Discurso Dr. Jorge Fernández, Instituto Investigaciones Jurídicas

OBSERVACIONES A LA REFORMA DE LA LEY REGLAMENTARIA DEL
SERVICIO FEROVIARIO
Dr. Jorge Fernández Ruiz
Investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Las reformas y adiciones a la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, a que se
refiere la Minuta enviada al Senado por la Cámara de Diputados, cuyo análisis da
lugar a este foro, representan un avance importante en el proceso de mejora
regulatoria de este importante servicio público inscrito en esta área prioritaria para
el desarrollo nacional, porque reivindica la intervención del Estado en la regulación
del servicio público, explicable como el conjunto de actividades técnicas destinadas
a satisfacer una necesidad de carácter general, suma de muchas necesidades
individuales similares, con sujeción a un régimen jurídico específico que rebasa la
órbita del derecho ordinario, por ser, en gran medida, de derecho público, servicio
que en los términos del artículo 28 constitucional se puede concesionar cuando la
ley así lo determine en aras del interés general.
Sin embargo, en la modificación del referido ordenamiento legal se incluye la adición
improcedente de un párrafo a la fracción I de su artículo 9, que en sus actuales
términos dispone:
Artículo 9. Las concesiones a que se refiere este capítulo se otorgarán
mediante licitación pública, conforme a lo siguiente:
I. La Secretaría, por sí o a petición del interesado, expedirá convocatoria
pública para que se presenten proposiciones en presencia de los participantes.
Cuando exista petición del interesado, la Secretaría, en un plazo de 180 días
naturales, expedirá la convocatoria; o señalará al propio interesado las razones
de la improcedencia de su petición, en un plazo no mayor de 60 días naturales;
LA REFORMA CONTEMPLA ADICIONAR EL SIGUIENTE PÁRRAFO:
En caso de no emitir una convocatoria pública para las nuevas concesiones,
conforme al plazo establecido en el párrafo anterior, procederá la afirmativa
ficta. La Secretaría podrá prorrogar su resolución hasta por 30 días naturales.
COMENTARIO:
La adición de este párrafo entraña una posible respuesta ficta a un eventual silencio
administrativo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Se puede
entender como silencio administrativo, la prolongada abstención del órgano
administrativo de manifestar su voluntad, pese a ser requerido para tal efecto por
un particular, y a estar obligado a contestarle. Como bien apuntara el profesor
español Julio Massip Acevedo, “Este silencio consiste en una abstención de la
autoridad administrativa para dictar un acto previsto por la ley, y tiene como nota
esencial la de su ambigüedad, que no autoriza a pensar que dicha autoridad ha
adoptado una actitud afirmativa ni una negativa (El silencio en el derecho
administrativo español, Universidad de Oviedo, 1984, p. 5).
Para subsanar la indebida inercia de la administración pública, la doctrina indujo al
legislador a interpretar su silencio, en afán de dar seguridad jurídica al particular
requirente, al atribuir tres posibles consecuencias al prolongado silencio
administrativo: la negativa, la positiva y la indefinida.
a) La negativa ficta
Consiste la consecuencia negativa del silencio administrativo, en suponer que la
instancia o petición formulada por el particular al órgano administrativo, ha sido
resuelta en sentido negativo, es decir, en forma adversa al interés del solicitante
por negar lo solicitado; a dicha consecuencia se le conoce como negativa ficta.
Para que opere la negativa ficta se necesita que el órgano administrativo tenga
obligación de manifestar su voluntad o resolución respecto de lo solicitado, y que
haya transcurrido el plazo fijado por la ley para resolver dicha instancia o petición.
Un ejemplo de negativa ficta lo encontramos en la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, que establece:
Artículo 17.- Salvo que en otra disposición legal o administrativa de carácter
general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres meses el tiempo
para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que
corresponda. Transcurrido el plazo aplicable, se entenderán las resoluciones
en sentido negativo al promovente, a menos que en otra disposición legal o
administrativa de carácter general se prevea lo contrario. A petición del
interesado, se deberá expedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos
días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud respectiva ante quien
deba resolver; igual constancia deberá expedirse cuando otras disposiciones
prevean que transcurrido el plazo aplicable la resolución deba entenderse en
sentido positivo.
b) La afirmativa ficta
La consecuencia afirmativa o positiva de resolver el silencio de la
administración consiste en suponer que la instancia o petición presentada por el
particular al órgano administrativo ha sido resuelta por éste en sentido afirmativo,
por interpretarse que la autoridad accedió a lo solicitado por el gobernado; a dicha
consecuencia se le llama afirmativa ficta o tácita.
Para que opere la afirmativa ficta es indispensable que, como en la
negativa ficta, el órgano administrativo tenga obligación de manifestar su
voluntad o resolución acerca de lo solicitado, dentro de un plazo señalado por la
ley, y que haya transcurrido ese plazo sin que la haya manifestado.
c) La indefinida
Una tercera consecuencia del silencio administrativo es la de no suponer sentido
alguno de respuesta, sino concretarse a sancionar al servidor público
responsable del incumplimiento de la obligación de dar respuesta a la instancia
del particular formulada por escrito, de manera pacífica y respetuosa, en ejercicio
de su derecho de petición, habida cuenta que se trata de uno de los derechos
humanos que nuestra Constitución Federal protege, concretamente mediante lo
dispuesto en su artículo 8.
LA RESPUESTA FICTA PREVISTA EN EL PÁRRAFO ADICIONAL ES
INOPERANTE
La adición del párrafo en comentario al artículo 9 de la Ley en cita, prevé la
afirmativa ficta, para el caso de que la Secretaría, dentro del plazo previsto de
sesenta días, no emita la convocatoria pública solicitada por el interesado para
otorgamiento de nueva concesión, lo cual es imposible, porque si bien la
afirmativa ficta consiste en suponer que se accedió a lo solicitado, no da lugar a
suponer la existencia de un documento complejo, como es una convocatoria
específica para una licitación, cuyas bases deben establecer el plazo de la
concesión,
la
contraprestación
a
cargo
del
concesionario
y
demás
especificaciones y límites de la concesión, así como, determinar, también, las
características técnicas de las vías férreas cuya concesión se solicita convocar a
licitación, todo lo cual hace improcedente adicionar el párrafo en cuestión.