El propio
Consejo Consultivo en su Dictamen de 25 de Junio (nº 76/2001) se
quejaba de la falta de tiempo que se le otorgaba para dictaminar un
Proyecto de Ley de “materia de especial complejidad y trascendencia
practica“.
Cierto es que la ley, como categoría normativa ya no puede ser
concebida como expresión directa de la voluntad popular, sino de la
mayoría parlamentaria, la ley es una fuente del derecho sometida a la
Constitución y al Derecho (art. 9 CE); cuando la Constitución dice que
la “ley es la expresión de la voluntad popular” (art. 66 CE) esta nota
no anula la voluntad popular de la que la Constitución procede, sino
que utiliza el concepto de voluntad popular para aludir al pueblo,
como sujeto del ordenamiento jurídico, como poder constituido8. En
este sentido, la elevación de rango de las medidas de coyuntura
económico-territorial establecida en los Decretos 4/2.001 y
126/2.001, supuso hurtar a parte de esa voluntad popular,
constituida por el grupo indeterminado de los ciudadanos afectados,
la posibilidad de recurso, frente a los preceptos de la misma, y tener
que utilizar la vía indirecta de los actos aplicativos de ella. Por lo que
en una primera conclusión, esta ley vulneraba el principio
democrático exigible, del artículo 66.1 de la CE y correlativo del
Estatuto de Autonomía de Canarias; ya que entre las tres posibles
perspectivas de este principio democrático, i) implica que la ley
autonómica debe surgir en el marco constitucional y estatutario y no
ser la expresión contra una parte de esa voluntad popular, ii) en
segundo lugar, el principio democrático significa también la exigencia
de responsabilidad sobre la base de la ley, ante el pueblo o los
tribunales surgidos del mismo, por la actuación del legislador y el iii)
es la necesidad de una ley que va a lesionar derechos subjetivos que
contenga las medidas necesarias para indemnizar o paliar aquellas
lesiones.
8
Oscar Alzaga, Derecho Político Español, T.I , pag 290 y ss.
La ley o fuerza de la ley no es de expresividad ilimitada, ya que
debe cumplir con unas características que en este caso no se
cumplen, entre ellas la de generalidad estamos en este caso, ante
una ley-medida o ley de casos singulares, cuestión que si bien no
puede discutirse la capacidad de la norma para su abordaje, ello
requiere unos requisitos constitucionales que la presente ley no
respeta, a saber9: i) ha de respetar el sistema de distribución de
competencias entre los TRES niveles político-administrativos; ii) ha
de ser compatible con el principio de igualdad (art. 14 CE) y iii) ha de
estar sometida al principio general de interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos del art. 9 CE. A ello debemos añadir el
respeto al principio de jerarquía normativa y respeto al espacio
constitucional del reglamento o desarrollo normativo por los poderes
públicos implicados y afectados en sus intereses en el ámbito
regulado por la ley. Si bien no existe en nuestro ordenamiento
reserva reglamentaria ni exclusión de la norma legal si, en
cumplimiento del principio de jerarquía normativa, la ley debe de
arbitrar los mecanismos para que las distintas Administraciones
públicas en presencia, incluyendo a la Administración municipal,
actúen cada una en el marco de su competencia, en aplicación de las
prescripciones
de
la
mismas.
No
es
jurídicamente
ni
constitucionalmente aceptable, el que, desde sede legal, se excluya
del plano de la legalidad a un sinnúmero inconcreto de actos
reconocedores de derechos subjetivos, trasladando la carga de la
prueba de su inocencia o situación de legalidad a los ciudadanos.
Para Muñoz Machado10, las leyes singulares tiene en todo caso,
un componente o contenido material que al menos en parte es
actividad ejecutiva o administrativa. Parte este autor de la idea de
apostar por el nuevo lugar de la ley en el Estado Social, Democrático
y de Derecho, desde el punto de vista material, puesto que el
concepto de ley formal ha quedado desfasado, entiende aquel no
como cualquier norma emanada del Parlamento y que se intitule
como tal ley o norma con rango o fuerza de ley, sino aquellas
disposiciones que procediendo de Parlamentos se refieran a
determinadas materias reservas a las mismas y siguiendo
determinados procedimientos. Con el concepto material de ley el
poder del parlamento queda circunscrito a regular determinadas
materias, asegurando la esfera propia de la administración que el
concepto formal no protege11. En el análisis de las leyes medida o
leyes de caso concreto, las leyes no siempre tienen que ser
generales, como advierte Muñoz Machado12, que citando a Carl
Schmitt la aceptación de leyes de medidas particulares que
concretizara el derecho, llevaría a que “si el legislador usara las leyes
9
Santamaría Pastor, op. cit. Tratado , TI, pag 215
Santiago Muñoz Machado , Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, T.I, Cívitas 2004., pags.346 a 402
11
op. cit, Muñoz Machado pag 347.
12
Op. cit Muñoz Machado pag 356
10
para expedir ordenes o dictar mandatos, concretos, o producir actos
administrativos, seria que se generaría una especie de despotismo
del legislativo que extinguiría la división de poderes”. Es exigible que
una ley que se vista con todas las garantías de derecho, sometida a
un procedimiento, lo contrario puede conculcar principios como del de
igualdad, debiéndose distinguir entre ley y medidas, pues de lo
contrario, llegariamos (escribe Muñoz Machado, citando a Schmitt) a
las denominadas “ordenanzas con fuerza de ley” que adoptaba con
frecuencia el 3º Reich. En nuestro ordenamiento la jurisprudencia
del TC ha tenido ocasión de abordar el tema de las leyes singulares
en los pronunciamientos sobre el Real Decreto-Ley de expropiación
de RUMASA, en especial las SsTC 111/1983 y la 166/1986, de las que
Muñoz Machado13 deduce los criterios legitimadores del ejercicio de
esta potestad legislativa:1) la CE no impide el carácter singular de las
leyes, en algunos casos las permite expresamente (ex art. 128.2 CE)
sin embargo ha de observarse el principio de igualdad (art. 14).2)las
leyes singulares tiene un contenido material ejecutivo o
administrativo, por lo que, debe respetar el principio de separación de
poderes, [art. 66.2 Cortes Generales, art. 97 Gobierno] y no producir
desequilibrios. Cuando el objeto de las leyes singulares es validar o
convalidar actuaciones administrativas anuladas por los Tribunales,
como el caso que nos ocupa, deben proscribirse las validaciones
legislativas cuando son limitativas de derechos, o contenido
sancionador (art. 25 y 26 CE), contienen una regulación imprevisible
o incierta pues se vulneraría el art. 9 CE en punto a la seguridad
jurídica y ley cierta (SsTC 120/96, 113/87, 26/94, 122/87, 137/97,
142/99, 13/2003). El dictamen del Consejo Consultivo (76/2001) en
su apartado II.2 advierte del posible incumplimiento del art. 9.3 CE
en cuanto al respeto a la jerarquía normativa.14
La Ley 6/2.001, vulneró la distribución competencial entre la ley
y el reglamento. Sin bien resulta claro, desde la construcción de
GARCÍA DE ENTERRÍA15, el principio de vinculación positiva de la ley
por parte del reglamento. Esto es, el poder ejecutivo titular de la
potestad reglamentaria, tiene un doble límite: i) negativo, pues no
puede contradecir a la ley, y ii) positivo, por cuanto no tiene un
espacio constitucional reservado al mismo. Ha de reconocerse que la
potestad reglamentaria es tan originaria como la potestad legislativa,
de tal forma, que el Gobierno de la Nación (art. 97 CE) el poder
ejecutivo de Canarias (art. 40.2 Estatuto de Autonomía de Canarias y
arts. 33 y ss. de la ley 1/83 del Gobierno y de la Admón. P. De la
CC.AA. de C.) y las administraciones municipales (art. 4.1.a) de la
LRBRL) ostentan una potestad reglamentaria originaria de espacio de
desarrollo normativo de la ley, que no puede ser ignorado por ésta y
pasar a ocupar todo el espacio normativo sin dejar ninguno al
13
op. cit. Pag 369.
Vid también en este sentido L. Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, ed 2003, Ariel, pag 250 y 251
15
Curso de Dcho. Administrativo, T.I
14
ejercicio de la potestad reglamentaria de desarrollo de la ley a las
administraciones publicas canarias, (lo cual en este caso resulta
consentido por éste, por cuanto propone esta ley de contenido
netamente reglamentario, para blindarse respecto a la incertidumbre
jurisdiccional de los Decretos 4/2.001 y 126/2.001, en los que amen
de incurrir en materia de reserva legal material , por su mala técnica
normativa pudieran, como efectivamente ya ha sido con el Decreto
4/2.001, ser susceptibles de revisión y anulación jurisdiccional. En el
caso presente, no sólo se elimina por la Ley cualquier espacio a la
potestad reglamentaria, sino que se elimina cualquier espacio a la
potestad de actuación administrativa de las Administraciones
municipales, trasladando la obligación de actuación administrativa a
los ciudadanos. En suma, como expresa Alzaga16 en el sistema de
fuentes de los modernos estados de derecho, y ante la presencia de
“composición electiva, es decir, representativa y democrática, de los
tres niveles político administrativo, nacional, estado autonómico y
local, la primariedad de la Ley no se puede explicar tan sólo en base
al principio de legitimación democrática, y al de las respectivas
competencias territoriales sino además al sutil criterio sobre el
alcance de los intereses al que afectará la norma, en otras palabras,
hay que entender a que normas inciden sobre los intereses generales,
es el caso de las leyes, y cuales lo hacen sobre intereses locales
particulares, a ordenar por reglamentos y ordenanzas municipales”.
El derecho a un procedimiento administrativo con todas las garantías
y derecho al tramite de audiencia (art. 105 de la CE).Se ha infringido con la prescripción legal (arts. 2, 4 y DA 5ª) el
antedicho principio constitucional y se ha producido indefensión de los
afectados por falta de un procedimiento administrativo con todas las
garantías y con audiencia de los autorizados, conforme al art. 24 y el
105 de la CE, asimismo se ha ignorado la legislación del
procedimiento administrativo común de las Administraciones, arts. 3
y 4 a) y b), 9 de la Ley 30/1992.17 Las licencias como actos
declarativos de derecho no pueden ser caducadas directamente por
una ley equivalente, sin procedimiento contradictorio a una actuación
por la vía de hecho o de plano, por medio de una determinación
prospectiva normativa en sentido negativo, que traslada la carga de
la prueba sobre las situaciones de legalidad al promotor de la misma.
Porque incide en total arbitrariedad normativa (art. 9 de la CE),
puesto que se establece la traslación y carga de una prueba diabólica
de los ciudadanos, ya que la norma se publica el 28 de julio de 2.001,
y se da un mes para presentar, por los afectados, la documentación
exigida por la Ley, periodo que incluye todo el mes de Agosto, que
como de todos es conocido, aunque a efectos administrativo no es
inhábil, si a efectos reales, las actividades sociales y económicas de la
16
17
Derecho Político español, Tomo I, pág. 292 y ss
STC 61/1985, 105/1995, ATC 232/1983.
población. La norma está estudiada para hacer el máximo daño
posible y dejar en la indefensión, a los posibles afectados por la
misma (art. 24 de la CE). Se invierte la carga de la prueba
imponiendo a los propietarios el gravámen de acreditar
fehacientemente ante la administración autonómica sus condiciones
de legalidad. Se vulnera en este sentido la jurisprudencia consolidada
sobre la situación de los administrados en el procedimiento
administrativo y en especial el de la carga de la prueba y el de
inocencia (art. 24.2 y 105 de la CE). Pero es que además se vulnera
el art. 149.1.18 de la CE, se vulneran los principios que rigen el
procedimiento administrativo de actuación y aplicación de las normas.
Asimismo dicha Ley Medida desconoce toda la línea jurisprudencial
sobre la naturaleza jurídica de la caducidad de las licencias
urbanísticas y su carácter de acto de naturaleza restrictiva de
derechos a aplicar mesuradamente y con tramitación de un
procedimiento administrativo en el que conste audiencia al
interesado, previa emisión de informes técnicos, acreditamiento y
ponderación de todas las circunstancias concurrentes, incluida sobre
todo la que haya podido determinar la inactividad del titular de la
licencia y declaración formal, afecta al derecho constitucional a la
libre empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 de la
CE) y el art. 139 CE en cuanto al derecho a la igualdad territorial. Ha
producido una grave y desmesurada intervención en el mercado sin
motivo justificativo conforme al art. 38 de la CE. La publificación y
sometimiento a planificación centralizada (CCAA) de la actividad
económica del turismo se ha realizado al margen de los mecanismos
previstos en los arts. 128 y 131 de la CE, y vulnerando el núcleo
esencial del derecho fundamental reconocido en el art. 38 (STC
37/1981 de 16 de nov.). Se contradice el art. 13 de la Ley de
Ordenación del Turismo, norma de cabecera del sector que manifiesta
que la actividad turística empresarial es libre. La jurisprudencia del
TC, SsTC 83/1984, 64/1990 y 225/1993 delinean los perfiles de ese
derecho y excluye las intervenciones normativas sobre el mismo de
carácter oportunistas y arbitrarias que afectan al contenido primario
del derecho (STC 61/1997, STC 164/2001). Las condiciones básicas
de ejercicio del derecho a la libertad de empresa en el sector del
turismo no pueden ser desplazadas por la competencias ordenadora
de la CCAA que la ha convertido no ya en una actividad económica
intervenida, sino en mano pública, vulnerando además el art. 139 CE
(STC 96/2002), también puede afectar al art. 139 CE en cuanto a la
protección de los ciudadanos y su estatuto ciudadano de derechos y
deberes en cualquier parte del territorio nacional, (STC 52/1988),y en
consecuencia la unidad de mercado y libertad de circulación de
capitales, servicios y mano de obras (STC 88/1986, 64/1990,
319/1993). Vulnera los principios que rigen los procedimientos de
limitación y ablación de derechos subjetivos sobre la propiedad (art.
33.3 CE) Delineado el contenido del derecho a la propiedad urbana
por la STC 61/1997, y su sometimiento al principio de legalidad
formal, (STC 37/1987) pero no cualquier ley sino una norma no
contingente y derechamente dirigida a su ablación discriminatoria, la
privación de los derecho subjetivos otorgados por el cumplimiento del
planeamiento vigente, no puede ser efectuada sino mediante la
fijación en sede legal del pertinente reconocimiento de indemnización,
de la causa expropiandi y de su conformidad con las Leyes -no solo
con la ley singular expropiadora- (STC 111/1983 RUMASA I ; STC
166/1986 RUMASA II y 6/1991 RUMASA III).
Por ultimo, pero no lo menos importante, La ley 6/2001
vulnera, por exclusión, el espacio normativo y de actuación de las
administraciones locales, citándose, por todas la STC de 159/2001 de
5 julio que define y concluye los criterios sobre este tema. En el FJ
4·el TC efectúa un resumen cronológico de su doctrina acerca de la
autonomía local, que es imprescindible reproducir: “4. Sobre el
concepto y el contenido de la autonomía local y el ámbito
competencial que han de respetar, en relación con ella, los
legisladores estatal y autonómicos, tempranamente dijimos que la
autonomía local «hace referencia a la distribución territorial del poder
del Estado en el sentido amplio del término, y debe ser entendida
como un derecho de la comunidad local a participar, a través de
órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos
le atañen, constituyendo en todo caso un poder limitado que no
puede oponerse al principio de unidad estatal» (SSTC 4/1981, de 2
de febrero, F. 3, y 32/1981, de 28 de julio, F. 3, doctrina
posteriormente reiterada, entre otras, por las SSTC 27/1987, de 27
de febrero, F. 2, 170/1989, de 19 de octubre, F. 9, o 109/1998, de
21 de mayo, F. 2). Esta noción es muy similar a la que luego fue
acogida por la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985
(ratificada por España en 1988), cuyo art. 3 («Concepto de la
autonomía local») establece que «por autonomía local se entiende el
derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y
gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco
de la ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus
habitantes». Asimismo ya desde la STC 32/1981, de 28 de julio, F. 3,
dijimos que los arts. 137, 140 y 141 CE contienen una garantía
institucional de las autonomías provincial y municipal, en el sentido
de que no prejuzgan «su configuración institucional concreta, que se
defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del
reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la
Constitución garantiza». Ello significa que la Constitución no precisa
cuáles sean esos intereses respectivos del art. 137 CE, ni tampoco
cuál el haz mínimo de competencias que, para atender a su gestión,
el legislador debe atribuir a los entes locales. De modo que (según
hemos venido señalando, entre otras, en la STC 109/1998, de 21 de
mayo, F. 2) «la garantía institucional de la autonomía local no
asegura un contenido concreto ni un determinado ámbito
competencial, “sino la preservación de una institución en términos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social en cada tiempo y lugar”, de suerte que solamente podrá
reputarse desconocida dicha garantía “cuando la institución es
limitada, de tal modo que se la priva prácticamente de sus
posibilidades de existencia real como institución para convertirse en
un simple nombre” (STC 32/1981, F. 3)». El cauce y el soporte
normativo de la articulación de esta garantía institucional es la Ley
estatal de Régimen Local (la LBRL de 1985). Esta ley puede «a priori»
contener, de un lado, tanto los rasgos definitorios de la autonomía
local, concreción directa de los arts. 137, 140 y 141 CE, como, de
otro, la regulación legal del funcionamiento, la articulación o la planta
orgánica (entre otras cosas) de los entes locales. Sólo aquellos
extremos de la LBRL que puedan ser cabalmente enraizados de forma
directa en los arts. 137, 140 y 141 CE, de cuyo contenido no
representen más que exteriorizaciones o manifestaciones, forman
parte del contenido de la autonomía local constitucionalmente
garantizada, mientras que los que se refieran a aspectos secundarios
o no expresivos de ese núcleo esencial en el que consiste la garantía
institucional, que son mayoría en el seno de la LBRL y que se
incardinan, desde el punto de vista competencial, en el art. 149.1.18ª
CE, tienen una distinta naturaleza desde el punto de vista
constitucional y ordinamental.
Esta doctrina se ha proyectado sobre el urbanismo (STC
40/1998, de 19 de febrero, F. 39), en las SSTC 213/1988, de 11 de
noviembre, 259/1988, de 22 de diciembre, 331/1993, de 12 de
noviembre, o 109/1998, de 21 de mayo. Advierte el TC que la
Administración territorial a la que el constituyente encomendó la
competencia normativa en urbanismo (las Comunidades Autónomas,
según el art. 148.1.3ª CE, pero también el Estado, cuando resulte
habilitado al efecto por otros títulos competenciales) está legitimada
para regular de diversas maneras la actividad urbanística, y para
otorgar en ella a los entes locales, y singularmente a los Municipios,
una mayor o menor presencia y participación en los distintos ámbitos
en los cuales tradicionalmente se divide el urbanismo (planeamiento,
gestión de los planes y disciplina), siempre que respete ese núcleo
mínimo identificable de facultades, competencias y atribuciones (al
menos en el plano de la ejecución o gestión urbanística) que hará que
dichos entes locales sean reconocibles por los ciudadanos como una
instancia de toma de decisiones autónoma e individualizada, pues la
autonomía local consagrada en el art. 137 CE (con el complemento
de los arts. 140 y 141 CE) se traduce en una garantía institucional de
los elementos esenciales o del núcleo primario del autogobierno de
los entes locales territoriales, núcleo que debe necesariamente ser
respetado por el legislador (estatal o autonómico, general o sectorial)
para que dichas Administraciones sean reconocibles en tanto que
entes dotados de autogobierno. En la medida en que el constituyente
no predeterminó el contenido concreto de la autonomía local, el
legislador constitucionalmente habilitado para regular materias de las
que sea razonable afirmar que formen parte de ese núcleo
indisponible podrá, ciertamente, ejercer en uno u otro sentido su
libertad inicial de configuración, pero no podrá hacerlo de manera que
establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el
marco general perfilado en los arts. 137, 140 y 141 CE. so pena de
incurrir en inconstitucionalidad por vulneración de la garantía
institucional de la autonomía local, el legislador tiene vedada toda
regulación de la capacidad decisoria de los entes locales respecto de
las materias de su interés que se sitúe por debajo de ese umbral
mínimo que les garantiza su participación efectiva en los asuntos que
les atañen y, por consiguiente, su existencia como reales
instituciones de autogobierno. (FJ 6) Toda norma autonómica
sectorial, y evidentemente toda norma autonómica de régimen local
que prevea la sustitución del ente local, deberá respetar el principio
esencial antes citado y que constituye el canon de constitucionalidad
aplicable al efecto. Esta norma altera así el sistema establecido en el
canon de constitucionalidad aplicable y reduce, por consiguiente, el
ámbito de autonomía local en términos que cabe entender exceden
los límites constitucionalmente garantizados, vulnerando la
autonomía local garantizada en el art. 137 CE.
No debe dejar de señalarse La Seguridad Jurídica como
principio derivado del Estado de Derecho, encuentra su proyección
plena en el artículo 9.3 de la Constitución junto a principios como la
interdicción de la arbitrariedad, la jerarquía normativa, la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales. En este sentido se pronuncia la
Sentencia 27/1981 del Tribunal Constitucional de 20 de julio,
señalando que el principio de seguridad jurídica ha de entenderse y
definirse en el marco del resto de los principios establecidos en el art.
9.3 de la Constitución, entendiendo a su vez que, el mentado
principio es expresivo de una serie de garantías que configuran en su
conjunto el contenido esencial del concepto político-social del Estado
de Derecho.
La Seguridad jurídica se manifiesta sobre la realidad jurídica a
través de una serie de principios positivados igualmente, en el
ordenamiento jurídico, tales como, “el principio de irretroactividad”,
(como así lo afirma el hecho de que la estabilidad de las relaciones
jurídicas, la equidad, el freno a la arbitrariedad, no son más que las
razones que motivan la premisa de la irretroactividad de las normas
favorables o restrictivas derechos, y con ello una manifestación
específica del reiterado principio de la seguridad jurídica), “la
protección de los derechos adquiridos”, (dicha protección de los
derechos adquiridos supone una derivación del principio de seguridad
jurídica ya que se dirige a crear estructuras jurídicas sólidas) y la
“confianza legítima”, principio del que resulta necesario hacer una
especial atención.
Por último, como ha expresado el profesor Sosa Wagner18,
quien citando a Puffendorf expresa: “conviene tener leyes claras y
sencillas sobre los asuntos que mas suelen presentarse entre los
ciudadanos porque cuando hay mas leyes que las que se pueden
retener facilmente en la memoria y que prohiben lo que la razón
natural no prohibe por si, es necesario que [los ciudadanos] caigan
en falta contra las leyes como en un lazo –fin de cita- …¿se advierte
la sencillez y al mismo tiempo la exactitud de estas palabras?. Las
leyes convertidas en lazo, es decir, en trampa para caer los incautos,
los poco avisados, los que no disponen de costosos asesores, los que
se desempeñan en la vida con la buena fe de quien no puede
imaginar que hay una trama urdida por poderosos intereses con
trazas de ratonera. La ley pues, como trampa, el ordenamiento
jurídico como campo de minas ”
En el año 2003 la culminación del proceso denominado
“moratoria turístico-urbanística” por medio de la aprobación de las
denominadas Directrices de la Ordenación, con norma con rango de
ley. En efecto, en el sistema integral y completo de instrumentos de
planeamiento de ordenación territorial y urbanístico previsto en la
LOT, art. 15 y 16 vienen a llenar el vacío que la Ley Planes Insulares
dejó en un instrumento de estas características de ámbito regional. El
legislador del año 1999 preve, al igual que casi todas las normas
urbanísticas autonómicas un instrumento de ordenación territorial
que abarque la totalidad del territorio comunitario, de naturaleza más
económico planificadora que de prescripción y delimitación del
contenido del derecho de propiedad, como pueden ser otro tipo de
planeamiento urbanístico, ejemplo de ello es que las Directrices
normalmente no llevan representación gráfica del territorio, ni asigna
usos al mismo.
El análisis de dicha Ley se debe distinguir el procedimiento de
tramitación en vía administrativa del procedimiento de tramitación
legislativa.
1) Procedimiento de tramitación vía administrativa.En el Decreto 176/2001 de 6 de septiembre, ya se acordó
expresamente incoar la elaboración de las Directrices de Ordenación
General y las Directrices de Turismo de Canarias, al amparo de la Ley
de Medidas 6!2001, con el ámbito espacial de las mismas constituido
18
en el prólogo al Código de Fundaciones editado por Aranzadi
por todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias, se
definen los objetivos (apartado 2º), así como los criterios de
ordenación (apartado 3º), se ordena que corresponde su formulación
al Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente, con
participación del Consejero de Turismo y Transporte, correspondiendo
la tramitación del procedimiento de formulación a aquel Consejero de
Política Territorial y Medio Ambiente. Aquí se refleja una incoherencia,
producto del momento político que se vivía en ese momento y la
pugna en seno del Gobierno por dirigir el proceso entre dos
Consejeros del Gobierno que tenían dos opiniones distintas al
respecto, ya que no se entiende como las Directrices de Ordenación
del Turismo no las formula el Consejero de Turismo y Transporte, así
como tampoco se entiende como el denominado “tramitación del
procedimiento de formulación” que se debe referir a todos los
trabajos e intervenciones de organismos intra y extra autonómicos en
la formulación de las mismas, así como los contratos de asistencia
técnicas…etc, que deberían encomendarse a cada consejería en
función de sus competencias por las directrices que formulan, por el
contrario se encomiendan al Consejero de Política Territorial con la
participación del de Turismo y Transportes (apartado 4º). Asimismo,
se establece (apartado 5º) que deberá cumplirse los plazos de
redacción previstos en la Ley 6/200119, con una participación pública
y consulta en las Administraciones Públicas del Avance en treinta
días, disponiendo los departamentos formuladores de seis meses, a
contar desde el mes de septiembre de 2001, concretamente desde el
6 de septiembre, fecha de publicación del presente Decreto, para el
sometimiento a la aprobación inicial un mes a partir del día siguiente
a la publicación de la aprobación inicial, con consulta de las
Administraciones Públicas para información pública,. Se establece que
conforme a la legislación sectorial serán oídos, en la formulación de
las mismas, los órganos de las Administraciones Públicas de la
Comunidad Autónoma de Canarias afectados en sus competencias, la
Administración General del Estado y los Cabildos Insulares. Una vez
más a los Ayuntamiento Canarios se les relega a un trámite de
información pública o audiencia de un mes, como cualquier otro
operador jurídico privado, expresión una vez más del desprecio que
ha sentido siempre el Gobierno por la Administración Municipal.
Anteriormente El Decreto 127/2001 de 5 de Junio, no
derogado expresamente, aunque algunos de sus preceptos si lo han
sido por la modificación del art. 16 de ls TRLOTENC establece en sus
arts. 7 a 11 un procedimiento de formulación, y tramitación
19
Su Disp. Final Primera establecía:
“Primera.- Elaboración de las Directrices de Ordenación General y del Turismo.
El Gobierno de Canarias deberá aprobar provisionalmente las Directrices de Ordenación General y del Turismo en el plazo de un
año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley”.
Por lo tanto Las Directices habrian de estar aprobadas provisionalmente antes del 28 de Julio de 2002
administrativa sustancialmente idéntico20 que el Decreto 176/2001
de 6 de septiembre, y debiendo entenderse derogados los art.
11,12 y 13 de dicho Decreto por la modificación legal.
No obstante lo anterior el procedimiento de tramitación según
el apartado 2 del artículo 16 reformado, se le otorga al consejero que
lidera la iniciativa, en este caso el Consejero de Política Territorial y
Medio Ambiente, y con la autolimitación de los plazos previstos en el
Decreto, se establece con carácter general la necesariedad de un
Avance con trámite de participación ciudadana y con consulta a las
Administraciones Públicas afectadas por un plazo de treinta días el
primero y un mes el segundo (conforme al art. 11.2 de la
TRLOTENC), un trámite de aprobación inicial, un trámite de
información pública de un mes y consulta de nuevo a las
Administraciones Públicas afectadas (art. 9 del D. 127/2001 y
apartados quinto y sexto del D. 176/2001), y la elaboración de un
texto final provisional que, sin expresar el precepto legal que debe
ser sometido a la consideración del Gobierno, indica que deberá
someterse a informe de la C.O.T.M.A.C. A continuación el Gobierno,
se supone que previo un acuerdo de aprobación o asunción de su
contenido como programa político territorial, deberá remitirlo al
Parlamento para debate, conforme al procedimiento establecido en el
Reglamento de la Cámara para los programas del Gobierno21 y
teniendo en cuenta en su redacción el contenido de las resoluciones
aprobadas por el Parlamento en el debate a que se refiere el párrafo
anterior sobre el contenido provisional final de las Directrices de
forma que se: “….asegura la congruencia del conjunto del
instrumento de ordenación y devolverlo al Parlamento para su
tramitación como Proyecto de Ley…”;(art. 16.6), el Gobierno teniendo
en cuenta ésta, es decir, no pudiendo modificar éstas, realizar una
labor de refundición y como dice el precepto deberá elaborar un
Proyecto de Ley, artículo único, que deberá acompañar como Anexo
al texto final de las Directrices.
2) Procedimiento de tramitación en sede parlamentaria.Puesto que la administrativa nada difiere de la tradicional
prevista para los instrumentos de ordenación territorial desde la Ley
1976, los Planes Directores Territoriales de Ordenación y en el ámbito
autonómico canario en la Ley Planes Insulares de 1987, o en la propia
regulación de las Directrices, antes de la reforma, esta al elevar el
rango normativo a Ley, introduce una novedosa tramitación de los
20
En este, empero se recogen algunas cuestiones que el posterior no prescribe, por lo que ha de interpretarse que se complementan,
por ejemplo: el art. 8 “…el Gobierno acordará la aprobación inicial de las mismas a propuestas del departamento redactor de
ellas”, “…que dicha aprobación inicial deberá publicarse en el BOC determinando la suspensión del otorgamiento de licencia en
aquellas áreas del territorio objeto de ordenación cuyas nuevas determinaciones supongan modificaciones del régimen jurídico
vigente”. No se establecía en este Decreto la necesariedad de existencia de un Avance y sí sólo una información pública de un mes,
así como consulta a las Administraciones Públicas, estableciendo en el art. 10 los informes preceptivos,.
21
art. 180 del Reglamento del Parlamento de Canarias
instrumentos de ordenación territorial en nuestro derecho
autonómico. En efecto, conforme el art. 180 del Reglamento del
Parlamento de Canarias, los Planes o Programas remitidos por el
Gobierno que requieran un pronunciamiento del Parlamento,
comenzarán su tramitación en Comisión, -previa calificación de, la
Mesa-, con una presentación por el Consejero responsable e
intervención de los Grupos Parlamentarios para fijar posiciones,
concluido el debate se designa una Ponencia para que lo estudie y
redacte un informe, pudiéndose requerir la asistencia técnica de
expertos; concluido el informe se debatirá en Comisión, con la
posibilidad de que los Grupos puedan presentar a la Mesa, propuestas
resolución para su debate ante el Pleno de la Cámara, debiéndose
votar las aprobadas en Comisión22 en el Pleno, lo que conlleva
reconocer que el texto final provisional de las Directrices que envía
el Gobierno, no tiene un contenido tasado o limitado; esto es, el
Parlamento no tiene ex lege limitación en las enmiendas a presentar.
Para FAJARDO ESPÍNOLA23 si bien las Directrices tienen un contenido
tasado y obligatorio para el Gobierno24, sin embargo los diputados
por vía de enmienda no tienen límites, pudiendo modificar el texto
final provisional remitido por el Gobierno en el ejercicio del derecho
de enmienda, con los límites externos constitucionales y estatutarios
que impedirían que las Directrices, vulneraran otros principios y
garantías constitucionales de tipo competencial.
En el apartado 6º del citado art. 16 TRLOTENC, se exige que el
Gobierno deberá tener en cuenta “las resoluciones aprobadas por el
Parlamento” en el proyecto de Ley de artículo único, que deberá
acompañar a las Directrices, limitándose a asegurar en el texto
definitivo que remita al Parlamento, la congruencia del conjunto del
instrumento de ordenación, lo que parece indicar que debe de ceñirse
a una mera labor de refundición y armonización.
En consecuencia en la tramitación del proyecto de ley el
Parlamento no debe sino que votar en su totalidad el texto,
rechazando o aprobandolo. Sin embargo FAJARDO ESPINOLA25 de
contrario, opina que en esta segunda ocasión, también pueden los
Grupos parlamentarios enmendarlo, pues cuando entra en la Cámara
el proyecto de Ley de artículo único, -con las Directrices que se
anejan a dicho artículo único- si no se le pudieran enmendar
estaríamos ante una Ley, sino un documento que acompaña a la ley.
por lo tanto. Por ello debemos preguntarnos, si el Parlamento puede
enmendar totalmente las Directrices, en la segunda vez que las
22
art. 179.2 y 3 del RPC.
Luis Fajardo Espínola “aprobación por ley de las Directrices de Ordenación de Canarias”, en RDU nº 195, pág. 84 y ss
24
lo que podríamos llamar “límites externos” prefigurados por el art. 15 de la Ley
25
op.cit. pag 90
23
conoce ya como proyecto de ley, ¿qué sentido tienen el trámite
parlamentario previo, una administrativización del Parlamento?26.
La explicación de este procedimiento de tramitación, para
FAJARDO27 es que el legislador ha querido forzar una colaboración del
Gobierno y el Parlamento en una fase anterior al proceso legislativo,
encontrándonos con un procedimiento de co-decisión primero prelegislativa y posteriormente, legislativa. En contra de la valoración
positiva y enriquecedora que encuentra este autor a dicho
procedimiento y en suma a la elevación de las Directrices a rango de
ley, opinamos que esta medida, al igual que pasó con la Ley 6/2001,
no es más que una elevación de rango normativo formal de un
instrumento de ordenación territorial, para blindarse respecto a
recursos contenciosos-administrativos, al limitarse sustancialmente la
legitimidad activa, para poder recurrirlas.
3)Las Directrices como norma con rango de Ley.El procedimiento de tramitación anteriormente expuesto trae
causa de la elevación de rango normativo a Ley por la reforma del
TRLOTENC operada por la Ley 6/2001, de 23 de julio, a una Ley de
artículo único del Parlamento de Canarias, con un procedimiento
legislativo específico, del que se ha dado cuenta anteriormente,
FAJARDO ESPÍNOLA28 justifica dicho cambio, en los siguientes
motivos:
1.- Necesidad justificar una jerarquía sobre el resto de los
instrumentos de ordenación, como los Planes Insulares de
Ordenación que se aprueban por Decreto del Gobierno y evitar
que pudieran ser modificadas las Directrices por otro Decreto
aprobatorio de un plan insular,
2.- La configuración del sistema normativo de ordenación del
territorio, urbanismo y medio ambiente de la Comunidad
Autónoma de Canarias, con base a dos normas: 1) Ley del
Territorio como norma prescriptiva, general y de vigencia
indefinida; y 2) la Ley de las Directrices como norma
complementaria29 y coyuntural que expresa la opción del
modelo político-territorial del Gobierno en cada legislatura.
3.- Por contener las Directrices principios generales del rango
de los previstos en los primeros cinco artículos de la LOT.
No estamos de acuerdo con dicha acerca carácter de las
Directrices como: i) norma complementaria del TRLOTENC,
producto de la coyuntura económica, ya que conforme a los principios
26
Todas estas cuestiones son el resultado de la mixtura creada, al tratar de involucrar de manera antinatural al poder legislativo en
una actuación típica del poder ejecutivo y su administración.
27
op cit pág. 91
28
op cit pág 75
29
en concreto para este autor “las Directrices no constituyen una aplicación de la LOT, no son una ley aplicativa de otra anterior,
deben considerarse, más bien, como el complemento circunstancial de la LOT”
del derecho público de la economía y la flexibilidad que el sistema de
fuentes establece para el mismo, era mas aconsejable mantener las
Directrices con categoría formal de Decreto, con una intervención
parlamentaria, conforme a lo previsto en su reglamento de plan o
programa y así estaría sujeto a lo que es, la opción político-territorial
del Gobierno (poder ejecutivo) durante su mandato o legislatura, y en
función de la coyuntura económico-turística y de desarrollo territorial
sostenible que dicho gobierno haya planteado en la sesión de
investidura, manteniendo el rango normativo legal para la cabecera
del sistema normativo. No olvidemos que estamos en un subsistema
normativo del ordenamiento jurídico nacional donde se insertan las
competencias de ordenación del territorio y urbanismo junto con
otras de reserva estatal y eurocomunitaria. ii) como ley temporal
frente a un TRLOTENC con vocación de permanencia y generalidad;
primero desde un punto de vista teórico, las leyes-medida, desde la
perspectiva estatutaria y constitucional tienen cabida, pero las
mismas tienen una vocación de temporalidad mucho más corta,
mucho más contingentes que las Directrices30; y en segundo lugar,
en la practica, desde el año 2000, el Parlamento de Canarias, a
impulso del Gobierno, ha perdido el respeto al TRLOTENC como
cabeza del sistema normativo modificándolo indiscriminadamente y
rompiendo su coherencia, principio esencial del funcionamiento de las
normas, mediante reiteradas modificaciones casi todos los años por
medio del las Leyes de Acompañamientos, la propia Ley de las
Directrices y cualquier otra ley sectorial, como la Ley de Vivienda.
En efecto, si bien el art. 16 TRLOTENC formaliza la Directrices
en una ley de artículo único, ello significa que el articulado de dicha
norma debe ser inexistente impidiendo que se añadieran otros
preceptos, En la Ley de Directrices aprobada, sin embargo, se han
introducido
disposiciones
adicionales
y
transitorias,
como
prescripciones generales y con vocación de permanencia, que
constituyen un exceso de lo permitido el TRLOTENC, pero la cuestión
no queda solo en eso, sino que por medio de aquellas disposiciones
se modifica la propia Ley cabecera del sistema y otras leyes
sectoriales como la Ley de Ordenación Turismo (Disposición Adicional
Séptima), rompiendo el sistema integral de jerarquía del
planeamiento de ordenación territorial y urbanístico previsto en el art.
9 del TRLOTENC,31.
Es importante resaltar la Disposición Adicional Cuarta, que no
es más que una transposición, en sede legal, de los Decretos
30
Si bien , podemos estar de acuerdo con Fajardo, acerca que no estamos ante una ley-medida, en el caso de la Directrices, al
contrario que en el supuesto de la Ley 6/2001, también es cierto, como afirma Parejo, en op. cit. Pag 249, que estamos asistiendo a
una variada tipología de leyes coyunturales como : las implícitamente provisionales, la expresamente provisionales, las
experimentales temporales, las de prolongación de la temporalidad, y las de medidas o singulares de caso concreto.
31
ya que en su Disposición Adicional Primera diseñan los Planes Territoriales Especiales de Ordenación Turístico Insular como
prevalerte jerárquicamente sobre los Planes Insulares (en la Disposición Adicional Segunda modifican la Ley del Territorio y la
Tercera la Ley de Turismo
anulados el 4/2001 y 126/2001, y de la Ley 6/2001, de medidas;
Disposición Adicional que establece una ablación de derechos
subjetivos sin un procedimiento administrativo con audiencia a los
interesados32 . Respecto al contenido de las Disposiciones Adicionales
Quinta y Sexta, sobre la caducidad de autorizaciones previas o
licencias urbanísticas, nos remitimos a lo dicho más a tras respecto a
las mismas prescripciones de la Ley 6/2001. En la Disposición
Adicional Octava, observamos como el propio legislador se enreda en
su propia madeja, al haber aprobado una ley de medidas como la Ley
7/2001 y conculcando el principio de igualdad territorial para
determinas islas, y ahora tiene que volverla a modificar para
adaptarla a la Ley de las Directrices. Con respecto a las Disposiciones
Transitorias, no se entiende porqué se consideran convalidadas las
licencias otorgadas con anterioridad al 15 de enero de 2001, cuando
el Decreto 4/2001 publicado ese mismo día ha sido anulado por los
Tribunales, debiera extenderse dicha fecha a la entrada en vigor de la
ley 6/2001.
3) Contenido material de las Directrices.En el Decreto 127/2001 se desarrollan las prescripciones
legales, estableciendo las regulación del objeto, las determinaciones,
el contenido documental y el procedimiento para su elaboración y
tramitación, no obstante, varios días después de la publicación de
este Decreto, concretamente el día 23 de julio del mismo año, se
aprueba la Ley 6/2001, de medidas urgentes en materia de
ordenación del territorio y del turismo de Canarias (analizada ya
anteriormente) que en su Disposición Adicional Sexta modifica la
naturaleza normativa de este instrumento de ordenación territorial.
Posteriormente, por Decreto 176/2001, de 6 de septiembre, se
acuerda el inicio de la elaboración de dichas Directrices de
Ordenación concretando que se elaborarán por el Gobierno dos
Directrices, unas Generales y otras específicas para el sector de la
actividad económica denominada “Turismo”; conforme a la posibilidad
que otorga el art. 15 del TRLOTENC, aunque respetando el ámbito
territorial integral de la Comunidad Autónoma, el contenido de las
mismas pudiera referirse a unos o varios sectores de la actividad
social–económica de la Comunidad Autónoma
El contenido de las Directrices viene regulado en el art. 15.2 de
la TRLOTENC, descrito en cincos prescripciones que se han
desarrollado en el art. 2 del Decreto 127/2001. Comoquiera que se
aprecia unas ampliaciones o posibles excesos sobre la regulación
legal entre ambos Decretos desarrolladores de las Directrices, sobre
32
Ello ha sido solucionado en la practica por el Gobierno de Canarias que se ha “inventado” un procedimiento de aplicación de
dicha Disposición Adicional Cuarta, ya que el informe de la Agencia, al que hace referencia el precepto respecto de aquellos planes
que pudieran incurrir en esa Disposición, se comunicó a los Ayuntamientos en octubre de 2003 y se notificó a los promotores.
Posteriormente se publicó en el BOC y mas a tarde, a la vista del resultado de la información pública y las alegaciones de los
afectados, se ha acordado su remisión al Parlamento por Acuerdo de Gobierno de fecha 24 de julio de 2004
todo con respecto al objeto u objetivos de las mismas y uno anterior
a la Ley de Medidas y otro posterior, resulta mas pedagógico mostrar
un cuadro comparativo:
Art. 15.2 LCOT
Art. 2 Decreto 127/01
Las
Directrices
de
Ordenación constituyen el
instrumento
de
planeamiento
propio
del
Gobierno de Canarias que
integra la ordenación de los
recursos naturales y del
territorio.
Las Directrices de
tendrán por objeto:
Ordenación Las directrices tendrán por
objeto, sin perjuicio de los
objetivos
y
criterios
específicos
que
se
establezcan
en
el
correspondiente acuerdo de
iniciación, el siguiente:
a) Articular las actuaciones
tendentes
a
garantizar
el
desarrollo
sostenible
de
Canarias.
a) Articular las actuaciones
tendentes a garantizar el
desarrollo
sostenible
de
Canarias y en tal sentido:
- orientar las políticas y
actuaciones públicas hacia
un modelo de desarrollo
sostenible, coordinando los
distintos
niveles
competenciales;
- fijar el ritmo de expansión
de
las
actividades
económicas en función de
las
dotaciones
en
infraestructuras y servicios
de cada sistema insular; y
- prever las líneas de
actuación que permitan la
reconversión
de
las
Apartado
2
Decreto
176/01
Las
Directrices
de
Ordenación
cuya
formulación se acuerda
tendrán como finalidad y
objetivo global la adopción
de las medidas precisas
para
garantizar
el
desarrollo
sostenible
y
equilibrado
de
las
diferentes
islas
del
archipiélago,
prestando
especial
atención
al
desarrollo turístico en el
marco de una perspectiva
general
de
la
diversificación
de
la
actividad económica.
Las
Directrices
de
Ordenación General y del
Turismo, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 2
del Decreto 127/2001, de
5 de junio, tendrán como
objeto:
a) Articular las actuaciones
tendentes a garantizar el
desarrollo sostenible de
Canarias, y en tal sentido:
- orientar las políticas y
actuaciones tendentes a
garantizar ese desarrollo
sostenible, coordinando los
distintos
niveles
competenciales;
fijar
el
ritmo
de
expansión
de
las
actividades económicas en
función de las dotaciones
en
infraestructuras
y
servicios de cada sistema
insular, y
- prever las líneas de
actuación que permitan la
reconversión
de
las
actividades económicas que actividades
económicas
tengan incidencia negativa que
tengan
incidencia
sobre el territorio.
negativa
sobre
el
territorio.
b) Definir los criterios de carácter
básico de ordenación y gestión
de uno
o
varios
recursos
naturales.
b) Definir los criterios de
carácter
básico
de
ordenación y gestión de uno
o varios recursos naturales,
y en particular propiciar la
conservación
de
la
biodiversidad
y
el
uso
racional de los recursos
naturales,
compatibilizándolo con un
equilibrado
desarrollo
económico y social, teniendo
en cuenta la integridad de
los
ecosistemas
y
la
capacidad de renovación o
sustitución alternativa.
b) Definir los criterios de
carácter
básico
de
ordenación y gestión de
uno o varios recursos
naturales y, en particular,
propiciar la conservación
de la biodiversidad y el
uso
racional
de
los
recursos
naturales,
compatibilizándolo con un
equilibrado
desarrollo
económico
y
social,
teniendo en cuenta la
integridad
de
los
ecosistemas y la capacidad
de
renovación
o
sustitución alternativa.
c)
Fijar
los
objetivos
y
estándares generales de las
actuaciones y actividades con
relevancia territorial de acuerdo
con la legislación sectorial que
corresponda.
c) Fijar los objetivos y
estándares generales de las
actuaciones y actividades
con relevancia territorial de
acuerdo con la legislación
sectorial que corresponda.
c) Fijar los objetivos y
estándares generales de
las
actuaciones
y
actividades con relevancia
territorial de acuerdo con
la legislación sectorial que
corresponda.
d) Establecer estrategias de
acción
territorial
para
la
definición del modelo territorial
básico de Canarias.
d) Establecer estrategias de
acción territorial para la
definición
del
modelo
territorial
básico
de
Canarias.
d)Establecer
estrategias
de acción territorial para la
definición
del
modelo
territorial
básico
de
Canarias.
e) Articular las actuaciones sobre
la
base
del
equilibrio
interterritorial
y
la
complementariedad
de
los
instrumentos que conforman el
sistema de ordenación territorial.
e) Articular las actuaciones
sobre la base del equilibrio
interterritorial
y
la
complementariedad de los
instrumentos que conforman
el sistema de ordenación
territorial, y en especial de
los Planes Insulares de
Ordenación.
e) Articular las actuaciones
sobre la base del equilibrio
interterritorial
y
la
complementariedad de los
instrumentos
que
conforman el sistema de
ordenación territorial.
f) Armonizar el crecimiento
de la oferta alojativa
turística con el resto de los
sectores
económicos
y
sociales.
g) Integrar la actividad
turística en su entorno
económico,
cultural
y
ambiental.
h) Fijar el ritmo de
expansión
turística
en
función de la capacidad de
carga de cada sistema
insular, garantizando un
desarrollo equilibrado con
los
demás
sectores
económicos y con el medio
ambiente.
i) Vincular el crecimiento
turístico alojativo con la
progresiva implantación de
las
infraestructuras
necesarias,
así
como
establecer
medidas
concretas para corregir las
actuales situaciones de
déficit de las mismas en
las zonas turísticas.
j) Avanzar hacia una
concepción del turismo
como aliado del desarrollo
sostenible, mediante el
fomento de la innovación
tecnológica, el reciclaje, el
ahorro energético y de
agua, el uso de energías
limpias y renovables y la
prevención de residuos.
k) Definir las estrategias
de actuación en el sector
turístico
que
tengan
incidencia
sobre
el
territorio, diseñando las
líneas de reconversión del
modelo actual, en cuyo
marco se ordenen los
desarrollos
insulares
y
municipales.
De la observación comparada mostrada en el cuadro anterior se
desprende que El Decreto 127/2001, de 5 de junio, por el que se
regulan las Directrices de Ordenación, modifica los objetivos
dispuestos por el TRLOTENC, en el apartado relativo a las actuaciones
tendentes a garantizar el desarrollo sostenible de Canarias,
concretando cuáles deben ser dichas actuaciones, (apartado “a” de
ambas normas), y el apartado relativo a la definición de los criterios
de carácter básico de ordenación y gestión de uno o varios recursos
naturales, concretando algunos de ellos, (apartado “b” de ambas
normas) y el Decreto 176/2001, de 6 de septiembre, por el que se
acuerda el inicio de la elaboración de las Directrices de Ordenación
General y del Turismo de Canarias, toma como modelo el Decreto
127/2001, y realiza una auténtica labor suplementaria con respecto al
mismo, ya que no modifica ninguno de sus apartados, pero incluye
seis, denominados con las letras “f” a “k”, ambas inclusive, relativos
a:
“f) Armonizar el crecimiento de la oferta alojativa turística con el resto de los
sectores económicos y sociales.
g) Integrar la actividad turística en su entorno económico, cultural y
ambiental.
h) Fijar el ritmo de expansión turística en función de la capacidad de carga
de cada sistema insular, garantizando un desarrollo equilibrado con los demás
sectores económicos y con el medio ambiente.
i) Vincular el crecimiento turístico alojativo con la progresiva implantación de
las infraestructuras necesarias, así como establecer medidas concretas para
corregir las actuales situaciones de déficit de las mismas en las zonas turísticas.
j) Avanzar hacia una concepción del turismo como aliado del desarrollo
sostenible, mediante el fomento de la innovación tecnológica, el reciclaje, el ahorro
energético y de agua, el uso de energías limpias y renovables y la prevención de
residuos.
k) Definir las estrategias de actuación en el sector turístico que tengan
incidencia sobre el territorio, diseñando las líneas de reconversión del modelo
actual, en cuyo marco se ordenen los desarrollos insulares y municipales.”
Para FAJARDO ESPÍNOLA33 las Directrices no tienen un
contenido tasado o limitado, sino se enmarcan en el espacio de libre
configuración del legislador, sin embargo su contenido si es tasado
para el Gobierno formulador, que deberá atenerse a los criterios y
objeto definidos en el art. 15 TRLOTENC, durante la tramitación
parlamentaria por vía de enmienda, los diputados no tienen limites
salvo los derivados del bloque de la constitucionalidad para abordar
dicho proyecto, pero advierte, criterio que compartimos, que uno de
los límites sería la modificación sustancial de la Ley de Ordenación del
Territorio en cuanto al reparto de competencias o alteración del
33
op cit pág. 84 a 86
modelo que tal ley establece, así como tampoco podrán contener
referencias territoriales singulares para determinados suelos.
Conviene puntualizar estos aspectos, el contenido tasado de las
Directrices, debe ceñirse a lo previsto en la Ley, aunque la ampliación
operada de su objeto y determinaciones por medio de un Decreto
como 127/2001, de 5 de junio, anterior a la modificación legal o el
Decreto 176/2001, 6 septiembre posterior y desarrollador de la
prescripción legal, puede calificarse de un exceso sobre la
prescripción legal.
En el Decreto 126/2001, ya se acuerda expresamente incoar la
elaboración de las Directrices de Ordenación General y las Directrices
de Turismo de Canarias, que el ámbito espacial de las mismas estará
constituido por todo el territorio de la Comunidad Autónoma de
Canarias, se definen los objetivos conforme se han descrito
anteriormente, así como los criterios de ordenación (apartado 3º), se
ordena que corresponde su formulación al Consejero de Política
Territorial y Medio Ambiente, con participación del Consejero de
Turismo y Transporte, correspondiendo la tramitación del
procedimiento de formulación a aquel, Consejero de Política
Territorial y Medio Ambiente. Aquí se refleja una incoherencia,
producto del momento político que se vivía en ese momento y la
pugna en seno del Gobierno por dirigir el proceso entre dos
Consejeros del Gobierno que tenían dos opiniones distintas al
respecto, ya que no se entiende como las Directrices de Ordenación
del Turismo no las formula el Consejero de Turismo y Transporte, así
como tampoco se entiende como el denominado “procedimiento de
tramitación” que se entiende que se refiere a todos los trabajos e
intervenciones de organismo intra y extra autonómicos en la
formulación de las mismas, así como los contratos de asistencia
técnicas…etc, que se llevan de consumo entre las dos consejerías o
cada consejerías en función de sus competencias por las directrices
que formulan.
Asimismo, se establece que deberá cumplirse los plazos
previstos en la Ley 6/2001, con una participación pública del Avance
en treinta días y consulta en las Administraciones Públicas,
disponiendo los departamentos formuladores de seis meses, a contar
desde el mes de septiembre, concretamente desde el 6 de
septiembre, fecha de publicación del presente Decreto, para
sometimiento a la aprobación inicial un mes a partir del día siguiente
a la publicación de la aprobación inicial, con consulta de las
Administraciones Públicas para información pública, un año, a partir
del 21 de junio de 2001 para lograr la aprobación provisional y no se
autovincula el Gobierno a ningún otro plazo. Se establece que
conforme a la legislación sectorial serán oídos, en la formulación de
las mismas, los órganos de las Administraciones Públicas de la
Comunidad Autónoma de Canarias afectados en sus competencias, la
Administración General del Estado y los Cabildos Insulares. Una vez
más a los Ayuntamiento Canarios se les delega a un trámite de
información pública o audiencia de un mes, como cualquier otro
operador jurídico privado, expresión una vez más del desprecio que
ha sentido siempre el Gobierno por la Administración Municipal.
El procedimiento de tramitación según el apartado 2 del artículo
16 reformado, se le otorga al consejero que lidera la iniciativa, en
este caso el Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente, y con
la autolimitación de los plazos previstos en el anterior Decreto, se
establece con carácter general la necesariedad de un avance con
trámite de información pública, información ciudadana y con consulta
a las Administraciones Públicas afectadas por un plazo de treinta días,
conforme al art. 11.2 de la Ley, un trámite de aprobación inicial, un
trámite de información pública y consulta de nuevo a las
Administraciones Públicas afectadas, y la elaboración de un texto final
provisional que si expresar el precepto legal que debe ser sometido a
la consideración del Gobierno que indica que deberá someterse a
informe de la C.O.T.M.A.C. A continuación el Gobierno deberá
remitirlo al Parlamento para debate, conforme al procedimiento
establecido en el Reglamento de la Cámara para los programas del
Gobierno (ver en el reglamento el artículo) y teniendo en cuenta en
su redacción el contenido de las resoluciones aprobadas por el
Parlamento en el debate a que se refiere el párrafo anterior sobre el
contenido provisional final de las Directrices de forma que se asegura
la congruencia del conjunto del instrumento de valoración (art. 16.6),
el Gobierno deberá elaborar un Proyecto de Ley, artículo único, que
deberá acompañar como Anexo al texto final de las Directrices.
En este procedimiento nos encontramos con que el Gobierno,
una vez informado por la C.O.T.M.A.C. del texto de las Directrices
tanto General como Turística, deberá remitir al Parlamento un texto
que deberá ser debatido conforme al procedimiento establecido para
los programas; una vez debatido el texto deberá volver al Gobierno,
para que éste en función de las enmiendas introducidas por los
parlamentarios y aprobadas en el Parlamento deberá, teniendo en
cuenta ésta, es decir, no pudiendo modificar éstas, realizar una labor
de refundición y como dice el precepto: “….asegura la congruencia del
conjunto del instrumento de ordenación y devolverlo al Parlamento
para su tramitación como Proyecto de Ley…”; debemos detenernos en
este punto, hay que distinguir procedimiento de tramitación en vía
administrativa y procedimiento de tramitación legislativa.
Procedimiento de tramitación vía administrativa.- El Decreto
126/2001 no derogado, establece en su art. 8 “…el Gobierno acordará
la aprobación inicial de las mismas a propuestas del departamento
redactor de ellas”, “…que dicha aprobación inicial deberá publicarse
en el BOC determinando la suspensión del otorgamiento de licencia
en aquellas áreas del territorio objeto de ordenación cuyas nuevas
determinaciones supongan modificaciones del régimen jurídico
vigente”. No se establecía en el Decreto la necesariedad de existencia
de un avance y sí sólo la de una información pública de un mes, así
como consulta a las Administraciones Públicas, estableciendo en el
art. 10 los informes preceptivos, y debiendo entenderse derogados
los art. 11,12 y 13 de dicho Decreto por la modificación legal.
Procedimiento de tramitación legislativa o parlamentaria.Puesto que la Administrativa nada difiere de la tradicional prevista
para los instrumentos de ordenación territorial ya desde la Ley 1976,
para los Planes Territoriales de Ordenación y en el ámbito autonómico
canario, en la Ley Planes Insulares para los mismos, o en la propia
regulación precedente de las Directrices, la introducción por la
reforma operada al elevar su rango normativo a ley, cuestión que se
tocará más adelante por su especialidad, y la especial o específica
tramitación parlamentaria que exigen los puntos 6 y 7 del precepto,
nos hacen dudar de la bondad de la medida. En efecto, al art. 180 del
Reglamento del Parlamento de Canarias, los Planes o Programas
remitidos del Gobierno que requieran un pronunciamiento del
Parlamento, tendrán una tramitación previa calificación del Mesa en
Comisión, mediante la Comisión designando una Ponencia para que lo
estudie, redactará un informe de dicho Plan del Gobierno abriéndose
después del debate en Comisión, la posibilidad de que los Grupos de
Gobierno puedan presentar sobre la Mesa propuestas resolución para
su debate ante el Pleno, debiéndose conforme a lo previsto en los
apartados 2 y 3 del anterior art. 179, debiéndose previa a su defensa,
votar las propuestas de resolución presentadas por los Grupos; ello
implica, como se pregunta FAJARDO ESPÍNOLA (op cit pág. 84 y ss)
si las Directrices no tienen un contenido tasado o limitado, esto es, si
tiene el Parlamento limitación en las enmiendas a presentar en el
texto final provisional de las mismas que remita el Gobierno o no, se
pronuncia este autor en sentido negativo, para él si bien las
Directrices tienen un contenido tasado y obligatorio para el Gobierno,
lo que podríamos llamar límites externos, sin embargo los diputados
por vía de enmiendas no tienen límites, pudiendo modificar el texto
final provisional remitido por el Gobierno en el ejercicio del derecho
de enmienda, con los límites externos constitucionales y estatutarios
que impedirían que las Directrices entraran, vulneraran otros
principios y garantías constitucionales de tipo competencial. En el
apartado 6º del precepto, exige que el Gobierno deberá tener en
cuenta en su redacción las resoluciones aprobadas por el Parlamento,
limitándose a asegurar en el texto definitivo que remita al
Parlamento, a asegurar la congruencia del conjunto del instrumento
de ordenación. En este caso, debiendo posteriormente en el proyecto
de ley de artículo único que deberá acompañar a las Directrices no
pudiendo en su caso el Parlamento que votar en su totalidad el texto,
sólo rechazando o aprobando el mismo. Sin embargo para
…………?......opina lo contrario, cuando entra en la Cámara el proyecto
de ley de artículo único las Directrices que se anejan a dicho artículo
único, para éste si no se pueden enmendar no sería ley sino
documento que acompaña a la ley, por lo tanto, en esta segunda
ocasión, también pueden los Grupos parlamentarios enmendarla. Nos
preguntamos con este autor, si el Parlamento puede enmendar
totalmente las Directrices, en la segunda vez que las conoces ya
como proyecto de ley, ¿qué sentido tienen el trámite parlamentario
previo?; se felicita la explicación positiva de este autor ya que el
legislador a querido forzar una colaboración del Gobierno y el
Parlamento en una fase anterior al proceso legislativo (op cit pág.
91), encontrándonos en un procedimiento como hemos dicho que
califica este autor de co-decisión primero pre-legislativa y
posteriormente, legislativa. En contra de la valoración positiva y
enriquecedora que encuentra este autor a dicho procedimiento y a la
elevación de las Directrices a rango de ley entendemos que esta
mesura no es más que una elevación de rango normativo formal de
un instrumento de ordenación territorial que por su coyunturalidad,
las propias Directrices establecen que han de modificarse, aunque su
vigencia es indefinida, cada tres años determinados aspectos. Se
pretendió por parte del Gobierno, su blindase respecto a recursos
contenciosos-administrativos
al
limitarse
sustancialmente
la
legitimidad, para poder recurrirlas en este caso solo ante el Tribunal
Constitucional. A nuestro juicio, las Directrices como plan o programa
económico territorial, con todas las cautelas que se quieran, debió
haberse mantenido en naturaleza jurídica reglamentaria, ya que por
el contrario este procedimiento intenta vincular al Parlamento, al
órgano legislativo, a la acción de gobierno, del poder ejecutivo,
corresponsabilizando en la elaboración de un documento técnico para
lo que el Parlamento no está preparado, se podía haber previsto que
en texto final de las Directrices fuera aprobado como un programa del
Gobierno, sin categoría normativa alguna, vertiéndolo luego en una
norma reglamentaria, lo que llevaría que la vinculación política del
Gobierno respecto del programa o plan llevado al Parlamento, el
impediría políticamente su modificación de manera unilateral o en
todo caso obligaría al Gobierno al consenso con todos los partidos
políticos con representación parlamentaria en toda la materia. Por lo
tanto para nosotros, el procedimiento regulado para la aprobación de
las Directrices no nos parece adecuada, pretendiendo ampliar las
razones en el próximo apartado donde se tratará de la categoría
normativa.
LAS DIRECTRICES DE ORDENACIÓN COMO NORMA CON RANGO DE
LEY.-
La reforma de la Ley del Territorio operada por la Ley 6/2001,
de 23 de julio, que eleva el rango normativo de las Directrices a una
ley de artículo único del Parlamento de Canarias, con un
procedimiento legislativo específico, del que se ha dado cuenta
anteriormente, ha sido saludada positivamente por la doctrina que
hasta ahora se ha ocupado del tema (FAJARDO ESPÍNOLA)
justificando dicho cambio, en los siguientes motivos:
1.- Necesidad justificar una jerarquía sobre el resto de los
instrumentos de ordenación, como los Planes Insulares de
Ordenación (FAJARDO ESPÍNOLA op cit pág 75)
2.- La configuración del sistema normativo de ordenación del
territorio, urbanismo y medio ambiente de la Comunidad
Autónoma de Canarias, con base a dos normas: 1) Ley del
Territorio como norma prescriptita, general y de vigencia
indefinida; y 2) la Ley de las Directrices como norma
complementaria y coyuntural que expresa la opción del modelo
político-territorial del Gobierno en cada legislatura.
LA LEY DE LAS DIRECTRICES: Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que
se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices
de Turismo de Canarias
Por fin se produce en el año 2003 la culminación del proceso
denominado
“moratoria turístico-urbanística” por medio de la
culminación con la aprobación de las denominad Directrices de la
Ordenación, con norma con rango de ley. En efecto, en el sistema
integral y completo de instrumentos de planeamiento de ordenación
territorial y urbanístico previsto en la LOT, art. 15 y 16 vienen a
llenar el vacío que la Ley Planes Insulares dejó en un instrumento de
estas características de ámbito regional (citar la publicación de planes
insulares de ADV). El legislador del año 1999 prevee, al igual que casi
todas las normas urbanísticas autonómicas un instrumento de
ordenación territorial que abarque la totalidad del territorio
comunitario, de naturaleza más económico planificadora que de
prescripción y delimitación del contenido del derecho de propiedad,
como pueden ser otro tipo de planeamiento urbanístico, ejemplo de
ello es que las Directrices normalmente no llevan representación
gráfica del territorio, ni asigna usos al mismo.
Por Decreto 127/2001 se desarrollan las prescripciones legales,
estableciendo las regulación del objeto, las determinaciones, el
contenido documental y el procedimiento para su elaboración y
tramitación, no obstante, varios días después de la publicación de
este Decreto, concretamente el día 23 de julio del mismo año, se
aprueba la Ley 6/2001, de medidas urgentes en materia de
ordenación del territorio y del turismo de Canarias (analizada ya
anteriormente) mediante la que en su Disposición Adicional Sexta se
modifica la naturaleza normativa de este instrumento de ordenación
territorial, pasando a considerarla normas con rango de ley, con un
procedimiento de tramitación bifásico y peculiar, administrativo y
parlamentario , denominado por algún autor, como FAJARDO
ESPÍNOLA (“La aprobación por Ley de las Directrices de Ordenación
de Canarias”, Revista de Derecho Urbanístico, de codecisión
legislativa). Posteriormente, por Decreto 176/2001, de 6 de
septiembre, se acuerda el inicio de la elaboración de dichas
Directrices de Ordenación concretando que se elaborará por el
Gobierno dos Directrices; conforme a la posibilidad que otorga el art.
15 de la ley, de que aunque respetando el ámbito territorial integral
de la Comunidad Autónoma, el contenido de las mismas podrá
referirse a todos los ámbitos de la actividad social –económica de la
Comunidad Autónoma o a unos o varios sectores, en base a lo cual,
se acuerda elaborar unas Directrices de Ordenación General del
archipiélago, y unas Directrices del Ordenación del Turismo como
sector económico con incidencia territorial de mayor importancia en el
PIB. En el análisis de la Ley de las Directrices y de su contenido,
tanto de las Generales como de las de Ordenación Turística, se debe
abordar cual es el procedimiento y contenido de elaboración y
aprobación, su discutido cambio de naturaleza jurídica de norma
reglamentaria a ley y la introducción en el texto final de una serie de
disposiciones prospectivas materiales generales (disposiciones
adicionales y transitorias) y sus consecuencias.
A)-CONTENIDO
El contenido de las Directrices viene regulado en el art. 15.2 de
la LOT, descrito en cincos prescripciones que se han desarrollado en
el art. 2 del Decreto 127/2001, (PONER CUADRO DE ESTOS DOS
PRECEPTOS PARA COMPROBAR QUE EL DECRETO AMPLIA EL OBJETO
DE LA LEY. Art. 4 del Decreto 127, en una columna derecha, y a la
izda. Las letras del art. 15.2. otra columna Decreto 127/2001, amplia
el objeto y añade en 3 los criterios de elaboración que no estaba en la
ley)
Art. 15.2 LOT
a)
Articular
las
actuaciones tendentes
a
garantizar
el
desarrollo sostenible
de Canarias.
Decreto
Objeto
127/2001 Decreto 127/2001
Criterios no previstos
en la LOT
a)
Articular
las
actuaciones tendentes
a
garantizar
el
desarrollo sostenible
de Canarias y en tal
sentido:
Dentro
a)
del
apartado
- orientar las políticas
y actuaciones públicas
hacia un modelo de
desarrollo sostenible,
b) Definir los criterios
de carácter básico de
ordenación y gestión
de
uno
o
varios
recursos naturales.
b) Definir los criterios
de carácter básico de
ordenación y gestión
de
uno
o
varios
recursos naturales, y
en particular propiciar
la conservación de la
biodiversidad y el uso
racional
de
los
recursos
naturales,
compatibilizándolo
con un equilibrado
desarrollo económico
y social, teniendo en
cuenta la integridad
de los ecosistemas y
la
capacidad
de
renovación
o
sustitución
alternativa.
c) Fijar los objetivos y
estándares generales
de las actuaciones y
actividades
con
relevancia
territorial
de acuerdo con la
legislación
sectorial
que corresponda.
c) Fijar los objetivos y
estándares generales
de las actuaciones y
d)
Establecer actividades
con
estrategias de acción relevancia
territorial
territorial
para
la de acuerdo con la
definición del modelo legislación
sectorial
territorial básico de que corresponda.
Canarias.
d)
Establecer
estrategias
de acción
e)
Articular
las
para
la
actuaciones sobre la territorial
base del equilibrio definición del modelo
interterritorial y la territorial básico de
Canarias.
complementariedad
de los instrumentos
que
conforman
el
sistema de ordenación
territorial
e)
Articular
las
actuaciones sobre la
base del equilibrio
interterritorial y la
complementariedad
de los instrumentos
que
conforman
el
sistema de ordenación
territorial,
y
en
especial de los Planes
Insulares
de
coordinando
los
distintos
niveles
competenciales;
fijar
el
ritmo
de
expansión
de
las
actividades
económicas
en
función
de
las
dotaciones
en
infraestructuras
y
servicios
de
cada
sistema insular; y
- prever las líneas de
actuación
que
permitan
la
reconversión de las
actividades
económicas
que
tengan
incidencia
negativa
sobre
el
territorio.
Ordenación.
Respecto al contenido, para FAJARDO ESPÍNOLA (op cit pág. 84
a 86) las Directrices no tienen un contenido tasado o limitado, sino se
enmarca en el espacio de libre configuración no del legislador pero si
del elaborador, el Gobierno; utiliza este autor una comparación con la
legislación presupuestaria, por la relación que en la Ley de los
Presupuestos se da entre Parlamento y Gobierno, sin embargo, esta
comparación no resulta afortunada puesto que nada tiene que ver la
tramitación parlamentaria de una ley de presupuesto con la
tramitación parlamentaria de un instrumento de planificación
económico- territorial con naturaleza de ley, nos vale la comparación
en otros momentos del trabajo, por ejemplo con el Plan Hidrológico
Nacional. Para este autor el Parlamento no tiene un límite material,
si reconoce, para el gobierno elaborador o formulador, un contenido
obligatorio que se concreta en los preceptos legales y en el Decreto
127/2001 citado, entendiéndose por el
mismo que durante la
tramitación parlamentaria por vía de enmienda los diputados no
tienen limites salvo los derivados del bloque de la constitucionalidad
para abordar dicho proyecto, pero advierte, criterio que compartimos,
que uno de los límites sería la modificación sustancial de la Ley de
Ordenación del Territorio en cuanto al reparto de competencia o
alteración del modelo que tal ley establece, así como tampoco podrán
contener referencias territoriales singulares para determinados
suelo/s. Conviene puntualizar estos aspectos, el contenido tasado de
las Directrices, máxime su elevación de rango normativo, debe
ceñirse a lo previsto en el ley, la ampliación de su objeto y
determinaciones por medio de un Decreto como 127/2001, de 5 de
junio, anterior a la modificación legal o el Decreto 176/2001, 6
septiembre posterior y en teoría desarrollador de la prescripción
legal, es un exceso sobre el ámbito que el legislador a permitido al
ejecutivo. En concreto, aspectos de la parte normativo-prescriptiva
abstracta de la ley como por ejemplo la alteración del sistema de
jerarquía normativa del planeamiento de ordenación territorial que
establece la Disposición Adicional Primera al prevaler las
determinaciones de los Planes Territoriales Especiales de Ordenación
Turístico Insular frente a la de los Planes Insulares aprobados,
modificaciones realizadas en la Disposición Adicional Segunda del
Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y del Turismo
de Canarias, las propias prescripciones lesionadas de derecho
subjetivos con la propia Disposición Adicional Cuarta, Quinta y Sexta,
exceden con mucho de la tasación de contenido que establece la ley;
no obstante la propia constitucionalidad de la existencia de estas
disposiciones se verá más adelante.
B).-PROCEDIMIENTO
TRAMITACIÓN.
DE
APROBACIÓN,
ELABORACIÓN
Y
El art. 16.2 de la LOT establecía en la primitiva redacción de la
ley 9/1999, y primaria redacción del Texto Refundido 1/2000, se
regula el procedimiento de aprobación y formulación de la Ley de las
Directrices, en ese precepto se indica que la aprobación definitiva de
esa Ley corresponderá al Consejo de Gobierno, previo informe
COTMAC. No se detalla ninguno de los trámites del procedimiento,
puesto que la Ley parecía remitir al reglamento de desarrollo en
materia de tramitación de planeamiento de ordenación territorial y
urbanístico la pormenorizaron de los trámites de aprobación de
dichos instrumentos como señala el art. 42.2 y 3 para los Planes
Urbanístico. En la reforma operada por la ley 6/2001, 2 de julio, de
medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del
turismo de Canarias, se le modifica el punto 2, y se añade un
apartado 3º, 4º, 5º, 6º y 7º que determinan su actual regulación. Se
modifica la Disposición Adicional Sexta de la Ley 6/2001. Con esta
modificación por un lado se desarrolla un procedimiento de
formulación de las mismas complementado con el Decreto 127/2001
sorprendentemente anterior a la ley y que a su vez era desarrollo de
los ya anulado Decreto 4/2201, 15 enero y 126/2001, 28 de mayo,
más tarde por el Decreto 176/2001, 6 septiembre.
Se establecen dos procedimientos: el de formulación y
tramitación. En cuanto al procedimiento de formulación el Decreto
127/2001 desarrolla el objeto de las Directrices, hacer cuadro, art. 4,
establece determinaciones con el punto 4 del art. 15 de la ley, para
ver si el decreto amplia las determinaciones. Art. 7 Decreto
127/2001, se elaborarán por acuerdo Consejo de Gobierno que
deberá concretar el órgano que corresponda formularla al órgano que
corresponda tramitarla los objetivo, criterios par a su elaboración y
los plazos para su tramitación, esto será por medio de Acuerdo del
Consejo de Gobierno, es decir, Decreto. El Decreto 127/2001, ya post
legem, se acuerda expresamente……..
La modificación operada por la Ley 6/2001 mediante el cual se
modifica el art. 16 de la LOT y se elevó a rango normativo el
instrumento de ordenación territorial denominado Directrices no ha
sido prevista en las Disposiciones de motivo de los textos, teniéndose
que recurrir a la doctrina, para FAJARDO ESPÍNOLA ( op cit pág. 75 y
ss) los fundamentos de tal elevación de rango normativo pueden
sintetizarse en:
a)
Garantizar su jerarquía sobre el resto de los instrumentos
de ordenación y en especial de los Planes Insulares de
Ordenación que se aprueban por Decreto del Gobierno, y
b)
c)
evitar que pudieran ser modificadas las Directrices por otro
decreto aprobatorio de un plan insular,
Por contener las Directrices principios generales del rango
de los previstos en los primeros cinco art. de la LOT,
El pretendido carácter de dichas Directrices como
complemento normativo temporal y contingente, producto
de la coyuntura económica de la LOT, en concreto para este
autor “las Directrices no constituyen una aplicación de la
LOT, no son una ley aplicativa de otra anterior, deben
considerarse,
más
bien,
como
el
complemento
circunstancial de la LOT”. No nos mostramos de acuerdo
con tal opinión doctrinal, ya que conforme a los principios
del derecho público de la economía y la flexibilidad que el
sistema de fuentes establece para el mismo, muy pudiera
haberse aprobado y tramitado las Directrices con categoría
formal de decreto, y si se quiere con una intervención de
conocimiento parlamentario, conforme a lo previsto en su
reglamento de plan o programa, y así estaría sujeto a lo
que es, la opción político-territorial del Gobierno (poder
ejecutivo) durante su mandato o legislatura, y en función
de la coyuntura económico-turístico y de desarrollo
territorial sostenible que dicho gobierno haya planteado en
la sesión de investidura, manteniendo el rango normativo
legal para la cabecera normativo, la Ley del Territorio, no
olvidemos que estamos en un subsistema normativo del
ordenamiento jurídico nacional español de la nación
española, donde se inserta las competencias de ordenación
del territorio y urbanismo en otras de tentación estatal e
incluso comunitaria.
Tampoco compartimos la posición de la construcción de la ley
de las Directrices como ley complementaria y circunstanciada
temporal a una ley del territorio con vocación de permanencia y
generalidad; primero desde un punto de vista teórico, las leyes
medidas, desde un punto de vista estatutario y constitucional
caben las leyes medidas, pero las mismas tienen una vocación
de temporalidad mucho más corta, mucho más contingentes
que las Directrices, en segundo lugar, el Parlamento de
Canarias, a impulso del Gobierno, a perdido el respeto a la LOT
modificándola y rompiendo su coherencia, principio esencial del
funcionamiento
de
las
normas,
mediante
reiteradas
modificaciones casi todos los años por medio del la Ley de
Acompañamiento, la Ley de las Directrices y cualquier otra ley
pectoral, como la Ley de Viviendas; por lo tanto no nos cabe
que presuponer que dista los antecedentes conflictivos de
escaso rigor y percepción jurídica prepuesto por el Gobierno, y
visto su resultado en sede jurisdiccional la elevación de rango
normativo de las Directrices obedeciera únicamente a la
necesidad de brindar frente al
recurso contenciosoadministrativo no sólo su texto sino el exceso constitucional y
estatutario de añadirle una serie de disposiciones adicionales y
transitorias que estaban proscrita de este tipo de norma e
incluso por la regulación modificada del art. 16.
En efecto, si bien el art. 16 plantea la existencia de un texto de
directrices de ordenación del territorio, contenido material,
enmarcada en la formalidad de una ley de artículo único ello
impediría que en dicha norma se añadiera preceptos, ya había
disposiciones adicionales y transitoria, que incide como
prescripciones generales y con vocación de permanencia, pues
son un exceso de lo permitido por el legislador de la norma de
cabecera del sistema normativo ( LOT) pero es que además,
dichas disposiciones adicionales modifican la propia ley
cabecera y otras leyes sectoriales como la Ley de Turismo, y no
sólo eso, sino que además han roto el sistema de integral
jerarquía del planeamiento de ordenación territorial y
urbanístico previsto en el art.
de la LOT, ya que en su
Disposición Adicional Primera diseñan los Planes Territoriales
Especiales de Ordenación Turístico Insular como prevalerte
jerárquicamente sobre los Planes Insulares (en la Disposición
Adicional Segunda modifican la Ley del Territorio y la Tercera la
Ley de Turismo). Es importante la Disposición Adicional Cuarta,
que no es más que una transposición en sede legal de los
Decretos anulados el 4/2001 y 126/2001, y de la Ley 6/2001,
de medidas; Disposición Adicional que establece una ablación
de derechos subjetivos sin un procedimiento administrativo con
audiencia a los interesados como exige la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, extremo que se ha demostrado cuando en la
práctica el Gobierno de Canarias se ha “inventado” un
procedimiento de aplicación de dicha Disposición Adicional
Cuarta, ya que en el informe de la Agencia, de planes que
pudieran incurrir en las determinaciones de esa Disposición, se
publicó en el BOC de fecha
noviembre, se comunicó a los
Ayuntamientos en octubre, luego después de su publicación se
notifica a los interesados, luego se ha elevado a definitivo la
propuesta de desclasificación por Acuerdo de Gobierno de fecha
24 de julio y se ha remitido al Parlamento.
La Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta, sobre la caducidad
de autorizaciones previas o licencias urbanísticas, nos
remitimos a lo dicho más a tras respecto a las mismas
prescripciones de la Ley 6/2001.
La Disposición Adicional Séptima, lo dicho con respecto a la
modificación de Ley de Turismo y la Ley de Ordenación del
Territorio.
Disposición Adicional Octava, observamos como el propio
legislador se enreda en su propia madeja, al haber aprobado
una ley de medidas como la Ley 6/2001, especifica y
conculcando el principio de igualdad territorial para determinas
islas, y ahora tiene que volverla a modificar para adaptarla a la
Ley de las Directrices.
Disposiciones Transitorias perfectamente, 1º, 2º, 3º y 4º,
pudieran ser modificaciones a la LOT, y la 5º, 6º, y 7º, deben
ser analizadas aparte, no se entiende porqué se consideran
salvadas las licencias otorgadas con anterioridad al 15 de enero
de 2001, cuando el Decreto publicado ese mismo día y anulado
por los Tribunales, cuando debiera extenderse dicha fecha a la
entrada de la ley 6/2001. Respecto a la Disposición Transitoria
6 y 7 son las únicas que cabrían introducir en las Directrices,
pero no como disposiciones transitorias, sino como Directrices
mismas, como norma directriz del gobierno