Perfiles de la consulta popular en Córdoba

(Publicado en: Debates de Actualidad, Revista de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, Año XVIII, N° 189, Buenos Aires, número especial, octubre 2002/marzo
2003, ps. 93-102).
José Manuel Belisle (h)
PERFILES DE LA CONSULTA POPULAR EN CORDOBA
“Yo participo, tú participas, él participa,
nosotros
participamos,
vosotros
participáis, ellos deciden” (cita de Jordi
1
Borja)
Sumario: I. Introducción. II. Algunas herramientas conceptuales. III. Precedentes en el
orden federal. IV. Regulación constitucional y legal en Córdoba. V. Contenido de la
Consulta. VI. Facultad del Poder Ejecutivo de convocar la Consulta. VII. Carácter de la
emisión del voto y efecto del resultado. VIII. Palabras finales.
I.- Introducción
El 22 de julio de 2001 se celebró en Córdoba una Consulta Popular (en adelante,
c.p.) a instancias del Poder Ejecutivo Provincial (en adelante, P.E.), que convocó a los
ciudadanos de la Provincia para que “...expresen su opinión respecto de la propuesta de
reformar la Constitución Provincial y cambiar el actual sistema legislativo bicameral,
compuesto por una Cámara de Senadores y una Cámara de Diputados integrada por un
total de ciento treinta y tres (133) legisladores, por un sistema de una sola Cámara
Legislativa con un máximo de setenta miembros...”2.
La cuestión suscitó controversias políticas y jurídicas que fueron dirimidas por el
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia (T.S.J.), las que giraban en torno de dos
cuestionamientos centrales. En primer lugar, se cuestionó la facultad del P.E. para convocar
a c.p., sobre un asunto de Reforma Constitucional, pues ésta circunstancia podría contrariar
el art. 197 de la Constitución Provincial, el cual determina que la declaración de la necesidad
de la reforma no puede ser iniciada por el Poder Ejecutivo.
En segundo término, se discutió la obligatoriedad o no de la emisión del sufragio en
dicho evento. Ello, por cuanto el decreto de convocatoria original no especificaba la
obligatoriedad de la emisión del sufragio, limitándose a señalar sobre el punto los electores
que “podían sufragar”. Sin embargo, un decreto posterior del P.E. 3 modificó los términos de
1
Cfr. Bonifacino de Lucero, Norma: “Formas de participación ciudadana en el municipio” en
Hernández, A. y Otros: Cartas Orgánicas Municipales, Mateo García Eds., Cba., 1991, pág. 109.
2
Decreto N° 814, Boletín Oficial de la Provincia (B.O.P.) del 10/05/2001.
3
Decreto N° 1203, B.O.P. del 25/6/2001.
2
la convocatoria, indicando que “debían sufragar” todos los ciudadanos inscriptos en el
padrón utilizado en las elecciones de 1999, materializando así lo anunciado por el
Gobernador en declaraciones periodísticas previas respecto de la obligatoriedad de
concurrir a votar4. Tal imposición, y su posterior convalidación por parte del Poder Judicial,
habrían de acarrear consecuencias determinantes para el desarrollo de los acontecimientos
subsiguientes.
En efecto, superada la c.p. y a partir de los resultados que ésta arrojara, la
Legislatura provincial sancionó la Ley N° 8947 declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional, y en un plazo menor a los sesenta días se convocó a elecciones de
convencionales, sesionó una Convención Constituyente y se sancionó un nuevo texto
constitucional, cuyas principales novedades tuvieron sustento en la consigna de aquella
Consulta.
Estas líneas pretenden repasar los antecedentes sobre la materia y a partir de allí,
exponer elementos de discusión referidos a los principales cuestionamientos que enfrentó el
proceso de Consulta. A modo de hipótesis, vamos a sostener que no existen obstáculos
formales para que el P.E. convoque a c.p., para reformar la Constitución, si bien se trata de
un criterio discutible desde el punto de vista sustancial; pero que en un proceso de esas
características la emisión del sufragio no es obligatoria.
II.- Algunas herramientas conceptuales
La consulta popular es la facultad del pueblo para expedirse mediante votación
acerca de proposiciones que le son presentadas por los órganos legislativos o ejecutivos,
sin que su pronunciamiento obligue jurídicamente a los órganos del Estado; sólo tiene por
finalidad dar a conocer la expresión de la opinión del pueblo sobre determinados
problemas 5.
Esta terminología se instaló en el lenguaje jurídico argentino a partir de 1984, con el
llamado formulado a la ciudadanía por el Poder Ejecutivo de la Nación (en adelante, P.E.N.)
respecto de los términos de la conclusión de las negociaciones con la República de Chile
para resolver el diferendo relativo a la zona del Canal de Beagle 6. Se trata de una de las
formas semidirectas de democracia, y frecuentemente se alude de este modo tanto al
referéndum como al plebiscito, si bien es oportuno establecer distinciones entre ambos. El
primero consiste en la consulta al cuerpo electoral para que exprese su opinión sobre un
acto normativo. En el plebiscito, en cambio, la consulta gira en torno a una cuestión de vital
4
Cfr. La Voz del Interior, 11/5/2001.
Martínez Peroni, José Luis: “Formas de participación directa en la democracia representativa” en
Pérez Guilhou, D.: Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995,
págs. 420/421.
5
3
importancia para el Estado. Los límites de diferenciación entre uno y otro son un tanto
vagos, y buena parte de la doctrina los trata en forma conjunta 7.
En Córdoba se ha sostenido que es un derecho implícito en los principios de
soberanía popular y forma republicana de gobierno, y ”...consiste en la facultad de requerir
una respuesta de la ciudadanía, manifestada a través del sufragio, “sobre una cuestión
política de trascendencia”, para obtener de este modo un mayor grado de legitimidad de la
decisión que se adopte...” de carácter “facultativo, ante legem y no decisorio”. Es
“facultativo”, porque sobre el órgano convocante no ha pesado obligación de hacerlo; es
“ante legem”, porque primero se consulta la opinión popular y luego se dicta la ley o acto
administrativo que corresponda; y “no decisorio”, porque el resultado obtenido no vincula, es
decir, no obliga a los órganos de gobierno 8. Asimismo “...acentúa el interés del pueblo por la
cosa pública; favorece el debate de ideas; significa otra forma de apertura a los canales de
participación; promueve el respeto por la opinión ajena, y guía la labor del gobierno por la
senda que marca el propio pueblo...” 9. Es oportuno subrayar su característica “facultativa”,
en tanto no sustituye a los poderes constituidos ni afecta las competencias privativas del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo 10.
En suma, consisten en mecanismos o procedimientos a través de los cuales, en
alguna medida, el pueblo participa directamente en la elaboración de los actos de gobierno,
característica de un modelo de democracia participativa; y se incorporan al régimen político
como consecuencia de la lógica reacción contra el método de la total delegación del poder,
requisito básico de la democracia representativa. Su objetivo es rescatar, siquiera
parcialmente, las pautas éticas de la democracia directa, desdibujadas por la indirecta (que
limita el rol del ciudadano al de un pasivo receptor de mensajes y -cada tanto- de
sufragante)11. Se trata entonces de un derecho dirigido a ampliar la acción del pueblo en lo
político, dándole los medios para que asuma, por sí mismo “la responsabilidad de su
destino”. Este ejercicio de democracia participativa complementa la democracia
representativa: “...con el reconocimiento de esta institución en el ámbito provincial, estamos
abriendo nuevos canales a la expresión de la ciudadanía y contribuyendo a que las
decisiones de los poderes públicos se orienten en dirección a los anhelos de la mayoría ...
Una buena información acerca de las expectativas populares, suele ser el requisito para una
6
P.E.N. Dec. N° 2272 del 25/07/84 (ADLA, XLIV-C, pág. 2593).
Para una distinción entre los diversos institutos de democracia semidirecta, cfr. Hernández (h),
Antonio María: Derecho Municipal, Buenos Aires, Depalma, 1997, t. I, pág. 486/499.
8
Diario de Sesiones de la Convención Provincial Constituyente, Provincia de Córdoba, 1987, t. II,
págs. 1073/74 y 1570, énfasis agregado. En igual sentido, Seisdedos, Felipe: “La constitucionalidad
de la denominada ‘Consulta Popular’”, E.D. 111-835.
9
Diario de Sesiones, cit.
10
Dromi, José Roberto: “La Consulta Popular”, J.A., 1984-III, págs. 822/23.
7
4
buena decisión...” 12. Es, por tanto, un instrumento de participación, una figura a favor del
control de los órganos de gobierno, a favor de las mayorías, a favor del consenso13.
III.- Precedentes en el orden federal
Entre los precedentes más relevantes en el orden federal, destaca la c.p. convocada
por el P.E.N. en 1984 sobre la cuestión del Canal de Beagle, antes citada 14. Esa vez, se
convocó “...a los ciudadanos que gocen de derechos electorales a expresar
voluntariamente su opinión en la consulta que el Poder Ejecutivo realizará...”, aclarándose
que el procedimiento de emisión del sufragio se regiría por el Código Electoral Nacional
(C.E.N.), con la exclusión de su obligatoriedad 15.
En los considerandos se expresó que “...el resultado de la encuesta de ningún modo
tiene carácter vinculante para ese Poder Ejecutivo el que, sin perjuicio de prestar como es
obvio la mayor atención y consideración a la opinión mayoritaria queda en libertad para
adoptar la decisión que considere adecuada a la luz de las circunstancias presentes en el
momento oportuno...”.
En 1993, el P.E.N. convocó a c.p. “respecto de la necesidad de la modificación de la
Constitución Nacional”16. La fórmula utilizada en la ocasión fue similar a la de 1984,
convocándose a los ciudadanos que gocen de derechos electorales “a expresar
voluntariamente su opinión en la consulta que el Poder Ejecutivo realizará el día 21 de
noviembre de 1993”, y aclarando también que el procedimiento de emisión del sufragio, con
exclusión de su obligatoriedad, se regiría por el C.E.N. 17.
En los considerandos, se expresó que el régimen representativo adoptado por a
l
Constitución no resultaba lesionado en la medida en que “...dicha consulta carece de efectos
vinculantes...”, y por tanto no violaba el art. 22 de la Constitución Nacional (C.N.) -“El pueblo
no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes...”-, pues se trataba de un
mecanismo tendiente a conocer de un modo directo la voluntad de ese pueblo en orden a un
tema específico y trascendente. La Consulta finalmente se dejó sin efecto por la celebración
del llamado Pacto de Olivos 18.
11
Ekmekdjian, Miguel Angel: “La consulta sobre el Beagle: un hito significativo en el derecho
constitucional argentino”, ADLA, XLIV -C, pág. 2593.
12
Diario de Sesiones, cit.
13
Ministerio de Justicia de la Nación, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales, Convención
Nacional Constituyente 1994, versión digital, 17° Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 26 de julio de 1994.
14
Cfr. Nota 6.
15
Ibid, arts. 1 y 4.
16
P.E.N. Dec. N° 2181 del 22/10/93 (Legislación Argentina – J.A., 1993-C, pág. 3298).
17
Ibid., arts. 1 y 3.
18
P.E.N. Dec. N° 2339 del 15/11/93 (L.A.-1993-C, pág. 3324).
5
Los interrogantes acerca de la constitucionalidad de la c.p. que se plantearon en el
orden federal, respecto a si ese mecanismo contrariaba o no el dispositivo del art. 22 C.N. 19,
fueron despejados con la Reforma Constitucional de 1994, cuando se incorporó el actual art.
40 C.N. que recepta este instituto en dos modalidades diferentes. De este modo, en un caso
la Consulta será vinculante si es convocada por el Congreso a iniciativa de la Cámara de
Diputados; en tal caso el sufragio será obligatorio, la ley de convocatoria no podrá ser
vetada, y el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley,
siendo su promulgación automática. Por contrapartida, la consulta popular no vinculante
puede ser convocada tanto por el Congreso como por el Poder Ejecutivo, dentro de sus
respectivas competencias, y en este caso se establece expresamente la no obligatoriedad
de la emisión del voto. La Ley N° 25.432 reglamenta los aspectos procedimentales de este
instituto 20.
IV.- Regulación Constitucional y legal en Córdoba
No se registraban antecedentes de c.p. a nivel provincial en Córdoba hasta el año
21
2001 . En cuanto a su regulación normativa, el art. 32 de la Constitución Provincial (C.P.)
establece que “Todo asunto de interés general para la Provincia puede ser sometido a
consulta popular, de acuerdo con lo que determine la ley...”, recogiendo su antecedente en
la Constitución de 1923 22, y en el marco del principio de participación receptado en la parte
dogmática de la misma Constitución.
Esta fórmula es reproducida textualmente por el art. 13 de la ley Nro. 7811, que
regula los institutos de democracia semidirecta. El elemento distintivo de la c.p. es,
entonces, un asunto de interés general para la provincia: un problema o decisión política
de trascendencia23. La Consulta puede ser convocada por el P.E., el Poder Legislativo o por
Iniciativa popular. En todo caso, la convocatoria se formaliza con un decreto del P.E. que
debe consignar con precisión el texto sobre el que se requiere la opinión de la ciudadanía y
contener el texto de la propuesta a consultarse.
19
Di Liscia, Enrique Eduardo: “El Beagle, el Plebiscito y la democracia participativa”, E.D. 1101027/8; CNElectoral, agosto 31-1984 “Fonrouge, Alberto”, E.D. 110-394, con nota de G. Bidart
Campos; también en L.L., 1984-D, pág. 122 y ss.
20
B.O.N. 27/06/2001.
21
En general, no se ha registrado un frecuente uso de los institutos de democracia semidrecta. Se
cuenta, por caso, la Iniciativa Popular que dio origen a la ley N° 8365 sobre participación femenina en
cargos de representación política, hoy sustituida por ley N° 8901.
22
En efecto, el art. 152 de esa Constitución regulaba los institutos de democracia semidirecta a nivel
municipal, como otras constituciones provinciales (cfr. Schinelli, Guillermo Carlos: “Las formas
semidirectas de la democracia en las constituciones provinciales argentinas”, L.L. 1978-B, págs.
886/889). La ley 3836/39 operativizó en la provincia el referéndum, la iniciativa, consulta y
revocatoria, pero a nivel de municipios. En 1964, la ley 4754 (L.A. XXIV-C 2591) puso en vigencia
nuevamente estos institutos de democracia semidirecta, siempre para el orden municipal.
23
Diario de Sesiones cit., pág. 1570.
6
V.- Contenido de la Consulta Popular
Un aspecto de particular relevancia es el referido al texto de la Consulta que se
somete a consideración popular. Así, el art. 15 de la ley 7811 puntualiza que “...el Decreto
consignará con precisión el asunto sobre el que se requiere la opinión de la ciudadanía y
contendrá el texto de la propuesta a consultarse ... Deberá ser puesto en conocimiento de la
población por lo menos sesenta días antes de la fecha de realización de la consulta”.
Ello así, pues la Consulta “...para que realmente el pueblo sepa a qué atenerse no
puede versar sobre intenciones o proyectos que luego pueden variar en su concreción en el
ámbito de los cuerpos deliberativos ... la consulta sobre puntos generales, sin especificarse
claramente su contenido, puede llevar a graves engaños al pueblo...”24.
De modo que la claridad y sencillez de la información oficial sobre el tema de la
Consulta, es condición esencial para la validez ética y jurídica del llamado, teniendo en
cuenta además, que en el caso se convoca a la ciudadanía a votar ideas y no a hombres 25.
Así se expresaba en los considerandos del decreto del P.E.N. 2272 26, donde se
adujo la necesidad de “...consultar la opinión de los ciudadanos argentinos, previo un
período de información plena y debate público...”. Obsérvese que en el caso de la Consulta
realizada en Córdoba el 22 de julio de 2001, el período inmediatamente anterior
corresponde al receso escolar de julio que concuerda con una relativa disminución de la
actividad en otros ámbitos –laborales, etc.-, situación que no permitió vislumbrar un debate
suficientemente profundo de la cuestión a responder en dicha Consulta, sumado a la
imposición del deber de sufragar, comunicada –y confirmada- a la ciudadanía pocos días
antes de su concreción.
El decreto de convocatoria 27 explicaba entre los considerandos, que de los diversos
temas propuestos por los partidos políticos que impulsaban la reforma constitucional, uno de
ellos se destacaba por encima de los otros por su importancia institucional -la función de la
Legislatura provincial- y que la “sustitución del sistema legislativo vigente” importaba
inevitablemente la necesidad de reformar la Constitución. Esa sola pregunta no agota el
extenso temario que el mismo decreto incluye en sus considerandos, referidos a cuestiones
susceptibles de ser reformadas en la Constitución, y de allí surgen interrogantes: ¿Que
ocurre, por caso, si un ciudadano estaba de acuerdo con unas reformas, y no con otras?
Esta incógnita conduce a afirmar que el texto de la Consulta convocada no fue suficiente
24
25
26
27
Perez Guilhou, Dardo, “Reforma ...”, cit.
Ekmekdjian, Miguel Angel, “La consulta...” cit.
Cfr. Nota 6.
Cfr. Nota 2.
7
para inferir que la ciudadanía estaba de acuerdo o no con el resto de las reformas
proyectadas –lo que sería desde luego imposible-.
Pero además, la Consulta se componía de dos temas en una sola pregunta. Así, por
una parte, si se estaba de acuerdo o no con reducir el número de legisladores, de 133 a 70;
y por otra, si se acordaba con modificar un sistema bicameral por otro unicameral. La
consigna publicitada por el P.E. y la coalición de gobierno apuntaba a que los ciudadanos se
pronunciaran por “reducir los costos de la política”. Consideramos que la interrogación no ha
dado margen alguno para una opción seria, pues es probable que algunos ciudadanos
consintieron la reducción de sus legisladores pero no la transformación del sistema
bicameral por uno unicameral, y viceversa. Sostenemos, en fin, que el texto propuesto no ha
sido apropiado, conforme al propósito que se adujo perseguir: reducir los costos de la
política.
VI.- Facultad del Poder Ejecutivo de convocar
Una de las objeciones que tomó forma de proceso judicial respecto de la c.p.
celebrada en Córdoba el año anterior, tuvo que ver con la facultad del P.E. de convocarla
para un asunto de reforma constitucional. Quienes formularon el cuestionamiento, aludieron
al art. 197 de la C.P., el cual establece que “La declaración de la necesidad de la reforma no
puede ser iniciada ni vetada por el Poder Ejecutivo”.
En el seno de la Convención Constituyente de 1987 no hubo mención expresa sobre
esta norma. En el informe en general de aquellos debates se dijo que el texto era
“sobreabundante” en razón que correspondía al Senado exclusivamente iniciar la reforma de
la Constitución (art. 89 inc. 1° C. P. de 1987, hoy atribución de la Legislatura Unicameral, art.
104 inc. 43). El proyecto sólo incluía la prohibición al P.E. de vetar la declaración de
necesidad de reforma “...con el sentido de excluir todo tinte de politización y alejar la
influencia de intereses ajenos a los fines de la reforma...”28. Esa exclusividad del Senado fue
calificada como un “anacronismo”29 o norma “vetusta”30. Pero es del caso observar que la
misma estaba prevista ya en la C.P. de 1923 (art. 62) e incluso figuraba en la C.P. de 1870
”...en el propósito de darle el carácter de estabilidad y permanencia que conviene a la ley
fundamental, evitándose las innovaciones precipitadas, irreflexivas o poco fundadas...”31.
28
Diario de Sesiones cit., pág. 1155.
Palabras del Convencional Maqueda en Diario de Sesiones cit., págs. 1189/90, fundando su
posición en precedentes nacionales, fundamentalmente la reforma de la C.N. de 1860.
30
Palabras del Convencional Gentile en Diario de Sesiones cit., pág. 466.
31
Cortés, Gerónimo: Exposición de la Reforma Constitucional sancionada en 1870, 2da. Edición,
1903, pág. 140.
29
8
Sin embargo, esa prohibición no obsta a que el P.E. convoque a una c.p. en el marco
del art. 13 de la ley Nro. 7811, que así lo autoriza32. Es claro que la reforma de la
Constitución es un asunto de interés general, y que el llamado a Consulta no comporta, al
menos en lo formal, iniciar la declaración de la reforma que prohibe el art. 197 C.P. Ningún
cuestionamiento formal puede hacerse a un “pedido de opinión” que formule el gobierno a
los ciudadanos, sobre un problema político o jurídico33 por el que se procura “auscultar la
opinión pública”, lo que se puede hacer también a través de encuestas, de la prensa o por
otros medios, siendo la Consulta en último caso el más legítimo de todos los propuestos34.
El objeto de una consulta no vinculante, vale reiterar, es recoger información para una
adecuada decisión política. El poder de información no puede serle negado al P.E., en la
medida que no viola ninguna norma constitucional35.
En este orden de ideas, el T.S.J. se pronunció favorablemente, en el sentido que el
P.E. estaba facultado para convocar la Consulta que se celebró el 22 de julio de 2001 36.
Ello no es óbice para una valoración política que escapa a la puramente jurídicoformal, en razón de la materia de que se trata. Porque desde esa óptica, un llamado a c.p.
como el bajo estudio no parece responder a los postulados de participación política propios
del constitucionalismo social que la misma C.P. recepta en su art. 9. Más bien deja la
impresión que se trató de una utilización interesada de la norma en función de estrategias
electorales de turno, desprovistas de un debate profundo sobre la necesidad de producir
cambios en las instituciones de la provincia.
VII.- Carácter de la emisión del sufragio y efecto del resultado
1. En el ámbito de la Provincia de Córdoba, en ningún caso, el resultado de la c.p. es
vinculante. Así lo establece taxativamente el art. 16 de la ley 7811: “El resultado de la
consulta...no será vinculante...”. Ello es así, como se señalara, por cuanto el objeto
perseguido es acrecentar la legitimidad de la decisión que en definitiva se adopte, y porque
se trata, al decir de los constituyentes, de una consulta facultativa ‘ante legem’ y no
32
Aquí se diferencia la norma provincial con el orden federal, pues en la C.N. la c.p. no vinculante que
puede convocar el P.E.N. es “dentro de sus competencias” (art. 40), es decir, dispuesta por el órgano
al cual le corresponde tomar la decisión sobre determinado acto y es claro que la reforma de la
Constitución no es competencia del P.E. (cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel: Tratado de Derecho
Constitucional, Depalma, 1995, t. III, pág. 629). Por su parte, los arts. 1 y 6 de la Ley N° 25.432
excluyen los proyectos de ley “cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado
por la Constitución Nacional ... por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación”, como
el caso de la declaración de necesidad de la reforma constitucional.
33
Dromi, José Roberto, ob. cit.
34
El P.E. dejó a salvo la cuestión en los considerandos del Decreto de convocatoria (cfr. Nota 2).
35
Seisdedos, Felipe, ob. cit.
36
Tribunal Superior de Justicia, Sala Electoral –Secretaria de Feria-, Auto N° 1 del 11/07/2001.
9
decisoria37. El Decreto de convocatoria dictado por el P.E. 38 tuvo en cuenta esta normativa,
admitiendo en los considerandos que el resultado de la Consulta no es vinculante.
Consecuentemente, si el resultado no es vinculante, la emisión del sufragio en una
c.p. no es obligatoria. La convocatoria original del P.E. 39 sólo mencionaba al respecto en su
art. 4° quiénes “Podrán sufragar”, pero no precisaba su obligatoriedad. Sin embargo, con
posterioridad a la convocatoria, y por Decreto40, el P.E. estableció aquellos en condiciones
de participar, expresando que “Deberán sufragar...” todos los ciudadanos empadronados en
la Provincia, enfatizando la obligatoriedad de la emisión del voto.
Sobre el punto, el art. 18 de la ley reglamentaria estipula que “... Deberán participar
más de la mitad del padrón y resultar favorable la mayoría absoluta de los votos válidos
emitidos. Si aquél porcentaje no fuere cubierto, no se practicará el respectivo escrutinio“41.
De allí la relevancia de la obligatoriedad o no del sufragio y el consecuente “deber” impuesto
por el P.E. a fin de asegurar la participación necesaria del cuerpo electoral, a efectos de
practicar el escrutinio.
Pero aquí pueden formularse algunas observaciones. Si la ley reglamentaria fija un
porcentaje mínimo de electores participantes para practicar el escrutinio respectivo y dar
validez a la Consulta, es porque presupone que al no ser obligatoria la convocatoria, no
sufragará la totalidad del cuerpo electoral ni un alto porcentaje de electores. No es razonable
deducir que en una elección obligatoria participará un porcentaje de población como el
referido. Pero además, si la ley hubiese querido que en el caso de la c.p. el voto fuese
obligatorio, lo hubiera señalado expresamente, como lo hace sobre el referéndum en su art.
10.
Igual conclusión se desprende del informe del despacho mayoritario en oportunidad
de la discusión de la ley 7811 en la Cámara de Diputados, cuando se afirmó que se optó en
este caso “...por los efectos no vinculantes, a diferencia del caso del referéndum. Fijamos
un porcentaje mínimo de concurrencia para que la elección sea válida, puesto que al no
hacerla obligatoria puede darse un porcentaje muy bajo y desvirtuarse el espíritu que le
queremos adjudicar ... El resultado de la consulta no es vinculante y el porcentaje, si no
fuera cubierto en cuanto a la asistencia exigida, la solución será no practicar el escrutinio.
37
Diario de Sesiones cit., pág. 1570.
Cfr. Nota 2.
39
Ibid.
40
Cfr. Nota 3.
41
No se trata sólo de una cuestión numérica. Así, por ejemplo, en Mendoza se registró una
controversia en torno a “la mayoría de los electores de la provincia” que deben aprobar la
convocatoria a una reforma constitucional mediante referéndum, motivando la intervención de la
Suprema Corte Justicia de esa provincia y luego de la C.S.J.N. (cfr. E.D. 133-721; E.D. 135-845 y
E.D. 136-243).
38
10
Esto tiende a evitar posibles usos oportunistas de resultados cuya limitada magnitud, no
autoriza a considerarlas genuinas manifestaciones populares...”42.
En el Senado de la Provincia, a su turno, al discutirse esa ley reglamentaria, incluso
un miembro del bloque de la oposición despejó dudas sobre la no obligatoriedad del voto
señalando “...no temo que vaya a ser indiferente (el pueblo). Y aún cuando lo sea me basta
con que el cinco por ciento vote, porque quiere decir que sólo el cinco por ciento se interesa
por ese tema y de ese cinco por ciento me interesa la opinión...” 43.
2. La doctrina indica sobre el particular que en la c.p. la votación es voluntaria,
estableciendo una excepción al carácter obligatorio del voto, porque se trata de una “opinión
popular sin efecto resolutivo”, meramente orientadora. Al requerir la opinión del pueblo, el
órgano consultante no abdica de ninguna de sus competencias y permanece libre, sin
sujeción jurídica alguna, en cuanto a la decisión final por adoptar 44. Por eso, reiteramos,
debe tratarse de una consulta “facultativa”, no obligatoria o compulsiva ni para el gobierno
(pedir y/o seguir el pronunciamiento) ni para los ciudadanos (expedirse sobre la consulta)45.
De modo que si el órgano convocante no está obligado a acatar la opinión del soberano, es
lógico que no se pueda exigir a éste la emisión obligatoria de tal opinión 46.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene sentado, a su vez, que en el
caso de consultas con resultado no vinculante el voto no es obligatorio “...La consulta
dispuesta ... no tiene ese alcance (vinculante) toda vez que su resultado no decidirá sobre
un acto público de los órganos legislativos. No se trata, pues, de un acto de decisión en la
formación del pueblo de la voluntad legislativa del Estado...” 47.
Además, se ha dicho que el P.E. puede convocar al pueblo a un plebiscito si la
consulta no implica la emisión obligatoria del sufragio para los ciudadanos, interpretando a
contrario sensu el 2° párr. del art. 19 de la C.N. 48, puesto que “...El carácter voluntario de la
expedición de la opinión por los ciudadanos –que, a la vez, elimina toda posible objeción
basada en el art. 19 de la Constitución- y el de no vinculante ... no pasa de ser eso, vale
decir, el requerimiento del parecer de los mandantes acerca de una cuestión librada a la
42
Del miembro informante del bloque de la mayoría, Diputado Arato. H. Cámara de Diputados. Diario
de Sesiones de la 18° Reunión Ordinaria, 27/07/88, págs. 1544 y ss.
43
Senado de la Provincia, Diario de Sesiones de la 37ª reunión, t. 1988, pág. 2932 y ss.
44
Martínez Peroni, José Luis, ob. cit.
45
Dromi, José Roberto, ob. cit.
46
Ekmekdjian, Miguel Angel: Tratado cit., t. III, pág. 629.
47
Cfr. voto del Dr. Fayt en “Baeza c/ Gobierno Nacional”, L.L . t. 1984-D, pág. 108 y ss.; E.D. 110357, con nota de G. Bidart Campos.
48
Cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel, “La consulta...” cit. y Seisdedos, Felipe, ob. cit. Dardo Perez
Guilhou, insiste sobre el principio de legalidad (cfr. “Reforma Constitucional y Consulta Popular”, en
Estudios en Honor de Pedro J. Frías, Autores varios, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, t. II, pág 604).
11
discrecionalidad del ejercicio de sus poderes por los mandatarios, como un elemento más
para la decisión de éstos...”49.
Es que las Consultas no vinculantes son consultas “en sentido estricto”, y por tanto
de voto opcional y no obligatorio 50, puesto que se vota no para elegir autoridades sino “para
opinar”51. Así es también en el orden nacional la c.p. no vinculante: “...no será obligatoria,
tampoco lo serán el voto y su resultado...” 52. En este caso “...el voto no es obligatorio porque
se trata de una opinión popular sin efecto resolutivo, que podrá orientar a los poderes
públicos respecto de determinada materia, pero que no los obliga a legislar en el mismo
sentido. El objeto de las consultas no vinculantes es que tanto el Poder Ejecutivo como el
Legislativo tengan la posibilidad de conocer con inmediatez y certidumbre la opinión del
pueblo sobre un asunto administrativo o legislativo para mejor decidir en vistas al bienestar
general.”53.
De allí que imponer el “deber” de sufragar por decreto comporta además, a nuestro
entender, alterar el espíritu de la ley, contrariando las facultades reglamentarias que el art.
144 inc. 2° de la C.P. concede al P.E.
Aunque el resultado de una c.p. no vinculante no obliga jurídicamente a los poderes
del gobierno -porque ello atentaría contra las facultades que les otorga a éstos la
Constitución- es claro que tiene el indudable peso de su fuerza moral, que los órganos del
poder no podrán éticamente desoir 54.
3. El Decreto del P.E. por el que se estableció el “deber” de votar 55 en la c.p. del 22
de julio de 2001, justificó el cambio en la “total falta de antecedentes sobre la materia y la
especial circunstancia que se trate de una consulta no vinculante ... (que) ha generado
opiniones encontradas con relación a la obligatoriedad de la participación ciudadana en la
referida consulta popular...”. Citó además los arts. 9 y 11 de la Ley Electoral de la Provincia
Nº 8767 (L.E.P.) que establecen que el voto es un deber, mandato fijado también en los arts.
65 y 104 de esa misma norma electoral.
Esta circunstancia, y su posterior convalidación por el T.S.J., conduce a examinar
brevemente la naturaleza del sufragio en la C.P., prescindiendo de la discusión doctrinaria
acerca de su naturaleza jurídica56. La obligatoriedad de votar está contenida en el art. 37
49
Cfr. voto del Dr. Belluscio en “Baeza”, cit.
Sagües, Néstor Pedro: Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1997, t. I, pág.
349.
51
Bidart Campos, G., ver Nota 47.
52
Ministerio de Justicia de la Nación, ob. cit.
53
Menem, Eduardo y Dromi, Roberto: La Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediciones Ciudad
Argentina, 1994, pág. 130.
54
Ekmekdjian, Miguel Angel, “La consulta...” cit.
55
Cfr. Nota 3.
56
Sobre la naturaleza del sufragio (derecho, deber, derecho-deber o función) cfr. –entre otros- López,
Mario Justo: Introducción a los Estudios Políticos, t. II, Depalma, 1996, pág. 377; Bidart Campos,
50
12
C.N., y se remonta a la Ley Sáenz Peña de 1912, sobre lo cual la doctrina ha dado distintas
interpretaciones 57 deber que ha sido objeto de controversia judicial58. La cuestión no escapó
al debate de la Convención Constituyente de 1987 59.
El art. 30 de la C.P. determina que “Todos los ciudadanos tienen el derecho y el
deber de participar en la vida política. El voto ... obligatorio para la elección de
autoridades es la base de la democracia y el único modo de expresión de la voluntad
política del pueblo de la Provincia”. Esta norma se complementa con el art. 38 inc. 3 de la
C.P., que establece el deber de toda persona de “Participar en la vida política cuando la ley
lo determina”.
Por tanto, si la ley aplicable al caso (7811, específica de los institutos de democracia
semidirecta) no lo determina expresamente, no puede deducirse la obligatoriedad del voto
en función de la L.E.P., pues si bien ésta reproduce el texto constitucional en materia de
deberes, es claro que tal imperativo es aplicable sólo para los supuestos en que el cuerpo
electoral concurre a formar la voluntad política de los poderes constituidos, como señala la
Constitución, lo que no sucede en la Consulta donde la opinión que se recaba es
meramente consultiva 60.
Debe resaltarse que en el proceso bajo análisis, llamó la atención la intensa
campaña publicitaria desplegada por el gobierno en distintos medios de comunicación los
días previos al comicio, respecto de las sanciones a que estaban expuestos los ciudadanos
que no concurrieran a votar, particularmente la multa 61. Tanto es así que además esa
publicidad oficial remarcó –en un hecho que puede calificarse como inusual- la importancia
de “no olvidar sellar el D.N.I.”, siendo que en la práctica política argentina no ha sido común
poner en ejecución esta clase de dispositivos sancionatorios. Es claro que la necesidad de
asegurar la participación de más de la mitad de los ciudadanos a efectos de la validez de la
Germán: Manual de la Constitución Reformada, Ediar, t. II, Buenos Aires, 1997, pág. 257; Linares
Quintana, Segundo: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, t. 8,
pág. 71 y ss.; voto del Dr. Fayt en “Baeza”, cit.; C.S.J.N. “Ríos”, L.L. t. 1987-C-281.
57
Así, esta obligación es un resabio del sistema paternalista, que pretende que su función es buena
para la gente y además reduce el abstencionismo y la indiferencia política (cfr. Ekmekdjian, M.A.,
Tratado cit., t. III, pág. 471); también se sostuvo que tuvo por objeto -en 1912- ampliar la participación
del pueblo en los procesos políticos (cfr. Jackisch, Carlota y Ferreira Rubio, Delia: “El sistema
electoral en la Argentina”, en Jackisch, C., Sistemas Electorales y sus consecuencias políticas,
CIEDLA, Buenos Aires, 1997, pág. 137; en el mismo sentido, Linares Quintana, S., ob. cit., t. 8, pág.
82).
58
Cfr. “Pieroni, Amadeo y otros ”, CNElectoral, marzo 21-1991, E.D. 132-557, con nota de G. Bidart
Campos.
59
Cfr. Diario de Sesiones cit., págs. 969 y 1560/3.
60
“...sabemos que esos institutos de la democracia semidirecta también van en todos los países del
mundo íntimamente vinculados a la idea del voto facultativo...” (palabras del Convencional Maqueda,
que en términos generales sustentó la idea del voto obligatorio, como derecho, deber, y como
función. Cfr. Diario de Sesiones cit., pág. 969).
61
El art. 104 de la L.E.P. establece una multa de $50 a $100 e inhabilitación para ejercer cargos
públicos de 1 a 6 meses, para aquellos ciudadanos que no justifiquen la emisión del sufragio.
13
c.p. (en los términos de la ley reglamentaria) condujo al P.E. a seguir el temperamento
reseñado.
4. Esta cuestión, como anticipamos, fue materia de pronunciamiento por parte del
T.S.J., que resolvió por intermedio de su Sala Electoral y por mayoría de dos a uno, la
obligatoriedad de la emisión del sufragio en la c.p. celebrada el 22 de julio de 2001 62.
El proceso se originó ante una presentación de los apoderados del partido Frente
Grande, que consideraban facultativa la emisión del sufragio en dicha Consulta. Luego de
responder afirmativamente respecto a la competencia del T.S.J. para emitir su resolución (a
pesar de no tratarse de un caso judicial típico, por las características particulares del fuero
electoral), la mayoría del Tribunal estimó que la C.P. al incorporar los institutos de
democracia semidirecta derivó en el Poder Legislativo el alcance, procedimiento y
exigencias que deben observar dichos institutos.
Esa ley (7811) no fija expresamente la obligatoriedad de sufragar en el caso de la
c.p. y de allí surgen dos interpretaciones: una primera, que se trató de una omisión u “olvido”
del legislador; una segunda (adoptada por dicho decisorio) que se trata de un supuesto en
que el orden jurídico ha conferido una expresa o implícita facultad discrecional para que en
cada caso concreto sea la autoridad competente al convocar la c.p. -la administración- quien
determine el carácter obligatorio o facultativo, ponderando al efecto el interés público, según
la característica de la temática objeto de Consulta.
En este orden de ideas, para el Máximo Tribunal el P.E. va a ponderar en cada caso
concreto las razones de interés público, oportunidad, mérito y conveniencia, que se vinculan
con razones pragmáticas de la discrecionalidad. Eso es lo que le da validez al decreto que
dispone el “deber” de votar en la c.p.63, pues según el T.S.J., lo que ha hecho el P.E. es
obrar en el ámbito de la discrecionalidad administrativa “seleccionando una alternativa entre
varias igualmente válidas para el derecho”; agregando que en las potestades discrecionales
existe una intención consciente de la ley de no regular con exhaustividad el supuesto de
hecho o la consecuencia jurídica o cualquier otro aspecto. Antes aún, la discrecionalidad
supone una renuncia a la regulación completa y exhaustiva de la materia, lo que le da una
cierta semejanza con la laguna legal, pero a diferencia de ésta, lo incompleto de la
regulación es querido e implica la atribución de competencias a la administración, para que
en cada caso concreto, adopte una decisión configuradora al servicio de la finalidad
establecida por la norma. Así, sólo el P.E. podrá en cada caso fijar el carácter obligatorio o
facultativo del voto, atendiendo a la intensidad o gravedad de la cuestión que se sujeta a la
ponderación, opinión o dictamen del cuerpo electoral.
62
63
T.S.J., Sala Electoral –Secretaria en Feria-, Auto N° 2, del 11/07/2001.
Cfr. Nota 3.
14
El fallo de la mayoría desestima los antecedes doctrinarios, constitucionales y
legislativos que relacionan el carácter no vinculante con la índole facultativa del voto, desde
que se trata de una materia que concierne exclusivamente a la autonomía provincial y por
tanto queda librada a la expresa decisión del constituyente o del legislador local, en su caso.
Aditan que la solución hallada concuerda con lo preceptuado en el art. 126 L.E.P. que
expresa “cuando alguna cuestión deba someterse a consulta popular ... son de aplicación
las disposiciones de esta ley y la ley 7811...”, y por tanto hacen primar la L.E.P. sobre la Ley
N° 7811.
5. El voto en disidencia del fallo, que compartimos, reconoce el carácter facultativo
de la emisión del sufragio en la c.p. Además de formular algunas consideraciones en la línea
argumental que hemos expuesto precedentemente, realiza un interesante estudio
comparativo de la c.p. en el Derecho Público Provincial 64, y aclara que la ley 7811 remite a
la L.E.P. sólo en cuanto a los aspectos procedimentales de la votación, no respecto de su
obligatoriedad. Insiste en vincular, además, la obligatoriedad del voto con el carácter
decisorio de éste, como en el caso de la elección de autoridades y del referendum, supuesto
que no es aplicable al de la Consulta.
Al comparar la regulación legal del referéndum y de la c.p. contenida en la ley 7811,
diferencia claramente la variable tenida en cuenta como “piso” de cada instituto. Así,
mientras en el referéndum, donde el resultado es vinculante y el sufragio es expresamente
obligatorio, el voto favorable de cierto porcentaje de electores es el elemento central a
valorar; en la c.p., donde el resultado no vincula a los órganos instituidos, por ser el sufragio
facultativo, la participación de más de la mitad del padrón electoral es la variable que juega
al efecto. Esto demuestra, insiste la minoría en el fallo, el carácter facultativo del sufragio en
la c.p. Concluye remarcando que el voto obligatorio es sólo para la elección de autoridades,
y que suponer lo contrario podría afectar el principio de legalidad contenido en el art. 19
C.N., a más de invadir –en el caso, la imposición dispuesta por el P.E.- zonas de reserva
expresamente confiadas al Poder Legislativo.
VIII.- Palabras finales
En conclusión, puede admitirse como válido, desde el punto de vista formal, que el
P.E. convoque a c.p. para un asunto de interés general para la Provincia, como es la
reforma de su Constitución. No obstante, en lo sustancial, es objetable la convocatoria al
pueblo para un pronunciamiento de esa naturaleza, si no es debidamente acompañado de
un debate previo y profundo sobre el tema, como ocurrió en el caso bajo análisis.
64
Un breve repaso de las mismas puede verse también en Molteni, Margarita: “Mecanismos de
democracia semidirecta en la Argentina” en Molteni, M. y Krause, M.: Democracia Directa, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, págs. 61 y ss.
15
Es que como bien se ha señalado65, en materia de reforma constitucional cada tanto
aparece, en el panorama político más que en el académico, la invocación de su oportunidad
y conveniencia, y no puede tratarse con ligereza asunto tan serio. Los mecanismos difíciles
que prevé la Constitución para su reforma haciéndola rígida, no responden a un prurito de
formalismo, sino a una valoración de esencia y profundidad del sistema republicano que
pretende salvar el principio de legalidad y su continuidad. La reforma es necesaria “...cuando
es indispensable para el fin superior del Estado. Cuando la reforma va a llenar la carencia
de algo que se precisa para la conservación de la comunidad nacional. Cuando se perderá
la vida de dicha comunidad si no se la socorre con un cambio que la saque de ese peligro.
Cuando en definitiva, sea imprescindible para la existencia (de ese estado)...” 66. Por
contrario, cuando estos presupuestos no se verifican la reforma da lugar a situaciones
recurrentes en nuestra región: “...distraen la atención sobre los problemas reales dilatando
así su solución y/o confieren respaldo jurídico a objetivos políticos personales del Jefe del
Ejecutivo.”67.
Sostenemos, al mismo tiempo, que en tanto el resultado de la Consulta no es
vinculante, la emisión del voto en la misma no es (ni debió ser) obligatoria. En efecto, la
participación popular constituye un elemento caracterizante de la democracia, y debe
apelarse a ella en el caso de las Consultas especialmente cuando se trata de cuestiones
que “definen el destino común y proyectan su influencia sobre las futuras generaciones”68.
Esta apreciación no significa que la reforma de la Constitución no lo sea. Por ello, además,
resulta obvio que los partidos políticos pueden y deben tener participación esencial en una
Consulta, contribuyendo con su aporte al esclarecimiento de la cuestión 69. Pero se trata de
un mecanismo de participación que debe ser utilizado con prudencia, para no desnaturalizar
su verdadero significado 70.
Por ello insistimos en que debe procurarse un tratamiento juicioso de la c.p., y el
resultado que de ella se obtenga no puede ser objeto de especulación política, a riesgo de
desvirtuar su esencia, transformándolo en un suceso “prohegemónico y controlado”71. La
65
Perez Guilhou, D., “Reforma...”, cit.
Ibid.
67
Garzón Valdes, Ernesto: “Derecho y Democracia en América Latina”, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales –U.N.C.-, Córdoba, Vol. 7, N° 1-2, Año 2000, págs. 133/168.
68
P.E.N. Dec. N° 2272, cfr. Nota 6.
69
Ekmekdjian, M.A. “La consulta...” cit. Esta participación estaba acordada en el art. 6 del decreto de
convocatoria (cfr. Nota 2)
70
Piénsese, por caso, en los efectos derivados de situaciones como la ocurrida en la Provincia de
Buenos Aires en 1990 con motivo de la frustrada reforma constitucional (cfr. Gabino Ziulu, Adolfo:
“Algunas reflexiones acerca del procedimiento de reforma de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires”, J.A. 1991-II, pág. 830).
71
Un llamado es controlado, cuando el gobierno puede decidir su convocatoria o no, cuándo tendrá
lugar, y qué se va a preguntar. Es prohegemónico, según sus consecuencias sean de apoyo o en
66
16
experiencia argentina y comparada así lo demuestran. Los mecanismos de democracia
semidirecta sirvieron, por caso, para que España adhiera a la Otan promediando los años
ochenta, y en Italia para discutir el sostén económico a los partidos políticos. A su vez, entre
muchos otros ejemplos obviados aquí, varios Estados dirimieron sus asuntos internos por
esta vía, particularmente en cuestiones relacionadas con la marcha del proceso de la Unión
Europea72. Sin embargo, es también posible manipular estos mecanismos de participación
popular con otros fines, como que mediante un plebiscito Luis Napoleón Bonaparte se hizo
nombrar emperador; Rosas obtuvo la suma del poder público73 y Augusto Pinochet extendió
su dominio en Chile, entre varios ejemplos disvaliosos que pueden citarse. Estas
enseñanzas de la historia no escaparon a la observación de los constituyentes cordobeses,
que entendieron importante valorar el “contexto” en que una c.p. se debe producir 74.
Ese debe ser el recaudo a observar cuando de una c.p. se trata. Basta revisar el
resultado de la Consulta aquí analizada. Daría la impresión que una abrumadora mayoría se
inclinó por el Sí, lo cual se ajusta a la realidad. Pero no es menos cierto que buena parte de
la ciudadanía se abstuvo de participar, o se expresó de distintos modos opuestos a la
respuesta afirmativa, elevando a porcentajes muy altos el número de sufragios nulos y en
blanco. Contabilizando ese amplio abanico negativo, se alcanza una cifra significativa cuya
señal debiera ser, cuanto menos, tenida en cuenta por los órganos políticos al momento de
realizar un llamado a Consulta Popular, para que ésta no sea desvirtuada en sus fines, y por
contrario se emplee como un instrumento destinado a cumplir su sentido primigenio.
detrimento del régimen. En la mayor parte de los casos, suelen tener ambas características (cfr.
Lijphart, Arend: Las democracias contemporáneas, Ariel, Barcelona, pág. 219).
72
Salinas, Alejandra: “El Referéndum en Italia, España y Francia. Experiencias y Lecciones” en
Krause, M. y Molteni, M., ob. cit., págs. 185 y ss.; Lijphart, A., ob. cit., págs. 213/223.
73
Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado cit., t. III, págs. 627/8.
74
Diario de Sesiones cit., pág. 1082.