UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DERECHO TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO: ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMADE TESIS: “MEDIACION COMO PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS EN MATERIA PENAL EN BABAHOYO” AUTORA: MARIA DE LOURDES GAIBOR ZAPATA TUTOR: AB. JORGE LUIS GALARZA PAZ. AÑO: 2014 CERTIFICACIÓN DEL DIRECTOR DETESIS Ab. Jorge Luis Galarza Paz, en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición del Departamento de Dirección General de Uniandes Babahoyo, certifica que la alumna MARIA DE LOURDES GAIBOR ZAPATA, en la carrera de Jurisprudencia, de la Universidad Autónoma Regional de Los Andes, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de Los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador, con el tema “MEDIACIONCOMO PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO PARA SOLUCIONARCONFLICTOSEN MATERIAPENALENBABAHOYO”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a los interesados hacer uso de la presente, así como también se autoriza la presentación por parte del jurado respectivo. Babahoyo, 10 de diciembre de 2014 Atentamente, Ab. Jorge Luis Galarza Paz Tutor de Tesis DECLARACIÓN DEAUTORÍA MARIA DE LOURDES GAIBOR ZAPATA DECLARO QUE: El Trabajo de Titulación “MEDIACION COMO PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS EN MATERIA PENAL EN BABAHOYO, previa a la obtención del Título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA, ha sido desarrollado en base a una investigación exhaustiva, respetando derechos intelectuales de terceros conforme las citas que constan al pie de las páginas correspondientes, cuyas fuentes se incorporan en la bibliografía. Firmemente este trabajo es de mi total autoría. En virtud de esta declaración, me responsabilizo del contenido íntegro, veracidad y alcance científico del Trabajo de Titulación referido. LA AUTORA María de Lourdes Gaibor Zapata 1203998842 DEDICATORIA Dedico la presente Tesis a mi madre Gloria Zapata. A mi hija Mildred Álvarez Gaibor, por mayor motivación. AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios Todopoderoso dueño absoluto de mi vida, a mí querida amiga Blanca Brito, a mi hija por ser el motivo de mi constancia y perseverancia en toda mi carrera, a mis queridos maestros por brindar sus conocimientos, GRACIAS. a todos ellos MIL INDICE INTRODUCCIÒN Antecedentes de la Investigación. 1 CAPÌTULO I. MARCO TEÒRICO FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA. 1.1Historia de la Mediación 10 Historia de la mediación en el Ecuador 15 El conflicto 19 Diferencias entre conflictos y problemas 20 Elementos del conflicto 23 Estilos de soluciones al conflicto 24 1.2 Medios alternativos para resolución de conflictos en el Ecuador 26 Mediación 29 Características de la mediación 34 Etapas de la mediación 36 El acuerdo-tipo de actas 38 1.3 Marco jurídico para la aplicación de la mediación en el Ecuador 40 1.4Clases de mediación 48 El modelo de mediación penal en la llamada justicia restaurativa 54 Finalidades de la mediación penal 59 Beneficios de la mediación penal 60 CAPITULOII. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1Caracterización del Problema Planteado 61 2.2Descripcióndel procedimiento metodológico 62 Población y Muestra 64 Métodos y Técnicas e Instrumento de la Investigación 65 Tabulación e Interpretación de los Resultados 67 2.3 Propuesta del investigador 72 2.4 Conclusiones parciales del capítulo 67 CAPÌTULOIII.VALIDACIÓN DE LOS RESULTADOS 3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación 74 3.2.Análisis de los resultados finales de la investigación 75 3.3.Conclusiones parciales del capítulo 78 CONCLUSIONES GENERALES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXOS RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo se realizó con el objeto de investigar si los ciudadanos del Sector Cinco Esquinas de la ciudad de Babahoyo, tienen conocimiento de la mediación como procedimiento alternativo de solución de conflictos, confidencial y voluntario, donde un tercero neutral, que ayuda a las personas a comunicarse de manera positiva con la finalidad de llegar a acuerdos que satisfáganlas dos partes. A diferencia de un Juez, el mediadores un árbitro cuyas decisiones obligan a las partes a aceptar las resoluciones tomadas en relación al conflicto. La Mediación se encuentra establecida en la Constitución y en la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), es uno de los programas que impulsa el Gobierno Nacional como cultura de paz; es más rápida que los procesos judiciales, no existen ganadores ni perdedores, el éxito es mantener las relaciones entre las partes; es voluntaria e implica el menor desgaste emocional; los participantes pueden solicitar mediación en cualquier instancia que se encuentre su proceso. Esta investigación aporta datos concretos, relacionados a la falta de difusión de la mediación en el sector Cinco Esquinas. La línea de investigación se enfoca en la Cultura Jurídica para la Paz; caracterizándose por ser una investigación de campo, analítica y sintética, inductiva y deductiva, aplicando encuestas para la recopilación de datos. Además que será de gran utilidad para los profesionales que aspiran a crear centros de mediación privada, ofreciendo una guía completa de los procedimientos necesarios que deben cumplirse en cada una de las etapas de la mediación. ABSTRACT This work was performed in order to investigate whether the citizens of the Sector 5 Esquinas of Babahoyo know about mediation and its role as an alternative, confidential and voluntary procedure to solve conflicts, where a neutral third party, helps people to communicate in appositive way in order to reach agreements that satisfy both parties. Different than a judge, a mediator is a referee whose decisions must be accepted for both parties. Mediation is established in the Constitution and the Arbitration and Mediation Law, is one of the programs promoted by the Government as a culture of peace; is faster than litigation, there are no winners or losers, the most important thing is maintaining a good relation between the parties; is voluntary and involves less emotional exhaustion; participants can request mediation at any stage of the process. This study provides specific information related to the lack of dissemination of mediation process in 5 Esquinas. The investigation line focuses on Legal Culture for Peace; It is characterized of beingan on field research, with analytical and synthetic, inductive and deductive methods, using surveys for data collection. The research will be useful for those professionals who want to create private mediation centers, offering a complete guide to the procedures to be observed in each of the stages of mediation. INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación Desde el 4 de septiembre de 1997, la Ley de Mediación entró en vigencia en el Ecuador, con tres capítulos: arbitraje, mediación y mediación comunitaria; tuvo poca aceptación por el desconocimiento de la Ley de Mediación; es el Congreso Nacional con la reforma de la constitución de 1998, en el Gobierno interino de Dr. Fabián Alarcón Rivera, ratifica este principio de reconocer el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos con sujeción a la ley. Tales cambios a nivel Legislativo fue la promulgación a la Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el Registro Oficial No.532 del 21 de febrero del 2005, y finalmente con fundamento en dicha Ley, se promulgó la codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación del Registro Oficial No.- 417 del 14 de diciembre del 2006. La Ley de Mediación y Arbitraje fue expedida a raíz de propuestas de reformas judiciales por parte de los Organismos Multilaterales de Crédito como el Banco Mundial (BIRF) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Uno de los casos más relevantes que fue sometido al procedimiento de la mediación fueron los afectados por el accidente de una nave Cubana de Aviación en 1998, que tuvo magníficos resultados, luego que los perjudicados consideraron que este medio era el más aconsejable (a excepción de ciertos perjudicados que recurrieron a la justicia ordinaria). A partir de la vigencia del mencionado precepto constitucional, particularmente en la contratación pública, la Procuraduría General del Estado ha impulsado la inclusión de una cláusula contractual de solución de divergencias o controversias que se deriven entre las partes a través de los mecanismos alternativos de arbitraje y mediación, esto con el objetivo de descongestionara la función Judicial e impulsar la cultura del diálogo, y para que las entidades del sector público, de manera previa a concurrir a los 1 Juzgados y tribunales de justicia, concurran a hacer valer sus derechos a los centros de Mediación y Arbitraje para precautelar los intereses del Estado. El Procurador General del Estado, creó el Centro Nacional de Mediación inscrito en el Consejo Nacional de la judicatura con el Registro No.-004, unidad especializada para la solución de conflictos entre personas naturales y jurídicas que tengan vínculos con el Estado, o actores del sector público. En el año del 2008 la Constitución de la República del Ecuador, según artículo 190 reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos; procedimientos que se aplicarán con sujeción a la Ley, en materias que por su naturaleza se puedan transigir. Diversos autores, como María Elena Caram destaca que la mediación es un método voluntario, confidencial, donde el mediador neutral asiste a las partes en un proceso interactivo, apuntando a la satisfacción de sus necesidades, con relación a un episodio que han vivido en común, que en la percepción de alguna de ellas, podría ser desplegado en el escenario del proceso penal, no sólo con las consecuencias propias de este procedimiento, sino con la posibilidad de que el mismo concluya con una sentencia condenatoria que implique la pérdida de la libertad para quien resulte culpable. El Centro de Soluciones Legales, Negociación y Mediación (CENSOL) de la ciudad de Guayaquil, registra en su base de datos casos atendidos a través de la mediación, destacándose el abuso de confianza, desfalco de dineros, abigeato y delitos de tránsitos que han tenido conocimiento la fiscalía. Establece la mediación como resolución de conflictos, y fija como objeto de ésta, la reparación y compensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación voluntaria a favor del lesionado, víctima u ofendido. Los conflictos que mayor atención tiene para emplear la mediación como método alternativo de solución son los siguientes: cobro de dinero, pensión alimentaria entre cónyuge o parientes, relaciones paterno o materno filiales (visitas a hijos), quejas por animales, conflictos entre caseros e inquilinos, conflictos entre vecinos, conflictos matrimoniales o entre parejas, alteración a 2 la paz, conflictos familiares, garantías por servicios prestados, devolución de pertenencias, algunos casos de incumplimiento de contrato. En la Fiscalía de la ciudad de Babahoyo, en sus tres fiscalías penales de Soluciones Rápidas, según los fiscales, la mediación se emplea indirectamente con la petición de las partes de un Acuerdo Reparatorio establecido en el Art. 37.1 del Código de Procedimiento Penal. En la ciudad de Guayaquil en las oficinas de la Fiscalía del sur de la ciudad, agentes investigadores mediante informes elaborados para fiscales y sus superiores, enlazan el tipo de delito para que sean solucionado a la brevedad posible a través de un acuerdo reparatorio; ante un hecho posiblemente punible, pero solo en materia transigible, conviniendo las partes voluntariamente. El Código Orgánico Integral Penal en su Art. 51 destaca de las Penas en General Existen varios delitos sancionados con pena privativa de libertad establecidos en el Código Orgánico Integral Penal vigente; entre ellos son: El Código Orgánico Integral Penal señala en su Artículo 187.- Abuso de confianza.- será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Artículo 188.- Aprovechamiento ilícito de servicios públicos, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. Y las que comercialice los servicios públicos de uno a tres años. 189.- Robo.- La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. 3 Cuando el robo se produce únicamente con fuerza en las cosas, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Artículo 192.- Intercambio, comercialización o compra de información de equipos terminales móviles uno a tres años. Artículo 193.- Reemplazo de identificación de terminales móviles.- La persona que reemplace las etiquetas de fabricación de los terminales móviles que contienen información de identificación de dichos equipos y coloque en su lugar otras etiquetas con información de identificación falsa o diferente a la original, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Artículo 194.- Comercialización ilícita de terminales móviles, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Artículo 195.- Infraestructura ilícita.- La persona que posea infraestructura, programas, equipos, bases de datos o etiquetas que permitan reprogramar, modificar o alterar la información de identificación de un equipo terminal móvil, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Artículo 196.- Hurto.- La persona que sin ejercer violencia, amenaza o intimidación en la persona o fuerza en las cosas, se apodere ilegítimamente de cosa mueble ajena, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. Artículo 197.- Hurto de bienes de uso policial o militar.- La o el servidor policial o militar que hurte material bélico como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años. En el caso de hurto de medicinas, vestuario, víveres u otras especies que afecten al desenvolvimiento de la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años. 4 Artículo 198.- Hurto de lo requisado.- La o el servidor policial o militar que, al haber practicado requisiciones, se apropie de los bienes requisados, será sancionado con el máximo de la pena prevista para este delito. Planteamiento del Problema La justicia restaurativa constituye un nuevo paradigma más centrado en la reparación que en la punición. Esto representa una verdadera ruptura en relaciónalos principios de la justicia retributiva, basada en el pronunciamiento de sanciones que se extienden desde el pago de una multa hasta la privación de la libertad. La justicia restaurativa supone un cambio de mentalidad en el legislador, así como un cambio cultural al interior del propio sistema judicial y de los encargados de administrar Justicia. En los delitos de acción pública, el principio de legalidad impide que, si la víctima y el victimario recomponen la relación en el marco de la mediación, ello tenga incidencia alguna en la cuestión penal, sin embargo, los efectos penales de la mediación pueden ser importantes en aspectos que hacen a la pena como la suspensión condicional, la determinación de las medidas y la suspensión de la pena; en cambio, en los delitos de acción privada se considera que la mediación puede tener incidencia positiva. En el Ecuador hace falta difundir el tema de mediación como solución de conflictos no solamente en materia penal sino también en disputas menores, de forma que las personas cuenten con foros efectivos, accesibles y económicos para que consideren a la mediación como una herramienta útil, eficaz y necesaria. Formulación del problema. ¿Cómo difundir la mediación como método alternativo para la solución de conflictos en materias transigibles? 5 Delimitación del problema La presente investigación se desarrollará de manera objetiva y describiendo las acciones y/o delitos que pueden ser llevados a mediación y la necesidad de difundir la importancia de la mediación como procedimiento alternativo paras solucionar conflictos en diversas materias en el sector Cinco Esquinas –Babahoyo en el año 2014. Objeto de estudio y campo de acción Desde un enfoque jurídico, la mediación como resolución de conflictos en materias transigibles, difundir su importancia como procedimiento alternativo. El campo de acción se reflejará en las personas en conflictos que se puedan transigir del sector de cinco esquinas de la ciudad de Babahoyo. Identificación de la línea de investigación Cultura para la paz Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas. OBJETIVOS Objetivo General Difundir la importancia de la mediación como procedimiento alternativo para solucionar conflictos en diversas materias en el sector Cinco EsquinasBabahoyo. 6 Objetivos específicos Analizar el marco legal que fundamenta el Derecho de Acceso a la Justicia mediante los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, Justicia Alternativa y Restaurativa para la Cultura de Paz. Identificar tipos de conflictos en materias transigibles que pueden ser solucionados a través de la mediación. Ejecutar jornadas de capacitación en mediación y arbitraje dirigidas a los habitantes del sector cinco esquinas de la ciudad de Babahoyo Señalar los centros legalmente constituidos de mediación y arbitraje en el país. Idea a Defender Con la implementación de la mediación para la solución de conflictos en diversas materias transigibles, reparará y compensará las consecuencias de los derechos vulnerados mediante la participación voluntaria a favor del lesionado, víctima u ofendido. Justificación Basado en el Sistema Judicial ecuatoriano, la falta de cubrir las necesidades del mismo sistema, se promulga en septiembre de 1997, la mediación como un nuevo procedimiento o herramienta alternativa que ayude a satisfacer las necesidades en procesos extra judiciales, para dar por terminada cierta disputa; que hoy en día, es el diario vivir entre los ciudadanos del estado. Destacar que existe un método revolucionario que ya no es desconocido en la sociedad y que, a través de él, se puede llegar a un acuerdo, siempre y cuando con la voluntad de las personas inversas en el conflicto o disputa. Es deber de todo ecuatoriano reconocer a la mediación, el arbitraje y la negociación, como un sistema alternativo de solución de conflictos en materias transigibles. 7 Existe un gran conocimiento de este tipo de métodos alternativo, ya que, cierto grupo de la población prefiere la discusión, la pelea, el agravio, antes de dar por terminada tal disputa para que vuelva la calma en una determinada familia o población. El Estado es quien debe cargar con el mantenimiento de esta forma de solucionar conflictos, a través del ordenamiento jurídico y hacerse responsable de su vigencia. Se demostrará que tales métodos resultan más agiles que los mismos procesos judiciales llevados con un profesional del Derecho, y que los mismos son solucionados con un tercero neutral llamado Mediador. Es además un método de ahorro, que incluye la terminación definitiva de una causa. Se reconocerá el Art. 190 de la Constitución de la República del Ecuador, ante la población, materia de esta investigación, en los diversos talleres de capacitación del sector denominado CINCO ESQUINAS de la ciudad de Babahoyo. Metodología Investigativa a emplear Métodos.- Modo de decir o hacer con orden, en su manera de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno tiene y observa con un procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla. Analítico.- Relativo al análisis, Distinción y separación de las partes de un todo hasta llegar a conocer sus principios o elementos, de los límites, características y posibles soluciones de un problema al que se aplica un tratamiento por voluntades. Sintético.- Perteneciente o relativo a la síntesis, el cual procede componiendo, o que pasa de las partes al todo en base de procedimientos que lleguen a alcanzar un bien común. Inductivo.- Procedimiento que conlleva a instigar, persuadir, mover a alguien. Por una causa, con el propósito de extraer, a partir de determinada observación esas experiencias particulares. 8 Deductivo.- Que obra o procede por deducción, es la precepción de hallar lo fundamental bajo un marco de interrogantes que conlleve a bien común. Estadístico.- Estudio de los datos cuantitativos de la recolección de datos que se presenten en la investigación, con el propósito de hallar los beneficios apropiados de un tipo recursos que se emplea en cualquier otra manifestación de las sociedades humanas. Conjuntos de datos numéricos para obtener deducciones basadas en el cálculo de probabilidades. Técnicas.- Métodos empleados en la investigación por la cual se obtiene un tipo de conocimiento amplio, detallado, exacto, concreto que va dirigido a fin común, la satisfacción de dar a cada quien lo que le corresponde. Observación, entrevistas y encuestas a ciudadanía, autoridades judiciales y profesionales del Derecho. Herramientas.-Instrumento por el cual se obtiene lo preciso para la aclaración de un elemento en conflicto, Resumen de la estructura de la tesis Esta investigación contiene los siguientes capítulos: En el primer capítulo hace referencia con una reseña histórica sobre la mediación en el mundo y en el Ecuador, los conflictos que se derivan de la convivencia de las comunidades En el segundo capítulo corresponde a las investigaciones realizadas en el sector cinco esquinas, en donde se puedo observar que existen conflictos comunitarios, desconociendo los pobladores de los métodos alternativos de solución de conflictos como programa nacional de una cultura de paz. En el tercer capítulo plantea la propuesta que pretende difundir información por medio de capacitaciones a las personas habitantes de la zona urbana denominada “Cinco Esquinas” de la ciudad de Babahoyo. 9 En el capítulo cuarto corresponde elaborar una breve conclusión general de los temas tratados en los capítulos anteriores. Aporte teórico.- El conflicto es común para todos, diariamente nos enfrentamos a algún tipo de disputa o de controversia, en ocasiones los conflictos son breves y en otros momentos pueden extenderse por mucho tiempo; y esto se debe al desconocimiento de procedimientos alternativos que la sociedad no acceden a estos métodos para dar a cada quien lo que le corresponde, dentro del marco legal, primando la cultura de paz. Significación Práctica.- Las controversias, es lo que permite que la mediación empiece a ser considerada como un mecanismo para la solución de conflictos en diversas materias que pueden ser transigibles e incluso para humanizar y descongestionar el sistema judicial. 10 CAPITULO I. MARCO TEÓRICO Fundamentación Teórica 1.1. Historia de la Mediación La medición tiene su origen histórico, ya que, el origen mismo del hombre es tan antiguo como lo es el conflicto. Esto es propio del ser humano y los grupos que lo integran, convivencia en la comunidad. Su historia se remonta en los tiempos de Heráclito y Aristóteles donde se traduce que"…el conflicto es el promotor del cambio y a su vez es consecuencia de este..."y simplemente se necesitan dos seres, ya que el conflicto se caracteriza por la dualidad adversario–adversario. Si se daría afirmación de que todo conflicto tiene su lado positivo, se daría popularidad acierto dicho: "No hay mal que por bien no venga", se vería reflejado que, los conflictos bélicos, entendidos como acciones negativas y violentas en su máxima expresión, han dejado un cuerpo que viene creciendo década tras década. Arbitro/Juez: estos terceros deciden el conflicto por las partes (heteronimia de la solución, el proceder de distintas razones). Se ve entonces, que el tema de la heteronimia de la solución del conflicto, que funciona bajo la culpabilización, la imposición, la asignación de responsabilidades y la sanción, es sólo una forma de asegurar que los conflictos no queden irresueltos y de que los proyectos de individuos, grupos o entidades que forman la comunidad puedan llegar a realizarse en pos del orden social y bien común. La resolución judicial no es una forma pacífica de resolver disputas. La mediación, como alternativa a los procesos judiciales, no es concepto novedoso. La intervención de una tercera persona que ayuda los contendientes a resolver sus conflictos y a adoptar sus propias decisiones se ha venido produciendo en diversas culturas desde tiempos lejanos. 11 En los Estados Unidos fue justamente la insatisfacción que producía la aplicación de forma exclusiva y excluyente de los mecanismos jurisdiccionales, lo que originó a comienzos de los 70, la aparición, clasificaciones institucionalización de otras formas de tratar con los conflictos llamadas alternativas" respecto del litigio. Advertimos que la demanda social apuntaba, y aún hoy es así, no sólo a la mejora del funcionamiento del sistema tradicional, los tribunales. Sino además hacia los contenidos, el fondo de las soluciones adjudicadas por la magistratura. Se presume que con la disminución de las causas en los tribunales, en cuanto al volumen de expedientes que ingresan en el sistema, los jueces podrán dedicarles más tiempo a aquellos casos en donde no es posible ni conveniente la mediación, posibilitando un estudio pormenorizado del caso en cuestión y dándoles a sus sentencias la excelencia jurídica necesaria para que tengan su existencia y misión, una razón de ser. Por eso, los últimos estilos están marcando la posibilidad de sustituirla palabra "alternativa" por solución "adecuada" de conflictos, entre los cuales figuraría el litigio como una de esas formas, siempre y cuando dicho servicio de justicia cumpla con los requisitos de economía, sencillez, rapidez, y calidad de contenido, del que son merecedores todos los justiciables de una sociedad. Existe una rica tradición de mediación en el Nuevo Testamento cuando Pablo se dirigió a la congregación de Corintio pidiéndoles que no resolvieran sus diferencias en el tribunal, sino que nombraran a personas de su propia comunidad para conciliarlas (1Corintio 6: 1-4).La mediación es congruente con los valores bíblicos del perdón, la reconciliación, y la comunidad. En muchas culturas, las relaciones familiares y de parentesco han constituido una aplicación de mediación muy importante, con la institución del jefe de familia o patriarca como figurar espetada por las familias por su sabiduría y competencia para ayudar a resolverlas diferencias personales entre miembros. Grupos étnicos y religiosos han sus establecido 12 Históricamente sus propios sistemas alternativos para la resolución de desacuerdos. La resolución de conflictos interpersonales y comerciales entre miembros de un subgrupo con la asistencia de terceras personas respetadas del mismo grupo era una forma de acertar con un tercero neutral, tenga conocimiento absoluta de esa discrepancia entre cierto grupo de habitantes que persiguen un fin común, alcanzando la independencia y establecer normas. Gremios comerciales, mercaderes, entre otros, sintieron la necesidad de resolver sus desavenencias sin la imposición de una autoridad externa, por lo que la mediación y, hasta cierto punto el arbitraje representaban la fórmula eficaz para preservar esa independencia. La participación de un tercero que promueve la conciliación y el acuerdo auto determinado por partes en desavenencia que no han logrado negociar exitosamente comienza con la existencia de por lo menos, tres personas en el mundo, esta aceptación se base en que, una vez reconocido el porqué de su conflicto, se llega a un consenso en el que termine en sana armonía, buscando la satisfacción de aquel grupo de seres en litigio. La mediación, tal como ahora se la conoce, no es sino una adaptación actualizada de los que ya existía en otras culturas, en otras épocas. En China, desde la antigüedad, fue una técnica apropiada en la resolución de los desacuerdos. Confucio afirmaba la existencia de una armonía natural en las relaciones humanas, que debía dejarse desenvolver. La conciliación y la mediación fueron los principales recursos para resolver desavenencias. La mediación se sigue ejerciendo en la República Popular China a través de los comités populares de conciliación. En su pensamiento, el apoyo unilateral y la intervención adversarial, dificultan la comprensión y son el contraste de la paz. En este Estado la 13 Mediación se sigue ejerciendo a través de los comités populares de conciliación. En Japón la Mediación tiene viejas raíces en sus costumbres y leyes. En sus pueblos se esperaba que un líder ayudara a resolver las disputas; en los tribunales japoneses, se dispuso legalmente la conciliación de desavenencias personales antes de la segunda guerra mundial. En España se observa un cierto retraso en la asimilación de las técnicas de ADR, al no pertenecer a aquellos países que han potenciado desde la Universidad, desde la judicatura o desde el legislativo, la utilización de esas fórmulas alternativas, si bien últimamente se aprecia un movimiento en alza, especialmente en el ámbito de la mediación familiar. En la última década se ha observado no obstante una potenciación, desde diversos foros, de la técnica de la mediación, habiéndose desarrollado diversas iniciativas, tanto en Cataluña como en el resto de España, para fomentar y difundirla mediación mediante programas de formación y capacitación. En África era costumbre reunir una Asamblea Vecinal para la resolución de conflictos interpersonales, con la ayuda de una persona con autoridad sobre los contendientes. En muchas culturas y lugares, tal como parece ser en la africana, los círculos familiares han proporcionado recursos para dirimir controversias entre sus miembros. Los jefes de familia ofrecían su experiencia y sabiduría, para ayudarlos a coincidir en pacificadores acuerdos. Se observa que, a medida que la "Familiar Extensa o Expandida" fue siendo reemplazada por la "Familia Nuclear", los mecanismos formales fueron supliendo a los informales en la resolución de conflictos. 14 Las Instituciones Religiosas han asumido durante siglos la sugerencia de formas de convivencias pacíficas y de reorganización de las relaciones, por medio de la práctica de la mediación. Grupos étnicos y culturales han establecido históricamente sus propias normas, y sosteniendo su in dependencia y supo de resalvo de la autoridad religiosa, gubernamental u otra autoridad secular. En Estados Unidos, existen más de 500 Centros de Mediación que proveen mediadores a propietarios, inquilinos, vecinos enfrente a dos proveedores y clientes. Miles de escuelas a lo largo y ancho del país, entrenan a los chicos como mediadores entre pares y median en los salones de juego y en los corredores, las disputas de sus compañeros. En las Disputas Internacionales cada vez más se emplea la mediación para resolverlas. Cabe destacar el pontífice Juan Pablo II intervino entre Chile y Argentina por las Islas del canal de Beagle, mediando la divisoria de agua, aceptablemente, para llevar en su palabra la cultura de paz. En Camp David, el Presidente Jimmy Carter medió entre Egipto e Israel que habían peleado cuatro guerras en 30 años. La comunidad internacional medió también terminando las guerras de Nambia, Mozambique, Nicaragua y Guatemala. A mediados de la década del 70 en Estados Unidos, nació la mediación, como una nueva institución encaminada a la resolución alternativa de conflictos. Su crecimiento fue rápido a causa de los buenos resultados que proporcionaba al sistema de resolución de conflictos, por lo cual posteriormente se la incorporó al sistema legal y en algunos estados, como California, se la instruyó como instancia obligatoria, previa al juicio. Esto significa que, conflictos, las partes deben iniciar previamente una instancia de mediación, si el conflicto no se resuelve en esa instancia. 15 En ese momento pueden ingresar en el sistema formal. Pero dado que el sistema de mediación puede también funcionarse para los tribunales, en el ámbito privado y los mediadores pueden ser llamados por la comunidad directamente por las partes, cualquier persona puede iniciar y Beneficiarse con su aplicación. Estados Unidos aplica los procedimientos de resolución de desavenencias laborales industriales. No obstante, los antecedentes y modelos de mediación más conocidos Según Kressel y otros autores, algunos de los primeros escritos que proponían la adaptación de técnicas alternativas para resolver conflictos interpersonales se apoyaban precisamente en esos antecedentes. Aunque ya se había observado anteriormente, es a finales de la década de los 60 cuando la sociedad estadounidense expresa un gran interés por las formas alternativas de resolución de desavenencias, o "Alternative Dispute Resolutions" (ADR), es decir "mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales". Estudiosos del derecho como L. Fuller, F. Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el conocido autor Howard Raiffa, han contribuido notablemente a la formación del pensamiento teórico conforme a los procedimientos y aplicación de técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales. Historia de la mediación en el Ecuador En el Ecuador la Mediación fue promovida por Pro Justicia, que fue creada el 30 de Agosto de 1995 mediante el Decreto Ejecutivo N° 3029, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N°772 de 1 de Septiembre de 1995, como unidad técnica adscrita a la Presidencia de la República, para la administración y canalización de recursos internacionales para la Reforma de la Administración de Justicia en el Ecuador. Sin embargo, en abril de 1997, mediante Decreto Ejecutivo No. 199 Pro justicia, en tanto proyecto de Modernización de la Administración de Justicia, se adscribe a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia. 16 La Constitución Política del año 1998, en su artículo No 191 y la actual constitución del 2008, reconocen al arbitraje y la medición y otros procedimientos alternativos, como mecanismos idóneos para la solución de conflictos. La Aplicación de estos mecanismos está regulada en la Ley de Arbitraje y Mediación, promulgada el 4 de septiembre de 1997. Según los registros de inscripción del Consejo Nacional de la Judicatura, hasta la presente fecha se han creado en el país más de 100 centros de arbitraje y Mediación o mediación solamente, es decir un promedio de 10 centros por año, a partir de la expedición de la Ley, de Arbitraje y Mediación por parte del H. Congreso Nacional de conformidad con lo dispuesto en el Art.160 de la Constitución Política de la República, codifica la Ley de Arbitraje y Mediación, considerando las disposiciones de la carta magna se publica la Ley de Arbitraje y Mediación en el Registro Oficial No 145 del 4 de septiembre de 1997y posteriormente la Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el Registro Oficial No 532 del 21 de febrero del 2005. En este sentido Pro Justicia en el cumplimiento de sus fines ejecutó las siguientes tareas: Implementar Sistemas Legales de Resolución Alternativa de Conflictos. Incrementar Centros de Mediación a nivel nacional para contribuir a la descongestión de la carga judicial. Formar mediadores a nivel nacional en pro de una cultura de paz. Inicialmente el proyecto abarcaba la creación de 8centros de mediación adscritos a las cortes, sin embargo, debido a las limitaciones para la sostenibilidad de los centros por parte de la Fundación Judicial, y luego de un profundo análisis de la conflictividad a nivel nacional, se amplió el enlace y se consideró la creación de 9 centros de mediación y el fortalecimiento de 9 y a 17 existentes, en cooperación con socios estratégicos del sector público y privado. La creación y fortalecimiento de los 18 centros de mediación se realizó en convenio con los siguientes socios estratégicos: Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí (ULEAM), Escuela Superior Politécnica Ecológica Amazónica (ESPEA), Procuraduría General del Estado (PEGE), Juntas Parroquiales de Esmeraldas, Fundación Ad Litem, Gestor Corp. Fundación Ayllu Huarmicuna y el Fondo Ecuatoriano Populorum Progressio(FEPP). La creación y fortalecimiento de los distintos centros estuvo acompañados de un programa de formación y capacitación con una duración de 70 horas teórico–prácticas para los potenciales mediadores y de 20 horas como refuerzo a los mediadores en el ejercicio. Adicionalmente se dictaron seminarios a funcionarios judiciales con la finalidad de promover y difundir las ventajas de la mediación. El programa benefició en total a 460 personas entre mediadores y funcionarios judiciales. Es de mencionar que el Ecuador, el Ministerio de Bienestar Social, Mediante acuerdo Ministerial No 6621 de fecha 15 de noviembre del 2003 dio vida jurídica a la Fundación Jurídica para la Víctima en el Ecuador, institución que entre sus objetivos es brindar asistencia a las víctima de todo tipo brindando ayuda a través de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, por lo que aprobó la Creación de la Red de Centros de Mediación Parroquiales, que nacen a la vida legal con la Autorización que otorga el Concejo Nacional de la Judicatura con fecha 30 de octubre del 2009. Históricamente se menciona que la Asociación Americana de Arbitraje, conocida por sus siglas (AAA), comenzó a ofrecer servicios de Mediación a quienes preferían lograr un acuerdo privado para su conflicto, quienes queríanquesuentendimientofuerafacilitadoyresueltasudisputa,siendo los años 1934y 1947 de importancia en los Estados Unidos, pues se marcaron pautas importantes para el proceso de mediación al crear el Congreso de La National Mediation para mediar conflictos en el sector ferroviario que después se extendió a las líneas aéreas respectivamente con el objeto de 18 encontrar entendimiento entre los trabajadores y las administraciones laborales. Posteriormente, a finales de la década del 70, se comenzó con el sistema de mediación en Inglaterra, donde en sus comienzos fue aplicada por un pequeño número de abogados independientes, y recién en 1989 se estableció la primera compañía británica privada dedicada a la solución de alternativas de disputas. Si bien comparten muchas características semejantes con Estados Unidos, en Inglaterra se instauraron dos tipos de mediación: a) La del sector público, que suple el trabajo de los trabajadores sociales para apoyar el trabajo en los tribunales, pero no como instancia obligatoria previa a la instancia formal y b) La del sector voluntario, que contaba con 50 o 60 agencias que a tienden unos 2000 o 3000 casos por año. Otra característica importante es que en Inglaterra la mediación está en suma y soporte a cargo de los trabajadores sociales y se basa en sus teorías. Otro punto significativo es que en general, los mediadores británicos no se presentan así mismo como personas a las que les competen los problemas financieros y de propiedades que deberán quedar en manos de los abogados, sin embargo, no es posible separar unos problemas de otros en el contexto de la mediación y de hecho, los mediadores intervienen en asuntos en los que están en juego propiedades o temas financieros. Con fecha 5 de octubre de 1995 se sancionó la ley 24.573, que establece la obligatoriedad de la instancia de Mediación para los casos patrimoniales. Esta ley fue debatida y generó muchos desacuerdos entre las cámaras y dentro de cada una de ellas. Los temas más polémicos fueron: la obligatoriedad, los abogados como únicos profesionales que pueden llegar a ser mediadores después de una capacitación específica, la integración de la Comisión de Selección y Contralor, entre otros. La ley se sancionó para casos patrimoniales y permite que únicamente los abogados puedan capacitarse como mediadores judiciales y que la Comisión de Selección y Contralor esté integrada por dos representantes del Poder Judicial, dos del 19 Poder Legislativo y dos del Poder Ejecutivo. Deberá entrar en vigencia dentro de los ciento ochenta días de sancionada. La Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Gladys Álvarez, aconseja incluir en los contratos una cláusula que prevé a la posibilidad de recurrirá la mediación en caso de conflictos. En la aplicabilidad de Arbitraje; se renuncia a la justicia ordinaria para someterse a los jueces de arbitraje, para que solo ellos sean los que tomen carta en el asunto y puedan llegar a satisfacerlas controversias de ese instante, con la voluntad de las partes interesadas. Pero la mediación no es sólo aplicable a los casos derivados por el sistema judicial. Su ámbito de aplicación es mucho más amplio. O sea que sólo una parte “del campo de la mediación es la de los casos derivados por el sistema judicial. La mayoría de las mediaciones que realizan en otros países (en empresas, en empresas familiares, en instituciones educacionales, en grupos familiares, en problemas vecinales, en problemas de medio ambiente, etc.) pueden no tener nada más que ver con lo judicial que el hecho de “evitar juicio”. Son muy interesantes, por ejemplo, los trabajos realizados en Estados Unidos en el ámbito de la educación, y las investigaciones que se han efectuado sobre estos trabajos demuestran los óptimos resultados que se obtienen. Sintetizando, los campos de aplicación son múltiples y sólo uno de ellos es el de los casos derivados por el sistema judicial. La práctica de la mediación en todo el mundo ha tenido un inmenso crecimiento en lo que lleva de vida en estas dos últimas décadas. La principal razón de esto es que ha resultado ser muy efectiva. El Conflicto Los conflictos son situaciones en las que dos o más personas entran en oposición o desacuerdo porque sus posiciones o intereses son incompatibles, o se los percibe así. Rol de las emociones y sentimientos y 20 donde la relación entre las partes confrontadas puede salir fortalecida o deteriorada. Diferencias entre conflictos y problemas PROBLEMA CONFLICTO Molestia o queja Desacuerdos entre las partes Hechos en contrados o demostrados Enfrentamiento por algún motivo Asuntos que no se pueden Contraposición de intereses sociales, Solucionar económicos, etc. Una situación en la que se observan Discusión ente dos o más personas Dificultades Que no llegan a una cuerdo Incomprensión que se produce en Acuerdos no consensuados de dos o Basea un asunto Más grupos de personas. Concepción del conflicto • Perspectiva Tradicional–Racionalista – El conflicto es entendido como algo negativo, resultado de un organigrama confuso, de una comunicación deficiente o de la incapacidad de los protagonistas en el conflicto. – Conflicto es sinónimo de violencia, disfunción o patología, y en consecuencia, algo a evitar o corregir. – El conflicto es considerado como un elemento que acaba por perjudicar gravemente el normal funcionamiento de la organización. Se busca una sociedad, empresas y escuelas sin conflictos (Idealismo Pedagógico). 21 • Perspectiva Interpretativa El conflicto es considerado como algo natural de los grupos y las organizaciones. Las causas de los conflictos se atribuyen a problemas de percepción individual o a una deficiente comunicación interpersonal • Perspectiva Socio- crítica/ socio- afectiva No sólo se acepta el conflicto como algo inherente al centro a la empresa, sino que se alienta. Contribuye a evitar la apatía de la organización. Constituye un elemento para el progreso y desarrollo. Se privilegia la calidad de las relaciones entre los diferentes miembros que componen a la empresa, centro educativo, etc. Favorece el análisis de determinados conflictos desde una perspectiva democrática y no violenta. Promueve la utilización didáctica del conflicto, que suponga el cuestionamiento del propio funcionamiento de las instituciones. En las instituciones al igual que en la sociedad global, son espacios donde están presentes emociones y sentimientos que siempre se deben tomar en consideración a la hora de proceder ante un conflicto. Aceptando que El conflicto es inevitable en las relaciones humanas. El conflicto expresa necesidades. El conflicto es una oportunidad para el desarrollo. La diversidad y a diferencia son valores. El conflicto es motor de la transformación social. 22 Factores positivos y negativos del conflicto Factores positivos: • Motor de Cambio e innovación personal y social • Estimula el interés y la curiosidad, supone un reto • Contribuye a establecer identidad personal y grupal • Mejora la calidad de la toma de decisiones • Facilita la comunicación abierta y honesta. • Fomenta el reconocimiento de la legitimidad del otro. Factores negativos: • Se reduce la comunicación. • Se percibe que la solución es una cuestión de fuerza. • Se forma una actitud hostil y sospechosa. • Se generan juicios erróneos basados en falsas percepciones. Elementos del conflicto de acuerdo al ederach 2000. relativos a las personas: protagonistas la dinámica de poder en la relación las percepciones del problema las emociones y los sentimientos las posiciones intereses y necesidades los valores y principios 23 Elementos del conflicto relativo a las personas. Protagonistas.¿Quiénes están involucrados en el conflicto? ¿Hay otros implicados no directos con algún interés en el tema? ¿Alguien que pueda ayudar a dar solución del conflicto? ¿Alguien tiene capacidad para tomar decisiones? ¿Los involucrados están agrupados?¿Tienen representantes? Las percepciones del problema ¿Qué provocó la situación? ¿La situación fue provocada por sentimientos? ¿Se podrá resolver con las personas que están involucradas en el conflicto? Las emociones y los sentimientos ¿Cómo te sientes en esta situación? ¿Cómo te ha afectado la situación? ¿Cómo influirán las emociones en un posible encuentro? Las posiciones ¿Qué posturas han adoptado las partes? ¿Qué tipo de pretensiones quieren o piden? Intereses y necesidades ¿Por qué es importante lo que piden? ¿Para qué necesitan lo que piden? ¿Qué beneficios obtendrían con lo que piden? 24 Los Valores y Principios ¿Cuáles de mis principios está vulnerando la situación? ¿Tengo que pasar por encima de mis principios para ver posibles soluciones? Otros elementos del conflicto: - Partes primarias y secundarias - Terceros o intermediarios - Objetivos manifestados en posiciones - Intereses, necesidades valores Algunas fuentes del conflicto 1. Los Hechos: Desacuerdo sobre lo que es. Percepción distinta de la realidad. 2. Los Recursos: Desacuerdo sobre la distribución de recursos escasos. 3. La Necesidad: Surgen desacuerdos relacionados sobre lo qué debe satisfacerse y lo qué debe respetarse 4.Los Valores: Diferencias en cuanto a lo que debería ser. La Relación: Emociones y percepciones negativas o equivocadas 6. La Estructura: Marco de interacción de las partes, puede fomentar desigualdad, asimetría de poder, inequidad. Estilos de soluciones al conflicto En el siguiente cuadro, se representa cada estilo, de acuerdo a que tanto se defienden los intereses propios y los ajenos en una situación de conflicto. Asertivo Competitivo Colaboracionista Intereses propios Comprometido No asertivo Evasivo Acomodativo No cooperativo Intereses Cooperativo de los otros 25 Criterios para el análisis de los diferentes estilos • Resolución: Hace referencia a que si el conflicto se resuelve, al menos de forma superficial, el problema desaparece. • Practicidad: Grado en que la resolución del conflicto es duradera. • Componente ético: Medida en que la solución del conflicto beneficia a los implicados y favorece su desarrollo personal (grado de humanización de la solución). Clases de conflictos: Conflictos sociales o comunitarios Conflictos de derecho en general Conflictos de derecho penal Conflictos que pueden mediarse: Lo social y comunitario El derecho Los derechos disponibles Los derechos indisponibles En el sector privado: • Ciertos conflictos del derecho civil. • Ciertos conflictos del derecho laboral. • Ciertos conflictos del derecho de inquilinato. • Ciertos conflictos del derecho de tránsito. 26 1.2 Medios alternativos para resolución de conflictos en el Ecuador Negociación. La vida de relación nos impone conductas determinadas que acuerdan la convivencia social. Armonía y tolerancia oscilan permanentes entre otros temperamentos procurando el sostén de los valores que inspiran el orden y la seguridad. Evidentemente, no siempre resulta fácil mantener esta idea de la paz sostenida; a veces, es preciso imponer la en el marco del ordenamiento jurídico diseñado al efecto; en otras, son los hombres quienes resuelven entre sí sus diferencias. La vida misma se convierte en una negociación permanente, donde los intereses presentes concilian, interactúan buscando equilibrios que no sacrifiquen las aspiraciones de otros. La mutua cooperación, en definitiva, nos lleva a ese equilibrio social que muestra al hombre civilizado actuando entre derechos y libertades compartidos. Los “bienes de la vida”, como se califica idealmente a las apetencias, son productos de permanente intercambio; no en el sentido de comercializar o producir, sino en el terreno más amplio de la capacidad contributiva para alcanzar logros y mutuos beneficios. Si recurrimos al diccionario de la Real Academia, al brindarnos una de las definiciones de “negociar”, el mismo nos hace otra la relación del término con el sentido de mejoramiento, de superación no solo en sentido económico sino en todos los ámbitos de la vida. Dicho diccionario establece: “Negociar: (Dellat. Negotiári) Tratar asuntos públicos o privados procurando Su mejor logro”.7 Se negocia cuando se hace un contrato, cuando decidimos un cambio de estado civil, en la mudanza territorial, en los pactos y tratados internacionales y también al comprar una revista o un pasaje de colectivo o al alquilar una vivienda, en fin, en todo acto cuanto supone conversar para 27 conseguir resultados o fines determinados, negociamos durante todo el día, durante toda nuestra vida, muchas veces sin ni siquiera percatarnos de ello. La negociación se vuelve un hábito de conducta, un método para alcanzarla felicidad común, una herramienta para la convivencia social y para el bien común. En definitiva, es una herramienta para el mantenimiento de la sociedad. Pero cuando las posiciones son irreductibles, personalizando la pretensión es sin reconocer sacrificios necesarios para dicha convivencia y pacificación, aquella armonía se quiebra, siendo imperioso hurgar en el conflicto y sus razones. Aparece allí la urgencia en investigar a conciencia los motivos que producen la controversia y las formas posibles para solucionarlo. La negociación, en síntesis, es un proceso que les ofrece a las partes interesadas la oportunidad de intercambiar promesas y contraer compromisos en un esfuerzo para solucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo. En este proceso no interviene un tercero en el carácter de órgano decisor o mediador, solo participan las partes. Conciliación.- La conciliación es una de las formas más antiguas para resolver disputas humanas. Embrión del modismo, se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose en los consejos de familia clanes o, tal como lo caracteriza Alvarado Velloso, “reunión de vecinos caracterizados”. Conciliar supone avenimiento entre intereses contra puestos; es armonía establecida entre dos o más personas con posiciones disidentes. El verbo proviene del latín conciliatio, que significa composición de ánimos en diferencia. 28 Supone ánimos opuestos, y así lo hacen otra el concepto que nos brinda el diccionario de la Real Academia Español a cuando dispone: “Conciliar:…Componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí…” En cada una de estas precisiones está presente la intención de solucionar pacíficamente el problema que afrontan voluntades encontradas. De conciliación se puede hablar en dos sentidos: o proveniente del acuerdo de voluntades que encuentra puntos de acercamiento entre intereses que los enfrentan sin que para ello intervengan terceros; o, también, de la actividad dispuesta por otro en mira aligerar las tensiones y desencuentros de las partes. En el primer caso, la conciliación es el resultado de actitudes libres y privadas. En el segundo supuesto, el tercero, denominado “conciliador”, puede ser impuesto por la ley o elegido voluntariamente. Así mismo, este mecanismo, a veces, se establece como presupuesto previo a formalizar el reclamo ante la jurisdicción. Es común encontrar este tipo de procedimiento establecido en una cláusula contractual dando la base para iniciar el desarrollo del mismo en caso de divergencias entre las partes, como requisito previo a la demanda. Está contemplada en la legislación de muchos países, pero con una importante diferencia entre los que la consideran-siempre y en todo casoformando parte del procedimiento judicial, y los que la utilizan, además, como un mecanismo obligatorio prejudicial (etapa previa al inicio del juicio) e incluso extrajudicial, como es el caso de las conciliaciones administrativas y de las conciliaciones en equidad. Entendida en general como “el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o juicio, que implica recíprocas concesiones para llegar a un acuerdo razonable para ambas”, la 29 Conciliación se hace obligatoria para determinados procedimientos judiciales. Es el caso de varias legislaciones que la contemplan como etapa o trámite obligatorio en contiendas y juicios relativos a materias. En el estado ecuatoriano, las conciliaciones obligatoria para los conflictos de trabajo; mientras en otros países se organiza institucionalmente, como acontece en Francia con sus “conciliadores”. Tal como sostiene el Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot,“…La conciliación no tiene los caracteres de un pleito ni de un procedimiento controvertido, pues en ella la misión del juez se limita a simples exhortaciones y consejos.” La “facultad conciliadora” de los jueces es también una interesante y eficaz herramienta que se ha reconocido y desarrollado en la legislación de varios países. Mediante ella, los jueces (en algunos países los “fiscales de familia”; los “Jueces de Paz”; los “conciliadores en equidad”; y también los “centros de conciliación”), pueden llamar confines conciliadores a las partes en contienda o juicio en cualquier estado del proceso. Mediación.- Comúnmente, la conciliación adscribió a los conflictos derivados de una relación contractual que requería de soluciones jurídicas, mientras que la mediación asumía el acercamiento de otros intereses enfrentados aun cuando desarrollaba un trámite más sacramental. Carnelutti sostiene que la conciliación tiene la estructura de la mediación, ya que se traduce en la intervención de un tercero entre los portadores de los dos tipos de intereses en conflicto, con objeto de inducirles a la composición contractual; sin que la fisonomía del litigio que asume el trámite de mediación excluya posibilidades de arreglo concertadas. Posiblemente, la solemnidad que tuvo en el proceso italiano posterior a 1940, determinó la incredulidad de Denti sobre sus posibilidades reales. 30 Pero actualmente, la mediación ocupa un espacio diferente. Se instala anterior al procedimiento judicial, y fuera de él crece y con mejores variables que las fórmulas comunes de resolver un pleito (el clásico allanamiento, desistimiento, transacción, etc.). Enseña Sharon Press13 que la mediación “es un proceso en el cual una tercera persona neutral, que no está involucrada en el conflicto, se reúne con las partes (que puedan ser dos o más) y las ayuda para que puedan manifestar su particular situación y el problema que los afecta. El mediador facilita las cosas para que los que asisten a la audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de lado suposiciones adversas. Mediante las preguntas apropiadas y las técnicas adecuadas, se puede llevar a las partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no puede tomar ninguna decisión al respecto porque él no puede obligarlas a hacer o aceptar nada. Llegado el caso, ahí termina la mediación”. La técnica de esta modalidad se despoja de formalismos. Está reducida a una o varias audiencias que, enfrentando “cara a cara” a las partes (o en caso de ser necesario en audiencias particulares), pone de relieve sus posiciones, puntos de conexión y distancia, obrando el mediador tras la solución del caso, sin tener que recurrir a determinados procedimientos verificatorios (esto es, que a nadie se le pide que demuestre tener razón), ni que la opinión que se vierta pueda obligar a alguna de ellas. Como se aprecia, la mediación parte de una premisa diferente. No se trata de conciliar intereses opuestos que miran una misma situación (contractual o de hecho); sino de encontrar una respuesta pacífica, una alternativa flexible que no tenga el marco preciso de la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes del cuadro típico que califica la pretensión y su resistencia. 31 Es decir, por esta vía se puede flexionar el objeto querido, propiciando aperturas y oposición están válidas como las que obran el derecho con que se actúa. En consecuencia, no se aplican principios con sabidos del proceso judicial, tales como la noción delitis contestatio, congruencia, verificación de presupuestos de iure y de facto, etc. En la actualidad y en dirección de futuro, la mediación es y será institucional, organizada en diversos centros de atención que atienden una amplia gama de conflictos. Los más comunes provienen de cuestiones de vecindad, laborales, y aún escolares, donde en los mismos establecimientos se fomenta entre los alumnos la idea de constituirse en mediadores entre sus compañeros. Ahora es momento de agregar un tema más a ser tratado en audiencias de mediación, y son aquellos conflictos surgidos de alguna contravención, falta o infracción. Nos encontramos ante la necesidad de ampliar el ámbito de aplicación del beneficioso procedimiento de mediación a los hechos mencionados, que terminan teniendo una víctima y un victimario. El mediador es Tercero neutral e imparcial que mediante la aplicación de diversas técnicas, especialmente de comunicación, ayuda a que las partes descubran sus verdaderos intereses; elaboren opciones; descubran su Mejor Alternativa posible a un Acuerdo Negociado (MAAN) y finalmente, motiva a que las partes logren por sí mismas una solución adecuada a la disputa. Arbitraje.-De todas las instituciones descritas, el arbitraje es el que mayor aproximación tiene con el modelo adversarial de litigio común. Puede definírselo como un método o técnica por el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que intercedan en las relaciones entre dos o más partes, a cuyo fin sea cuerda la intervención de un tercero (o tribunal) para que los resuelva. 32 El arbitraje está contemplado en la legislación de varios países y en general con la misma comprensión: “las partes de común acuerdos o meten sus controversias futuras y presentes al conocimiento de árbitros o tribunales de arbitraje”. El ámbito de aplicación el arbitraje está generalmente referido a asuntos susceptibles de transacción, de carácter patrimonial, y en materias de carácter civil y comercial. En algunas legislaciones se incluyen también casos y conflictos laborales (negociaciones colectivas). También se observa la aplicación del arbitraje en las relaciones comerciales internacionales. Si vienen general el arbitraje es esencialmente voluntario, hay materias o lugares en que se prescribe legalmente el arbitraje como forzoso (partición de bienes en herencia-negociación colectiva-como sucede con algunas disposiciones de nuestro Código Civil (v.gr., arts. 1627, 2621, entre otros). Los procedimientos son relativamente implificados, y cuando se refieren a la elección y nombramiento del árbitro, las legislaciones exigen que se trate de personas hábiles y capaces para comparecer enjuicio. En general se distingue entre “árbitros en equidad” o amigables componedores y “árbitros dederecho”, quedebenser abogados. Excepcionalmente y de acuerdo a la Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador (1997), se contempla el arbitraje de los jueces. Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde vayan a insertarse. (a) El arbitraje voluntario proviene de la libre determinación de las partes, sin que preexista un compromiso que los vincule. (b)El arbitraje forzoso, en cambio, viene impuesto por una cláusula legal o por el sometimiento pactado ante las partes antes de ocurrir el conflicto. 33 (c) El arbitraje puede ser jurídico o de equidad; en el primer caso se requiere de jueces capacitados en la materia a resolver; mientras que en el otro basta con los buenos oficios (amigable composición). A su vez, la elección de la vía supone recurrir a árbitros libremente seleccionados, o bien designar a un organismo especializado (arbitraje institucionalizado). Respecto a las formas ellas pueden ser pactadas o derivadas a las reglamentaciones procesales ordinarias. También se pueden aplicar las que surjan de las disposiciones internas de los cuerpos de árbitros organizados. En Ecuador, la experiencia potenciada a partir de numerosos tribunales de arbitraje creados por distintas entidades va en ascenso, a un que son aun comparativamente pocos los casos bajo estudio. La decisión (laudo) obliga pero no somete, es decir, determina efectos que vincula el derecho de las partes, pero la inejecución no tiene sanciones de árbitros. En su caso, son los jueces ordinarios quienes a sumen la competencia ejecutiva. El arbitraje (al igual que los demás Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en general) tiene grandes bondades de reflejo inmediato (celeridad, disposición absoluta entre las partes, informalismo, economía de gastos y esfuerzo, etc. En síntesis, el arbitraje es la facultad discreción al confiar aun tercero (unipersonal o colegiado) al que las partes han sometido un litigio para que lo decida. 34 Características de la mediación Voluntariedad.-Transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto, dañar, perjudicar; ya sea en Derecho o equidad. Confidencialidad.-Cumplir la promesa de confidencialidad, mientras no se contra ponga con valores superiores. Cooperación.- Obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin. Economía de costo.-más eficaces para satisfacer las necesidades humanas, mediante el empleo de bienes escasos, adecuada distribución en el manejo de recursos. Ahorro de trabajo, tiempo o de otros bienes o servicios. Reducción de gastos anunciados o previstos. Pasos de la mediación PASO 1: Organizar la Mediación PASO 2: Compresión de la perspectiva de las partes Clarificación de intereses y necesidades PASO 3: Replanteo Generación de Opciones PASO 4: Lograr un acuerdo Procedimiento y secuencia de la mediación Sesión conjunta inicial Sesiones privadas (optativas) 35 Sesión conjunta final Preparación de la mediación: Recepción y presentación personales Ubicación en el espacio Comodidad (luz y temperatura). Buen contacto visual y auditivo. Asegurar la intercomunicación. Que no sugiera la falta de neutralidad. Que no sugiera autoridad innecesaria en el Mediador. Las características del procedimiento: Neutral Voluntario Colaborativo Confidencial Protagonismo de laspartes Mirada al futuro Rol del Abogado Fijar las reglas del juego: Comportamiento y funcionamiento de la mediación. Respeto mutuo. Hablar uno por vez. Eventuales sesiones privadas. Firma del convenio de confidencialidad. 36 Etapas de la mediación Etapa 1: Apertura del procedimiento. Apertura del proceso y rol del mediador. Discurso inicial: funciones y objetivos. Actitud del mediador y sus efectos en la comunicación. Sus manifestaciones en la práctica del discurso. Etapa 2: Compresión de la perspectiva de las partes. El Mediador.Abre las negociaciones, otorga ordenadamente la palabra. Establece tono abierto y positivo. Toma notas personales–alienta a las partes a que tomen notas. Pregunta sobre detalles importantes del relato. Maneja las interrupciones. Ayuda ha expresar emociones y a transformar la ira. Delimita áreas y cuestión esa discutir. Parafrasear. Explora posiciones, necesidades, intereses, sentimientos y valores. Relatos de las partes: Otorgamiento de la palabra. Apertura del relato. Orientación y resumen. Niveles den formación: posición, intereses, necesidad, valores y sentimientos. Manejo de interrupciones. Etapa 3: Clarificación de intereses y necesidades. Capacidad de escucha activa y neutralidad. Limitaciones perceptivas. Subjetividad. Prejuicios. 37 Técnicas y herramientas útiles: Escuchar activamente; aspecto interno y externo. Preguntas abiertas - parafraseo - secuencia comunicacional: preguntar - escuchar - comprender - reconocer - mostrar reconocimiento- legitimación a través del discurso. Si es necesario se procederá a realizar algunas conjunta o sesión privada. Confidencialidad de la sesión privada. Simetría. Detección de: Intereses velados. MAAN Mejor Alternativa al acuerdo negociado. Opciones de solución al conflicto. Contraste con criterios objetivos. Rol de agente de la realidad. Surgimiento de propuestas posibles. Etapa 4: Facilitación de la compresión y reconocimiento de necesidades mutuas. Trabajo con la percepción y reflexión acerca de las necesidades de la otra parte. Utilización de la sesión privada y conjunta. Preguntas para estimular la comunicación. Se puede utilizar las preguntas de tipo abiertas, circular eso el parafraseo. Etapa 5: Reencuadre del conflicto y generación de opciones. Reencuadre del conflicto. Generación de las opciones. 38 Ampliación del campo de la negociación. Técnica del torbellino de ideas o lluvias de ideas. Objetivo: Desarrollar y ejercitar la imaginación creadora. Capacidad de establecer nuevas relaciones entre las opciones o de integrar las de una manera distinta. Producir ideas originales o soluciones nuevas. Paso básico: Busca cantidad Etapa 6: Evaluación y selección de opciones-Acuerdo-Cierre de la Mediación. El Mediador ayuda a las partes a evaluar las opciones y a elegirla mejoren función de los intereses de ambos. Compresión del compromiso recíproco asumido y sus consecuencias futuras. Preparación y redacción del acuerdo escrito Acuerdos de fondos y de procedimientos. Parciales o totales. Cierre de la negociación: con acuerdo o sin acuerdo. El acuerdo Tipo de actas Todos los procesos de mediación deben concluir con la elaboración de un acta de acuerdo total, de acuerdo parcial o de imposibilidad de acuerdo. El acta de acuerdo total, tiene lugar cuando todos los aspectos que involucran la controversias o metida a mediación, han sido resueltos y no se requiere acudir a ninguna instancia en el futuro. El acta de acuerdo parcial, se suscribe cuando la controversia ha sido parcialmente resuelta y quedan aspectos pendientes que deben de ser resueltos en otras instancias. 39 El acta de imposibilidad de acuerdo, cuando las partes no llegan a un acuerdo desisten de continuar con el proceso de mediación, el mediador sentará un acta de imposibilidad de acuerdo, conjuntamente con las partes. Aspectos que debe tener un acuerdo “Resolver los aspectos de las controversia sometida a mediación. Cubrir todos los temas que se hayan suscitados entre las partes y que alcanzaron un acuerdo. Referirse a todas las partes. Impedir acciones legales futuras por la misma causa. Asegurar que el acuerdo sea realista y que satisfaga a todas las partes. Informar clara y brevemente lo que cada parte debe hacer, cuándo y cómo deben hacerlo, especificando cantidades, fechas y acciones. Evitar términos frecuente”. no cuantificables como “razonable, adecuado, Incluir planes de contingencia si el acuerdo no resulta, si necesita modificarse o negociarse nuevamente”. Acuerdos de procedimiento Cuando el acuerdo total no es posible pueden acordarse vías para lograr avenimientos futuros: Nombrar un experto para que se expide. Pactar o someter a decisión de un Juez el punto respecto del que no se llegó a acuerdo. Convenir otras formas de RAD. 1 ManualOperativodelCentrodeMediacióndelaProcuraduríaGeneraldelEstado.Año……. 40 Cierre de la mediación Resaltar el trabajo realizado. Agradecer por la colaboración ofrecida. Si no hubo acuerdo alentar la posibilidad de resolver el problema en el futuro. Funciones de los abogados en la mediación Participar directamente, asistiendo a sesiones. Participar indirectamente asesorando a sus clientes antes, durante o después de las sesiones. Colaborar en la redacción de los acuerdos logrados. Revisarlos proyectos de acuerdos 1.3 Marco jurídico para la aplicación de la mediación en el Ecuador. La Constitución de la República en su artículo 190, prevé la Mediación, de la forma siguiente: “Art.190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.” De igual forma, en la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, se dispone: Art.11.-Del arbitrajeylamediación.-Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripción del respectivo convenio. 41 Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector público pueden someterse a arbitraje de derecho o mediación, de conformidad con las leyes pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirán además la autorización de la Procuraduría General del Estado. Art. 12.- De la transacción y el desistimiento.- Los organismos y entidades del sector público, con personería jurídica, podrán transigir o desistir del pleito, en las causas en las que intervienen como actor o demandado, para lo cual deberán previamente obtenerla autorización del Procurador General del Estado, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América. Los organismos del régimen sección al autónomo no requerirán dicha autorización, pero se someterán a las formalidades establecidas en las respectivas leyes. En los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería jurídica, el Procurador General del Estado está facultado para transigir o desistir del pleito, en las causas en las que interviniere como actor o demandado, en representación de dichos organismos y entidades, siempre y cuando dichas actuaciones se produzcan en defensa del patrimonio nacional y del interés público. En el Código Orgánico de la niñez y adolescencia En las últimas reformas incorporadas a partir de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, en sus disposiciones derogatorias y reformatorias, se reformó parte del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, declarándose la vigencia de disposiciones como la de los artículos siguientes: “Art. 345.- Conciliación. El fiscal podrá promover la conciliación siempre que el delito sea sancionado con penas privativas de libertad de hasta diez años.”; “Art. 347.- Conciliación promovida por el juzgador. El juzgador competente podrá promover un acuerdo conciliatorio, siempre que el delito sea 42 sancionado con penas privativas de libertad de hasta diez años. Este se propondrá en la Audiencia de evaluación y Propondrá en la Audiencia de Evaluación y preparatoria de juicio. Si se logra el acuerdo conciliatorio, constara en acta conforme al artículo anterior.” En el Código de procedimiento civil Art. 5.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, num.1 de la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- La jurisdicción se ejerce por los tribunales y juzgados que integran la Función Judicial. También la ejercen, de acuerdo con la Constitución de la República y sus leyes propias: las juezas y jueces de paz, los árbitros, los tribunales de conciliación y arbitraje y las autoridades de los pueblos indígenas. Art.17.- (Reformado por la Disposición Reformatoria segunda, núm. 3 de la Ley s/n, R.O. 544-S, 9-III-2009).- Ejercen jurisdicción convencional las juezas y jueces árbitros. Art.18.-La jurisdicción legal nace por elección o nombramiento hecho conforme a la Constitución o la ley; y la convención al por compromiso En la Ley de Hidrocarburos Art.10.- (Sustituido por el Art.34 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18- VIII2000).- Los actos jurídicos de las instituciones del sector podrán ser impugnados en sede administrativa o judicial. La impugnación en sede administrativa se hará de conformidad con el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. En sede judicial, se tramitará ante los tribunales distritales de lo Contencioso-Administrativo. Las controversias que se deriven de los contratos regidos por esta ley podrán ser resueltas mediante la aplicación de sistemas de mediación y arbitraje de conformidad con lo establecido en la ley y en el convenio arbitral correspondiente. 43 En la Ley de Propiedad Intelectual Art.374.- Toda controversia en materia de propiedad intelectual, podrá someterse a arbitraje o mediación, de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro Oficial No.145 de 4 de septiembre de 1997. En el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE) Art.173.- Objeto y clases.- (Agregado por el D.E. 3389, R.O. 733, 27-XII2002).2. Los convenios y tratados internacionales podrán sustituir los recursos de apelación o reposición, en supuestos o ámbitos determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos tales como la conciliación, mediación o arbitraje, en los términos de dichos convenios y tratados internacionales y la Ley de Arbitraje y Mediación. Reglamento General a la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia Art.11.-Transacción.- No se podrá conciliar, transar, ni someter a mediación o arbitraje los hechos de violencia intrafamiliar, excepto y a petición de parte, lo referente a situaciones colaterales que se deriven de los casos de violencia, como: derechos patrimoniales y la situación de los hijos. El acuerdo transaccional sobre derechos patrimoniales y la situación de los hijos/as, se hará constar en acta que será firmada por el Juez, las partes y el Secretario. Jurisprudencia Nacional Salas de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia: - 13-VII-99 (Expediente No. 403-99, Primera Sala, R.O. 273, 9-IX-99): 44 "SEGUNDO.- En la vida de las relaciones jurídicas materiales se presentan entre las partes divergencias acerca de derechos y obligaciones o conflictos de intereses. Estos conflictos pueden arreglar las partes por sí mismas mediante un acuerdo transaccional o autocomposición o acudir ante el órgano jurisdiccional público para que, mediante el respectivo proceso, dirima ese conflicto. Nuestra legislación contempla también como otros medios alternativos de solución a la mediación y el arbitraje. Estos últimos medios alternativos requieren en la intervención de un conciliador, mediador o árbitro. Sólo a través de la transacción las mismas partes en conflicto, sin la intervención de nadie distinto a ellas mismas, pueden en el ámbito extrajudicial solucionar un conflicto de intereses.". Ley de Arbitraje y Mediación Art.43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. Art. 46, literal c, de la LAM. La derivación de mediación puede iniciarse cuando un juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice un procedimiento de mediación ante el centro, siempre y cuando las partes acepten someterse al procedimiento de mediación. Una vez recibido el expediente que contenga los antecedentes del proceso, (demanda, contestación y providencia de derivación procesal), se continúa con el proceso administrativo del centro de mediación, como cualquier otra solicitud. 45 Principios de la mediación • Principio de Neutralidad.- El mediador no puede inclinarse hacia ninguna de las partes que intervienen. • Principio de Voluntariedad.- El acuerdo es voluntario y se basa en la satisfacción de los intereses de las partes. • Principio de Confidencialidad.- Por parte del mediador y las partes que intervienen.- La Confidencialidades una de las características más importantes de proceso, el mediador no puede divulgar es decir debe preservar el secreto de todo lo que es revelado en la audiencia o expuesto en la audiencia por las partes de acuerdo al código de ética década centro, las partes se reservan el derecho de hacer lo conocer. • Principio de la Celeridad.- Tomando en cuenta por el breve tiempo utilizado en resolver los conflictos; el procedimiento es ágil por lo que el tiempo utilizado no tiene punto de comparación con el proceso judicial, que puede durar años mientras que la audiencia de mediación puede durar horas. • Principio de Economía.- El procedimiento simple reduce los costos para las partes. • Principio de Privacidad.-Las partes mantiene el conflicto fuera del dominio público. Materias no transigibles en mediación en el ámbito privado 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello. Art.1482: Las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación está prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. 46 Art.1484: No podrá repetirse lo que ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas. Art.1485: Los actos contratados que la ley declara inválidos, no dejaran de ser lo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad. Código Civil. Título XXXVIII DE LA TRANSACCIÓN. Art.2348.- Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Art.2349.- No puede transigir si no la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción. Art. 2350.- Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Art.2351.- La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de delito; pero sin perjuicio de la acción penal. Art. 2352.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas. Art.2353.- La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los Arts. 362 y 363. Art.2354.-Novalela transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen. 47 Art.2355.- Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general, por dolo o violencia. Art. 2356.- Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración aun título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título. Art.2357.- Es nula, así mismo, la transacción, si al tiempo de celebrarse estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no hayan tenido conocimiento al tiempo de transigir. Art.2358: La transacción que se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Materias no transigibles en mediación en el sector público • La potestad legislativa. • La potestad reglamentaria. • La potestad controladora. • La potestad jurisdiccional. • La potestad sancionadora. • La potestad de administración o mando. Materias transigibles en mediación en el sector privado • Ciertos conflictos del derecho civil. • Ciertos conflictos del derecho laboral. • Ciertos conflictos del derecho de inquilinato. • Ciertos conflictos del derecho de tránsito. Materias transigibles en mediación en el sector público • Art.104 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. • Arts. 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Art. 42 y 44 Ley de Arbitraje y Mediación. 48 Legitimados para mediación en el sector público • Un sujeto que pertenezca al sector público. • Un funcionario facultado para mediar y transigir. • Que sea una entidad interesada. • Que exista un convenio previo de mediación. 1.4 Clases de Mediación Con el ejercicio de la mediación se fue desarrollando especializaciones en diferentes materias con el propósito de brindar una mediación especializada tratando conflictos en diferentes áreas. Se puede destacar algunas clases o áreas en las que se desenvuelve la mediación: Mediación anexa a los tribunales (Mediación Judicial): El diseño de su implantación deberá tener en cuenta algunos aspectos esenciales: tipos de causas en los que se incluirá, momento del proceso en el que se propondrá como recurso, carácter voluntario u obligatorio, perfil de los mediadores e inclusión de equipos interdisciplinarios, rol de los abogados en el proceso, revisión de los acuerdos por los jueces, regulación de los honorarios, establecimiento de norma séticas. Mediación en conflictos públicos: Favorece la resolución de controversias en los casos de conflictos medio ambientales, de planeamiento urbanístico, de desarrollo y asistencia social, de crisis institucionales, planificación tributaria, conflictos con organismos municipales, conflictos convecinos, etc. Mediación Escolar: Relaciones y normas sociales (el joven aprende la importancia de las relaciones sociales y el rol de las normas en la vida). Entendimiento del conflicto (el joven aprende como analizar los conflictos a través de las personas, los procesos y los problemas, por medio de las respuestas psicológicas y físicas). Comunicación (el joven aprende a escuchar y a expresar su sentimientos de manera pacífica). 49 Cómo resolver problemas (el joven aprende un modelo sencillo de solución de conflictos). Autoestima (el joven aprende la importancia de mejorar). • Respeto y responsabilidad (el joven aprende las razones por las cuales el respeto es importante para todas las personas). • Tolerancia y diversidad (el joven aprende a apreciar las diferencias en cada persona y lo importante de esta diversidad). • Cooperación y participación (el joven aprende a trabajar con otras personas y el beneficio del trabajo en grupo. Aspectos a considerar: 1) Los mediadores deben ostentar el mismo nivel que los protagonistas de la disputa: entre alumnos median alumnos; entre profesor y alumno, media un profesor y un alumno. 2) La participación en el proceso es voluntaria para ambas partes. 3) Los participantes pueden elegir el equipo de mediación, que en todos los casos debe aceptarlo. 4) Los asuntos tratados durante la sesión son completamente confidenciales. 5) La solución no se origina en el equipo mediador si no en las partes. Mediación familiar: Actividad práctica destinada a facilitar un diálogo que permita redefinir y resolver los problemas de organización familiar, atribuyendo a los propios protagonistas del conflicto la toma de decisión esa su respecto. Proceso de cooperación tendiente a resolver un conflicto en que un tercero imparcial es invitado por los protagonistas para que los ayude a encontrar un acuerdo satisfactorio. Proceso de mediación que permite a los individuos disponer sobre su propio futuro procurando acuerdos homologables en cuanto a los efectos personales y patrimoniales de las relaciones de familia. Objetivo: Encuadrar el conflicto dentro de un proceso de cooperación procurando no disolver sino reorganizar la familia, posibilitando que las propias partes arreglen sus relaciones futuras. Básicamente procura no tanto el acuerdo sino la colaboración a través del mismo. Son algunos supuestos de aplicación de la mediación familiar, además de la separación, el divorcio etc. 50 Mediación Comunitaria.-Su nombre lo determina, es la que se aplica en la comunidad, entendiendo por tal al grupo específico de personas que suelen convivir en un área geográfica de limitada, que comparten una cultura común, están organizadas en torno a una estructura social y muestran cierta conciencia de su identidad como grupo. La comunidad debe incorporar los medios alternativos de resolución de conflictos no sólo como un modo de aligerar el peso de los tribunales sino como un método de participación cívica de compromiso de las partes. La aplicación de la mediación en el ámbito comunitario no significa la privatización de la justicia sino, más bien, tornar la pública nuevamente, sacándola delos espacios cristalizados donde muchas veces las personas son privadas de lo que les es propio. Concepto: Proceso que tiende a la resolución de conflictos que afectan la convivencia cotidiana: ruidos molestos, problemas con la basura, comportamiento agresivo de animales domésticos, relaciones de consorcio, pequeñas rencillas familiares, transacciones insatisfactorias entre proveedores y receptores de servicios. Se trata de cuestiones “menores” pero que pueden perturbar a cualquiera e, incluso, propiciar violencia futura. Cualquier conflicto que trascienda el ámbito de la comunidad misma o el conocimiento de los mediadores voluntarios debe ser derivado a las instancias pertinentes, siendo elemental para cualquier programa comunitario contar con la información necesaria para realizar adecuadamente estas derivaciones. El universo de los conflictos en la comunidad, es sin duda, infinitamente amplio y deriva de relaciones por demás complejas. 1. relaciones de vecindad o urbanas 2. relaciones en ámbitos institucionales 3. relaciones en el interior de organizaciones civiles Mediación Comercial o empresarial: Es un procedimiento por el cual uno o varios terceros (mediadores) ayudan a las personas involucradas en actividades mercantiles a qué solución en sus disputas, sin necesidad de 51 recurrir a litigios arbitrales o judiciales. Solucionar el conflicto para restablecer las relaciones de comercio. Se utiliza en algunos delos siguientes casos: conciliación laboral, conflictos derivados del ejercicio de actividades comerciales, conflictos existentes en el seno de las organizaciones y empresas, franquicias, etc. Mediación Penal: Proceso formal en el que dos partes enfrentadas a causa de un determinado suceso (delito) deciden confrontar sus puntos de vista y buscar una solución libremente acordada a su conflicto con la ayuda de un tercero que actúa desde una posición, en principio neutral. Son las partes– víctima y victimario- las encargadas de encontrar una solución a su problema. La labor del mediador, que debe evitar hacer imposición alguna, se concretará en poner en relación y acompañara estas personas a encontrar esa solución. La mediación, desde esta perspectiva, es considerada una medida de justicia restaurativa que parte de la toma de conciencia del acto delictivo por parte del autor, para dar un siguiente paso de responsabilización y reparación del daño causado, evitando además la estigmatización que puede resultar del procedimiento penal tradicional. Por otro lado, permite a la víctima participar activamente en el proceso: se le devuelve el conflicto y a que tiene la posibilidad de actuar por sí misma, y no representada por el Ministerio Fiscal, quién, en cierto modo, le arrebata el conflicto haciendo del mismo una cuestión supra-personal. • El delito • La víctima • El victimario • La ex propiación del conflicto por el estado 1) La mediación penal consiste en la aplicación del dispositivo de mediación a conflictos penales y tiende a la reparación o 52 compensación voluntaria de las consecuencias de un delito, teniendo en miras los intereses y posibilidades de quien cometió el hecho y de sus víctimas. 2) Procura, además, contribuir a la pacificación del conflicto, evitar la revictimización de quien ha sufrido un daño y posibilitarla autocomposición en un marco de pleno respeto a las garantías jurisdiccionales, que neutralice los perjuicios que podrían derivarse del proceso penal. Frente al delito se abren dos caminos posibles: • 1.Principiodelegalidad: La reacción estatal debe caer en todos los casos que se cometa un delito. Se concibe el delito como infracción. • 2. Principio de oportunidad: Que se elija resolver los casos de otra manera. • El principio de oportunidad concibe al delito como conflicto, Priorizando su solución real. • Solución del conflicto Los Jueces resolverán el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas. • ART.195 de la Constitución (Principio de oportunidad) • ART.39.1del CPP.-“…el Fiscal podrá solicitar al Juez el archivo de la investigación…” 1) El delito no afecte el interés público o vulnere intereses del Estado y tenga una pena hasta 5años. 2) El infractor sufriere daño físico o grave o cuando se trate de un delito culposo y los únicos afectados sean su cónyuge o familia. • Conversión.- Art.37 Del Código De Procedimiento Penal. 53 • Acuerdos de Reparación.-*Art.37.1 Del CPP…El procesado y el ofendido, podrán convenir acuerdos de reparación y lo comunicarán al Fiscal para que éste lo remita al Juez, quien en audiencia publícado aprobará. El modelo de Mediación Penal se basa en la llamada “Justicia Restaurativa” JUSTICIARESTAURATIVA JUSTICIARESTAURATIVA Protagonista: Víctima–ofensor Protagonista: Infractor-estado Proc.colaborador Proc.Adversarial Fin:Resolver conflictos Fin:Probar delitos Asumir responsabilidades Establecer culpas Reparar daño Aplicarcastigos Tiempo: Tiempo: Pasado-presente-FUTURO Pasado Al contar el Ecuador con nueva normativa penal recogida en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), tanto en sus partes sustantivas, adjetivas y de ejecución. Entre los aportes que trae el COIP, encontramos una institución jurídica determinada en el libro segundo, título X denominada «Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos», que en su capítulo segundo regula la conciliación como medio de advenimiento entre las partes, el cual, de ser aplicado, daría fin a una controversia de índole penal. La conciliación, como medio, es tratada a partir del artículo 663 al 665 del COIP, en donde se norma el momento de su presentación, delimitación y reglas procedimentales a seguir. Tenemos así que la conciliación penal existe también en otros países como por ejemplo en Colombia, donde se utiliza la conciliación penal en los delitos querellables, y otros como Venezuela, Nicaragua, y El Salvador que utilizan en juzgamiento para adolescentes infractores, todos estos procesos que manejan siempre con los principios de la conciliación como son la 54 voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad. Es así entonces que la conciliación es de larga data, fue incluida en las recomendaciones que en 1985 la Asamblea General de las Naciones Unidas realizó en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delito y del abuso del poder. Dicha Declaración fue formulada en el marco del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en Milán, Italia, adoptada luego por la Asamblea General en Resolución 40-34 del 29 de Noviembre de1985.Dice así:“7.-Se utilizarán, cuando preceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias incluidas la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas”2. Las razones que han justificado recurrir a la negociación y a la conciliación para Dirimir también los conflictos penales se centran, en la búsqueda de soluciones alternativas y diferentes al proceso penal, el bien estar común, el recurrir a mecanismos informales para solucionar conflictos penales por ser más simples, más rápidos, más efectivos, en muchos casos más baratos, directos, e incluso más transparentes que el proceso penal. Sin embargo, para que estos métodos sean efectivos debe permitir que esta manera de resolver conflictos sea ágil y justa y la reparación de los daños causados a la víctima se vean completamente resarcidas. 2Becerra Dayanara. “La conciliación pre procesal en el nuevo sistema acusatorio como mecanismo de justicia restaurativa”. Universidad Militar Nueva Granada, 2009, págs. 275, 276. 55 En el COIP recientemente aprobado por la Asamblea Nacional, acogiendo el mandato constitucional y específicamente los principios de oportunidad y mínima intervención penal, el legislador decidió incorporar esta institución para delitos sancionados con pena privativa de liberta de hasta cinco años, delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte y delitos contrala propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general; es decir aquellos en que el bien jurídicamente protegido no es eminentemente esencial, y su vulneración solo afecta la órbita individual de la víctima. De igual manera se ha establecido que se excluyen de este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten los intereses del Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, es decir, se ha tratados de restringirlo mayor posible la aplicación de este procedimiento solo para aquellos delitos menores y que no afecten los intereses de la sociedad en general. Por ende, se puede decir que la conciliación es un acto procesal voluntario que consiste en armonizar los intereses de las partes en conflicto a través de un profesional del diálogo llamado facilitador. Lo resuelto se redacta en un acta de conciliación, la que tiene el carácter de cosa juzgada. El Estado ecuatoriano, con la implementación del COIP al involucrar la conciliación como una alternativa procesal responde a la concepción de justicia restaurativa entendida como un justo equilibrio de pretensión es entre victimario y víctima. Esta institución permite imponer una sanción justa al primero y una debida reparación al segundo, lo cual, bajo parámetros constitucionales, devuelve el conflicto a las partes. En este nuevo contexto el delito es castigado de forma diversa, esto es, da un nuevo significado y preponderancia a la compensación, a la reparación y a la indemnización por sobre el sufrimiento y la venganza como retribución del daño inferido. 56 La función retributiva (teorías absolutas, según AlfRoss, citado por Mir Puig) consistiría en que: “la pena es un mal que se impone por causa de la comisión de un delito…conceptualmente la pena es un castigo”3.A su vez, Mir Puig, cierra la idea indicando que: “desde este punto, proclamar la función retributiva de la pena, supone entender que la finalidad esencial de ésta se agota en el castigo del hecho cometido, esta fue la posición defendida desde perspectivas diversas por Kanty Hegel.”4 La retribución no ha sido aplicada en estricto sentido por las legislaciones, pues siempre ha prevalecido el concepto de pena con fines de prevención, sin embargo podemos analizar que dentro de la conciliación penal si se trata de llegar a esta pena retributiva. En cuanto al procedimiento establecido para la aplicación de esta institución, el legislador buscó una forma adecuada para permitir que las partes lleguen a un acuerdo pero sin dejar de lado la protección que debía brindar a la víctima, para que los delitos no queden en la impunidad, y para aquellos e determinó que este método alternativo tenga un control judicial. Las partes pueden llegar al acuerdo que crean más convenientes, sin embargo no es sino hasta que el acuerdo se cumpla en su totalidad cuando la causa se archiva, es decir se precautela que la persona investigada o procesada no utilice este mecanismo como un medio para evadir la acción de la justicia. Se impone como requisito que la persona cumpla con el Acuerdo para que la causa sea archivada o se declare la extinción de la acción. 3Mir Puig Santiago “Introducción a las bases del Derecho Penal” Maestros del Derecho Penal, II Edición, Editorial B de F, Montevideo, 2007. Pág. 48 4Ibidempag. 49 57 En el primer inciso de este artículo se establece que la conciliación podrá presentarse hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal, pero nos enseña la desde cuándo puede presentarse. Esto tiene un objetivo primordial y es que la conciliación se pueda realizar tanto en la fase de investigación (conocida actualmente como indagación previa) como en la de instrucción. Esto porque en la actualidad si bien tenemos los acuerdos reparatorio como método para dar por terminado anticipadamente un proceso, estos acuerdos solo se pueden dar una vez iniciada la “Guía Institucional de Implementación Penal”. Ministerio del Interior y Justicia de Colombia, Bogotá, 2007, instrucción fiscal, lo que implica que necesariamente deba moverse el aparato estatal, para luego darlo por terminado a través de un acuerdo reparatorio. Como manifestamos en líneas anteriores, este procedimiento tiene un control judicial, es decir que el fiscal (en la fase de investigación) o el juez (en la etapa de instrucción) deben conocer que efectivamente se ha cumplido con el acuerdo para procederá archivarla denuncia o declararla extinción de la acción respectivamente. Pero para aquello el propio artículo establece que el plazo para cumplirlos acuerdos es deciento ochenta días, con el fin de que no se lleguen a acuerdos extremadamente extensos que en mucho de los casos se vuelven de imposible cumplimiento, lo que generaría nuevamente un estado de impunidad frente al delito y de indefensión de la víctima que ve burlado su anhelo de encontrar reparación por el daño causado. Por último y nuevamente para que este mecanismo no sea mal utilizado y genere impunidad, el legislador ha creído conveniente establecer que durante el plazo del cumplimiento del acuerdo, los plazos de prescripción de la acción y los plazos de la duración de la etapa procesal de instrucción se suspenderá, esto con el fin de que no corran dichos plazos y la persona procesada no se beneficie por su incumplimiento en el mismo. 58 En definitiva, lo que se busca con este método es lograr llegar a una justicia restaurativa, más enfocada en reparar los daños ocasionados que en la imposición de una pena, que no repara bajo ningún sentido a la víctima, sino por el contrario se da después de un procedimiento en que la misma es invisibilidad en un mar de dificultades procesales e innumerables formalidad es de investigación y juzgamiento. Finalidades de la mediación penal • Restablecimiento de la paz • Reparación del daño a la víctima • Evitación del proceso penal • Alternativa a la pena de prisión Características de la mediación penal 1. voluntariedad 2. resarcimiento 3. exigibilidad de cumplimiento Objetivos de la mediación penal • Devolver el conflicto a los protagonistas; • Propiciar la reparación del daño ocasionado; • Contribuir a la pacificación de las relaciones sociales y minimizarlas estigmatizaciones de las sanciones penales; • Construir una forma de aprendizaje común sobre cómo resolver conflictos. ¿Quién puede solicitar la mediación penal? El Fiscal A pedido del imputado, A pedido del denunciante o víctima del hecho. Principios de la mediación penal • Voluntariedad, 59 • Confidencialidad, • Celeridad, • Informalidad, • Gratuidad, • Neutralidad o imparcialidad de los mediadores. Se considera imprescindible el consentimiento expreso e informado de los participantes Beneficios de la mediación penal imprimir celeridad al proceso, disminución de los costos económicos; brinda a las partes la posibilidad de satisfacer mejor sus intereses, permitiendo soluciones pacificadoras y más efectivas; devuelve el conflicto a los protagonistas, dándole un lugar preponderante a la víctima permite soluciones alternativas a la condena y eventual privación de libertad. Conclusiones • La pretensión punitiva del Estado subsiste cuando no prospera la mediación o cuando se incumple el acuerdo. • No existe el levantamiento de denuncia en sede penal, existe solución de conflicto. • Con el método alternativo de solución de conflictos se quiere lograr llegara una justicia restaurativa, con la finalidad de reparar los daños ocasionados al ofendido. 60 CAPITULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1 Caracterización del problema planteado En el Ecuador, el tema de la Mediación está tomando presencia en la sociedad, una vez puesta en marcha el Programa de Mediación y Cultura de Paz por medio del Consejo de la Judicatura, incorporando a la Mediación como un proceso estándar de solución de conflictos, por ser rápido, efectivo, equitativo y transparente, en donde el mediador no actúa como juez; pero sí, el acuerdo celebrado mediante un acta tiene carácter de sentencia de cosa juzgada En la ciudad de Babahoyo, en el sector conocido como “Cinco Esquinas” un sector urbano marginal que compren de las calles: Primera, Segunda y Tercera peatonal, la calle Isaías Chopitea, las calles “L” y “K”; sector este que fue tomado como muestra de estudio, para conocer si en su entorno existen conflictos y que clases de conflictos son los más frecuentes; así como también, conocer si los pobladores conocen acerca de la mediación como método alternativo para la solución de los mismos, este tipo demuestra servirá como base para realizar un análisis y plantear acciones tendientes a difundir sobre las ventajas de este nuevo servicio judicial puesto en marcha. Cabe destacar, que ciertos moradores desconocen que es la Constitución ecuatoriana ni para se emplea y mucho menos que la mediación y el arbitraje se encuentra plasmados en ella como un método alternativo de solución de conflictos según el Art. 190 de la Constitución de la República. Los problemas observados en el sector, son los concernientes a la dificultad para mantener una convivencia armónica dentro de la familia y con el entorno social; seguida por el alto índice de delincuencia que pone en riesgo la seguridad de los ciudadanos y delas cosas, el hurto y robo son los más comunes. 61 Considerados actores del conflicto se podría señalar a los adultos padres de familia en su relación de cónyuges y/o convivientes dentro de las crisis familiares; el estilo de comunicación entre los vecindarios no son los más adecuados, lo que genera malestar entre los maltratados; jóvenes que se encuentran inmersos en el ámbito delincuencial, que no son identificados en el sector, sino que utilizan sus calles como vía de escape para evadirá la policía. A pesar de haber sido identificado conflictos que pueden estar resolviéndose por la mediación; en la ciudad de Babahoyo, no existe centro alguno calificado por el Consejo de la Judicatura que preste sus servicios como justicia alternativa, tampoco se conoce que el Sistema Judicial de la localidad, tengan centros de mediación debidamente acreditados y que las causas sean derivadas por los jueces en el caso que las partes requieran utilizar ese medio alternativo. 2.2 Descripción del procedimiento metodológico Modalidad de la Investigación La modalidad de la presente investigación es cuantitativa y cualitativa; la información obtenida aportó con datos relevantes relacionados a los tipos de conflictos del sector “Cinco Esquinas” de la ciudad de Babahoyo, el conocimiento que tiene la ciudadanía en el campo de la mediación como método alternativo para solución de conflictos. En lo referente al aspecto cuantitativo, la información será tabulada y representada por medios estadísticos; además que se realizaron investigaciones en fuentes bibliográficas, internet y en el Consejo de la Judicatura. Tipos de Investigación De Campo Se trata de la investigación aplicada para comprender y resolver alguna situación, necesidad o problema en un con texto determinado. 62 El investigador trabaja en el ambiente natural en que conviven las personas y las fuentes consultadas, de las que obtendrán los datos más relevantes a ser analizados, son individuos, grupos y representaciones de las organizaciones científicas no experimentales dirigidas a descubrir relaciones e interacciones entre variables sociológicas, psicológicas y educativas en estructuras sociales reales y cotidianas.5 Con la finalidad de extraer los datos materia de investigación, fue necesario aplicar algunas técnicas de recolección en el Sector Cinco Esquinas de la ciudad de Babahoyo. Bibliografía La investigación bibliográfica es aquella etapa de la investigación científica donde se explora qué se ha escrito en la comunidad científica sobre un determinado tema o problema. Esta investigación es guiada por fuentes bibliográficas de profesionales interesados en el campo de la mediación. Descriptiva Conocida como investigación estadística, se caracteriza por describir los datos y características de la población, fenómeno de estudio. Con el objetivo de obtener información de las personas que viven en el sector Cinco Esquinas de la ciudad de Babahoyo Con el objetivo de llegar a conocer la dinámica, el procedimiento de atención a los privados de libertad, su actitud frente a los procesos de tratamiento, se aplicará encuestas, entrevistas, a los privados de libertad, personal administrativo y de seguridad para el respectivo análisis e interpretación de resultados. 5 Zorrilla Arena, Santiago(2007).Introducciónalametodologíadelainvestigación.MéxicoOcéano: Aguilar, León y Cal1988 63 Población y Muestra Universo La totalidad de la población para ser investigada: COMPOSICIÒN CANTIDAD Miembros de familias residentes en el sector 200 Total 200 Muestra de la Investigación Con la finalidad de determinar el tamaño de la muestra del universo de la población, se usó el muestreo, aplicando la siguiente fórmula, para la población de personas encuestadas en el sector Cinco Esquinas de la ciudad de Babahoyo. n= tamaño de la muestra N=tamaño de la población E=error máximo admisible al cuadrado 0,1 n= N (E)2(N-1)+1 n= 200 0,01(200-1)+1 n= 200 0,01(200)+1 n= 66 encuestados 64 Métodos y Técnicas e Instrumentos de la Investigación Métodos Se considera método científico a una serie de pasos sistemáticos e instrumentos que nos lleva a un conocimiento científico. Estos pasos nos permite llevar a cabo una investigación. Se fundamenta en una serie de pasos y procedimientos organizados para el ciclo entero de una investigación.(Maka foosh,1979)6 Inductivo –Deductivo. Se trata del método científico más utilizado, se pueden distinguirse cuatro pasos esenciales: la observación de los hechos para su registro; la clasificación y el estudio de estos hechos; la derivación inductiva que parte de los hechos y permite llegara una generalización; y la contrastación. Esto supone que, tras una primera etapa de observación, análisis y clasificación de los hechos, se logra postular una hipótesis que brinda una solución al problema planteado. Una forma de llevar acabo el método inductivo es proponer, mediante diversas observaciones de los sucesos u objetos en estado natural, una conclusión que resulte general para todos los eventos de la misma clase. Por medio de este método se identificó los diferentes conflictos del sector Cinco Esquinas de la ciudad de Babahoyo y si la comunidad tiene conocimiento sobre los métodos alternativos para la solución de conflictos. Analítico–Sintético Método analítico, consiste en la desmembración de un todo en sus elementos para observar su naturaleza, peculiaridades y relaciones; es la observación y examen minucioso de un hecho particular. Técnicas de Investigación Para la obtención de datos, se utilizó la observación, entrevistas y encuestas. 6 http://www.monografias.com/trabajos24/metodo-cientifico/metodocientifico.shtml#ixzz32BfLMhb0 7 http://definicion.de/metodo-inductivo/#ixzz32BgZgY96 65 Observación La observación como técnica, ayudó a recolectar y registrar información de comportamientos o conducta manifiesta de las personas de la comunidad. Encuesta Con esta técnica se recogió información por medio de preguntas escritas aplicadas a la muestra de población del sector “Cinco Esquinas” de la ciudad de Babahoyo. Tabulación e Interpretación de los Resultados La tabulación e interpretación de los resultados delas encuestas aplicadas se detallan a continuación: Encuestas aplicadas a la población del sector Cinco Esquinas de la ciudad de Babahoyo. 1. ¿Hay conflictos en su sector? Cuadro 1 Alternativas Población % SI 60 91 NO 6 9 TOTAL 66 100% Gráfico 1 Conflictos en el sector SI 91% N0 9% 9% 66 Interpretación.- El 91% de la población de encuestados han manifestado que en el sector Cinco Esquinas existen conflictos, el 9% respondieron de la población respondieron negativamente. Información que da a conocerla existencia de conflictos en el sector. 2. Su respuesta es SI. ¿Qué tipo de conflictos o problemas ha observado en su sector? Cuadro 2 Alternativas Población % PROBLEMAS VECINALES 14 21% CONFLICTOS FAMILIARES 16 24% 8 12% 12 18% 9 14% 7 11% 66 100% ACCIDENTES DE TRÁNSITO ESCÁNDALO PÚBLICO DELITO CONTRA LA PROPIEDAD VENTA DE DROGA TOTAL Gráfico 2 Problemas del sector Accidentes de T. 12% DELITO CONTRA LA PROPIEDAD ESCÁNDALO PÚBLICO 18% CONFLICTOS FAMILIARES 24% Otros 25% 14% VENTA DE DROGA 11% PROBLEMAS VECINALES 21% 67 Interpretación.-De la población encuestada del sector Cinco Esquinas, 24% considera que ha y conflictos familiares; el 21% conflictos con los vecinos; 18% es cándalo público; el 14% delitos contrala propiedad; el12% accidentes de tránsito y el 11% venta de droga. Poniendo en evidencia los tipos de conflictos que existen en el sector. 3. ¿Conoce usted. Que la mediación es un alternativo para la solución de conflictos? procedimiento Cuadro 3 Alternativas Población % SI 6 9% NO 60 91% TOTAL 66 100% Gráfico 3 Mediación procedimiento alternativo SI NO 9% 91% Interpretación.- El 9% de la población tiene conocimiento que la mediación es un procedimiento alternativo para la solución de conflictos, a diferencia que el 91% no tienen conocimiento. 68 4. Si fuera parte de un conflicto y desearía solucionarlo por: Cuadro 4 Alternativas Población % MEDIACIÓN 60 91% JUSTICIA 6 9% 66 100% ORDINARIA TOTAL Gráfico 4 Elección de Procedimiento Mediación Justicia ordinaria 9% 91% Interpretación.- El 91% de la población elige la mediación como método alternativo para solución de conflictos, a diferencia de un 6% que prefiere presentar sus demandas o denuncias a las autoridades competentes. 69 5. ¿Conoce usted, algún centro de mediación en la ciudad de Babahoyo? Cuadro 5 Alternativas Población % SI 0 0% NO 66 100% TOTAL 66 100% Gráfico 5 Centro Mediación Babahoyo SI NO 0% 100% Interpretación.- Mediante el gráfico se puede apreciar El 100% de la población encuestada no conoce la existencia de Centros de Mediación en la ciudad de Babahoyo. 2.3. Propuesta del investigador Una vez que se obtuvo la información problema planteado, necesaria para el sobre el desconocimiento de la análisis del mediación como método alternativo de solución de conflictos en materia transigible; es necesario plantear la siguiente propuesta: Difundir la importancia de la mediación como procedimiento alternativo para solucionar conflictos en diversas materias en el sector Cinco Esquinas – Babahoyo; y además motivar la creación de un centro de mediación con el Gobierno Autónomo 70 Descentralizado de Babahoyo, para que provea atención gratuita a las y los ciudadanos; esta propuesta pretende impulsar la construcción de una cultura de paz, difundiendo y capacitando a la colectividad sobre métodos legales y alternativos como la mediación, cuyo procedimiento es voluntario, confidencial, rápido y económico, en que las partes deciden sobre su conflicto en base a sus propios intereses y sin desgastes de la carga emocional que implica cuando se plantea por vía judicial. 2.4 Conclusiones parciales del capítulo Las encuestas aplicadas a una muestra de la población del sector “Cinco Esquinas” de la ciudad de Babahoyo, permitió conocer la necesidad de realizar campañas de difusión sobre los métodos alternativos para solución de conflictos que pretende el gobierno nacional a través del programa “Cultura de Paz” y que por ende fomenta el Buen Vivir. En el sector encuestado, se han observado conflictos de diversa índole, siendo los más sobresalientes los de tipo familiar, relacionadas a violencia familiar; seguida por los vecinos cuyas relaciones no son armónicas entre ellos; el escándalo público como producto de la embriaguez de personas que ingieren bebidas alcohólicas (y el uso de sustancias psicotrópicas) en el barrio o “cantinas” ubicadas en la localidad. Los accidentes de tránsito, producido por el exceso de velocidad de los motociclistas, la falta de señalización y semaforización; los delitos contra la propiedad, son otros de los problemas que afectan a los moradores de Cinco Esquinas. Posterior a la encuesta; haciendo referencia a la mediación, las ventajas de este método alternativo, los ciudadanos y ciudadanas, considerarían en caso de formar parte de un conflicto, la asistencia de un profesional mediador para la solución del conflicto. En la ciudad de Babahoyo, aún no existe un centro de mediación calificado y adscrito al Consejo de la Judicatura, tampoco ésta institución cuenta con estos servicios en las diversas Salas de Justicia de la ciudad. 71 CAPÌTULO III.VALIDACIÒN DE LOS RESULTADOS 3.1. Procedimiento investigación. de la aplicación de los resultados de la La recopilación de la legislación histórica ecuatoriana y derecho comparado, permitió analizar el marco legal que fundamenta el Derecho de Acceso a la Justicia mediante los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, Justicia Alternativa y Restaurativa para la Cultura de Paz; concluyendo que es un método que se encuentra en auge impulsado por el Consejo de la Judicatura, como mecanismo ágil y eficaz para evacuar las causas represadas y que pueden resolverse por otras vías que no sea la de justicia ordinaria. Los resultados obtenidos de la investigación, pone de manifiesto que la población encuestada tiene casi en su totalidad desconocimiento de la mediación como método alternativo para solucionar los conflictos y que, estas disputas pueden ser llevadas de materia transigible como índole de alimentos, tenencia comunitarios, casos de menores, inquilinato, laborales, penales que no sean sancionados con problemas pena de reclusión, asuntos civiles entre otros. No se trata de conciliar intereses opuestos que miran una misma situación, ya que se pregona a través del Estado ecuatoriano la Cultura para la Paz, la civilización concordante de un grupo de seres necesitados de alcanzar un fin en común. Con este tipo de investigación se pudo comprobar que en el sector de Cinco Esquina de la ciudad de Babahoyo, tienen un gran desconocimiento en qué consiste la Mediación, para que sirve, y en que o para se aplica. Con la encuesta y la capacitación, se demostró que la Mediación existe desde 1965, pero jamás fue difundida o simplemente aceptada en el medio. 72 A raíz de septiembre de 1997, fue establecida pero con poca importancia, una vez reformada en la Constitución de 1998, sin ser difundida por los medios de comunicación, con un desconocimiento casi total. Desde la actual Constitución ecuatoriana del año 2008, tuvo auge la mediación como mecanismo de método alternativo de solución de Conflictos, en Arbitraje y negociación. Hoy en día existe en diversas ciudades en las cuales se encuentra un Centro de Mediación propuestas por el Gobierno ecuatoriano, a través de su entidad, como es la función Judicial. Sirve de gran ayuda para descargar un poco ciertas unidades de justicia, pero que a su vez, por su desconocimiento no es este la herramienta aplicable en todas las materias. 3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación. Los datos obtenidos de la investigación realizada en el sector de Cinco Esquinas de la ciudad de Babahoyo, hace conocer que en el mencionado sector existen conflictos comunitarios, familiares, civiles e incluso de tipo penal, aduciendo al hurto, asalto y robo que algunas personas han sido víctimas, así como también los accidentes de tránsito producto de motociclistas imprudentes que se movilizan a toda velocidad por las calles. La necesidad de conocer sobre detalles de la mediación fue notorio en los moradores del sector, este interés mostrado hace prever que, en el caso de requerir solucionar conflictos en materia transigible, las partes considerarían la mediación como una alternativa lógica y eficaz Es notorio el desconocimiento de la existencia de centros de mediación en la ciudad e incluso en los promotores de la mediación como mecanismo alternativo para la solución de conflictos en materia transigible como es el Consejo de la Judicatura de la ciudad de Babahoyo, hasta los actuales momentos, no cuentan con un centro de mediación que briden este tipo de ayuda en la ciudad, y que la ciudadanía sepa a cabalidad que existen un ente al cual puedan acudir. 73 Validación de un experto en la materia El Doctor Nietzsche Salas Guzmán. Abogado, Director de Arbitraje y Mediación NAFCOM. Capacitador y mediador de CENSOL Centro de Arbitraje y Mediación en Soluciones Legales de Negociación, Mediación y Arbitraje, detalla lo siguiente: “En relación a la investigación dispuesta por usted para efectos de elaborar su tesis de grado previo a la obtención de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República, en mi calidad de Mediador acreditado por el Consejo de la judicatura y como Director del Centro de Arbitraje y Mediación para la Niñez, Adolescencia, familia y Comunidad NAFCOM, me pronuncio: Tratándose de mediación en el ámbito penal, el interés de la investigadora es el de determinar la participación de la víctima e infractor, mediante la implementación de un proceso de diálogo y comunicación bajo las reglas de confidencialidad, con la intervención de un mediador neutral e imparcial, con conocimiento y preparación en la participación de la resolución del conflicto derivado de la comisión de un delito. El procedimiento de mediación posibilita la reparación del daño causado por parte del ofensor, y la asunción de las consecuencias provocadas, propiciando en el imputado la responsabilidad personal y permitiendo al ofendido ser escuchada y resarcida en los perjuicios causados. Nuestra normativa constitucional en el Art. 190 reconoce a la mediación como un medio alternativo para la solución de conflictos y el Consejo de la Judicatura han implementado sistemas de mediación judicial para que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se alcancen con ocasión de la mediación. Personalmente considero que una mediación en materia penal, lograra alcanzar eficacia y oportunidad siempre que los mediadores y los centros de mediación comprendan que el fin último de la mediación penal: Asegurar una efectiva protección al ofendido mediante la reparación o disminución de daño causado por el delito y el ofensor. Si estamos ante casos donde la victima 74 sea la sociedad en sí misma, la reparación podrá tener carácter ejemplar de servicio y reparación ante la comunidad social; implementar una conducta y cultura de RESPONSABILIDAD de los infractores sobre las consecuencias de su infracción, ante una cotidiana cultura de impunidad; que la reparación por mediación penal permita que el infractor atenúe la pena por haber asumido la responsabilidad directamente ante el ofendido; que el infractor mediante mediación aprenda a visualizar la provisión de medios para normalizar una vida dedicada a proferir delitos y cuasidelitos que han ocasionado daño a terceros.; el mediador penal orienta a la comunidad, infractor y ofendidos al restablecimiento de la convivencia y el diálogo de toda la comunidad como un todo orgánico y dinámico, en definitiva es la sociedad quien a través de la mediación quita a los jueces la competencia y asume su protagonismo y participación; concluyendo los mediadores conocen e investigan las causas reales y las verdaderas causas y consecuencias del conflicto, propiciara la visualización de fórmulas idóneas para satisfacer las necesidades personales de víctima e infractor. Para efectos de esta investigación, la proponente convocara a órganos judiciales, colaboración institucional municipios, Universidades, Colegio de Abogados el interés y acuerdo de la Fiscalía en la participación del proyecto. En consecuencia la mediación, no solo aporta ventaja sala ciudadanía y descarga a los operadores de Justicia, es un sistema de bajo coste; no resuelve el problema de la delincuencia, ni la impunidad, pero sí atenúa la corrupción judicial, o alivia la carga de trabajo y en definitiva la ciudadanía por participación verá su conflicto resuelto mucho más rápido, que sometido a la voluntad de un servidor público separado emocionalmente de los antecedentes de un conflicto. En consecuencia mi modesta apreciación es validar la propuesta investigativa de la proponente: MEDIACION COMOPROCEDIMIENTO ALTERNATIVO DE SOLUCION CONFLICTO EN MATERIA PENAL EN BABAHOYO.” 75 3.3. Conclusiones parciales. La encuesta aplicada sirvió como instrumento para conocer sobre las necesidades que tiene la población del sector Cinco Esquinas, en relación al tema de mediación. Los datos estadísticos demuestran el desconocimiento de la mediación como método alternativo de solución de conflictos. Un alto porcentaje es atribuido a los conflictos vecinales y familiares que es común en el sector. La encuesta demuestra en el Sector de Cinco Esquinas, se ha observado conflictos atribuidos al ámbito penal, como hurto que puede ser considerado materia transigible aplicando a cada quien lo que piden a través de su propia voluntad; tanto como víctima o como victimario. CONCLUSIONES GENERALES En los ámbitos comunitario, familiar, civil, laboral, inquilinato y administrativo, se presentan constantemente conflictos, la necesidad para solucionarlos es lo que de mandan las personas. No existe aún posicionamiento en la población de Babahoyo, sobre los beneficios que la mediación plantea como método alternativo para la resolución de conflictos. Es necesario mantener jornadas de difusión sobre los beneficios de la mediación, para motivar a las personas inmersas en conflictos, hagan uso de este procedimiento por la agilidad, economía, transparencia, voluntariedad que implica, y obtengan un acuerdo satisfactorio sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia del país. La mediación promueve una cultura de paz, del buen vivir, en donde no hay ganadores ni perdedores, porque todas las partes son favorecidas al firmar un acta de acuerdo. 76 Al no existir un Centro de mediación en el Consejo de la Judicatura en la ciudad de Babahoyo, las autoridades competentes no pueden derivar las causas en materia transigibles. RECOMENDACIONES Impulsar la creación de centros de Mediación particulares en la ciudad de Babahoyo, o la puesta en marcha el proyecto de incorporación de un Centro de Mediación del Consejo de la Judicatura para que puedan atender casos en los ámbitos comunitario, familiar, civil, laboral, inquilinato, administrativo y penal. Promover la creación de Centros de Mediación de Conflictos a través del Gobierno Autónomo Descentralizado de la ciudad de Babahoyo, para brindar atención a las personas que lo requieran, permitiendo accesibilidad a bajo costo o gratuidad de los servicios. La difusión en espacios de los medios de comunicación social de Babahoyo, que permitan el conocimiento sobre las ventajas de la Mediación como método alternativo para la resolución de conflictos, necesaria para formar parte de una cultura de paz, y requiere la sensibilización y concientización a la población, que en el caso detener conflictos, puedan utilizar éste método alternativo de solución, en donde los acuerdos pueden llegar por medio del dialogo y con la asistencia de un tercero neutral que es el mediador. 77 XI. BIBLIOGRAFÌA 1. La Constitución de la República del Ecuador. 2. CABANELLA Guillermo, Diccionario Enciclopédico Jurídico.5ta ED. 3. CENSOL, (2014), Base de datos. Guayaquil-Ecuador. 4. Código Civil 5. Código de Procedimiento Civil 6. Código de la Niñez y de la Adolescencia 7. Código Orgánico de la Función Judicial 8. Código Orgánico Integral Penal 9. Código Penal y Procedimiento Penal. 10. COLAIACOVO, Juan. Negoción moderna Teoría y práctica. (1998). Ed. Jurídicas Cuyo. 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VERDUGA, Ernesto.(2010), El Arbitraje Justicia Alternativa, 2da ED, Ecuador 21. http://www.derechoecuador.com 22. http.//www.lacamaradequito.com/index.Mediaciónpenal 23. http://www.santafe.gov.ar/index.php/web/co 24. http://www.jurìdicas.uma.mx 79 UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” PARA SER APLICADAS A LA COMUNIDAD DEL SECTOR CINCO ESQUINA EN LA CIUDAD BABAHOYO 1. Hay conflictos en su sector? SI NO 2. Si su respuesta es Si ¿Qué tipo de conflictos ha observado en su sector? 3. ¿Conoce usted, que la mediación es un procedimiento alternativo para la solución de conflictos? SI NO 4. Si fuera parte de un conflicto y desea solucionarlo por: Mediación Justicia Ordinaria 5. Conoce usted, algún centro de mediación en la ciudad de Babahoyo? SI NO SECTOR 5 ESQUINA BABAHOYO SECTOR 5 ESQUINA BABAHOYO