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PONENCIA.- EL RECARGO DE PRESTACIONES DERIVADO DE
ACCIDENTE DE TRABAJO.
“Jornada sobre el accidente de trabajo y su responsabilidad empresarial.”
Valencia, viernes 26 de Septiembre del 2008. ( organizado por el Ilstre
Colegio Oficial de Graduados de Valencia y Umivale)
Ponente. Mº Mercedes Boronat Tormo
Magistrada TSJ Valencia
Dentro de las muy variadas responsabilidades que se pueden exigir a
una empresa o empresario en distintos ámbitos, tras la producción de un
accidente laboral, existe una responsabilidad meramente patrimonial del
empresario, que se enmarca en el ámbito de las prestaciones de la
Seguridad Social, o asimilables a ellas, que tiene una triple dimensión.
1.- De naturaleza objetiva y relacionada con el riesgo que toda prestación
laboral implica para el trabajador. Se concreta en la cobertura a través d e
un sistema de Seguridad Social a través de las diversas prestaciones
previstas para los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.
Por ello la empresa debe asegurar que todo trabajador se encuentre
afiliado, de alta y cotizando durante la vigencia de la relación, pues eso
garantiza la cobertura de las prestaciones por las entidades gestoras o
colaboradoras de la SS.
2.- De carácter convencional, que se expresa en los convenios colectivos,
y en algunos casos también, en los propios contratos de trabajo, donde se
pueden establecer mejoras de esta acción protectora, que complementan
las prestaciones generales. Se trata en estos supuestos de pactos que
implican complementos económicos, cuya cobertura puede asegurarse.
3.- En tercer lugar, hay también una responsabilidad derivada de una
conducta “culpable” de las normas de seguridad y salud laborales, que vá
más allá de la cobertura de las prestaciones, y que consiste precisamente
en un recargo porcentual de tales prestaciones cuando derivan de una
contingencia profesional. Así como en la anterior el empresario cumple
con asegurar la cobertura mediante la afiliación, alta y cotización, en ésta,
si se acredita el incumplimiento de las normas de seguridad y salud
laborales, la responsabilidad, que no puede ser objeto de aseguramiento,
es exclusiva de empresario, y resulta independiente y compatible con
cualquier otra responsabilidad, penal o civil que pueda declararse. Esta es
sin duda, sino la más compleja, si la más conflictiva. Pero, además, la que
plantea mayor repercusión económica para las empresas, imposibilitadas
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por ley, pues así los establece el art 123 de la LGSS para asegurar la
cobertura de ese recargo de prestaciones, que oscila entre el 30 al 50%.
Esta figura del recargo de prestaciones, ha sido objeto de
múltiples críticas en la actualidad, pues muchos autores entienden que ha
perdido su sentido original. Su finalidad, a principios del Siglo XX, y ante
un sistema que declaraba la responsabilidad objetiva del empresario por un
accidente laboral, cuya satisfacción económica estaba tasada, era poder
graduar de forma proporcional la reparación cuando existía culpa
empresarial, es decir, que ligaba la mayor responsabilidad económica a la
existencia de culpa. El sistema cambió cuando la Ley de 1966 permitió que
el trabajador pudiese demandar a la empresa otras responsabilidades
adicionales, por lo que el actual recargo se ha convertido en una
responsabilidad adicional a la propia responsabilidad por culpa. La nueva
norma introdujo en su artículo 97.3 la posibilidad de exigir al empresario
ulteriores indemnizaciones por responsabilidad civil o penal; la cual ha
pasado íntegramente al actual art. 127.3 de la LGSS vigente. A partir de la
entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores de 1980, que introdujo
dentro del contrato de trabajo el deber de seguridad del empresario frente
al trabajador, reiterado después en la Ley 31/95 de prevención de Riesgos
Laborales, quedó establecido, junto a la responsabilidad prestacional y la
civil complementaria, la del recargo de prestaciones.
El recargo ha planteado problemas no solo conceptuales,
relacionados sobretodo con la determinación de cual es su naturaleza, o
respecto a que papel cumple en el actual sistema de cobertura del riesgo
laboral sino también aplicativos, planteados por las empresas que
demandan contra las resoluciones del INSS que imponen tal recargo, o por
el trabajador, cuando tales resoluciones son contrarias a la imposición del
mencionado recargo de prestaciones, o porque el porcentaje impuesto se
considera excesivo o escaso.
Respecto a las cuestiones conceptuales, muy brevemente, está el
tema de cual sea su naturaleza jurídica y que función realiza, y aunque
parezcan cuestiones teóricas, tienen un gran interés práctico. Si el recargo
se entiende como sanción debería aplicarse al margen de las prestaciones e
indemnizaciones a las que pueda tener derecho el accidentado, pero si es
una indemnización habría que considerarla conjuntamente con cualesquiera
otras que pueda percibir el trabajador, para reparar los perjuicios. La falta
de acuerdo doctrinal ha llevado a considerar que su naturaleza es mixta,
pues si es sanción no tiene sentido que no guarde proporción con la
infracción, salvo en la posible modulación entre el porcentaje del 30 al
50%; lo que va a determinar la cuantía del recargo es la propia cuantía de la
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prestación, pudiendo ocurrir que ante la inexistencia de prestación, no se
genere recargo, a pesar de la culpa; p.e. trabajador que fallece sin
perjudicados por la muerte ni herederos, que no genera prestación, ni
recargo.
Cual sea su función, tampoco es una cuestión sobre la que exista
acuerdo, pero sus defensores insisten en que cumple una finalidad
preventiva de los accidentes laborales. Contra esta posición se puede
argumentar que la existencia de un sistema de vigilancia, control e
inspección más eficaz que el actual conseguiría mejores resultados.
Como entiendo que mi participación en ésta Jornada pretende que
se analicen los problemas más espinosos de la práctica judicial, en
principio, y salvo que alguien desee en el posterior coloquio que hablemos
de las cuestiones anteriores,, me voy a centrar en los aspectos más
cotidianos y prácticos, tanto de orden procesal como sustantivo.
ASPECTOS PROCESALES
1.- El Expediente administrativo previo.Entre los aspectos procesales más interesantes relacionados con
ésta figura se encuentra el expediente administrativo previo que tramita el
Instituto Nacional de la Seguridad Social, regulado en el RD 1300/1995 de
21 de Julio y la Orden que lo desarrolla de 18 de Enero de 1996. La razón
de su interés, en el campo de la decisión judicial, es que ésta puede y debe
controlar tanto el contenido material del acto administrativo, como sus
aspectos procedimentales. Por tanto, una sentencia judicial puede declarar
la nulidad del procedimiento seguido por la administración de la SS al
tramitar el expediente. En concreto, existen resoluciones judiciales que han
anulado la resolución del INSS por falta de motivación, al dejar de
responder a todas o a alguna de las cuestiones o causas de oposición
suscitadas por la empresa en el procedimiento administrativo. STSJ
Cataluña de 12 de enero del 2006, (nº 224/06, rec.7738/2004 Pte Sr
Falguera Baró). Esta sentencia entendió, que al tratarse de un
procedimiento cualificado, que imputa responsabilidades patrimoniales,
precisa de un incremento de la tutela judicial con el fin de evitar la
discrecionalidad; Por ello, una falta de respuesta administrativa en el
expediente no puede conllevar que la administración se defienda después
con argumentos que no consten en el procedimiento anterior, debido a su
falta de respuesta a las alegaciones de la empresa, pues ello supone romper
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la paridad en el proceso, colocando a la administración en un lugar
privilegiado.
Sentencias actuales del Tribunal Supremo han confirmado el criterio
anterior de posibilidad de anular la omisión del tramite de audiencia,
siempre que haya ocasionado indefensión, aunque la deniega en el caso
concreto porque la recurrente había tenido noticia de la iniciación del
procedimiento, se personó y formuló alegaciones ( STS 3.7.2006.rec.
3152/2006). Posteriormente, la STS de 4 de enero del 2008 ( rec.
494/2006) ha declarado, con cita de diversas resoluciones anteriores, que
la Jurisdicción Social es la competente para analizar los defectos de
tramitación del expediente administrativo, señalando que: “ la jurisdicción
se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en
lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos
formales, y, concretamente, a los relativos al procedimiento”
Otra de las cuestiones relevantes, y que han sido ya objeto de
decisión unificada por el Tribunal Supremo, es la relativa a si el proceso
penal suspende el procedimiento de recargo de prestaciones, cuando los
hechos que se dilucidan en ambos procedimientos, administrativo y
jurisdiccional penal, son los mismos. La práctica del INSS era la de
suspender la tramitación administrativa, hasta que recayera sentencia o auto
firme en la vía penal, pues se aplicaba lo dispuesto en la citada orden de
18.01.1996 que así lo establecía, a pesar de que el RD 1300 antes citado no
decía nada al respecto, y la Orden debió limitarse a su desarrollo; ello era
contrario a lo dispuesto en el art 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral,
que entiende que la jurisdicción laboral no se suspende el procedimiento
por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.
Por ello, el Tribunal Supremo, se vió obligado a resolver si era o
no procedente tal suspensión administrativa, y resolvió, en una sentencia de
fecha 7 de mayo del 2004, seguida después por otras muchas, que la
responsabilidad que se establece en el art 123 de la LGSS es independiente
y compatible con cualquier otra, también con la penal, de la que no
depende, y que debe prevalecer el principio de celeridad al tratarse de un
expediente que puede culminar con una resolución que afecte a
prestaciones de la Seguridad Social.
Algunos autores habían interpretado que el Texto Refundido de la
Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden Social, que como saben se
encuentra en el RD 5/2000, al establecer ( art.3.2) la suspensión del
procedimiento sancionador de la administración cuando las infracciones
que se analizan a fin de imponer la correspondiente sanción administrativa,
pueden suponer un ilícito penal, deberían implicar un aval para la
suspensión del procedimiento administrativo de recargo, en base a la
naturaleza sancionadora de éste. Pero tal cuestión es también resuelta por la
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sentencia citada desde una doble perspectiva; por un lado, que la naturaleza
del recargo es compleja, y tiene perfiles propios, por lo que no cabe
equipararlo a la sanción administrativa, (....) y por otro, entiende que la Ley
sobre Infracciones y Sanciones se está refiriendo de forma clara al
expediente sancionador en sentido estricto, y no al de recargo.
Cuestión distinta es la relativa a si se produce la suspensión del
trámite del recargo, si se tramitan al mismo tiempo, lo que resulta muy
usual, un procedimiento administrativo sancionador y otro de recargo ( el
primero por la autoridad laboral, y el segundo por el INSS). Se trata de dos
procedimientos administrativos, respecto a los que no están previstos
mecanismos de coordinación, por lo que cada uno se tramitará de forma
independiente incluso si se ha producido la impugnación del acta de
infracción. El interés de ésta cuestión se inicia cuando ambas resoluciones
llegan a la vía judicial, pues las infracciones previstas en la denominada
LISOS son susceptibles de revisión en la jurisdicción contenciosoadministrativa, mientras que la resoluciones administrativas de recargo, lo
son ante la Jurisdicción Social. Se trata de una disfunción consecuencia de
la falta de desarrollo normativo de los plazos de entrada en vigor del art.
3.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, que ( en su Disposición Adicional Quinta)
atribuía a los órganos de la jurisdicción social la competencia para conocer
de las resoluciones sancionadoras en materia laboral. La Ley 50/98 de
Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social modificó el art 3 de la
normativa ya citada dejando sin efecto las fechas de entrada en vigor de las
nuevas competencias de la jurisdicción social, previstas en un primer
momento para un año después de la Ley 29/1998, dejando pendiente un
encargo al Gobierno de un proyecto de ley para incorporar a la Ley de
Procedimiento laboral, las nuevas modalidades procesales parejas a las
nuevas competencias. Esta posibilidad, ha quedado pendiente “sine die”,
seguramente por falta de voluntad política o de estímulo por los entes
sociales que podrían presionar para conseguir ese cambio de jurisdicción.
Volviendo a la cuestión previa a éste inciso, vemos, pues, que dictadas
dos resoluciones administrativas, sus respectivos recursos van a ser
conocidos, el sancionador, por la jurisdicción contencioso-administrativa, y
el de recargo, por la jurisdicción social. Aquí si existe una previsión
normativa que coordina las resoluciones que puedan dictarse por ambos
órdenes jurisdiccionales; es el art 42.5 de la Ley de Infracciones y
Sanciones (LISOS) que dice: “ La declaración de hechos probados que
contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso
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administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de
prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción
en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del
sistema de Seguridad Social”.
La importancia que tiene, esta cuestión, en la práctica, es casi nula,
pues la práctica es tozuda en constatar que la jurisdicción social resuelve
con mayor agilidad que la contenciosa, por lo que al tiempo de resolver
ésta última, no suele existir pronunciamiento resolutorio sobre la existencia
o no de una conducta constitutiva de infracción de la normativa de
prevención de riesgos laborales. Como la vinculación no es obligada a la
inversa, puede suceder que se produzcan resoluciones judiciales
contradictorias...............
En mi opinión, los verdaderos problemas que suscita esa regla del
art 42.5 de la LISOS están relacionados con la falta de intervención del
trabajador, o sus causahabientes ( en el supuesto de fallecimiento del
mismo) en el procedimiento contencioso, pues si los hechos probados de la
sentencia contenciosa, teóricamente van a servir para vincular los que se
expresen en el procedimiento laboral de recargo, debería éste poder
intervenir en la fijación de hechos que acabarán predeterminando su
posibilidad de acceder a un recargo de prestaciones. Este tema, ha suscitado
claras dudas de constitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional en
relación a una cuestión suscitada por el Juzgado de lo Social nº 25 de
Barcelona, entendió ( Auto del Pleno de 9.3.2004, nº 74, rec. 4927/02) que
la falta de emplazamiento del trabajador en el proceso contenciosoadministrativo sobre infracción de la normativa de prevención de riesgos
laborales no supone vulneración que ocasione indefensión o desigualdad, y
aunque señala que la trabajadora accidentada podía tener un interés
legítimo, directo y muy cualificado en el proceso, que no fue pretendido en
recurso de amparo, señala el T.C. que: “ resulta notoriamente infundado
que un órgano del orden social cuestione el art.42.5 del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, al objeto de combatir el contenido o
determinar el alcance de otras normas (concretamente de las reguladoras
del proceso contencioso-administrativo) o con el propósito de sanar, en su
caso, una irregularidad procesal en el emplazamiento que tuvo lugar en un
proceso distinto o la inactividad de la trabajadora accidentada en dicho
proceso sobre la sanción. La vinculación que el precepto cuestionado
establece a la declaración de hechos probados que contenga una sentencia
firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la
existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales,
según el art. 42.5, no causa indefensión, ni desigualdad procesal alguna,
pues esa sujeción responde a una finalidad de coherencia y seguridad
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jurídica que ni entra en colisión ni puede confundirse con el interés
legítimo que corresponda en su caso reconocer a un trabajador
accidentado, en los términos expresados, en el proceso contenciosoadministrativo sobre la infracción a la normativa de prevención de riesgos
laborales.”.
La manera en que se planteó la cuestión, que se asentaba sobre si se
había producido o no la correcta aplicación del art. 49.1 LJCA posibilita, a
mi entender. el futuro análisis del mismo tema desde una perspectiva
constitucional distinta.
Otra de las cuestiones que han suscitado interés práctico en el terreno
procesal, ha sido el relativo a la posible caducidad del expediente
administrativo, pues el exceso del plazo máximo fijado para cualquier tipo
de expediente sancionador o de intervención, sin haber sido resuelto y
notificada la resolución administrativa, produce el archivo de las
actuaciones. ( art. 44.2 de la Ley 4/1999). Por ello, a menudo se alegaba la
caducidad del expediente en el procedimiento jurisdiccional social con la
esperanza de que la declaración de caducidad impidiese seguir el trámite, o
ser objeto de decisión judicial. La jurisprudencia de varios TSJs, incluido el
de ésta Comunidad Valenciana, venía admitiendo tal pretensión y
declarando la caducidad del expediente, pero tal cuestión ha sido resuelta
de forma definitiva por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (SSTS
de 9 de octubre de 2006, rec. 3279/2005. Pte: Souto Prieto, y sucesivas de
5 de diciembre de 2006 (Rec. 2531/05), 12 de febrero de 2007 (Rec.
5542/05), 14 de febrero de 2007 (Rec. 5128/05), 29 de mayo de 2007 (Rec.
1549/06), 27 de junio de 2007 (Rec. 2321/06) y 6 de noviembre de 2007
(rec. 161/07), en las que se señala que: "El plazo para que la
Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un
procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días,
conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003,
pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del
procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común , a tenor del cual "en los
procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras
o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos
desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad cuando haya
vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución,
añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad
ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el
artículo 92". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica,
con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción
al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a
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favor de la víctima o de sus beneficiarios". Señala asimismo la primera de
las sentencias citadas, que : “el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo
sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio
administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la
solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá
ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la
Ley de Procedimiento Laboral ". Es decir, que el transcurso de dicho plazo
de caducidad deja abierta la vía de la jurisdicción social.
2.- Otras cuestiones procesales. Prescripción de la acción. Presunción
de certeza del Acta de Infracción. La cosa juzgada positiva.
Recurribilidad de las sentencias.
a).- Prescripción de la acción.- La acción de recargo tiene un plazo de
prescripción de cinco años. Pero tampoco ha sido esta una cuestión
pacífica, ya que los TSJs se contradicen no solo respecto al plazo de
prescripción, pues alguno ha entendido que si la naturaleza del recargo se
considera indemnizatoria debería considerar tal plazo asimilable al previsto
en el art 59 del ET que es de un año. Pero los problemas no han sido solo
de plazo, sino también relativos a cual es el momento a partir del cual debe
iniciarse el cómputo de dicho plazo ( dies a quo), pues mientras algún TSJ (
sent. 16 enero 2004 de la Comunidad Valenciana) lo fijaba en la misma
fecha del accidente, otros lo situaban en la del Acta de Infracción ( sent. 21
marzo 2005, de Castilla-La Mancha), o en la fecha declaración de la
Incapacidad resultante ( sent. 18 marzo 2003 de Cataluña).
El Tribunal Supremo ha intentado poner orden, en su sentencia de
fecha 9 de febrero del 2006 (rec. 4100/2004. Pte: Calvo Ibarlucea). En ella
se señala, que el recargo es un recurso punitivo que buscar restituir la
norma jurídica a su condición de rector de conductas, aunque la
compensación sea del perjudicado, no del Estado: “Si el orden jurídico
vulnerado fuera el único en resarcirse, conocidas como son las pautas que
originan la infracción desde el momento de producirse el accidente, sería
razonable no trasladar el dies a quo para el cómputo de la prescripción a
otra fecha que no fuera la del accidente. Pero tan especial naturaleza
como la que posee el recargo de las prestaciones por falta de medidas de
seguridad, cuyo beneficiario es el perjudicado por el damnum y sus
causahabientes, requiere alterar aquella base del compromiso
indemnizatorio amoldándolo a los objetos que le servirán de medida, es
decir, a las prestaciones cuya cuantía se va a ver mejorada. Esta cadena
de dependencia sólo puede mantenerse si reconocidas las prestaciones y a
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partir de ese acontecimiento, se reclama la imposición del recargo”. La
consecuencia de aplicar ésta doctrina, es que habrá tantos dies a quo como
prestaciones sobre las que pueda aplicarse el recargo, de manera que unas
prestaciones pueden considerarse prescritas y otras no, todo ello respecto
del mismo accidente. En definitiva, se aplicará un criterio de acomodación
a cada prestación.
La iniciación del procedimiento administrativo, interrumpe la
prescripción, tanto se inicie de oficio, como a instancia del trabajador. Y
una vez transcurrido el plazo de 135 días de que dispone la administración
para resolver, se reinicia el cómputo del plazo de prescripción para ejercitar
la acción ante los tribunales del orden social
b).-Presunción de certeza del acta de infracción.- Señala el art. 53.2 del
RD legislativo 5/2000 que las afirmaciones de hecho de las Actas de
Infracción tienen presunción de certeza, aunque, como es obvio, admiten
prueba en contrario.
Pero, entiendo yo, que lo más importante en relación a ésta
presunción, es el ámbito sobre el que recae, que no implica a la totalidad
del contenido del Acta. En muchas ocasiones tal precepto se aplica
erróneamente, y se establecen como hechos probados, en relación con las
circunstancias en que se produjo un determinado accidente laboral,
extrayendo casi literalmente los hechos que constan en el acta, cuando no
el Acta en su totalidad. Esta no tiene valor de hecho probado en una
resolución judicial, pues además de los hechos, el Inspector actuante puede
expresar verdaderos juicios de valor e incluso calificar jurídicamente lo
sucedido. La presunción de certeza que el juez debe aceptar, salvo prueba
que la desvirtúe, se extiende solo a aquellos hechos que el funcionario que
actúa en dicha Acta ha comprobado personalmente, es decir datos de
carácter fáctico que la fundamentan, o que ha percibido directamente, por
lo que la sentencia solo puede incluir las valoraciones del acta si además de
ésta, existen otras pruebas que lo avalen.
c).- Cosa juzgada.- Resulta de interés señalar el posible enfrentamiento
que puede producirse, en clave procesal, entre una sentencia firme de
recargo y la posibilidad de que por los mismos hechos se siga un
procedimiento judicial en reclamación de la responsabilidad civil por los
daños y perjuicios ocasionados.. En principio los hechos probados de una
sentencia firme deben servir como presupuestos fácticos de cualquier
resolución que posteriormente se dicte. Sin embargo, en el caso de una
sentencia firme en materia de recargo, que desestime su imposición, la cosa
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juzgada positiva no tiene porque afectar al contenido de una resolución
ulterior que dilucide la responsabilidad por daños y perjuicios reclamada
por un trabajador contra el mismo empresario, por el mismo accidente de
trabajo.
Sobre éste tema es reveladora la STS de 4 de octubre del 2007 (rec.
586/06 . Pte. Sr Gilolmo López), que entra a conocer precisamente de la
supuesta contradicción entre una sentencia del TSJ de la Comunidad
Valencia, que rechaza aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada de una
sentencia previa de recargo de prestaciones, en una reclamación de
indemnización de daños y perjuicios por el mismo accidente laboral, al
entender que en el litigio por responsabilidad civil sí existían datos que
permitían declarar la responsabilidad de la empresa, y otra del mismo
Tribunal, que sí aplicó la cosa Juzgada en un caso similar. (ssTJJCV de
12.4.2005, rec. 862/05, y la de 25.11.2005, rec.1427/2005 ). El TS
considera que la sentencia temporalmente más moderna, que no aplica el
efecto positivo de la cosa juzgada, analiza los hechos desde la perspectiva
del daño, no del recargo, y discrepa de la valoración jurídica al apreciar que
sí existe culpa en la producción del accidente, no es incompatible con el
rechazo de la infracción de las medidas de seguridad analizadas en el
anterior procedimiento, al afirmar que sí se detecta culpa empresarial en el
desarrollo del accidente, aunque no llega a entrar en valoraciones al
considerar que no existe contradicción entre ambas.
d).- Recurribilidad de las sentencias en materia de recargo.- Tiene
también cierto interés práctico conocer si tienen acceso a suplicación, las
sentencias de la instancia que resuelven las impugnaciones sobre la
resolución administrativa de recargo de prestaciones, cuando la cuantía del
mismo es inferior a los 1803 euros fijados en el art 189.1 de la LPL. La
cuestión puede tener interés cuando el objeto del procedimiento se limita a
reclamar los porcentajes de recargo, sobre prestaciones de IT cuyas
cuantías pueden no alcanzar la cantidad legalmente fijada como límite para
el recurso.
También el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre dicha cuestión en época reciente (STS 20 de marzo del 2007, rec.
609/06. Pte Sra Viroles Piñol). Tras señalar que la doctrina acerca de la
naturaleza del recargo, la concibe como una “institución específica y
singular de la normativa de la Seguridad Social, no subsumible plenamente
en otras figuras jurídicas típicas, ni por ello, plenamente, en la figura de la
sanción”... entiende que el recargo no es una prestación de Seguridad
Social, sino una reclamación que es autónoma e independiente, “un
incremento a cargo del empresario que no se incluye en la acción
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protectora de la Seguridad Social, aunque tome como módulo de cálculo el
importe de la prestación”, por lo que considera que es irrelevante al
supuesto de hecho la distinción entre aquellos procedimiento que versan
sobre el reconocimiento o denegación de una prestación de SS que sí tienen
acceso a suplicación, y aquellos que recaen sobre aspectos concretos de la
misma, sobretodo por cuantía, que solo tienen suplicación cuando las
diferencias entre lo concedido y lo solicitado es superior al límite legal. En
el caso del recargo, debe considerarse como una pretensión independiente y
de cuantía indeterminada, a la que conforme a lo dispuesto en el art. 189.1
LPL ha de concederse recurso de suplicación.
Además de lo dudoso de tal pronunciamiento en cuanto a la inclusión
que efectúa de los procedimientos de recargo dentro de los de reclamación
de cuantía indeterminada, ya que conocida la prestación de Seguridad
Social resulta de un mero cálculo porcentual la cuantificación del recargo,
la sentencia parte, a diferencia de la que comentábamos en el apartado
anterior, como argumento de refuerzo, que la sentencia de recargo
proyecta entre otros efectos, que van más allá de la concreta reclamación de
cantidad, el “efecto positivo de la cosa juzgada, actuando en posible futuros
procesos como elemento condicionante o prejudicial”. Ello esta en
contradicción con lo expuesto en la sentencia antes citada del TS de 4 de
Octubre del 2007, que establecía la posibilidad de que tal efecto no tuviera
lugar al ser distintas las valoraciones jurídicas.
De todas formas, y aún admitiendo esa tesis amplia respecto de la
cuantía, las dificultades se mantienen respecto de acceso de las sentencias
dictadas por los TSJs al recurso de casación. Como destaca la STS de
18.7.2007 ( rec.3953/2006. Pte Sr Iglesias Cabero) con cita de la STS de
22.1.2002 que: “ si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una
sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial
identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para
acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando
se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia
de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de
algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen
incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de
seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los
casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del
accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario
de dichas medidas de seguridad”.
Por ello son tan pocas las STS que admiten la existencia de
contradicción entre sentencias en materia de recargo, al entenderse de
excesivamente casuísticos los supuestos de hechos a los que puede
aplicarse.
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ASPECTOS DE DERECHO SUSTANTIVO O MATERIALES
En primer lugar debe recordarse, que la responsabilidad recogida
en el citado art 123 de la LGSS es de carácter subjetivo, es decir, que debe
basarse en la culpa de la empresa. Pero tal concepto no ha sido siempre
homogéneo. Por ello necesito citar y partir para el análisis del contenido
sustantivo de la figura del recargo, de una sentencia del Tribunal Supremo,
la de fecha 12 julio 2007 ( rec. 938/2006. Pte Sampedro Corral) que
precisamente casa y anula la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de
diciembre del 2005,( rec. 3290/05)
Parte dicha resolución de cual es el ámbito de la responsabilidad
señalando que ésta existe “cuando la lesión se produzca por máquinas,
artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los
dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en
malas condiciones, o cuando nos e hayan observado las medidas generales
o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de
salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de
sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador”,
que es el mismo concepto establecido en el art. 42 de la Ley 31/95 de 8 de
noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, sobretodo en su art 14, que
señala, en su apartado 2º, lo que sigue: “ en cumplimiento del deber de
protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los
trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el
trabajo...”, y en el apartado 4º del art. 15 que : “la efectividad de las
medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o
imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador”. Por último,
en el art. 17.1º se dice: “ que el empresario adoptará las medidas necesarias
con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que
debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que
garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores”
Volviendo a la STS antes citada y otras resoluciones anteriores a las
que la misma se refiere, se concretan los requisitos determinantes de la
responsabilidad de la empresa, en la concurrencia de tres factores:
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Primero.- Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en
el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial,
añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima
gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de
creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas
o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente
empleado (STS 26 de marzo de 1999 EDJ 1999/6094 ).
Segundo.- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona
del trabajador.
Tercero.- Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el
resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es
imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 ).
Desarrollando los presupuestos que pueden conllevar la aplicación de un
recargo de prestaciones al amparo del 123 de la LGSS, se plantean
diversas dudas respecto:
1.- A que se refiere la norma cuando menciona las maquinas o artefactos o
instalaciones que carezcan de dispositivos de precaución reglamentarios,
los tengan en malas condiciones o a la inobservancia de las medidas de
higiene, salubridad, etc, en el art 123 LGSS. Pues es obvio que intenta
concretar aquellas que implican la infracción de la normativa de riesgos
laborales, en la que se incluyen tanto las normas generales, como las
particulares en relación con la seguridad, así como el incumplimiento de
los deberes de información y formación en materia preventiva, de los arts
18 y 19 de la LPRiesgos Laborales.
Obviamente la práctica nos muestra situaciones de lo más variado que
hace muy difícil ofrecer un esquema claro de responsabilidad, pero la STS
citada, aprecia en el caso concreto la contradicción entre las ofrecidas, y
señala que en ambos casos los trabajadores habían sido advertidos de la
manera de manejar determinada maquinaria, y que también en ambos fue la
falta de medidas de adaptación de ésta a la protección requerida la que dio
lugar a la lesión producida a operarios, que en ambos casos, estaban
dotados de cierta experiencia y práctica. A pesar de la advertencia de
meter la mano en los cilindros de la maquina, ante la caída de un cuerpo
extraño, lo cierto que las maquinas carecían de dispositivos que impidieran
la accesibilidad a dichos cilindros, y aunque admite que hay cierto exceso
de confianza, éste carece de la entidad para excluir la imputación de
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infracciones a la empresa, que se concretan en la de garantizar una
protección eficaz.
2.- Quien es el empresario infractor.- El INSS siempre ha planteado la
posibilidad de imponer el recargo a personas o entes distintos del
empleador del trabajador que ha sufrido un accidente, bien solidaria bien
mancomunadamente, interpretando el art 42 del ET en relación con el art
42 del mismo texto, pues el primero, en materia de pago de prestaciones
remite al segundo que regula la responsabilidad solidaria en los supuestos
de contratas y subcontratas por impago de prestaciones.
Esta postura es discutible, pues el art 127 parece deber interpretarse
en relación con su precedente, el art 126 de la LGSS que alude a tal
responsabilidad exclusivamente en materia de “ afiliación, altas y bajas y
de cotización”, lo que debería excluir el recargo a aquellas empresas que
no hayan incurrido en incumplimientos de la normativa antes señalada,
aunque exista relación en régimen de subcontratación con la declarada
responsable.
Habría, por tanto, que distinguir diversos supuestos:
2.1.- Las contratas y subcontratas.- Cuando las empresas subcontraten la
realización de obras o servicios, correspondientes a la propia actividad, que
se desarrollan dentro de sus propios centros de trabajo. EL art 24.3 de la
LPRL impone a las empresas en cuyos locales trabajen otras la obligación
de vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la
normativa de prevención de riesgos laborales.
Esta posibilidad fue interpretada por el TS ( sent 16.12.1997...)
como extensible a supuestos en los que se contraten obras o servicios que
no correspondan la propia actividad, pero se realicen en el propio local
de la contratista principal, y se infrinjan por éste los deberes de vigilancia
y control respecto del cumplimiento de las normas citadas, pues también
en este supuesto podrá ser considerado como empresario infractor. Esto
es así porque también la LPRL ha incluido, en su art. 24 la necesidad de
que las empresas que realicen actividades en un mismo centro de trabajo
deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de
riesgos laborales, en la información a los trabajadores, concretando la
obligación del empresario titular del centro sobre la información y
formación de los riesgos existentes en el concreto centro de trabajo,
medidas de protección y prevención particulares, así como la previsión de
las medidas de emergencia y evacuación.
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En las obras de la construcción, la normativa especial establecida
en el RD 1627/97 de 24 de Octubre ha venido a precisar, con mayor detalle
y por las peculiaridades de los lugares de trabajo constituidos por las obras
en construcción, las disposiciones mínimas de seguridad y salud,
incluyendo la definición de los sujetos que intervienen en las diversas
actividades: promotor, coordinador en materia de seguridad y salud durante
la ejecución de la obra, dirección facultativa, contratista y subcontratista.,
distinguiendo entre las diversas responsabilidades que les pueden ser
imputadas, estableciendo la distinción entre el contratista (persona física o
jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios
humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la
totalidad o parte de las obras, con sujeción al proyecto y al contrato), y el
subcontratista,
igualmente persona física o jurídica que asume
contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso
de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al
proyecto por el que se rige su ejecución), dando a ambos la condición de
empresario. Por el contrario, el RD citado no otorga tal consideración al
promotor, salvo cuando éste contrate directamente con trabajadores
autónomos, en cuyo caso tendrá la consideración de contratista, salvo que
la actividad contratada se refiera a una reparación o construcción como la
que pudiera hacer un cabeza de familia respecto de su vivienda.
Como se han concretado esta normativa, en las concretas
resoluciones judiciales, lo apreciamos, en algunos casos en la propia
jurisprudencia del TS, y en otros en decisiones adoptadas por diversos TSJs
algunas de las cuales no han accedido a casación
El TS se ha pronunciado respecto de la responsabilidad solidaria de
la empresa titular de la obra donde se produce el accidente de un
trabajador en el 50% del recargo de prestaciones conjuntamente con la
empresa empleadora directa del mismo, (sentencia de 10.12.2007
rec.576/07 Pte sr Martinez Garrido), resolviendo la cuestión relativa a si
una obra debe considerarse centro de trabajo a efectos legales. El accidente
se produce con la caída desde un andamio que carecía de barandillas
interiores y laterales, ni cuerda salvavidas fija a la que pudiera amarrarse el
cinturón de seguridad, y aunque por razones de defectos formales no
subsanables, no razona sobre si se han producido o no las infracciones
normativas, no evita entrar en cuales son los factores que en esos
supuestos determinan la solidaridad entre empresas, señalando que procede
de la especial situación de la empresa principal titular del centro de trabajo,
bajo cuyo control e inspección se realiza la actividad, y que se beneficia de
sus frutos; y que la expresión centro de trabajo a que se refiere el ET ( art
1.5) debe estimarse equivalente al de “lugar de trabajo”, entendido éste
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como “cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban
permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo”. Añadiendo
la misma sentencia que debe considerarse “empresario titular del centro de
trabajo, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar
el centro de trabajo”.
Numerosas resoluciones de TSJs han analizado desde ésta
perspectiva, y con la casuística que siempre aparecen en estos supuestos,
supuestos muy diversos:
a) Si una Comunidad de Propietarios que contrata con una empresa
dedicada a la actividad de la construcción, puede, en su condición
de promotora, ser considerada responsable solidaria del accidente
de trabajo sufrido por uno de los trabajadores que esta realizando
una reparación de su cubierta, que es elemento común, lo que se
niega al negarse su condición de empresario a estos efectos. (TSJ
Castilla –Leon, sede en Valladolid de 30.1.2008. rec. 1942/07)
b) Condenando en exclusiva a la empresa principal, cuando se
entiende que ha existido incumplimiento de medidas de seguridad
en labores de encofrado, y absolviendo a la subcontratista ( TSJ
castilla-La Mancha de 25.7.2007, rec.1268/07.
c) Condenando a la empresa que remite al trabajador a otra obra, que
se encuentra paralizada y cerrada, careciendo por ello de elementos
de seguridad, a buscar una herramienta, que se encuentra en una
cuarta planta desde la que el trabajador se precipita, al carecer de
barandillas.( TSJ Comunidad Valenciana de 6.11.2007, rec
3874/06)
d) Condenando, asimismo, a una empresa que no es la infractora, pero
sí la sucesora en la personalidad jurídica de aquella, al valorar que
la solidaridad es una ampliación crediticia y no una sustitución de
acreedores. ( TSJ Madrid de 23.7.2007, rec. 6177/06 )
2.2.- Empresas de Trabajo Temporal y Usuarias.- Tal y como determina el
art. 28 de la L de Prevención de Riesgos Laborales, los trabajadores
contratados por empresas de trabajo temporal deberán disfrutar del mismo
nivel de protección en materia de seguridad y salud, que los restantes
trabajadores de la empresa en la que prestan sus servicios. Por tanto, la
ETT deberá , antes del inicio de la actividad, informar de los riesgos en
relación con la aptitud profesional, realizar controles médicos, y adoptar
medidas de protección y prevención frente a dichos riesgos. Será
responsable del recargo cuando el accidente se debe s falta de formación e
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información o cuando el trabajador no está capacitado para el trabajo que
se le encarga.
Por el contrario, se viene entendiendo que es responsable la empresa
usuaria, cuando el accidente sobrevenga en su centro de trabajo y la causa
sea la falta de medidas de seguridad. Cabe, no obstante, la posibilidad de
que el recargo se imponga de forma conjunta.
3.- Como se acredita el nexo causal entre el incumplimiento y el resultado
lesivo.- Es el tema estrella en las demandas judiciales que se plantean
contra la decisión administrativa de recargo. Y ello, no solo por la
dificultad de establecer, cuando se trata del incumplimiento de medidas
generales de seguridad, si existe o no esa relación de causa a efecto, sino y
sobretodo, cuando ha intervenido la conducta imprudente del trabajador .
Respecto a la primera cuestión, la doctrina viene entendiendo que
cometida la infracción debe deducirse tal relación, ya que el
incumplimiento sea doloso o negligente o por desconocimiento de la norma
( ignorante, que equivale a imprudente), salvo que se acredite lo contrario.
Entiendo que ésta afirmación, que implica aceptar una presunción de culpa
es difícilmente admisible sin matices.
Pero la cuestión más problemática es la relativa a los supuestos en que
concurre imprudencia del trabajador, pues en los supuestos en que ésta
coincide con la ausencia de medidas de seguridad, el TS ( sent. 18.7.2007
rec. 3953/06 Pte Sr Iglesias Cabero) ha distinguido entre aquellos
supuestos en que el trabajador de forma consciente deja de usar un día
concreto las medidas de seguridad a su alcance, de aquellos otros en los
que el desuso es habitual y la empresa no ha adoptado medidas de sanción
o de aviso, pues mientras en el primero el accidente puede deberse a causas
desconocidas, en el segundo, la empresa puede ser culpable si omite
habitualmente su deber de vigilancia.( en un sentido similar la STS de 276-2007, rec. 3969/2006. Pte: Martínez Garrido).
La imprudencia relevante, y que rompe el nexo causal entre el
incumplimiento normativo y el resultado lesivo, es la imprudencia
temeraria. Se considera como tal “aquella conducta, que excede las pautas
normales por las que una persona corre un riesgo innecesario que pone en
peligro la vida o los bienes, la desobediencia consciente a las ordenes o la
infracción de las mas elementales normas de precaución y cautela
exigibles.”. Este concepto, se diferencia del utilizado en el campo penal ,
en que el penal pretende la protección de los bienes jurídicos del colectivo
social mediante la sanción de las concretas conductas imprudentes,
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mientras en el ámbito laboral la sanción consiste en la pérdida de
protección de un riesgo que está específicamente cubierto. Como supuestos
que la jurisprudencia ha estimado relevantes están aquellos en los que el
trabajador ha consumido drogas, o estaba en estado de embriaguez, o con
una ingesta alcohólica incompatible con el riesgo que se asume en su
actividad laboral, la participación voluntaria en una pelea en el centro de
trabajo, etc
Cuestión distinta es la relativa a la denominada Imprudencia
profesional, mediante la cual el trabajador, que conoce el riesgo que
conlleva su conducta, lo asume en la creencia de que podrá superarlo con
su capacidad o habilidad personal, porque lo ha superado en ocasiones
anteriores o porque confiaba en su suerte. En el lenguaje cotidiano
hablamos de “exceso de confianza”. Pues bien, el TS ha entendido, en la
sentencia ya citada de ... que en estos supuestos la empresa debe prever la
conducta del trabajador a través del establecimiento de las medidas de
seguridad preventivas que impidan que el trabajador actúe con una
iniciativa que suponga un método inadecuado de trabajo;
Otras cuestiones de interes
Como se fija el capital coste y los intereses.- Partiendo del aspecto
indemnizatorio del recargo, el TS considera que le es aplicable el mismo
régimen que a las prestaciones a la hora de calcular el capital coste y los
intereses aplicables. La STS de 21 de Julio del 2006 ( rec. 2031/2005. Pte
Souto Prieto) menciona que los elementos a tener en cuenta para efectuar
los cálculos actuariales teniendo en cuanta la fecha del hecho causante ( las
tablas de mortalidad), arrojarían un capital coste superior al fijado en el
momento posterior de la liquidación e ingreso, lo que perjudica a la
Tesorería que debe abonar la prestación desde aquella fecha. La manera de
corregir ese desfase temporal es a través de los denominados intereses de
capitalización. No se trata de intereses moratorios. No constituyen otra
partida que deba añadirse al capital coste por retraso en su ingreso, sino que
forman parte del propio capital coste, e implican su actualización al
momento del hecho causante.
Supuestos de insolvencial empresarial.- Declarado responsable un
determinado empresario o empresa, no existe responsabilidad subsidiaria
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del INSS. Evidentemente la razón de tal personal responsabilidad se
fundamenta en el carácter sancionador del recargo, lo cual posibilitaría
establecer tal subsidiariedad si se entendiera tal naturaleza como
indemnizatoria
Posibilidad de aplicación de la Presunción de Inocencia en los procesos
judiciales por recargo.-.- TSJ Comunidad Valenciana de 9 de marzo del
2004 la aplicó y fue revocada por la del TS de 16 de enero del 2006