Sistema del Derecho Romano Actual. Tomo I - Biblioteca

SISTEMA
DEL
DERECHO ROMANO ACTUAL
TOMO I
Sistema del Derecho Romano Acrual
Tomo l
Edicibn original: Madrid, F. Góngora y Comp&la, Editores (Puerta
del Sol, núm. 13) 1879.
D.R. 02004
Esta edicibn facsknilar y sus caracterfsticasson propiedad de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación
Av. Jost Marfa Pino S&ez N&m. 2, Col. Centro,
C.P. 06065, Mtxico, D.F.
ISBN 970-712-380-X Obra completa (6 Tomos)
ISBN 970-712-381-8 Tomo 1
Impreso en Mtxico
Printed in Mexico
Esta obra estuvo al cuidado de la Dirección General de la Coordinacibn de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
SISTEMA
DEL
DERECHO ROMANO ACTUAL
POR
VON SAVIGNY
FMEDRICN
1879
Centre rk Centultr de
Infermrcldn Jurldfca
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liwytclral
TOMO L
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.6 1.
SWREMA CORTE DE JUSTICXADE LA NACION
Mtoish.0 Mariano Azuela Gtiitr6n
Presidente
Primera Sala
Ministra Oiga M&a Shchez Cordero de Garcia Villegas
Prgsldentu
Minish.o José Ramdn Cossio Dfaz
Ministro J& de Jesús Gudifío Peiayo
Ministro luan N. Silva M e s
Segunda Sala
Ministro Juan Diaz Romero
Presidente
Ministro Sergio Salvador Aguime Anguiano
Ministro Genaro David GóIIgora Pimentel
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Guiilenno 1. Ortiz Mayagoitia
Cornlté de PuMicaciooes y Prnaoción Educativa
Ministro Mariano Azuela GUitr6n
Ministro GuiIIenno 1. Ortiz Miiyagoiiia
Ministra Olga Marfa Sdnchez Cordero de Garcia Villegas
Comltk Editorial
Dr. Amando dc Luna Avila
Secretario de Adminisiracidn
Dr. Eduwdo Ferrcr Mac-Gregor Poisot
Secrerario Tdcnico Juridico
Mtra. Cielito Bolívar Galindo
Directora General de la Coordinación de
Compilación y Sialematiracidn de Tesis
fng. VIctor Coiín GudiiIo
Director General de Difisión
Dr. Lucio Cabrera Acevedo
Direcior de Estudios Hisl6ricos
de la EseueIa Histárioa de%Derecho, pmtaodo de la historia jurfdicg en el que se
debatinm temes micides para la vida del derecho.
La obra Sistema del íkrecko Rommo A d , e&
y publicadaen- 1840y 1849, ha sido conside& cano el primer iniiado
de &mhomen el mundo moderno. El trahjo de sistematizacidn del autor consigue un mayor orden para el conocimientode
las insliluciones jurfdicas romanas y para la comprensián de la
jm%sprudenciacfkica
Con la presente ediei6n faesirnilar, la Suprema Corte de
Justicia de la Naci6n ofrece a los estudiosos del derecho y del pensamicnrojurídico un i n s m e n t o de invaiuable utilidad. Las nuevas
-raciones
de juristas no pueden descomcer las raíces y desenvolvimiento de nuestro derecho occidental.
Lrtgnui k i 6 n deljurista alemán, autor de esiaobm, qwd&
como legado p las generaciones posheras: la necesidad de wnLa historia de los pueblos como punto de @da para el
IegisIativo y judicisf.
Doctor Salvador Cbrdenas Guiickez*
*Titular del drea de Análisis Documenial y Eshtdios Históricos del
Centro de Documentaci611, AnBlisis, Archivos y Compilación de
Leyes de la SupffimtiCorte de Justicia de la Nación.
PricclPamenie d sfio en que conmemoramos el bicmtennrio de1
Cddip'Nip;oirdny al iniciodel m o v i m i i codifiwior cn el mundo
aecided, lb SU~RW
C m de Justicia de In Nación tiene n blni
puMIW en sdicibn bimilar la obra Sisrem del Dezedio R o m o
nchral &tsm des hevtigen rdmfschan Rechts, 1840-1849) de
Pdedrich Karl von Snvigny, minate jurista aldel siglo m,
fundador de la F3cuela Histórica del DRzcho, cuya diracci6n oientlfica senW les bases det Código Civil alemán, conocido wmo
~ r 2 i c h c CJeseabwh
s
(BGB),c e m d o mi ti penodo centenario
de la cmlificaci6n, con su entrada en vigor el 1 de enero de 1900.
9 1. La idcologfa de la codificación
Como culminación del pmcrno de racionaliutcibn da1 derecho b ho
largo de las siglos mi y mn, 8pcuwi6 en la p h e m ddcada del
siglo xix el fcnámm comido wmo "cadificaci6nn.en Idminos
d e s , sa entiende por codifiurcibn del deíccho la tendencia o
rwmir vPias oniaiamimtw jurídicos (&ginalmglte heterotextw1.m)m uil soto texto mpntensiones dc sistemriticidad y totdiáaii.'
Se mui de un fanomeno de ruptuta y discontinuidad bistbnca
abcchamente vinculado a wa ideolngla polftitica del siglo xvrii que
prapmla fortafeccr el pspcl de1 Bstado modnno omghdoIe la &uiOPPETIT. Bruno, 'De la Codificntion", en Bcibigat, Bemwd (d.),
Imcal(lcufiomT o u l w : InItlbad'rinidosjudk;iYn, 1996. pp.7-18. Lasistcrmticidsb como bisl lo Mnla este auior. es umMm & caamiaoión hoNs
tia, iem;iena y clausmsde 4sí pues, e d i f m i s dc la idadc"sistana"que
se pmdsenadrfdcrrr$oJurigrn,Wd,ia65cbiaoy & W w , fa imwm dc
los siztants r a c i o n a l i del siglo nix exduyí aalquiu fiuapwcahtc de1
mondo cnsiw
XIV
ESTUDIO INTRODUCTORIO
tad plenay excluyente de "decir el derecho" mediante leyes Y decretos derivados de su poder soberano. La mayoría pensaba que en
este e i m e n se lograría la exclusividacl jurisdiccional del Estado,
amparada en el principio de legalidad.'
de suponerse, según la lógica del discurso codificador,
que en adelante la ley pondría a los individuos a salvo de las arbi&&des
de los jueces y de la diversidad de opiniones y doctrinas
de los juristas y doctores, como en los tiempos medievales. Sin
embargo, como bienio hasaalado el iushistoriador chileno Bemardino Bravo Lira, en el terreno de los hechos "esta exaltación de la
ley estuvo lejos de significar un fortalecimientode ella. Antes bien,
abrió las compuertas a su desvirtuación. Lo que la ley ganó en fuerza
obfigstoria -poder- lo perdió en contenido racional -autoridad-.
Desde que los jueces dejaron de examinar su contenido, la ley se
vacía. En adelante, lo único que cuenta es el mandato, iussum,
sin importar lo mandado, i u s t ~ m " . ~
Los antecedentes más directos de la codificación los podemos
encontrar en la Ilustración y en el Iusnaturalismo racionalista del
siglo xvrss, época en la cual el terreno estaba abonado para que
creciem la ideología de la codificación, tanto desde el punto de vista
tebrico (vgr.el concepto de legalidad, de los derechos subjetivos y
las libertades individuales), como desde el metodolbgico (método
axiomáiico de razonamiento según el modelo de las ciencias exactas).
Asimismo, las obras de Montesquieu, Bentham y Filliangeri,
entre otros, planteaban un modelo de legislación eudemonista
perfecto que influyó en el ambiente intelectual de la época. Estas
ideas están en la base de los primeros proyectos europeos de codificación del derecho. Siguiendo la idea, especialmentede Bentham,
Sobre la codificación como ideolagla poiitica, v h s e
los
trabajos de Tuello, Ciovanni. Storio dello cultura giuridica moderna. "01. 1.
11 Muolino, Bologna, 1976; L'lllurninisrno giuridico. ~
~di scritti t
~
giuridici a cura di Paolo Commanducci, Bolonia, 11
1978. y sobre
todo: Le ideologie dello codifcazione w l s e c o ~ o x v ~ ~ ~1. , G~~~~~ ~ : ~ ~ ~ i a
di Giunspnidenza, Universita di Genova, 1971.
BRAVO LIRA. Bemardino, "Judex, Minister, kquiia~.1.a integracióndel
derecho antes Y despuesde la codMcacibn",en Anuario de tlis(orjo de/ /jerecho
Espa601, Madrid. 1991, pp. 1 1 1-163.
'
~
~
~
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
xv
acerca de la necesidad de un derecho total y unitario, solfa hablarse
de la "omnicomprensividad" (allcomprehensiveness) del nuevo
ordenamiento general, es decir, de la exclusividad de su aplicación
y de su carácter exhaustivo, tanto en lo formal como en lo material. Además, según los principios benthamianos de la "utilidad
pública", el c6digo tenia en sí mismo una expresi6n moral, pues por
su generalidad debía servir al bien común. Voltaire, por su parte,
habla sentado el principio de un nuevo orden htico, social y político
ex nihilo, en el cual el código era considerado un instrumento
imprescindible.'
La ideologfa codifrcadora triunfante en el siglo x x fue la que
defendieron Thomasius, Puffendorf y Leibnitz,' quienes enfatizaron la necesidad de unificar los criterios de interpretación como
parte de la unificación del derecho, tendiente a lograr una mayor
certezaj ~ r í d i e aLógica
.~
consecuencia de este afán unificadory centralizador del saber jurídico, como veremos mSs adelante, seria la
suspensión del juicio, o, para decirlo drásticamente, la prohibición
de m n a r el derecho más allá del texto de la ley.
Como es bien sabido, el resultado material de esta ideología
fue el Código Civil de Napoleón, surgido en 1804. Se trata, como
acertadamente lo ha llamado Manlio Bellomo, de un ordenamiento
que no es otra cosa que la imagen de su triunfo militar y politico en
Europa:
La simplificaci6n por medio de la unificaci6n del sujeto jurldico, la posibilidad de prever un status igual para todos, una sola e
idéntica capacidad jurídica ... significa la imposici6n de un modelo
al que debe corresponder la identidad de cada individuo... la segu-
' KSZ, "Codifícation",
en Dicfionnaire encyclopkdique de théorie et
Sous la direction de Andr6-lean Arnaud. CNRS, Paris:
Libraire GPinerale de Droit et de Jurisprudence, 1993, S.V.
' TARELLO, Giovanni, Le ideologie... cit., p. 9.
Esta unificación a la que con razón Meneghelli ha llamado "dogma de la
integridad normativa", invalida por sl mismacualquier otra fuente extra wdinem,
como por ejemplo los ordenamientos de base consuetudinaria. Meneghelli,
Ruggero. (4dogmadellacomplae~dell'ordinamentogiuridicoe lefontiexlra
ordinem: spunto critico»,en Diritfo e Socierá, (Nueva serie) Padua No 2. 1992,
sociologie du droif.
pp. 249-255.
ESTUDIO INTROOUCTORIO
XV1
ndad dc la tey es la seguridad de un orden social: La vocación por
la justicia, se wnvierte en legalidad.'
En efeito, a partir de la pmmulgación de aquel código la
legalidad se convirtió en el ideal y en et dogma inspirador de todo
orden jurídico.g Es@ dogma se mantiene vivo y llega hasta nuestros
días, no únicamente al Bmbito de la práctica jurídica, sino también
al de la universidad, donde se le incluye en cualquier progmma de
ensefianza del derecho.
5 2. Vida y pensamiento de Savigny
Frente al frlo individualismo codicista exaltado por la Revoluci6n Fnincesa, as1 wmo al formalismo racionalista que desconoce
y fácilmente desprecia las realidades históricas como fuente primaria de todo orden jurídico, el historicismo de Savigny, inspirado en
Vicoy regresa el derecho a su suelo nutricio, que es la vida, el devenir de la existencia humana en el aquí y el ahora: costumbres, tradiciones, usos; en suma, el mundo de las cosas, con toda la carga
semántica que esa palabra tiene en el pensamiento jurídico.
'BELLOMO, Manlio, Lo Europa delLkrecho Común, Roma Galileo Galilei,
1996, p. 1 l .
"bre
el monismo codicista moderno y la oclusión de otras formas de
expresión jurídicaque este im~lica,me uermito remitir al lector a mi articulo:
"P¡uralidad jurldi& y democr&iaconso~iativaen México (Una aproximación
metaleaal
- a la cuestión de los derechos indleenest".
, . ,oublicado en Revisto de
lmesrigaciones Juridicas. Mexico, Escuela Libre de Derecho, N
' 26, 2002,
pp. 99-132.
9GiambaüiN,Vicopuso las bases paraladesmitificaciónde laepistemología
racionalis@ que seria desarrollada más mde por el romanticismo alemh. Dice
Oómez Garila que "significó la más demoledora critica epistemológica al
racionalimo de raiz meslana Su afirmeción del cerium, de lo verosímil, como
pauta fundanental que debía presidir cualquier tipo de actividad cientifica
frtnte al arrogante verum racionalista: Y su vehemente reivindicación de la
historia wmo autenticasciem...
par constituir el saber el saber paradigmhtico
(en realidad el Saber) en tanto aue es el oroducto humano wrexcelencia v una
reflexi6n posifacfum Frente a leharta entonces individuaditesis cartesianá ~ u e
prupugnaba a lanaiuralc~aflsica como único objcio dcl a h c r iieniilicu. "
&>MV UAKCIA. Juan A . El hrsrorirrsmo .liloso/ili<.o-,uridr<.o
de /. h vrin
Swigny, Madrid, UNED, 2001, pp. 19 y SS.
-
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
XVII
Nacido en la ciudad de Francfori del Meno, en 1779, en el
seno de una familia de la alta burguesia de origen lore& y hadición
hugonota. Nu6rfano desde los trece años, fue recogido en la casa
de su tutor, Von Neurath, que era asesor de la M a r a Imperial en
Weíxlar, y quien lo determinó a iniciarse en el estudio del derecho.
Savigny estudió primero en la ciudad de Marburgo, donde se licenció con la disertación De concursu delictorumfonnol, y más tarde
se trasladó a Gotinga, donde permaneció de 1795a 1799. Se doctoró
en la Facultad de Derecho de Marburgo en 1800. En esa misma
ciudad inicib su carrera docente en plena juventud, a tos 21 aAos
de edad. Tres años después publicó un trabajo sobre el derecho de
posesión (Das Rechr des Besitzes, eine civilistische Abhandlung),
obra que, al decir de Jhering, puede ser considerada como la piedra
angular de la jusrispmdencia de su tfpoca, a pesar de ser la obra de
un principiante.I0
Después de un viaje ( 1 804-1 806) por Francia y Alemania,
emprendido con objeto de acopiar materiales para su grandiosa obra
Geschichte des Romischen Rechts im Mitfelalfer,su carrera Ilegaria a un punto culminante, unos aAos más tarde, en la naciente
Universidad de Berlín, a la que fue llamado por el gran reformador
de la universidad europea, Wilbelm von Hurnboldt (m. 1835), para
colaborar en la comisión redactora de los estatutos.
Influido por Humboldt, quien sostenía que la universidad
tenia como vocación dar al universitario un metodo para resolver
los problemas de la vida," Savigny dedica sus esfuenos a buscar el
mejor método posible que la universidad aportaría al mundojuridiw.
Sostiene que es el método histórico, por lo que debe ser el jurista,
y no el legislador (es decir, el que sabe y no el que puede), quien
descubra el espíritu del pueblo (Volbgeisf)para convertirlo en ley.
S610 así el código será expresión de una nación y no de una ecuación
matemktica. Savigny funda, a partir de estas ideas, la Escuela Histó'VHERING. Rudolph von, "Savigny", en Ties VI& ikrres. Hugo, Savigny,
Jhering. Resurgimiento del derecho alemán (Traduccibn e inaoduccibn),
Buenos Aires, Depalma, 1945, pp. 91-92
" AGUILERA BARCHET, Bruno. Introducción Juridica a la Histwia del
Derecho, Madrid,Civitas, 1996, pp. 57 y SS.
XVlll
ESNOtO INTROWCTORIO
~ e m h o cuyos
.
miembros, en su mayorfa profesores.
-m
un derecho profesoral, no de juristas.""
Humboldi, particip6 del romanticismo impeavigny,
me en su ¿poca. ~ s t corriente,
a
especialmente impulsada en
w d w , p*ntak fmted radicalismo racionalista de la Ilustraci6n
(A#&/<Vung) la necesidad de recuperar el sentido de la historia
-y m eno uw ~ g u i d o n sfueron grandes deudores de Johann
QoafMH a d a (1744-1803)-, entendida como el gran juego que
r daun>lli mtrr Its tres únicas instancias existentes: el individuo,
d aplritu popular, o Volksgeist, y el cosmos, o Welfgeist. Herder
.ponb una pmisi6n de gran interks al hablar de la individualidd de lu grandes potencias colectivas, del espíritu del pueblo
(VdLgeiat) y de la Cpoca, sin olvidar otra de sus concepciones
chver: la unidad de la cultura humana (Weltgeist).
Dmao de esta misma línea se inscribe el pensamiento de su
amigo J. W. Gwthe, para quien la humanidad, concebida como la
reunión o crisol de individuos, era el verdadero hombre, en estricto
Iclaido.Schilkr, amigo y compañero de lides intelectuales de Goethe,
pudo as1 llegar a hablar de la historia eonio del "proceso de la liberad del esplntu en su lucha dialkctica contra las fuerzas adversas del
dedino".
Savigny, como he dicho, influido por estas ideas, concibe el
dmcho como una exigencia natural, un producto vivo de la culhin de fsda nación que germina intuitivamente en la "conciencia
común del pucblo"(Gemeinímnes Bewsstsein des Volkes) y cristaliza
m l o q w llma"espfritu popular" (Volhgeist). Estas ideas le llevan
a d a p a r p ~ f m n c i aal d e r e o consuetudinario sobre el derecho
ksil.Por ello admira la jurisprudencia romana, prácticamente indem i e n t e de las leyes. Y par el contrario, reprueba los códigos
i-mlistas,
de 10s cuales coloca en el plano más bajo al Code
Civil de Napole6n."
Un ejemplo significativo de esta postura es, sin duda, el de
S a v i quien.
~ ~ contra i~~naturaiismo
racionalista que reducía el
tju del
" KOSCHAKER.
Paul. Europa y el Derecho romano, Madrid, Revista de
b h 0 Privado. 1955. p. 369
" WIEACKER.
Franq HLsloria del Derecho Privado de la Edad .Woderna.
Madrid. COnIare~,2000. p. 362.
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
XIX
derecho aidea, defendió que el derecho, fruto del Yolkrgeist,se encak
traba sujeto a supuestos históricos previos a los que todo legislador
debía someterse."
5 3. Savigny ante la codificación francesa
Unos años despues de la promulgación del Código Civil francés, en
diciembre de 1813, apareceel escrito de Rehberg, Sobre loinzuen~ia
del C6digo de ~ a ~ i l e en
ó nAlemania (Ulter den Code Napoleon
und dessen Eiqfiührung in Beutschlmtd), "fmto del más indecoroso
servilismo y de contenido científico insignificante" d e c í a con su
caracteristica vehemencia Alfonso de Cossio-, pues proponía que
Alemania acogiera el código francf:s sin más."
Como era de esperarse, el escrito de Rehberg pronto produjo
reacciones en todos los sentidos. En los Heidelberger Jahrbucher,
A. E. niibaut (1 782-1840), amigo de Schiller y de Goethe, profesor
de la Universidad de Heidelberg, advierte sobre la necesidad de
"evitar intromisiones de leyes extmñas". Sin embargo, Alemania
sentía una suerte de vacío institucional frente a la radiante cultura
francesa. Así lo afirmaba Thibaut cuando escribía en unos apuntes
por demás reveladores:
En el año de 1814,cuando yo wmo otros muchos soldados alemanes
queríamos marchar sobre París, me encontraba lleno de esperanzas
en el cuartel, mi esplritu estaba muy conmovido. Muchos amantes de mi patria vivían wn la esperanza de un mejoramiento de
nuestra situación juridica y por eso escribí -a lo sumo en catorce
días, con todo el calor de mi corazón, un pequeiío e s d o sobre la
necesidad de un derecho civil para Alemania, en el que intenté
mostrar que nuestro derecho positivo, el justinianeo concreta-
" Su romanticismo no es quizá tan evidente como sus weíáneos Herder o
khiller, sin embargo, Savigny puede ser wnsideradoun mmántiw m el sentido
amplio por cuanto su punto de partida para oponerse al racionalismo es la
historia entendida como transformación cultural expresada en el Volkrgeist.
Seghn Koschaker, esa idea en Savigny no es tanto filosofiadelmmanticismo
como un simple concepto lógico formal. Koschaker, Europo... cit. p. 369.
"COSS~O,Alfonso de, "Tres juristas alemanes del siglo XIX", en Arbor,
s.n. Madrid, 1952.
mente, no era un derecho mmatado, material ni formalmente a
nuestro pueblo, y que para los alemanes no podía habe.r nada mk
redentor que un cádigo civil para toda Alemaniacompuesto por los
juristas más de~tacados.'~
Ese año, en efecto, Thibaut publicó el srticulo "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania" (Uber die
Notwendigkeit eines allgemeinen bügerlichen Rechrs für
Deutschland) en el que desarrolla la necesidad de la codificación
para aquella nación. Comienza as1 una poleimica que se incorpod m b s t a r d e al dificil proceso de launificación de Alemania (1 851
-liga Aduanera de Hannover- y 1870 -Guerra Franco-Pnisiana),
en donde coexistían derechos territoriales diversos y el derecho
romano era considerado sistema juridico supletorio común.
La cuestión era: si bien Alemania necesitaba un código, éste
no debia ser producto de abstmcciones filosóficas ni de ecuaciones
matem&tica~,sino de la raz6n y de la historia; s61o asi podria ser
considerado con propiedad un "código civil alemán".
4. El historicismo jurídico ante la codificación
En realidad, el iniciador de la comente que en la historia del derecho
se conoce como "Histo~cismoJurídico" fue Gustavo Hugo," jurisconsulto de la Universidad de Gotinga, consejero áulico y consejero
intimo de justicia Su mérito estriba sobre todo en haber llamado la
'"Citado por CARPMTERO BEN~TEZ,Francisco. Los origenes del pos¡-
tivismojuridico en Cenboeuropa. Madrid, A-,
''(iu~tavo Hugo fue unjiirisconsultoslc&
1993, o. 95.
dc gran uilia. MunO cn (ioiinea
en 1844. *dqui& gran celebridad pur haber mntnbuido al estudio dc la\ fuenies
del üemho mmmo, que en ese-momentose hahia mnvniido en cometido
-te
ai el mundo univusitaio demh. Sus obras m8s moci& son: m f i n damcnfom%wim*ol> inresimoexj~~rom~oanriquoernovo(Gotinga
1785):
De BonPossessionibur (Hdie, 1788); Uipioni Fragmema (Gotinga 1788):
~>~~tiflltionem
des kuligen romischen RechLr (Berlín, 1789); Lehrbuch ü k r
Chrestimfieder klossischen~ o n d e k f e m l t t(wings,
r
1790); Zeimgskndbuch
fiirframbche Angelegenhciren(~ei~zig,
1795); k b b u c h einescivilisrischen
Cws~.$
(Berlín. 1792-1821); &irruge rur civilkt&kn ~iicherr-Kenntnissier
letzren vienig Jabe
1814-1837).
(Bcrlin, 1828), y Civilistisrhen
(6 vols.. Rerlln.
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
XXI
atención sobre la actualidad del derecho romano, como fundamento de un sinnúmero de instituciones jurldieas alemanas y, por
tanto, como posible fundamento de un código civil nacional.
Sobre la base del derecho romano seííaladopor Hugo, Savigny
aspiraba a la construcción de un sistema de conceptos, con miras a
su aplicación al derecho vigente, a írav& de la elaboración de una
ciencia alemana del derecho con carhcter unitari~.'~
Este autor
sostiene que la norma es marginal, pues no hace sino detallar las
figurasjurídicas, es decir, las institucionesque creay ofrece el derecho
romano (tanto el de Roma, como el ius commune).
Savigny reconocía la recepción y consecuente vigencia del
derecho común (ius commune) en Alemania, pero seflalaba la
alteración y perversi6n de que había sido objeto una parte de aquel
derecho, esto es, el derecho romano. Esta manipulación había sido
sobre todo obra del iusnaturalismo racionalista imperante en las
cortes brandenburguesas, en donde todas las instituciones habían
sido pasadas por el rasero de las clasificaciones abstractas y matemáticas. Por obvias razones, lo que más le interesaba y le preocupaba
era el más importante de los textos del ius civile, a saber, el Digesto,
al que designaba con el nombre helenimte de Pandectas.
Los seguidores de Savigny forman dos grandes corrientes:
la de los romanistas y la de los germanistas, ambas influidas por el
romanticismo y por el historicismo alemán que hemos mencionado,
aunque tuvieron matices variables.
Algunos juristas de la epoca siguieron estos planteamientos,
situándose, como el maestro Savigny, en el camino del descubrimiento
del derecho romano histórico. Destacan B. G . Niebuhr (1 776-1 83 1)
y Rudolph von Jhering, en su primera época, cuando publicó su obra
El espíriiu del Derecho romano en las diversasfases desu desarrolio
(1 852). Entre estos sobresale la enorme figura de Theodor
Mommsen (1 817-1903), premioNobel de literaturaen 1902, a quien
se debe, entre otros, una edición crítica de la obra de Justiniano y una
" WlEACKER, Franz. "Karl von Savigny". en Zeilschrqt der SovignySfiftirngfur Rechfsgeschichfe, RomanistischeAbfeilung, (1925). pp. 1 y ss;y lo
mismo en: E. PARESCE, "Savigny, F.K.", en: Novissimo Digesto Ifoliano.
vol. XVI, Turín (19691, sub voce.
XXIl
ESTUDIO INTRODUCTORIO
sintesis sobre Derecho público romano (Rbmisches Staafsrcchl,
1887-1888).19 Mommsen fue, sin duda, la figura m& destacada de
l a m u e l a Histórica. Sostuvo que "laantigua jurisprudencia no podía
convertirseen ciencia histMca mientras el derecho romano estuviese
4servicio de una gnin dogmktica jurídica"?'
h -a
gemanista de la F.scuela Histórica fundada por
~&gny sostuvo que la tradici6njurfdicoconsuetudinaria germánica
se acercaba m& a la realidad alemana del momento que al derecho
romano, considerado "Derecho erudito exclusivo para juristas"
(Geleherle Recht o Juristenrecht). Tomaron buena parte de los
trabajos que habían hecho los autores de la corriente barroca:
H e m n Conring (De origine iuris Germanici, 1643), Christian
Thomasius (1655-1728) y, destacando entre &tos, Johanri Gottlieh
Heineccius (168 1- 1741), que escribió Eliemenia iuris Germanici.
Asimismo, continuaron la obra del Bardn de Stein, Monumenta
Gennaniae Historica (que ha sido continuada hasta nuestros días).
Cuando se preparaba la unificación alemana hubo varios congresos de germanistas, como el celebrado en la "Kaisersaal" de
Francfort del Main en 1846 -presidido por Jakob Grimm-, "verdadera cntzada contra la romanistica"?'
El primer intento de síntesis global, como la ha sefialado AguiBarchet, w m 6 a cargo de Karl Friedrich Eichhorn (1781-1801).
p*co
wfundador, con Savigny, de la Escuela Histórica, con su
Historia del Estado y del derecho alemón (Deufsche Staais- und
Rechrgeschichte, 1822). Junto al jurista Eichhorn sobresale la figura,
conocida, de Jakob Grimm (1185-1 863), a quien por muchas
razones se considera el padre de la historia del derecho alemán.
Su Principal obra de carácter juridico es la famosa Anfjguedades
delDmech0 alemón (Deutscher Rechfsaltertumer, 1828).
de la rama romanista destaca el eminentejurista Georg
Puchta (1798-1846),22que habíaestudiado en el Gimnasio
'* AGUILERA BARCHET, Introducción... cit., p. 48
. pp... 50-54.
" AGUILERA BARCHET, Ibidem.
" Las pnncipates obras de e s e autor son: Sy~temdes gemeinen Civiirechts.
KOSCHAKER, Europa ... cit. o. 377.
publicada en Munich, en 1832; Vorlesungenüber das heufigerromische Recht.
Leipzig, 1862; Pandechen, que apareció en Leipzig, en 1877 (12Qd.. por
Schimer): Cursus der Inrtitutionen. que sali6 de las imprentas de Leipzig.
en 1%' ( 2 ~ ~ 1LaYedicibn
s.
Por Kriiger, 1880 y 1881): y Kleine civilistischen
Schrijen. Rudofl, igualmente de Leipzig, I 85 1.
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
XXlll
de Niiremberg, bajo la influencia de Hegel, y desde 1842 fue sucesor en la catedra de Savigny en Berlín; es iniciador de una corriente
que buscaba crear un sistema de derecho civil alemán a partir de
las Pandectas o Digesto, mediante el método lógico deductivo.
Puchta y sus disclpulos parten de conceptos simples, y mediante
abstracciones sucesivas construyen oims más complejos hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmhtico
completo y cenado. Por esto también se le llamó a esta comente
"Jwísprudencia de conceptos" ( B e p S f j ~ j ~ r i s p ~ d t ? ~ ) .
El género más característico de esta corriente academicista
es el Manwf, en el que la materia jurídica quedaba esquematizada
con arreglo a criterios estrictamente sistemtitico-racionales. Destacan en esta línea Adolf Merkel (1 836-1 896), quien propuso la
sustitución de la Filosofia del Derecho por una "Teoría de la Justicia" (que desembocará luego en una "Teoría general del Derecho) y
Bernhard Windscheid (1 8 17-1892), principal representante de la
pandectística durante la elaboraciún del BGR (Bürgerliches
üesetsbuch), su pensamiento esta sobre todo en el Manual de
Pandectas o Lehrbuch der P~ndekten.~'
8 5. Escuela Pandectistica: la sistematización del derecho
romano
La idea de sistematizar el derecho no era nueva, la habían reclamado en el siglo xvi los humanistas y en el xvrii los iusnaturalistas.
El problema es que en el xix se pasa del campo filosófico al de la
jurisprudencia o ciencia jurídica. Se pretende elaborar un todo
sistemático de validez indubitable desde la Filosofía. Se trataba de
aplicar el concepto de ciencia al objeto del Derecho. C. F. Gerber,
el gran estructurador del derecho alemán en el siglo xix, mantenía
que la materia jurídica debía agruparse en un todo cerrado en el que
las partes se encontraran unidas orgánicamente, y que todo el conjunto debía deducirse desde un principio unitario que habiade dominar a cada parte singular [Die wissenschafilche Princips des gemeinen
deutschen I'rivatrechts, Jena, 18461.
23
C O S S ~ OAlfonso
,
de. "Tresjurist m..." cit., p. 522.
xxtv
ESTUDIO INTR0DI)CTORIO
la pandectlstica triunfó en la unificación,
pcn& m dominios de la codificación jurldica "pandec1. dogm6tica de las codificaciones, esto es, imponiendo
-f
manlsticas del pensamiento jurídico a estos códigos
un pwlucto del periodo iusnaturalita". La penetración
que
& pndactlstica se dio sobre todo en las universidades, pues no
b y guc olvidar quc Savigny y sus seguidores eran investigadores,
p o f m p m no juristas prkticos. Fue en Alemania donde adquinóavtade Raturaeza m el mundo moderno la "Ciencia del Derecho",
o "Dna.hocimtlfico". La Historia del Derecho era una disciplina
w x i i i i al servicio de aquella Ciencia de profesores.
Despufs de la unificaci6n en 1871, calmados los ánimos
nacionalistas, Im gmnanistas pudieron dedicarse a la historia minuciosa m conha de la Iw'isprudencia de Conceptos o pandectística.
Destacan Heinrich Brunner (1840-1930). que escribió una Sintesis&lderahoalem8n;OnovonGierke(1841-1921). quien investigó
w r c a d e los sistemas de cooperación laboral en el derecho alcmhn,
que lo convirtió en el fundador de una nueva disciplina jurídica: el
"Derecho del Trabajo" (Arheirsrecht). Gierke estimaba indispensable construir la Ciencia del Derecho sobre la base del trasfondo
social que subyace en toda noma jurídica.
Esta datrina no fue muy conocida entre los juristas mexicanos del siglo xtx, quienes, si bien admiraban la doctrina alemana,
desconocían una lengua que prácticamente nadie hablaba en los
medios intelectuales. Sin embargo, algunos supieron ver o al menos atisbar en el pensamientojurldico alemán un renuevo de la doctrina de los autores de la epoca y hasta cierto punto una liberación
de ladogmitica legal del postitivismo imperante. Admiraban lo que
Leibnitz habla llamado "Historia interna del derecho", es decir, las
fuentes del derecho no necesariamente legales, como la doctrinajuris~ ~ d e n c immanay
al
IasantigOedadesde nuestra tradición occidental.
En un interesante articulo titulado "Savigny", publicado en
la ciudad de Mexico en el famoso periódico para abogados EI Foro,
1873, el autor exalta la importancia de la obra de Niebuhr, quien
habiaencontrado en Verona, en 1816, el texto original de las lnsfifuci*nesde Gayo, contenido en un manuscrito palimpsesto, Senala la
im~omnciadel descubrimiento que ese mismo afio se había hecho
del
de Jurifsci de Pauio; y el postenor de 1823 de Mai, quien
*
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
XXV
habia enwntrado en Roma oeos muchos fragmentos de las obras del
k Hugo destaca que publicó numerosas ediciomismojurisconsulto. L
nes de Ulpiano, con arreglo al manusento nuevamente hallado en la
Biblioteca del Vaticano, pero el más sobresaliente de todos, al
decir del articulista mexicano, era el fundador de la Escuela Histórica del Derecho, el iushistoriador alemán Federico Carlos de
Savigny."
Queda por rastrear la influencia ssvigniana en la doctrina
jurídica mexicana, pues si bien en ocasiones nuestros autores no citan
la fuente t e d , es posible que en ciertos sectores, quizá de abogados
postulantes, se conociera esta obra y, por tanto, hayan echado mano
de las definiciones y clasificaciones de la pandectistica.
$j6. La obra de Savigny
Como parte de su obra habría que mencionar un curso que Savigny
impartió en la Universidad de Marburgo, durante el verano de 1802,
sobre metodologíajurídica, conocido como Juristische MethodenIehre,
el cual, si bien no se tradujo en libro, fue conservado en forma de
apuntes por dos de sus mejores alumnos, los hermanos Jakob y
Wilhelm Grimm.
Las principales obras impresas de Savigny son, por una parte,
su extensa obra Geschichte des romischen Rechts im Mif8elalter
(primeraedición de Heidelberg: 1815-1 83 1, edición 1834-1851),
formada por siete volúmenes. Un fmgmento de dos volúmenes forma
el Obligationenrechl (Berlin, 1851-1853), obra &sia que en realidad
no
Los numerosos estudios sueltos de Savigny, conocidos como
los Vennischte Schrijien, aparecieron, casi todos, recogidos en una
revista que en 1815 editó, en colaboración con Karl Friedrich
Eichhorn, Jakob Grimm y otros: Zeitschrifi f$r geschichtliche
Rechtswissenchaft ( 1 5 tomos hasta 1850).
CASTAREDA, Luis, "Savigny", en El Foro. Periódico de Jurisprudencia
y Legislación, tomo l. núm. 77, México, 2 de septiembre de 1873, p. 297.
Vid. CANNATA, Carlos Augusto, Hisroria de la Culntra Juridica Europea.
(Trad. Laura Gutit'rrez Masson), Madrid, Tecnos, p. 202.
xxvl
ESTUDIO ~NTRoOUCTOR~O
L~ obrs m& famosa, a la que Cannata ubica con r a d n entre
k>s sesc,.imprograma", es De la vocación de nuestra época Para
la l e g i s l ~ i d n la
y Ciencia del Derecho (Vom Beruf unserer Zeitfir
Gese&gebi<ng mí Rechtswissenschaf?, 18141, en la que SaviPy
mclara postura de critica contra la codificación.
~)esp& del escrito temprano sobre la posesión, al que hemos
hecho nfmncia anteriormente, la actividad intelectual de SaviPY
m dejó del formalismo y del dogmatismo, inclinkndose más hacia
lahmna,lo cual pamalgunos críticos y envidiosos se debió a que $0
talento no era propiamente el de un jurista sino el de un historiador.
En 1840 acabó con estas opiniones un tanto prejuiciosas, publicando, en sucesión Wida de m s volúmenes la obra que ahora preseniamos, Sistema del Derecho Romano actual (;rystemdes heutigen
rümischen Rechts, publicada en Berlín, 1840-1849 y 185l), "fruto
largamente madurado de una larga vida", como lo calificó Rudolph
von Ihering.= Esta obra, por desgracia, no la concluyó, pues le
saprendió la muerte.
En el titulo de esta obra cabe destacar dos partes que pueden
resuitar a los ojos del lector contemporáneo, como sucedió en su
época, contradictorias: por una parte, la idea de "sistema", y por
otm la idea-siempre histórica-de "actual". Respecto de la primera,
hemos de advertir que el sistema en derecho no siempre debe entenderse wmoun conjuntode elementos en simbiosis clausurada, como
sería por ejemplo, el sistema geográfico o el sistema ecológico de
unaregión, sin0 que sistema se entiende como sinónimo de método.
Que e* pueda ser apodíctico, como el de las llamadas ciencias
exactas, no necesariamente excluye la posibilidad de otro metodo
que, Partiendo de premisas verdaderas, llegue a su objeto a través
de la analogia, como seria el caso de las formas de conocimiento
m t i c o o Pmdencial Propiamente dicho. El otro posible problema
del titulo susceptible de critica, cuando no de desilusión, es la palabra ''actual", que de inicio parece no guardar relación directa y
necesaria con un libro de derecho romano. Esta
se debe sobre
todo a la idea equivocada que se tiene de la historia, ~~~i~ que un
sistemajuridiw es actual no significa en modo alguno que sea derecho Positivo vigente. sino que no esta muerto, es decir, que en sus
" Jhering, R."Savigny..:',
cit.. pp. 104-105.
XXvII
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
premisas y razonamientos se encierran posibles soluciones a problemas complejos que aquejan al hombre de todos los tiempos. Y eso
es historia, pues fa naturaleza diacrónica del ejercicio del derecho
exige un método adecuado al objeto en movimiento, y este es precisamente el método prudencial del derecho romano, cuyo objeto no
es una idea o conjunto de ideas -como la filosofía-, sino un problema humano o concreto, suscitado en el tiempo y espacio reales.
Jhering decía a propósito de esta obra de Savigny, y especialmente de su etulo, que la aparente contradicción tenfa su justificación, pues aun cuando en ocasiones el autor, tras una larga
disquisición llega a la conclusión de que tal o cual figura ya no
tienen vigencia, eso no significa que el razonamiento sea infecundo.
l o d o lo c o n ~ ocomo
,
es sabido, el mnamiento en derecho, también llamado argumentación, tiene un valor en sí mismo. De tal
modo que ni en esta ni en ninguna obra docú-inal de carácter jurisprudencial puede desestimarse el valor del a r m e n t o diacrónico,
es decir, "histórico".
Lo anterior no significa que Savigny haya "deshistoriado" el
derecho ni que pretenda defender absurdamente el valor perenne de
un sistema jurídico como el romano.
Contrariamente a lo que suele ocurrir con los romanistas -decía el
mismo Jhering- su admiración por el derecho romano no esclavizó
sujuicioni le bastaquealgo hayaacaecido, sinoque huscael porque,
no sólo el porque exterior que en realidad no responde a un cómo,
sino al porque intrínseco que reside en los fines y en los fundamentos
prácticos de la in~tituci6n.~~
En el interesante prólogo que hace Manuel Durán y Bas a la
edición espaflola, que ahora editamos en facsímil, sefiala con gran
acierto que esta obra tiene un valor universal perenne, y por ello "debe
ser considerada como introducción general al estudio del derecho
privado positivo", pues no se trata sólo de una indagación de fuentes
romanas del derecho
-
Sino de la naturaleza de las fuentes del derecho en eenerai ... no
expone únicamente los principios de aquél derechosobre la interpcetación de las leyes, sino las reglas fundamentales de interpretación.
" Jhering, R. lbid.,cit., pp. 106.
xxvlll
ESTUDIO INTRODUCTORIO
Defim, sniliza, clasifica las relaciones de derecho, y hace de todo
ello splicsci6n al derecho romano?'
En efecto, el derecho para Savigny es más que un conjunto
de nomiaso que mas reglas para la interpretación de estas. Se trata de
una f-a
de pensar que exige un metodo adecuado. Y es precisaallf donde el trabajo savigniano adquiere especial importancia.
EI d m h o romano, como he seiíalado, siguiendo al prologuista
1-,
no es un "antecedente" a considerar, sino una forma de
dcteminaci6n del medium rei, a traves de la interpretación de las
cosas por medio de la t6pica jurisprudencia1 y la legislación. 1 o que
praocupn a Savigny, evidentemente no es esta última, en cuya húsqueda y definici6n se debatlan los juristas alemanes de su tiempo,
sino sobre todo la primera.
La idpicajurMica (del griego topos, lopoi, lugar común) es,
a n t s que nada, experienciasecular acumulada en los grandes textos
del derecho. TambirJn se le conoce como lugares comunes de la
jurispnidencia a los que el jurista, el juez o el abogado pueden acudir
paraencontrar la luz de la interprelatio.Normalmente, tanto en Roma
wmo en la üadicibn medieval del ius commune, cuando los juristas
argumentaban sobre los diversos casos solían caer en ciertos principios comunes, derivados de la lógica y del sentido común, a los
que se ha llamado comúnmente regula iuris. La tendencia común
del pensamiento jurídico moderno con respecto a la tópica expresada en regula iuris, especialmente después de la codificación,
fue S0nW-W esas reglas a un sistema isócrono y normativo, único
que pesaba la prueba de la cientificidad. De allí la enorme confusión
entre sistema legal y sistema juridico.
En ningun momento Savigny parece intentar tal supresión
de la tdpica, antes al contrario, su idea de sistema consiste más en
lograr la coherencia conceptual interna del derecho romano que
en dar unasola forma (abstracta) a la disimilitud tópica del derecho.
Se trata *bien
de ensayar un cuerpo de doctrina que permita al
comprender las líneas generales del derecho privado en
-te
"DURAN Y BAS, Manucl. I'rólogo a Savigny M.F.C.dc,Sis<ernadel i l e r e c h ~
F. G6ngora y Compaliia f:ditores. 1878, tomo 1. PP.
Romano acluaf, Madrid,
\II-XXIIV.
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
XXlX
sí mismas sincrónicas, pem a la vez introduciéndose a la dinámica
(esencialmente histórica) del derecho romano.
En el Sistema del Derecho Romano actual, Savigny se preocupa por la libertad interpretativa del jurista. Podría considemm
incluso como un defensor y ptornoior de 1a"legitimidad de lacrítica"."
Parte de esta critica sistemhtica es la "analogía". Distingue
dos tipos: una que produce "la creación de una institución en amonia con el derecho existente", y otra por comparación de instituciones,
"conforme a los principios y a la naturaleza de cada institución"."
E1 sistematismo savigniano se revela de modo especial cuando
sef)ala que "la base de toda analogia es la consecuencia interior del
derecho, que no es solamente un encadenamiento de deducciones
puramente lógicas, sino tambien una armonía orgánica de la cual
tenernos conciencia cuando abrazamos el conjunto vivo de las reiaciones de derecho y de las instituciones que las dominan"." El "sistema", como puede observarse, parte siempre de un problema que ha
de resolverse ex argumento legis, y tambien a partir de las figuras
extraldas del derecho por abstracción, es decir, de la "dogmática
jurídica".
Las figuras jurídica.: extraídas del derecho romano se expresan en un lenguaje técnico que preocupa siempre a nuestro autor:
Antes de comenzar esta indagación [dice, refiri6ndose a las acciones]
es indispensable determinar con exactitud el lenguaje de los jurisconsultos romanos. Acaso se me objete que atribuyo a este asunto
demasiada importancia; pero si se examinan sin prevención las
oscuridadesy errwesque en gran número de autores se Micuenimn.. .
habd de reconocerse la utilidad de semejante
En los seis volúmenes de esta colección, Savigny vaargumentando, deduciendo y razonando las diversas instituciones del derecho,
de acuerdo a esta noción de sistema y analogía jurídicos. Siempre
buscando en la ratio iuris romana la actualidad, para razonar el
derecho de su tiempo.
a Sistema del Derecho Romano.. . cit., t. 1, p.
'"Sistema del Derecho Romano... cit., t. i, p.
Sistema del Derecho Romano... cit., t. 1, p.
32 Sistema del Derecho Romano ... cit., t. Vli,
"
169.
197.
198.
p. 10.
XXX
ESTUDIO INTRODUCTORfO
MtlSecuencia que se desprende de este método es que fa
que a b r a tiene en sus manos el lector no es un texto clásico de
exdgesisnormativa. Es más que eso. Se trata de un libro que induce
el mnamiento, integrando principios (por analogia) Y comparando
instihicionw históricas.
~n el tomo 1, libro 1, el lector encontmrá la.. definiciones
b6sicas de sistemajurídico a que estamos aludiendo. En los siguientts libros del mismo volumen, se observa la influencia pandect i a del autor: clasificación temática eshicta a partir del derecho de
familia
Los tomos 11y 111nos introducen a la esencia misma del derecho, en don& la noma y los principios entran en acción. En primer
lugar se refiere a la noción de persona como fuente de derechos y
obligaciones, en segundo a las fuentes de la relación obligacional.
Segiu, la clasificación romana clásica, dedica el tomo IV al estudio de las acciones, o derechos detivados de una violación a un
derecho determinado, para entrar de lleno al "centro de la investigación": la [iris, en el siguiente volumen de la colección.
Tras una interesante labor de discernimiento de epoca e
institucional, llega a establecer las líneas generales de los procesos
judiciales romanos aplicables a su momento histórico. Esta tarea,
-0
he dicho, no sólo se centra en la dimensión filológica de la
inveSliga~i6njurídica, sino tambien en ]a histórica,
De este modo, cada figura jurídica se va decantando en el
estudio P ~ P de
~ O
un jurista, esto es, en el conocimiento de los ptinci~ios,en la comprensión de los problemas, y en la cultura histórica
que le permita atisbar aristas y sefiaiar matices,
Facsímil
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL
SISTEMA
DEL
POR
TSADUCIDO DEL ALEWAH POR
M. C H . GUENOUX;
DOC101 S1 D U I U B .
vertido al wtstellano por
JACINTO MESÍA Y MANUEL POLEY,
Pnlciscr de Dctciii bmmi a l 1s laiülmii~aLibre da EntGatrr
y precedido de Pn pr610go da
DON hfANUEL DURAN S BAS,
CATEDR~TICO DE DEI~ECHO EN LX U N I ~ E ~ S I D A DDE DARCELOYA.
TOMO E.
F.
GÓS(~ORA
MADRID.
Y COMPAR~A,EDXTOREI)
PUGrta da1 Sol. ndm. IR
-
1878.
P o r profiintla y dilatada que sea la influencia clcl
derecho picbfico en Ia viday civilizacion de los pueblos,
no esceile en extension, ni avent;ija en importancia A In
del tlereclio priv:ido. Organiza el prirncro vastos y vorinilos intereses; preside á las diversas rel;icivnes qiic
debo sostener el Estado %sien su vida interna cornoexterna; pero con ser de tanta trascentlencia las rcl:tciones y de tanta magnitud los interñses que nacei; de la
coexistencia de los Estadt)s consideradoscvmo entitlades políticas y como séres juridicos; de su constitucion
y.del ejercicio de las funciones esenciales de su orgauistno; de la direccion de las fuerzas sociales para
coo erar al desenvolvimiento de la actividad individua. ; de Ix autoridad del Puder social para el rnantenimiento del órdeii jurídico y rle la moralidad tle lascostumbres, nole son inferiores en lo elevado de su origen,
en la dignidad de su naturaleza, y en lo trascendental
de su fin, las relaciones que ordena y. los intereses que
armoniza el clcrecbo priva lo.
Ura se liitiite el concepto (le cste (Icreclto nl conjunto de las leyes rcgtilatl»ras tlc1;rs relaciones tl~icso%-
f'
\'lli
tienen entresi loscir~dadanos(1);01%se comprenda corno
propiosuyo el organiz:tr lo mio tuyo exteriores
($), 6se leconsidere como el derecho intcrno de c ~ t l pera
sona indí\cidilrló colectiva, destinado A exponer 13s Condiciones baj6.t 1~ cilales un:, personnliiiad indiviiliiai 6
nioral puc<ierealizar su bien propio en la sociedntl iiuor su propia det,eriiiinacion, iror su autonomía (3 ,sieiitpre en el sistema coiiil~leto'deesta rnina
del derecho positivo seresume todo el organisiilo de las
sociedades ltuinanas en su vida privatl;i, y se regii!a?
todas las manifieutaciones externas de nuestra actividad en lo que tiene de inmediatamente peraoaal nuestro An y de esencialmente individual la direccion de
nuestras facultades para realizarlo.
Sus dos grandes instituciones fundnmentales, la fa.
milia y la propiedad, indestructibles ejes sobre que des.
cansan las sociedades humanas, responden á dos leyes
de nuestra naturaleza, la de generacion para la repro.
doccion de la especie y la educacion del individuo, Y
la de asimilacion ara utilizar las aptitudes de la mate.
ria y para ennob ecerla uniéndola A nuestro destino.
Las doe grandes instituciones eecundarías que lo comletan, la convenoion,y'la suceeion hereditaria, hijas
kmbien de otras dos leyes ds-n~eatranaturaleza;la,d~
cooperacion como remedio B la'flaqueza. que,nos es%!g6nitat y la dt hntinuidad prtra :perpetuar :el ;patnmbni@moral) material quwnuestra aetivjidad. ha acnm~!add, orgatiizan:doo elementos. que B 1aaoOiedttd.eon
a~tncblea,'elmovimiedto que-ec 16y de la vida:yLla
t d i e i o n :q~*~.$ri9oípio.be comervaCion. - Y l a ,perrionaliaad 'hniuab&,Zaeti<nnem.8ptitu&
vivir. en
relriones jurídicas, derivadi8 de las condi&ioties.de
nabtm .&r 9 d e l a identidad de nuestro destino, al ser
bajo la .forma de capacidad de derecho por
ley pniitiva, en. 1% civil 6 privada aneuentra su
prin0' a consagraclon, or mHs que la ley política sea
de ensa Y garanlia.
hombre y La sociedad, para
!
P
P
81
-
híontes uleu, Esprit des lois, liv. icr., ~ 1 , .3.
(2 Kan!. ements metaphisiques de ladocti,inc du droit. SS 1 0 4 f~(3) Ahrens, Cours de d ~ o i naturei,
t
Partie per.eraie, CII. ~111.
(1
1
7
1s
vivir y descnrolverse en conformidad 6 su naturaleza,
encuentran proteccion iiiás cornpleta 6 influencia más
inmeiliata en las instituciones del dereello privado que
en las de las otras ramas del derecho. La proteccion
general dek Estado, sin ser ménos real, es nias indireeta; la influencia de las leyes po1itic:ts en sus diversas
formas, sin ser ménos positiva, es iiiis 1c.jana.
i orqiie organiza en su vilfa privada B las sociedades ttimaiins este tlereclio, se itlentific~con ellas desde su naciiiliento y vive de su vida; en 61 influyen para
darle contornos individuales totlos los elenlentos constitutivos de la personalidad Iiistórica de la naeion para
la cual esiste; rniéntrvs conserva su autonoiilia un
pueblo, tiene un derecho privado nacional; y en el desenvolvimierito de la civilizacion de ese pueblo encuentra la fuerza propulsara de su desenvolviriiieto, el origen
desus alternativas.de progreso y decadencia, el influjo B
queobedecen iaconservacion y las alteraciones de su fisonomía, sin que de.je de tener virtud propia paca ser A
su vez elemento de resistencia cuando los tiempos ejercen su intlu~ncialentamentedestructora e n las civilizaciones que parecen mAs robustas y duraderas. No vive
extrano & las instituciones políticas, ni siquiera en divorcioconsu espiritu; su independencia no. es oposicion,
n i su .importancia prooia,, ambicion de. superioridad,
,pro..aünque recíproca su influencia, tiene. valor. por ai
mismo .el-derecho privado:.,Las instituciones politioaa
~ u ~ e n e n ' é l . espO10 ,COI¡ s u e s p i r ~ t ~65,
y armonia:$n otros e ementos: en c ~ l m b ~las
o insOtucion& oi~ i I e s , ~ c olna. orgaoizacion. de la familia, de. la propiedad.z.de:ia sucesion hereditariti, son l a base y apoyo
delas institncio'nes políticas.
Además, el derecho privado, sin.mantenerse estacionario, es el mas permahente. Sus rincipales instit u c i o ~ e existen
s
en todos los pueblos; o-.que e n las legisla&iones varía es su forina. Aun ksta es similar en
pueblos de condiciones análogas; y en cada nacion, las
alteraciones que el derecho privado sufre en el curso
de los tiempos no destriiyen radicalmente lo que pudier a llamarse su elemento indigena, formado oajo la influencia de los elementos que integran su civilizacion.
f'
.y
P
X
~~t~~~en estos elemeiitos algunos (llje son propios,
pueblo, y otros cluo sol' colilunes
exclusivos (10
nacionalidntles distintas; pero cada U110 tiende Iiz permrrnenciade las instituciones civiles, sea con la fu*rza
ue atrilbuya el caráoter individual, se:! con 1% que nace
ser lo genera\ 6 cotnun lo rn6s conforme con 10 qlle
hay de fundüniental en nuestra nattlraleza.
~ o < l o10 cual explica 1% importancia que aun hoy
dia conserva el derecho roiiiano como sistcnta de derecho privado..Consitleraia en su valor interno, en su
elemento jiiridico, Irr legisl;icion civil de ltonla ha sido
en la aotigiiadad la más completa en sus partes, 13. m6-s
sistemhtica en su coqjunto, fa más pnrii?ct;t en sus iristituciones, la más correcta en sus fbrrnulas, y aun 13
máa expansiva B pesar del rigorismo de sus ~rincipios;
considerada en su valor externo, en su elemento histórico, tia sido estable y progresiva; ha conservado su
tipo primitivo, sin dejar de modificarse bajo la infiu~ncia de nuevos elementos transformndores de ia civilizaoion romana. A lo primero es debido que Roma hiciese
admitir sin dificultad su derecho rivado or los pu?
blo~sometidos 4 su yugo, y que, I amando es & lapartl.
cipación de es8 defecho; coñsi uiese establecer por este
medio Ia unidad del imperio; !&$se á ID segundo que,
al formarse l a nuevas..nacionatidades $.la caída del
imgefio de ~coidenta,se sabase w t r e sus escoinbros
el' erecho civil de Roma para. ser elemento Influyente;
W q a e no único, en .la civilizacion de Tos rnotierdbs
pnebl? ebSOpS; .ciyilisaci9u que, si es cristijna pbT
elemento nivrtkl'y germdnlca yo* .su rjfemenú> soen Smn prrfGe romana; eiirre otras. inn~encias,
Por la de aquel derecho.
Tantose extendi6 esta influencia ue durantelara t ~ l o e1,derecho
s
romano
sidollamado derecho
cmnunde
El elenlento germánico ha individua'izado muchas de las iustituciones civiltts de 10s
puc"los
la Iglesia ha hecho penetrnr su 8s.
piritu en to(las; 61%empero,. ha dado derecho civil de
esos
nc', pueblos el elemento ststemático de las instituciotkcscnvo~~\inieato
fun&amentalde su organisino,
'cc'liii'!iio del lenguaje joridico, y el trjbajo
le
f ' 'f
-
Xi
pleto de lo que puctle llamarse lo nsiomáticc~tlel tlerecho; y i d s en concreto, i> sea respecto á su conteniilo,
al desaparecer la esclavitud, 1% antigua condicion de 13
niujer y de los hi,jos, la agiiacion y algunas de las formas de adquirir y perder los de~ccliospersonales. se
han conservado en el organistilo tlel derecho de fati~ilia el matrimonio, la filiacion, la p ~ t r i apotestad, la
cognacion, la lepitiniacion, ln adopcion, la emancipacion,la tutela y la curatela, sin sus elementos ltistbriCos, es verdad, pero con sus caract2i.c~esenciales, su
desenvolviuiiento doctrinat, y su vi<la de relacionen el
en el dereclio de las cosas,
seno de aquel org~~tiisrno;
111? 1:i propiedad y las
destruidas las antiguas catogo~i~s
fornias sitiibi,licas para adquirirla i, periLarta, no por
esto han desaparecido los caracteres generales de los
bienes y su division, los del doniinio y de los derechos
reales que lo limitan, y las formas uaturales de adquirirlo y de perderlo, aun cuando duc.tnte siglos la propiedad haya estado organizada ba,jo un r¿gtmen que no
era el de su condicion natural y si o1 modelado bajo la
influencia del régimen social y politico de la Edad &fedia;.en el derecho de las obligaciones, extinguido tam,
biealoque era vestigiodel antiguo simbolismo, la convencionen sus elementosconstitutivos y en sus'diversab
manifestaciones conservael tipo de la legislacion romanaen;la.época :imperial(1);en el de las sucesionesi si' sb
elimina lo que.ernn dogmas.sucesorioq derivados de 1%
sntigua Donstjtucion romana; forciias puramente hist6ricas.de la confec:ion del testamento, efectos de la po.teskidipatria y dominica. en punto á la testamentifa6i
cion activa y pasiva, 6 expresion de la influencia de:la
agnaciod en la sucesion.intestada, los principios fubdamentales conservanaún hoy su autoridad primitiva;
y.en.órden á las acciones es indudable que, si no con el
-- (1). El primer fragmento qiia en el Digestn so inclii).~cn el titiilo De
Pnctrs es etbo Uipiano, en qito proclaina: iqiiiil eiiitii tnm coiigrltilill
tidri I~rtmana,quarn ea, qiin iiitei',eos plac~idt.iiiit,s c r ~ a t . ~
Lvobliqa?
cion lit6ral en su organisiuo iuridico s o Iia iiflo eitteriiiiiai~tenboltcla
enalgunas ie:islaciones niodernas; y de la esli~~ulacioii
Iin iics.?pireii~lo
el vaior de las fiirmuias, no el cartcter obligatorio de la promesa varbalrnente heclin y aceptada.
XU
rigorismo del nombre g la infiexibilidad de la clasificacien, existen hoy como existian todas en las compilacionm justinianeas, por lo que se refiere al derecho d@
donde nacen, ti la capacidad activa y pasiva que suPonen, ti la.prueba que requieren, á los efectos que Producen y & las excepciones con que se combaten.
Y esto avalora el derecho romano y legitima su reconocida importanci~como sistema de derecho privado,
aunque no sea el más acabado modelo de legislaclon
civii. No puede negarse, con todo, su superioridad
científica, la ue en todos tiempos, y aun en los presentes, ha si o proclamada por los mRs autorizados
jnriaoonsultos. <La mayor parte de los escritores que
censuran el derecho romano con tasta acritud como
ligereza, blasfeman de lo que ígnoran,, dijeron la
faz de la Francia Portalis y sus compañeros (1); y el
altimo de sus randes jurisconsultos, Troplong, ha
enaltecido q u e derecho, llamando, con referencia
(11, patna iiusfre del derecho c i d 4 Italia (2). El escod a Sumner Maine califica al derecho romano del más
dlebre sistema de jurisprudencia que ha conocid! el
mundo (3). Y Zacharize, el ilustre profesor de Heidelbe%, que ha llevado el genio de la ciencia alemana á
la exposicion del derecho civil francQs, dice del derecho MmanO ue su concordancia con el derecho filosb
fico le ha hec o merecer oon justicia e1 titulo de ra*m esmMt~
(4), .repitiendo la calificacion que el gran
?oas*et le habla dado. Hoy sblo los espiritus superfimales hablan de las sutilezas del derecho romano, de la
'nhumanidd de SUS instituciones. Si las legislaciones
?'Odern?
no pueden admitir lo que llevaba impresa la
i?fiuenciade una &pocay de una nacionalidad, la ciencia de nuestros días descompone separa lo ue tien!
hist6rico de 10 que tiene va or jurídico, investi.
galo primero Para conocer el origen, el gQ&, las vi-
1
f
B
M
.Y
1
i Dis~nrsopreliminar al primer proyecto de CMigo civil.
?Macio < BU knentaria < las donuioues enfre d v o s Y
ieshmentoa~
~-..
(3) E!derecho anti.~uoconsiderado en su3 relaciones con la historia
de sociedad primitiva y can las idm3 modernas,
(4) G~ursdedmit civil h.anpis, i4,
XlII
cisitui!es de las institucione. y recoge p conserva lo
se undo como tespro queenriquece la ciencia ,juridi&
y .acilita la codificacíon.moderna en110 que al derecho
privado se refiere.
Así que, auncuando el derecho romano no tuviese
jmpoc fincia fiisMriua'pxra con-ocer.unobe -8-grandes
periodos de la civilízacion antigua -y l.a vi&$moral del
pueblo que.hn servidü-de cuna k las .naciohaljdtides:modernas; aun: cuando notuviese valor literario par&Una
de las más preciadas,dirécciones &el espíritu;,cientifico
contemporáneo; la de,la Icgi~la'cfoli' comparaa8; ñwi
cuandono tuviese valor. le al por ser todavia;en'slgunas naciones l a ba&e!desu erecho
.
coinu&,'y'ea 'btraq,
como España, el derecho supletorio en provin'c<i de
legislacion' foral; cinservaria siempre 'valor .científico
como sistema com$leto, y.vivo en muchas da isiis:partes,
de una de las más .importantes ranias del aereclio pos'itivo, y como elenieuto que h a sidode laslegislaci~nes
modernas? porqi1e:en:-todas-ha penetra& %tii~s-$iglos
medios, sin que hayan repudiado su influencia 18s,del
siglo XIX.
f
f
Siempre,ha tenido la docta Alemania romsnistas
distinguidos, y á tos nombres de sus grandes1jurisconsultos de otros ,dias :,deben en el pesen& si,oIo,agrearsb 10s de Hugo, Gluck, Puchk, Haubold, Tbihaut.
ufilenbruch, Biicking, Haenel,:Oañs; Rudntff, Wan*
gerosv, van- Y hering y otros, ain,.ct>ntarios
servicios que Niebtihr y hfommsen han presta @ (i 1%
historia y B lasfuentes del derecho romano. Ocupa entre ellos el primer lugar, eh concepto de muchos, F e .
derico C&rlovde Bavigny, quieu Mignat ha Iialnado
ante la Academia de Ciencias morales politicas de la
vecinaFrancia (1) {eminente por la eru icion, profundo
6
!Ydes
-
Ei:.
(1) Notice histo~iqueda la vie et des íravairx de M. de Sasigny.
xnr
,qn lI,dooMna, .c&bre por 8 ~.obFw;
s
inmortal por su
,tdato;,r &e
habajos sobrederecho
n>rnang&9mos,dich,o eq otra -o.casion,:al asooiarnos.:al
nobl~slmopnáamiento de honrar con un. monumento
d + a & t liticario .la:memotia-dd.gran.jurisc~nsulto,
10 (I*e,eigne(1):. c ~ ~ : ~ r a t de
ü iZa:t?os~siori;ilIegado
to
*$a,,+8b,0$,,.7>. en e l q u e Savigny:se muestra. a l
eolrde hrminier, lb5Iogo ingenioso al par
ldfp ~ f p n d 9 , y e ncuyas páginas se desenvue ven. a?
*&ma&.&oriaa s&re,estadiicilfsima rama. $del.kle+
a
w~hacivíl:bajo.nneva¡u.:y:cona1 perfecto .enlaceide
aom,completo organismo üridico;; + inmortal Bistori~
.
monumento de
wdsl:Dwecho romano en E&.&edia,
adpota sagacidad y de .elev,adaiazon . segun Mignet, y
qpyo
.
durante si'"$
. @p&ilior @., o C ? ~ O O ~ ~ . ~ O S destinos,
;&q.
de qwella egislaci~n.quees ftiente y modelo
eg~daci,oqes.~o~ernas,
libro tauútil 4 l a historia
rdqk;f)e;echo eoqio ngoesafio 4.la .de.la civilizacion da
~~o~~pueblosfundados.
sohrelas ruinas del imperió de,
e c i & n k :sn S.istem~
del Derecho romano abtua1,iiasata y profunda introduccion general 4 l a ex osicion
*científicade las idstituciones que constituyck ?a legisdaoion romana, y 4 propósito del cual h a podido de.
'cirse de Savigny que algunas decisiones mutiladas 6
*incompletas le bastaban .para hacer aparecer una teod a hasta entbnces desconocida, 4 la manera que basetaban $ Cuvier~algunoshuesos de un mónstruo an+.
*diluviañpipara reconstituir el animal eñtero; s u Dere.
wcho.de h obligadones, trabajo por desgracia. incom:
s~lleb
Y'en.61cual el ilustre escritor se ;exbedi6 si
*mismoen la ori inalidad da los puntos de vista y en
'la. profundidad e las teorías que desenvuelve, no tie'n.0 ;hoy rival entre las numerosas obras de derecho
zrom.anO~'
de gran mhrito .muchas de ellas,
*en lo que Va corrido de siF;lo, .yh&n:abierto-al-:est=de es8 dereaho, cada &a m4s recomendado por las
.
<iue
L.
a
\') Di*cuno leido como Presidente numerario de la Comision espano ade la Fundacion-sa~i~ny,en el acto de su iiistalacion en Barcelona en if de Inüo de 1869.
xv
,grandes .lumbreras de la.cieneia, nuevos y dilatados
>horizonhs que las iuteligen~iasgauosai de. s6ria y
,fecunda educacion oo se eansande'recorrer;*
Pero. si .en todas estas obras descudari lay giaddes
cualidades del 1nmorta1,profesorde Berlin. la sri.gacidad en..las inves..g~cioaes, la aiilginafidad en lsa tea&m, la profundidad. en:la d,~ctrimi,
el.wierto BY? ]a.critica, l a riqueza y solidez -en la erudieion, en oingunti
se.ustantan bu.de relie.~eaomaen tjl.:Siite7~-d@
dwet
c h r ~ o , a c c u n Z , , eél
n que la va&. conqepaan deL
plan compite con la,perfecci~nde en ileseuxcilvimieritn,
y ao qupeiiori<la¿i .ciertfiflaa rivalika. g m . aw'lidad
r8cf.b~olxaodo el casuismo aede, romo ea &6i$0, ;rU
%ara lpa principioi. La.r<stor*lez~ wta 4bw y
pqr cnnslpienfa. su..importaucia,las indrea :can titulo;
su vafur exerno 14- nvdan las paim .a,? @a se.
d;?
valar.ioteip~asuoar c~n:!lc..sovedad.ypz~fmdidadas las do,ctrinas..:@u el $ í t u l ~ . d e , ~ i s ldel@,
:e~
rec~b-rom?xoacdi&dti.afsSa~girybs:m+£erjas&:derechu que %en vrgar:iqqo romano, +.k;viQnJoiasea
suiiesenvolviqient,ohiqtAric~:c u a i e s y que sean s a
na2uraleza.y orig~!!i=gao -el nn;&guo. erectcr, a~@rlol:
8. l~~ ~ g i s l a justiniane~,
ch
ni .lqgar& dassltrr 18 iá,
laciou .%u? ao,n e ~ k ~ i i ial.
a sdgrech6 mo.??rn¿?,si@ as
q~a,8,ubs~~ten,~davia@)~,n.o,ea
l~;gu&
pqrtjnece trr,derecbq-pwlc;o,qipo ea 10 qpe q wtituge aLprivadp con
BIF\RW
aei .pxocect~zpiw~,d;.de
.lasformas esta61eéidas w a si..
xpm~u0ye~.y4al.
deryb.
1.e fE4 1%
ci~kegofi?o
cqajupto, +yoyecf+e Za. o ra grua
detieaxpireeb *.dos p$qes4
otra. as
ciaí, abrazanflo;)a.pr.íner+ r , . . e qaa-alete11b~ot3,
di&dos.~rwRwc~v6 te 'S JIq
:lfuqn~es.dederecho,. &
~.ne~wto.L
m $Zq& ,Y 4 b q p - 5 ~
la<.ragias
ds dere&.& ~ a re&tonesjuridi'As,;
g
y $abie.~doab+war
lassgundaa los.or1amo ,a,Iíbmerea~atm:sl'd+rawlro
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.dZigo&n@, eE & j@iZfa y .el. &
f,
f
'1
q~?,wqLC@,
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M1 se estndia haáa.8nos d deiyho rotprtno wi Alemanis; %.si
de ahí puo, mientias en Fransia se atrihuye $.este estudio una im rtiricia. maray.yto, relatiya, .un Inter$~ pitrapente histdrim, E n 6
en aquella nacjon importancia propia B intem, presente, laslbajo e1
I S p t O cieutlffeooomo bajo el maramente pr$ctico.
XVI
do 10s cuales 8610 ha sp:rrecido, aunque (le
una manara incom Aeta el sequndo, formando una obra
con el titu o de Dareclto rEL. las ob%(yacio)zes.SU
valor intcrco lo recibe del conociiitiento profundo de
los textos, del cspiritu criticoque preside á su exLmen,
del lazo filosófico con que seunen en su esposicion las
institucion*S, del alto sentido jui*itlico con que se investiga su naluraleza, y de la certera a reciaci<~nde las
necesi M e s prácticas que Las regltts
derecho privado drben satisfacer.
E n ningun otro libro anterior babia sido concebido
bajo tan estenso y methdico plan el antiguo dereciio
romano. El talento independieule de Doneau habiale
liecho protestar contra el aserto de que ningun brdeu
es tan perfecto cotiio el del Digesto, y conducidole d
exponer las materias quc abraza b.jo un plan distinto,
pero incomparablemente más meMlico que el que dicha compilacion desenvuelve. E l espiritu analitico de
Pothier Ilev6le 1 introducir el orden en la doctrina de
las Pandectas, aun ue no general, sino parcialmente,
y noen la universti idad de su contenido, sino en lo
particular de cada uno de sus titulos. Pero Doneanno
acertb 1descubrir todo lo ue de monumental encierra
el derecho ,romano; y ~ o ier
t es mtía gdmetra que
fl16sofo e n s u expociici~nidel.derecho. civil de Roma
segun la compilacion justinianea. Los demas e~posibres siguen mmnnmetlte e l r d e n de .lati':In8tithcioÜ~,
de.las Pandectas &del Código, al tomartos respeoti*
mente por asunto de su traba o; autxque en general
l a exégesis no predomina eo exposiijia* Cotno m&
todo cual acodtec%en la escuela juridíca francesa:.de
este %lo, falta geheralmente. espíritu de innovao~oU
en el ordenamiento cicntifico de las partes, y aun más
que esto, espiritu filos6!ico para separar lo
10 particular; los elementos constitutivos de toda institucion jurídica, de los especiales y caracteristicos de 10s
({el derecho privado; lo comun á toda legislacion civil,
de 10 especial y propio o genuino del dereclio
de :iorua.
Lo eltal ni amengua el mkrito de 10s predecesores
de S a v l g n ~ni
, rebaja el valor del concurso que todos
sumiojtcs,
f
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8.
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-IXI oqoaJap lap soluaurala s a p u e ~ 8sol ep uo!:,sz! wau
-a3 a ~ a P v p suit
~ a ~'a7~t.d%unap 4ue~quan:,uaes i
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.es ap s ~ q o.el ua anb WJans e a .uo!aez!l!~!o eqsa ap
so!do~d l s o ~ t ou03 ~ ! U O U I J ~ua o ~ a d'eu~apomuorJez
- I I I A I ~ e l ua .113s!sqns uepand ou anb sopamela ep'sp
'-kfodsap 'solqend sounSilt, ua wadtn! loq u y s , e u ~ ~ u . o p
-uls!9a1 s p la s ~ ~ a s u'~as.ep'p[ap
m
anb olqand ;un. &t,d
s n g p a o a suerg u00 m1Sie~~ ; l ~ o y . 1 1Iai ~OiW O S O ~ Q
- e ~ e ple ~ S ! A ep qundbqse .o.sq ~ a p ~ a d ' ,A
u p. o ~ o w e p
Iap so!u!uiop sol ua aJqmoq 1ap::sspqad seuu!wprael
;1eJ$U@:18'18~0!0%3o?daouoo i ~ 8 - ~ ~ a J ~ 6 ' 0 py.
~ J( r O
q W~
;ayd:;iaat, w s d opyws ~ ~ S 'gop:
Q Fso!a "!nb
golq
-and un 40 OPBJO~BIB<a3!p3anS.su!~loop ap,.~ano un
o u y 'wu~apompapapos s1 ap uo!osz!us~~oe1 - n e : q u d
-aun! 9 s!~ojs!q "1 na a p u e ~ 8olyand un ap:uo!os~s!8a~
81e?uamvJetu sa ou O U B W O ~I!A!~ oqaoiiap lo co~daouoo
elsa u g eolqand vpxa ep uo!o.ez!l!h!o s l riz!JalaeJvo anb
01 uoo siauasa ns ap se anb 01 .mz!uornm iE Ieool JOTO:,
~ e r u o )B J V ~pn?!?tls ap s a p l o p 0 ~ 6 d6 ~ ! d o ~orns!u~S>9jo
d
ua!cluiel uana!? aiib sauo!anlilsu! otno:, sa?.tsd sns asta?
-upsa~d oyaaJap jop sittel %sa epaJep!suoo !sy .sal!&
-13 S~UO!:,UIS!~~I susJan!p se1 ua wa!Jplsq ~ W J ~
suio$
J
enb ' ~ v m v uouis!iiuY.io un. aa anauasap on!?!sod opaa
1. sol ~ o od s ~ t i u t ~ c g
-!~d orpaJsy la a ~ ~ b alap :soii2!juv
a)uarulvui.ilaop eaunu o )o%aJqos L 'op!i>íra.i m03 a ~ c [
-ui~!souo!tt!:,u!~d U I I V J ~ ? í?zaIwn1z?ua p s?.rea oay!?na!o
ouaJJa3 la ua ~qs!rrbuo:, sa '(1) vmaas!~ otuo:, ou!s
' o p s ~ vOWO:,
~ ~ ou *11!trq:,t: OUBWOJ ot[:,a.tap l a ~ a n o d x ~
.eag!~ua~:,rio~or:S!?sanuray o)a[qo omoa s?.ta?n!
ua aaa~:,h svj- ~ á a i i uwiio~
'
' it:ieuaS ua ~!a!a la niti:
ñ 'oui!iiio.~ ( qnaJqi la uuinj ns o!~q arih alu;iuijxn;le~
elqvpnpu! sa 'olt!aao:,a;i ey anb upuas
~ ^ U ~ ! ~ IyL > S
y opt?i!l!3t?j uuitrl s?!ls!.!n?uawoo sa~o)?sudxasalsa ap
so.cpq
sol aitb a!iii!l!nl)u! opua!s o.iaj .orjaaJap Tap u!a
-nata u1 al) c!.io?s!t{ t.[ ua saJ?sril! u y a s a.idwa!s s o ~ l o
6 ~u!?lni{:,~
2
' ~ a ! i ~ « 'dz e ~ a j' ? a o ~' q p o o ~ 'neauoa
'ssbn=) ap saJqwoa sol :seJclo sns uo:, opslsa~duuy a[
1'
J
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II'IX
.*I
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en p e n l , independienks de
kapa y IIUUOS, de otra. una wmo iatroduccion
.1Jdro d.i dawhn lomano, prrm conocer pcurfocte.
-t. -putas, y qpu, .
Iprof~nditarlo,el dasen-Q,&
rn
dm ioetitrotonw y tlncltmeute,
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' de la iribi.idad, aeri l a p l en
p
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hsu ibcawats cimtiiloa
en los mle, de
Iw kdnm q u famuD el patnmuuio del derecho ?O-
riooa rldr a l
a di- prsuinter, por rar.todnria en
wchr p u b . J &po mAs parbato basta ahora de las
rMcU Jlirldioudr ario* privado.
U d o el oombrr de Savigny desde oomieneos de
mtimqa aientítiaa entre lqn escueh6
4
,m
e u e ilustre juri*ioirolto deumrolriere an srb libro su9 teorías: y
J b h tr(lIordo, no wn 1. psion ue Ia pol$miw
.i@o cuo Ir devaciulori de esp ritn y e d o se
d i i o i r do loa diaa de combate. Hora
aY%b
a0 iP ( d o
¿e su ubra de wner ter*69.nd*l
Aun de abandotiar 106
can qd w up distingaido has& ahora; por
~ q q ~ Q t i n . d estu
U I f n w A invitar al eatdio
f
liar> de Wigny, justo es Cernerse
. I l d u i p a k n e espacio de trempo, en determinar +1
d
d de la eaoaeh
~
?Us*tios y ep
4-fa
dclrtlfloo (1).
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oo mndenaa le tecRb de %-
rol agio1 Li
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b*"banm-m p o s p n w p l ~ a a ~estr
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Irab.rhk.u(lricloo&qwh pol4dm
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bg u - ~ r n abtlnas
o ~ )Ui-
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ai m p o ~ o t ede elt. P srbjr. el
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"
,
a
*
a & $ d . i ~ b b l i t o 6 &ion& IUY
X[X
vigny: refiérese 1a rimera al origen y deeenvolvimiea*o. del derecho posi&&; iro;,ertene~.
lb sag,mdi b ao nr
turaleza (1).
El derecho positivoj eegnxi 4o4iebre 'urisaonsntto,
vive ea Ia cxrncion* cg,mq d d piieblo. hace $nfAsfAs de
los,tiempos bis.tdricos mmp la iengua g 10s usps .qeJa
%ida'mmUn;y a!
,q.?
?da,
a. apwmp.limp~L~
so8 deuna neeesi..ac$sgpnor, de apa.faerza .igtgnin
goeq~$in,a
e
& d @atw
comp &al
erecb~iiu o.ar6~termd&vidu'd,Adnpufr-8sel espitita
humwri ef..qu$oora!qn lus .difer+nteuppeblos, jr r8vista
dera$g~~..particulares
el JereakQ, pn creaciop Bj un hech~~raatizado
t?n, cqrnun, yero no comp:acitu artjitfrir~,
6 las diversos hdrvtdups de que 61 pueblo m comgbue,
sinp. co~lla.Qfirs
del espi%itu~6nei.aXqu0 d m a &. todw
1 ~ miembros
8
de una nacion. idanitih~qaggprimitivsimente por medjo dii la cost;ir.mtfre,mas ~eroeja~te
&b
vida de 10,s pueblos, 0frec.e una-dpaeai.0~continua <le,
desedvoi~imienwsor(Sáni&qs;y ooai0:mm el tiempo el
espíritu generalida la uwion ~ ~ i t n a u ~ a s . d ~ g r u o a ,
estos son..la Iegislacion y Irc cieuc~&del Oerectin, jok
oualss.siecoen .m& de una acciiOns~bre,Hldt2re.cbo rimitiyo, p ! ~engendran nueyar i.aütuqan+ 7 m$yiu lsri pmjrniti~&s.;,si: han xenido Baar exb&,ai al,,@i
nttl y necesidades.de 1a Bpoqa. +ku.q&w
3 sea desam la
el derecho poaftivp de los ueblou.
.&u81 %S éu naturaleza.9Bp.al derecho desphb 0nsa
&mpredus elameníos, un.
7 RartieJtg
cada pneblo, pw general irndada ea 18 ature ea
cprntin de ~um$ui&&.&.x&ag.
d +.ates es& eiemeritos y 8% I~&t;r).amutoapip&,, pem al
BB reweptu?
una unidd idsueri~r:$ e . . d e s c @ ~ ~ ~re~plta,
r l o $ 9 werie
rodye el: dereo o B una abtx~aiuofiui q&a,'6.v
ae
r@baja1s diglii nd ..de. 811. v~qaeion;
-;
p p e$& dob % es-collo se yi%aciewnao i1.Rerecho un.& ,geperal.tlne
cada poebio eata Uaplado d r d i r a r h~s.wric~uuente.
SaIe a q u a i n q i w a i ,qe 1a:lef mrni del ho.mbre &lo
elpukto de vis cristiano; g g e l dereaho positivo ae
$al
P
7
I
1 ) Véanse espoiatrnente Los SS desde el 7.O al i6P dala
-
obra.
xx
m e l a constetemente el espiritu general de la Kunianidad, dé tal suerte que si el. derecho de cada nacióa
presenta algunos caracteres particulares 4. la misma,
otros m u c b s son ~ m ü n e as todos los pueblos.
Prellentada en breve'sintesis la teoría de la escuela
histhrica oeguu la espone el m8s ilustre de sus,jefes,
Obs6rv.ase desde lu o que no contiene una doctrina
general del derecho ajo el punto de vista filos6fico6
racional; pero tam oco es 6ste su objeto. No inteñta'savigny investigar e origen filos6fico'del derecho, 6'10
.que ealo rnisrno, determinar su raíz y fundamento cona~derándoloeiti la abstrarcion de sus principios: ceñido
h explicar el on'Tn.*l d ~ e c ~ p o S i t i . vno
o ; consulta 6.
la razon, $no ti a historia; no interroga al sdr moral
y social en'las múltiples condicioues de su naturaleza
y destino, sino Q las sociedades humanas en su vida
real g'ensu desenvolviinienu, 8 travhr, ,de las edades.
HU''
de'lo ide$l, y desciende A la observaciou de los
hec os;explica el fenómeno histórico y senala lo que
tiene de cirnstante eri su - apariciori; lo reconoce como
ley del des&pllo jurídico de los pueblos, más biei?iue
como riucipio racional. .Es esto negar Ia iegitiuy ad
cienti c+ de. la, filosofía de? derecho? N& cabria atirrne
lo dequien la invoca (1) diciendo que la historia y la
filosofiadel Derecho reconocen cientifiameiata el elemento eneral y el indiviuualeu el derecho positivo.
~ d k % ede ahi que no es justo irnpuhr i la cuela.
hisMrica que busca el origen del derecho en las;tendeqcias instintivas, inferiores .de nuestra especie. S;.
v i l ~ ~no'aeawnocc-y
y
así lo dimuestra el. modo como
exphca la natur~lezadel derecho-que qu oriqen'raciona estaen pnnclpios saperioras;
al' avériguar 01
origen be1 :derechopoSítivo lu encuertcra, como regla
impuesta 4 la voluntad. nn 1 ~que
s seiieducen dó l a p turalezamoral del hombre; c6,io ley ~ a ~ i o l i aen
i , el
espiritu'general del pueblo, revelado, rio creado, por
10s rasgos característicos de su individualidad. Desciibre siempre en su existencia una epoca ante-histc>rica:
"%
7
;P
(1)
S 15
XXI
y observa que en todos los pueblos se atribuye A algurimitivás leyes;' obser,va
na Deidad el oribsn
'i. .'de. sus
. P
además que, por ar,$o.tiempo, existe en:fi$~ma:puramente consuetudiuaria el derecho. revestiüo de -ara@@res propio,. ae fis0namia: riacifinal: y:cono-n":PF< u n
.acto refEexivo y autori~ari$suttparicioo:'en ,c&ia PUB,
b1o;;com.o :no h ; e s t$mpoco el @ntor&j wp.wi&i!dB &i
Cnstitucione~y su. pri.it?vo degenvolv~.lili&u@;:.mmo,
pésar de:todo; 'hay'unidad .de car&cbr;;4;:$a'.up ti 'o
~erdadefarnent~
propio en. estaS'i~stituaio~s;;~&l'o"&
'a
conciencia comun, 8610 a l espíritu -ene~&l..$ela.'mcion
atribuye l a fuerza' .<ibadota del Berech!!.. positiefi ain
cuanto es regla ,concreta; narma .re6onocid$6'e~ja$)~
-cida'por la autori'dafl~socialpara' las'relaciones: j ~ r i f i cas en una suéi'sdad &terminada,
Lo'cudl no nace estsciQuario'el d ~ c h positivo
o
de
los pueblos,' sepun Savigny; De: la misma hanera 'que
pma por ... ccn&iniquog-.'dese~~.olLirnienta$~
or@ninns.. 16
constituc,iou de los Estados,.pasan por s~lcesivmtransjuridi,cas. Unas desapaformaciones sus ins.~ifi,uoidu@
recon y otras se,podifican; alg~as~..resistei.
h-injuria
del108. 'tieein~os,Otra&vien'eh &coi~oar8ejunto a ellas,
daudose~eciprocamente.l& Úixeva~?,las antiauaa, apo?O y vi&o- y e s uiigFs órganos de espíritu nacional,
a le,oisiacion y la-ciencia, satisfacen
necesidad que
e! rlesenvolvirniento org4nico da los pueblos 4n$andra.
l?$.estos dos 6rg.inos,, pnd de ellos, la le,qislac~oo,as
hEjo,dbfa autorid,ad del Estado; el otro, 1a.oiencia. 08
.elibofajio p o ~la clase. iia b s jurisco~sultosque repre.sknta et espi&ifn'generalde la uacion; pero gnibos; en
relacign ,con.el:'[email protected].@puIar. que :Ies:sir.ve da ,base,
.qontribuygn alaes@'rroiloy:perfeccion del derecho.. no
iitibOrdinid6s d"eg:ooudícioiide .i'~ferioridadresp<tcto-á
aqu?!?sino f i j h d @ l sley lo' que e~-¡nrje~to.ci~apxio
el
6auhio da.cos$unio~es,'
de -opin'ionesy'.& I;&esi&ades
exige el cambio del derecho. Ji'aAridoln los iurisconsultos su forma Idnica, su axp?esion cieutiflca, uña especie de nueva
orgknica.
No desconoce, pues, Savigny la n a t u r a l e z a l i b ~
y
racinual del hombre, ni le somete al jmperio de los i n 5
tintos, de los hábitos, de las costumbres mhs '6 menos
!
'
I.
'
srn
d e f i v m . La obra del le&lador, la obra de 10s jurisoons~lbs,
aunque sea la %raducciondel espirita gene-& de la nwion, nunca pue& oseatar
x
u
k
m m~ U r e~sn e . l awtumbre ju dica. E n ellas la influendel espiritu naaiond jam4s podrti acallar la voz de
1.m o n . En la elabonrcion del legislador come, en la
laoubracion del hombre de ciencia, ef hecho y la idea
lo propiu que el fen6meno y su causa, serhn siempre
obserwdos y analizados segud las leyes de1 entendimiento humano. Sin duda el espiritu nacional dar6 hsonomfa pro ia lo mismo 4 la legisiacion que & las doctrinssjuri!icas
de un ueblo; pero el elemento racional, el principio filos6i! co, si toman su forma, consec.varán su infiuenc~a.Asilo comprende el gran jurisconeulb aleman cuando afirma que el progreso del derecho
proviene de la accion reciyrocs de los dos eleinentoa,
el g-eral y el individual, y que el legislador debe tener siempre ante su vista el primero y aproximarse
conatantemeute 4 el, 81x1 &tentar or esto á la energía
de la vida indivídual del pueblo ( J.
Y esto le lleva B protestar contra la im uxacion de
que su teoría resenta la forma antigua el derecho
W ~ tipo
O abso uto B inmutable p r a 91
P ~ B Esta
D ~
im .utacion no es justa.
6s lo es,
Y &
nuestro antender a reserva contra las consecuencias
exlr$mas de la idea de qub el dereoho cambia cuatiitb
una ~nacitticionviene 4 ser extraiia al espíritu v nevesidades de la Bpoca. Ha que distinguir entre los principios fundamentales os ~ecundariosde, derecho Los
que pon emanacion irecta 6 inmediata del prilicipio de
Justicia; 10sque son exp~esionde las le es eternas del
moral Y de ]os principios esencia es de toda ofa?izkClori la!; 10s UO formali los elementos constlfut?Ya de 1. uurunali ad de un pu~blo,30pierden su
legttimid4 Porque aparezcan en discordancia, ma? suerficial que interna, eon la que se llama 1%corr~ente
se k
de Un SI$~O6 de los inbiese. de una generaaon: SuPenorM & estas ideas y ti estos intereses, de-
C
r
f
Y
ii
rte
P
a
1
(1) %rafe citado.
f
xxm
4.
ben resistir tal corriente eon la resistencia ue á los
extravíos del error.6. 4 Iasseduccioñes del ma oponen
la Verdad J el Bien; -10spriocipios;quesuelen-llamarse
derivados, 16s que&erefieren 4 'las-necesitlades externas, á los ~okrisessecun(fari0sdeun puevlo, l b s que
forman el eieiriento-rontih ente de
vida
de ese pue.
. .lalatiIifirrencia
..~
blot estos son los ,que pue fen : recibir
del
ospiri.tu ds %a..epoca, y ' legitimjln BI cambio .di lag
instituciones. Tarnbien padecen aberrácknq los pueblos; :tsmbien.seaextravían 4 veces.la$ grandes creencias e n ciet%os.peri&dosde la historia: y. Bino todo lo
a6iipuo:es .legitimo, tampoco es. un prcgreso tBdo %o
nuevo.
Las ideas de Savj.gny sobre .la naturaleza: delderecbo.p.ositivose i-eiaciünan-en perfectcl canoordancia con
las de. su orígen y des~rrollo:PItra nosotros,. caracte:
rizan mejor que estas. últimas las tendenciasi de la escuela histk$r$c~c~;más
d i n , son los ne pms&kta ape&
mis original y sentido mhspb~fun?io;
y.en.lan& han e
netradocomu~verdarlesen laciencia, cbma pue:escue as
quo.re soni ho~tiies.(i).~
l&-s;dmi&n: .No-consagra con
ellas.Savigny la teoría del~fatali6moen derebho; niborra la distincion entrR e l bien y el' nialmoral, entre:lo
justo y lo injus~ti y aún menos rechaza todo principio
~hsoluto.conio contenido del derecho positivo. Ldj(is de
esto, io m4s característico, Id~m4spediar.de la teona
de Savipy, 1a.que la diritingue de toclas:las demás de
sahorhislorioa. y esjeciairnante d e l a tradicionalista;
es laidea de que e1 erecho tiene ug 3ñ general' qne
cadapueblo realiza -histOricamenta. Lo histórico e s 10
~articu1ar;'logeneral
nlun de vida; y si el derecho
fin no puede ser d16tinb.para cada haclon, s i n ~ c n m m .
A todas liis agrupaciones de Ares .de :nuestra .especre,.
localizadas en lm punto del espaci0.y organizadas'bajo
'
f
(1) Ahrens sonala wmo uno de los principales mdrito. de la doctrina da Krause el que es la que mejor wmbina la alianza de la ftlosofia
eou. la historia; la uuion intima del elemento hivMrico coo el elementc
railonal.
XXN
Un &gimen politic0 y social. De ahí el señalamiento
del fin gener&ldel derecho que, segun queda dicho, deduw Savirgny do la ley moral del hombre ba o el punto
de visk cristiano, siendo notables algunas e sus palabras p a e\ exclarecimiento de su idea. < E l Cristianispmo. dice (1). no existe 9610 como wgla de nnestras
racciones; de heclio ha modificado la 13urnenidad y se
>encuentra en el fondo de todas nuestrds ideas, aun de
das que parecen serle más extrañas y hostiles. Reaomecer este tln al derecho no es transportarlo iiuna es.fem m& vasta despojarlo de su inJependenci#x; el
.derecho
-.
.. -. es
. un 0 omento esnecial que concurre al fin
.conun y que reina sin limites en ia extension de su
.dominio: unirlo de esta suerte 4 la universalidad de
,las cosas, es Unica,~ientedarle tina verdad mas alta.,
Y
adelanta ahade: < b e otra parte, ei elemento gemera1 nos aparece bajo divirsos asi)ectos, y sobre tod?
~3111donde obra la naturalsza moml del derecho. As1
ue la dignidad moral y la libertad, comunes B t,odos
os hombres; cl desarrollo de esta libertad por las
~instituciouesde derecho; tod:is las consecuencias prác~ticasque &eestas insrlitucioneu se derivan; lo que 10s
>autores modernos llatuan ku nalural,?zn de las CgiSas
~(mquilaso naturalis ratio), son otws tantas manifes~tac~ones
inmediatas y directas del eleinento general.,
Reconoce, pues, Savig~iyque hay en el derecho p
sitivo un elemento de cariicter absoluto, un principio
de naturaleza dtics, y, por lo mismo, iniiependiente de
10s tiemlr0s.y lugyeg. que es el vinculo roinun de t o d ~
las ieglslaciones civiles, porque es el fin general ue
talas deben realiza?; y que en las logi5t:~ciotiesde
pueblos modernos este eieineuto es el p~ii>cipio
cristi:ino. 13 ley moral del hombre corno e! (>ristianisino lo
ensk$naY la
infiltrado en toda la civilizüciirn moderna. Por manara que si Stahl (2) pudo
di;, decir qije
el defecto de la escuela hist6rica consiste en no con.1aer3r a1 derecho,sino bajo un solo aspecto, el del inoíio
'Omct en la conciencia se produce, sin declarar el modo
i
f
?
10s
(1)
W
(*)
Hisbcia de ia filosofia del ddar~c1~~;
tibro
15.
vi,scl,i ,., 2,.
xxv
como es movida y obernadapor un poder superior la
universaf debe hay rectificarse este concepto, porqtte bajo el punto de vista cristiano, el hombre
reconoce y afirma la existencia y acciou constante de
un poder superior que ha creado v conserva el orden
y por consiguiente el jurídico, eotno ha creado
y conserva el 61.den general del Universo.
cierto que S a ~ i g n yaüade otra afizrnacion á la anterior, afirtiiacion r e es, 1s ba+ ?s!ncial de la teoría,
la de que cada uo lo realiza kistoricamente el fin general del derec lo . Pero nada indica que uiera con
esto significar que cada pueblo tiene que res izar en su
viti* llistirica un fin uridico especial, bien qLie secungenera!, sino que cada puedario, con reiacion a
blo, al existir corno iníliviiiu:stidad politics 8 bistimica,
realiza este fin de una manera especial, propia, verdaderamente nacional. gY puede acaso revocarse en duda
es[* fi?n6tneno liisti>riccr?Tieaen los pueblos como los
indiríduos carácter propio, fisonomia iuoral peculiar
stiya, y esto es lo que si-nifica espíritu general de la
nacion, 6 coino lo cnnsi&ramos más exacto, espiritu
nacional. Iildntico os el fln de todas las socie~lade~
hu.
1ila.ias; sin embargo, es distinta por sus riisgos ca .
racterísticos la cirilizacion de los puebio~i;,y. el espíritu que la informa influye en el derecho poslttvo, porque la nacionalidad de un pueblo en nada encuentra
expresion tan expontanea coino en el organismo de
sus institucinnes jurídicas. No puede desconcicerse que
una de las fuerzas vitales de los pueblos es el derecho,
norina y guía de la vida social; y en aquellas tres principales partes de toda le,o~slacion,el derecho político U
orgánico #le1Estado, el civil U orgánico de la familia
y la propiedad, y el penal 6 sancionador de la autorid:ld de las leyes y de la moralidad de las costumbres,
se siente iii:ls que en otros la influencia de los elernentos IristUricos, se revela siempre en contornos especiaIcs de las inst,ituciones el espir~tunacional. Y este espiritu no rechaza 1s superioridad dei eleii~entoabsoluto
del derecho. Coiito en otro lugar lo hemos dicho (1),
r
i
7
xxvi
este espíritu no destruye el elemento moral de 10 bello
en la literatura y las artes, ni el elemento [nofi*l de 10
verdadero en la filosofia de cada pueblo, ni el el<.nl1'nto
moral de 10 bueno en las costumbres de cada país: iPor
qud, pues, habria ,le destruir el elemento moral dc 10
justo en las instituciones jurídicas?
Trendelenburg ha dicho (1): <Elhombre es un ente
,histórico, un ente de la sociedad histórica nacido Y
,nutrido en La forma especial de una historia yuc el
,su vez continúa y amplia, un miembro que vive del
,pasado en el porvenir, traha.jando incesaii tentente en
,este gran tránsito.> Esto justifica la teuria qne sostiene la influencia del elemento Iiistórico, (le1 e!einentO
relativo, no superior, sino aliado del elemento absoluto en el derecho positivo de los pueblos; y lo confirman las siguientes alabr,xs de uno de los iiiás distinguidos escritores dea! eiciela individualista (2). .r En
*e\ derecho como en la vida siempre se encuaiitr:a que
,el presente tiene su raiz en el pasado; la vida del
,hombre se enlaza con la de sus mayores con iitil visi~blesvinculas, á pesar de tener carácter y esenci:r prowpios, lo cual sucede de la inisrita manera en cada
,pueblo g en cada siglo; y no hay principio l n e r a l que
*no tome forma particular en cada uno., &,ta. fL,ptua
pticular se la imprime el espíritu nacional que \-ivica todas las manifestaciones de la vida moral de los
pueblos; 7 como en el derecho hay sienipe el elemento
sustancial Y el ek3nento fvrinai, el priiuero de 10%cuael principio moral, absoluto, y el segunles
do cOnstit:~? el organismo de las instituciones juridic?s* e?Plritu nacional reviste de un organisnio pr*
P!' al Pfincipi@jurídico al desenvolverae en las insrit*cienes
sistemáticos de las reglas que presiden á las relaciones sociales.
Uno de 10s más ilustres romanistas de nilestros
dias* KodoffoV0n Y hering (3)ha coinbatijo las teorias
(1) E' derecho natural funrlado en la ~ t j ~ ~ .
~ ~ sii
i ~ por,
venir. Labou'a~e:Del m~to<loIlist6rico en , j t ~ r i s p r ~ ~ upe de
roiio.
EsPirittl del Derecho romafin en
uil;ersa3 f:t,,,s
,lo 3,i i\i'iar-
XXVII
de Savígny, diciendo que el principio de nacionulidud y
el de unioersalidad son las dos ideas que dividen la historia general del derecho en dos épocas esencialmente
distintas; que todo obedece á Ia ley de coniunicacion
y de accion internacionales, sin que el derecho pueda
sustraerse á esta ley general de la civilizacion; que si
en Orienb, por e.jemplo, se desarrolla el derecho coino
Savigny lo enseña, en el mundo moderno, por el contrario, toma la historia de1 derecho un itnpulso mas
elevado, convirti&ndose en historia de él verdaderamente tal; y que sólo así se esplica la general admision
del derecho romano en la Edati kledia.
No sOlo estas ideas, sino el libro entero de1 ilustre
profesor de Ootinga, merecen ser detenidamente estudiados. Hav cn esta obra una concepcion tan grandiosa
y un tan l~rillantedesenivolvimiento de su idea fundamental; compiten en ella tan felizmente la erudicion
con la elocuencia, la profunditlad de los juicios con la
novedad de los conceptos, que el libro se lee con interés hasta el fin, y el Xni~no,en vez d. reposar despucs
de su lectura, se recoge para la rneditacion de las nue.
vas teorías, y, como es consiguiente, para la revision
de las antiguas. Este es el privilegio de libros verdadc.
ramente monumentales.
No es esto decir que sean para nosotros exactas todas las ideas del ilusire irnpuguador de Sarigny. Sin
duda en los tiempos tnodzrnus, y rnis aún en los presentes dias que en siglos anteriores, el principio ql!e
Yhcring llama de con~unic;iciony accion internticmnales, aproxiinn, si no A la iiniforrniilad, a la semejanza de las legislaciones. E1 pr?greso de 1;is ciencias fisicas y sus ~irudijiosasaplicaciunes á 1:is necesitlitdes de
la vida social contribuyen thin'o como IR divulgacion
de las doctrínas fundanienkdes sobre el hombre y la
sociedad, sobre la personalidad humana con sus fueros y el Estado con sil fin propio y sus prerogativas
naturales, 4 la furrnacion (le una cori~unidiidde ide:is,
de aspiraciones y de necesitlades cual ninguna otra
Bpoca la haya conoci<l«.
A esta accion no puede ser extraño el <lesenvolvimiento del derecho; pero esto no destruye la teorja ife
XXVlll
Sarigny, y iintes Iticn la confirma, porcliie sfili,~ l ~ s a p a .
rL%.icn,lolSls e,,n(tjrlios rlc 1;t i ~ i t l i v i t l ~ ~ ~ ~i~ist~iric;i
li~l:h~~
c;t,~;~
I U I ~ ~ I I < , , i;, se~~tej:tiiz;i
tic l i l ~I ~ i i l i i ~ i o n cses rc:tlizli. u c <,!V., pbr'c., cl prin(:ipio <le ~~nive~.s:ilitlii~l
1\e11$?
deriv:trse ~ieiiil~re.tle
Ir) qiic es consiitiitivo tic 1 ; nnt,ii.
~
r;,lcza I;cir,,;in;i y , con n1ilic:icion nl iIcreclt», (le lo qiie
Ilitiiiit Si<\-ignycl elt:caen~«:eneral C; fil~solriti~,
tle~l~icitli,~lclHn gencv;tl rle I;t l 1 1 n i l . l ; y i e1 tiiiin~lo
criati.tno, cii l;i ci\*iliz;tci~~ii
qiie tle.;<:.iiis:1 en el rriiici.
pio tlo li; i i c ~ i t l ; i i ltle nties1i.a es )ecie. -:st:i icl~inlin pene' t ucn-i:i
trrtí't con ttnn intciisiii~illL5 111
.- t;tles qiic no eran
l~tsil~les
en el iiiiinti.~p:iy:int>. listo c'eiiici~to,(lile es el
11crecI111nattlr;tI coi ni^ c;\~I;\ Opaca I r ) co~iipron<le,
tiende
sictiiprc tí penetrar en toílas las lo;risl:icioiics; en el
progreso ~ l su
c cnnccpto iSompe 5 veces \os ant~i~ilos
mi~lilesj~~ritlicos,
y se los asi!liila otr;ts veceq, coilset',
vitiido :ttgiin:is rle siis r.iiniti\,as for~ti.is; 41 es el ílrle
represcnh cn el rlr!rccl>io positivt, el prinetpio de l;i onivcrsxlitl;i~l. t'err~ en las i i i ~ t i ~ i ~ c11;ly
i ~ ~ adenizis
n ~ : ~ $9
olanientu firrnixl, sin el cual el tlerct:lio poiitiro no existir!*, Iwrque es el qtic da renliilad ;i los rincipios de
derecho natural desenvolviBndolas en e organismo
particular de cada una de ellas; sobre esta segondb
eiemenb, el principio de naciona5dad influye hasta el
punto de dar trntluccion histbrica al primero.
En la m a d Media, ese segundo elemento h a tenido
iqunl,.rino mayor importancia qtie en otros periodos
Iiisrftncos: Bpoca de reconstroccion social, en su .vida
jurídica debian recibir los pueblos la ,influencia.de todos los elementos de su .oivilizacion. ,,Extendibe, es
verdad, por Europa el derecho romano'; y Aun ltam6sele
su d¿rcd<o wmui; pero es que en la obra de reconstruy
q o n de las rociodades modernas las instituciones juridicaa de las nuevas naciones eran incompletas 8 impef.
fecha; y en el derecho romano se cncontrb el principio
juritiicrt tlesarrullado en el mayor grado tle pcrfecclon
retatlva qiie aqiictlas srtciei1:ides ~tri~linn
imaginar. Tal
col110ell;*sconocieron ar111ei(lereclio. esto ES, seg110.
1:)s conipilaciones jtistiniane:is, est;tl)n ~les~r!jnilo
en
-.
eran
~ ~ n rdel
t c eIciiit?nto propio (le 1% : \ n t 7
i * ~ i ~civiliza+
;~
C i $ ) l l roiiiaiin, y el ekcnlt?nto cristi.iiio 1
penetrailo
1
!
SSIS
profuildnntci~tcen el orqaniitiio 111: b1t1;l.i sns itistitiii~ii~.
nes, lo cuiil ii? liaci:i iiiiis ;~siiiiiiitiili~
;i l:t i : i v i l i ~ : t < : i o i iilt:
nt~~iellxs
socio~1;~~Ies.
Pero si en el t l t ~ ~ ~ t ! t ; I i ro;i~,tii~)
t)
vicron todas la iii>íspeil'lct;i eri,re.~ioiitic1 ,:lt!ltlt:~ti.t) jiil.ídico coiiinn, 1 1 ~ tlerec!it~
1
tle I;L n:tt.iii~.tioz;i1211 csI,;uli~11,:
instit~icii)njiiiiilica, y rlcl sisteniit. ii iir,lci~;~~Io
coilj~ini.)
(la toilas l i s instituciones civiles, ii., 110rcst,o re1~uici:i.
n,n iil eletnei>torel;irivo, nl piii~cipi~t
iIe ii;~t;it)n;ilitliti.
Las nuevas iii~titiici~rncs
qtle el eleriz~~iit.~>
;ei.in;iiric~~iiitrodiijo en las socicd;iilesiiio:lei.ii;is;el ct~iitorno Iiistiii.i<:o
que este eleiiieiito, rtirio conio las ii:~~:it)ti;iliil:itIe~~
diti ;i
otras, formaron donde qiiiera el tliii.r.<:lit> pi.ol~io, el 11ereclto naci0n;t.t ila wrln puil~lo, dcid~,liocorifbririi? con
sus ideas, cctn sus scntiitiientos. coii stis c ~ s t t t t n l f l 'y~ ~ ,
que aún lii-ry, es el eleiiientu prrsistc!iite 4 iiitligonn,jtinto con el d~?tliicirloclcIclercclio ctiiitiiiit:o, de sii rcs1)ectivo dereclio positivo. No de otra snoitc piicileii cltiiciliarsa el Iieciio de 1inl)erse ailiiittitlo ul tlereclio roriinno
en casi todas las nitciones enropens con cl tic Ii;tl)erlo
sido, sin ernl~iirgo,en ellas coino ilerociio stipletorio tiel
nacional; y el favor que disfi'ucb el tlereclio roiii:-inoentre los jurisconsultos, quieses como hoiiibres de ciencia
admiraban en él la unidad de su siste!iia y la fbrmtila
de sus principios, con la repugnancia que, por ejemplo,
sidtib Castilla B aceptar como le$slacion atria I a de
P a r t i las, en que se menosprecio el derec o indigena
.'
para dat l a referencia a l romano.
E
IV.
Ba'o el punto de vista exclusivamente jurídico, la
obra e Savigny debe ser consideratln conio introduccion general al estudio del dereclio privado positivo.
No investiga sin~plenlenteel gritir jitriscoiisnlto d e man las fuentes del dereclio roiii:iiio ciiiil Iioy esi.ste,
sino la nafuialez,i (le las fuentes d,:I dt:~.ctclit)en gcnernl; no espuiie iinic:triieiite los l)riiie.i:~it~s
i l e :i~liicltlcreclio sobrc la interprdtacioh cle Lis I ~ J G S , ssriio l i s rc-
d
.
XXS
las f,indai,lentalesde la iiltcrpretacion. Define, ariaf Z n y c!ari[ica las ielacion*~<lederec11o, Y Iiacc de todo
ello aplicacional dercclio r11n1;ino;pero al consitlerarl
este llereclio,á las pcrson:ts cOtl~*)
sujetos Cn lasre~aci4,nes,illi.illicas,
tlctertriiila~~
propio tiempo 10s c;\rac.
tordsgcnel.nles <lela c:ipficiciadnat4uv;iiy las condiciones
esenci;rlcs ct>nst,itucion,actisiilnll Y extension Je las
l>CL'w<>n;iyj,~rí~\i~as.
1.0s ht!chos juri,iicos CO~XJ detern'inncion del nacimiento, iiiodific;Lcion~sy estincioo de
1~ reiacic~nesde iiereclio, aparecen en su naturaleza
comnn y en el detalle de sus cinco qrandes variedalies,
liu siicesi,,nej, los actos libres, las dccl~iracionesde yoluntad, los contratos y liis donacioncs; g no sólo con
relacion a1 organismo del derecho romano, sino tambien con indepentlencia absoluta del riiisil>o.B+jo igual
concepto es analizado el tietnpo como parte integran&
de los actos jiiridicos, y lo son Los ol)stáculos qne &..la
eficacia de estos actos se oponen. Air6ranse las relacio.
nes juriclicss por las vio1;isiones del derecho; y al preeeutarre bsie en necesidad de defensa, nace la acciop
en cada caso con diverso carkcter por razon d e su orien, .pero con elementos y,condiciones generales; y al
f 4 0 , d o la clasiílcwioo de l a s acciones, a l lado ds .la
enurneracion.met6dica de ,sus, causas de Bxt;inción..srt.
gunaerecho r o m ~ n o , . d e s c ~ i b e n . SavignyClainatV
qe~
mlezaintima y 1as:catego~iwesencisl& del.la ic6ion.g
. .
de la exce ciqn. Produce et.juioio la.-litispeadenc~a?~~~
resnlta de jutcio la autoridadde'la <o$a.juzg&dB; pero
10s efectos de la primera las condiciones de la segun:
da, no 8610 8On examina(tYos en conformidad al :derecho
romano, sino con. investi$~ionabstracta y
todo sistema de &rect~opr-ivado. suplen al fa1 o la
ccnfeslon judicial y el juramento; repara l a resti1.uRic'on.fn inlegrum el daño Ocasi»nado por la v i o l a c ~ ~ n
de derecho; Y de las coniliciones ncrtesarias, para valor de la a~nfeslong de¡ juramento 6 para la promden'la le
de la restitucion segun el dereello pomano las
?a!en las que dehen ser necesariW en toda leislacion clvl(. En la fijacion del impei.io de las
derecIios~bre1, rei*ciones jiipiiilcas,
en
existen litiiites locales para este ililperio como cuando
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provienen tl,?l tiein1.10 estos lin1ir.i.s. las <loctriii;~s
generitlt:~eittp:~re~j;in
ctln ins de1 tteii:~:lio r i : ora
verson sobre l ; orir/o
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y el do~niciliil~,~.
or;i si~l)rcla cnpaciiilxtl en si 6 sol)ie el ilei.cclin ~wiv;itloen cii:il1jitier3
(le siis ~ranrl(:spnrtcs 15. tlivisioncs. .I-sea qiic las re:,.l;ts
del ilcr+clit>cilnciern:in :i1;i ndqiiisiCii)n de 11:)s<lei.oq.llos
6 S:! reiii?:.;in ;i1st existencia (le los iiiismos. E siitna:
lo q,ie es priiit:ipio tiinrl;iiiient;il absrr;\cto, y 10 qii-S
reyla c~)iicret,:tilcl dereelir) roiiinno; lo que sc tle~liicc
de i;t natciriilrz~intisiira de Ins cos:is.y 10 qoe tiene su
origen, su S~inrlamciito,su razon sisteitiAric;~en este
der~iclio,todo se enciienti.;t des;~rroll:iiloen el lillro tlel
s;íl>io,jurisconsulto, honra y prez (le la hleniaiiia niodern;~.
Pero hxy in&sen el fondo de est:i introdiiccion: Iiny
un;i vertl;iilcr;i genei.;~liziicion(le los cleriicntt)~ constit.iitivos. r;icinn;~lé liist0ric;iinetitc. tiel ~lerociiocivil.
13n cl lihro tle Snvigny se resuiiien los ~>rinciltios
funiilt~iient,alesde este derecho, dc~liicitlos(le 1% nattiraleza intima de los fcn6menos que fbriiinn su contenitio;
pero destinados A satisfacer las necesidades de la vida
prActiurt, se los hare salir del estado deabstraccion para
cour.e,nplarlos bajo las formulas que les, ha dado un
pu!blo dotado de alto sentido juridico, y cuya legislac1on:en-sus principales elementos ha sido aceptada por
todo!os:.lospuobloseuropeos. La f6rmula e s la encarnaaionpdel: principio,:. y Bste as610 por medio' de ella se
id~titlfic8:Con1s ooncienci* de ;los pueblos. La ciencia
noi~puedasepararlos,comono.se;s&paran.en las diversair.mrinifestaciones de nuestra' actividad en cuanto form-.relaciones. necesitadas de una regla de derecho.
Esta'.iinion; presentadg en su carlcter científico y - s ~ n ,
la pretension de que la f6rmula histórica del derecho
romano sea la m&sperfecta, atribuye al libro de Savigny el valor de un bosqueja de Alosofia del derecho privado, asi coiito se lo atribuye la descomposicion, hecha
pur la aniilisis, de los elementos esenciales de ese derenho, y ia reconscr~~ccion
de la uniti;id del niismo por
medio de 15 union sisteniática [la tales eleiitentos.
Con efecro: eii la que 11u~li6raiitos
1laiii;tr actividad
jtiridics del lioiubre, jque os lo que cncontraiiios coiis-
xxxn
t,antemente? Capacidad, acto, regla y rdacion. iCuál
es la concordancia entre estos e~emellto~?
La relacion
no es juridica sin un acto que, segun 1%ley iinfiu~aen
su estado, ni tiene caracter especial sin Una regla de
derecho que determine la índole articular de la situacien respectiva de los seres que a fornlan. Estos séres
no pueden vivir en relacion jurídica sin poseer cnpaci.
dad de derecho, y esta capacidad rro s61o es necesaria
para formar6 dastruir la relacion, sino para ei ejercicio
do los derechos que nacen de ella. E n la relacion juri.
dica encuentra cada sBr la extension Ó las restricciones
de SU libertad, 6 seael derecho sub'etivamente considerado; y el estado normal del derec o en sentido objetivo, noes otra cosa que la sumision R las condiciones en
que cada sérse encuentra dentro de las respectivas relaciones jurídicas en que es parte. 130r manera que fa
violxcion del derecho no es mas que la rabeldia contra
la regla, 6 en otros términos, la negacion de esa sumision.
No es cierfamente errónea concepcion del derecho
la de resumirlo en las dos ideas de libertad y ley: sus
aspectos'subjetivo y objetivo aparecen salientes con estas ideas. Sin embargo, propiamente hablando, la libertad no es el derecho, sino una condicion de él, bien que
l? [~rimordial,la esencial, la indefectible para su ejer,
clcio: el derecho, subjztivamente consitierado, nos a arece como un poder moral para un fin racional. La ey
no es tampoco el derecho: este, en lo más lato de SU
sentido objetivo, cs ef O-anisrno de las relaciones jurjdicas- Pero coinprendido el derecho cual se manifiesta con 10s Cuatro elementos antes indicadas, el poder moral, proveniente de la capacidad y liinitado por
la
se ejerce por medio de los actos que ponen en
re'ac'on a un
Con otro sbr; y si esta relacion se desenvuelve bajo las condiciones y dentro de los limites
delareml* de derecho, el Órrlen jurídico. protejido por
la Authitlad, Se mantiene en la normalidad de su esta.
doy
normalidad que deba ser restablecida por su poder
protector cua*'o la altera la extralimitacion il41 p d e r
moral del sér jurídico. Y así ea corno el fin suiljetivo y
e1 6uobjetivo del derecho se enlazan en su conipren9
P
l'
XSX1II
sion científica y en las realidades de la vida; como el
órden juridico responde á las dos necesidades externas
que debe satisfacer, el desensolvimiento intlividust y la
cijnservacion social; y como el fin general del derecho,
comprendido éste en su unidad, se enlaza con el órden
moral, que es la ley de vida de los inilividuos y de los
pueblos.
Si el derecho positivo se contempla bajo este aspecto, abárcanse todos sus elementos; aparece con el .eariicter de sistema su coqjunto; concibese la totalidad
de sus partes como un verdztdero oryanismo; y todas
las instituciones se enlazan entre sí al igual que se compenetran todas las reglas de derecho para formar la
vasta unidad del derecho positivo nacional. Y lo que
sucede con el todo obsérvase en cunlquiera de ias grandes ramas en que se divide, y por lo mismo en la que
se apellida. derecho civil ó privado. No puede decirse
que sea exclusivamonte propia de Savigny la idea de
que forma un verdadero organismo esta rama del derecho, idea que brota de su misma natnralezii; correspóndele, sin embargo, so presrntacion como una necesidad
lógica, como un heciio inevitable en la realidad histórica del derecho, como uca dediiccion cicntificii derivada de la aplicacion de la análisis á 11)sfen6menos juridicos y á los elementos que los integran, mostrándolos despues con el car&ctergeneral que revisten y con
los efectos que relativamente á !a actividad del indiví&lo, en su relacion con el organismo social, producen.
Para el derecho civil tenemos por de grandísimo
interes esta manera de considerarlo En el órden cientifico ha sido mirado & menudo este derecho.como de
categoría inferior al publico: la especuiacion filosófica
lo h;t tratado á veces desdeñosamente, y aun sus mismos cultivadores no han reconocido en 61 con harta
frecuencia si no su valor practico Savigny enseña S
apreciar en el derecho privado, no solo su parte formal,
esto es, el conjunto de reglas, sino su parte sustancial,
las instituciones jurídicas, cuyo fondo es moral y social á. la vez; y en las ultimas conduce á conocer las
partes que las componen, las reglas de derecho en que
se desenvuelven, las condiciones de su vida de accion,
TOMO 1.
C
xxxw
y las influencis que les dan nacimiento, las alteran 6
destruyen; todo con lo que tienen de general 6 indo~en.
diente de 1~ circunstancias de lugar Y de ~iemoo*Y
oon la traduceion real 6 histdricrr- que les dió la le@$tacion romana. Y presentarlas como organismos. dlsh t m us se armonizan en el seno de un organismo
generJ, es diiatar el horizonte científico del derecllo
rivado,, y no vacilamos en añadir que es un concepto
koimdisimo para la prictica.
Conceptoque adetnb trasciende en el terreno meramenta especulativo al igual que en el ~ractico,B hacer
sobresalir la parte que corresponde al elemento moral
del Derecho, no sblo porqlie es esencialmente Btica SU
ase, si no porque el fin del derecho se arinoniza con
un Bn m8s peneral, m&strascendental que el señala.
miento de la esfera de accion de la voluntad libre del
hombre en el seno de la sociedad en que vive. Con efecto el precepto legal no existe Unicamente como norma
de las acciones humanas para el concierto de todos 11)s
intereses y el ordenado inovimiento de todas las actividades:cada reg!a, arinonizAndose con las demás en el
90
de cada institucinn; cada institucion jurictica arnioniz4ndose con las derntis en el todo de cada rama del
derecho; las diversas ramas del derecho positivo arm.0nizindose en el con unto de la legislacion de un pai%
elevan hla contemp acion
. de un principio superior en !a
vida ~00iplen que el concepto del Bien impera con toda
?u autopdad y se dilata con toda la ilimitacion de su
influencia. &noretamente al derecho privaao, no son
,8610 las instituciones de familia las ue encierran un
~ a t u r ayl moral: la propieda%, la convencien,
la.suceslou hereditaria lo contienen igualrnerte, Y el
mismo Id guod interest, sancion tan comun en derecho
consecuencia natural en las violaciones de e,ste
derecho, e* mdnos un elemento de car&cter económlt O
que de caracter moral para reprimir estas violacíonrs.
Laun'dad del derecho privado, la unidad de las jnsti9ue'organiZan las relaciones del hombre con
Sus semeJa?tes, así para la reproduccion y 1%educaciOD
de la espec!e como para e1 aprovechamiento de las ecos'"' que Dios ha puesto & nuestro alcance con la conJ
i
xxxv
ciencia de nuestra superioridadsobre ellás y de su virtud de asimi1;icion para-utitizarlas'en la realizacion de
nuestro destino, descansa en elconcepto del Bien, as:
piracion suprema del sér raciona1,y~delque el derecho
es uno de sus aspectos al par que utlo d e los randas
elemeotos deso reglizacion. Ssvigny haca:resaftar.riste
elemento con el car8cter cristiano qite preseots en 61
derecho rivado segun las .mpilrrcionw$ustifiIa:neas
y seg~n..
as modiíieaciones qüe.8b81sehauintroducldo
en tiempos posteriores; y. no s610 lo hace:para:deterrhinar el fin general, del dereaho, sino para selialar' la
transformaci~nne.cesaria .que eneste punto han debido
tomar en el decurso.de los tiemposias irtsti'tuciOñes jti.
rídicas de1 pueMbrornsno, y.el~demerito.vivlie'que
conser,van y las-hace aciaptables .S,laicondiciónes-Íriorales
delos pueblog modernos. Porqup, en realidad, el Cristianismo que hs venido B; trarisformar 1%&i.v?lizacion
antigua bajo :tantos y ,t%n.divergos aspeatoa, .en. el terrerro del derecho .así público !comoprivado lo,,pave@@ai~~eempiaza~d~~%ornu'ba~e
de 61 los ~fiiteráseapbliticos :6 de la ciudad; 8. qu*daban ,exclusiva prefe~e,iícia los pue'b1os.antigq$s,@r los inkreses,ubralbs, que
son las pr~ponderanteseh las tendeiiciat'de &vilizacíon mde$a..
Por esto e l víuculo que da tinidadé las instituciones jurídicas de los -pueblos europeos es el espiritu ,cristiano.
B;u,eI terreno.prácqco del dereche positívo,-y no
entendemos lirnibrlo & las .qontiend@ forenses, neceaarias 6uana~el.deber
juridi6b~lodesconoce 6Se niega,
@es entodps los.casds y6ñtodk las.formas tic aplidQon &e:sgs reglas '@q&?ida prácti* e l derbcho,-el
-oonceptó.de,su&ni<iad
es Ia ufa segura de. todo'rmo-namienGo'ufídirio, sgicomo. acornpreusion de ~us:par%s-si8%etnkthmente iiqiazadas.ea la base 6rniíkima.de
:#olucion de @dos los cohfliutos, ttxat6 qn el brden
aóaóFrid-6o~ti.eiíel
de la controversia fioxicr~tay neWKada de decision autoritaria. En las primeras p&i;nas de su 1itii.0 (S 4."'); lo couflrmaSavi y cuando, para
determinar la nat\rralezti org8uicsde.$
a relacion
- de derwbo, i l ~ o m y o n euna especie, 1a:dela diebre ley
f.
-
f
xxsw
Frafm d fratre (1). Con dicho ejemplo eleva á la @videncia ue toda cuestion jiiridicn necesita, para resolveme, a8;trcar el conjunto delarelacion de derccho;qile
eato no puede ~onseguirsesin descom oner todos sus
elenientos; 7 que estos elementos, de.!t ucidos de diveraas instituciones, foro an la conibinacion que ha de
gtiar en su decision 4 los Tribunales. .la relacion de
*derecho, dice, tiene una nfituraleza orghnica que se
manifiesta, sea en el conjunto de sus partes constituti.
#van que se contrabalancean y limitan reciprocamente,
en su origen, SU desarrollo sucesivo y su decreci:
*miento. Dado un csso particular, la reconstrucci~nvi.
aviente del conjunto forma el elemento intelectual de
*fapdctica, y distingue su noble vocacion, del simple
*mecanismo oue le atribuye la ignorancia.* De forma,
que d 1s pr&&cano de6-ser enipirismo 6 rutina, sino
a iicacion de los principios; si en las luchas del foro el
a gado no debe olvidarse del jurisconsulto, es necesa.
no de todo unto dar por base a l conocitni.ento da1 pre*
~ plegal
t r~filosofia dcl derecho ositivo; 6 en o W
t$minos, la ciencia del derecho no sebe sek mero cono.
cimiento denna oategoria de hechos sometidosd exha
men de n~ea~a~inteligencia,
sino comprension. de.:jd
prlneipioa ue nos suministra.la ab-ion.
9.Jt:p
.?
pW+n.tan; Pg .naturaleza del fen6meno:g. latiley? .de.?*
@PWC1on;.aUst ~ f o r r n a c i ~ n e ssu
, %a,El &,~ae:jW
mns~ltode quimnos ucupamos, P r o f ~ ~M~ ~i syd .o
qab fa6 mismoti tiempo^.^^^ a ~ o n ~A,~emgai
: a:e ~
m@nn.~bida tanta i m r t F . 5h "[email protected]'ele
te6.aO.hn.+~* W,,q"e.$.ba.ae srauion,.a@
b n ~ @P n n ~ ~ h e nelWm.9,
af&nrcho
de-,
Y ~ a ~ e i . q.6nic&enk
ue
remedicien
mbblealmWlt0 de la unidad n a t u d de estos- de'
menia>;.$ PY ello ?BOnseja 3 1 hombre p&ctk~,.no
que
a libros,.sino que manifieste oonstantemen@
sus trabajos el eapiritu de la ciencia, sin olvidR'
Jamgs que la Yerdadera consiste en el conjunto de l@
reg!as que examlna separadamente con el fin & hacer
al~~~cac~ones
part!cuiapes.
go
P
Y
en eacn
XXXVR
En otros dias era ntdnos necesaria quizhs la union
de estos dos elenientos: hoy es inilispenuable. Ida aplicacion del texto al caso concreto que se controvierte,
tiene tanto de arte como de ciencia; y el arte pudo ser
sufícionte en la vida del furo cualido en la pugna entre
el sctntmunl jws y la e uidad triunfaba sieinpre el primero. Pero si es innega le que eii la conciencia jtiridica de nuestro siglo predomina siciiipre en esta luclia la
equidad; si es frecuente la colisiun entre legi~laciones
de diversos pueblos, y no hay tina eornun que regule la
manera de resolverla; si las necesitliides sociales se anticipan hoy ri la obra del legislador, y encuentran, al
demandar sus condiciones jilridieas, vacíos en el derecho positivo; es indispensable apelar de contínuo 8 los
principios, á las docrrinas fundaincntales, B la drscomposicion analitica primero y 8 la reconstrucciun siutdtica despiies, para que la priictica no sea vacilante, y
se resue1v.m sus dificriltades con criterio científico.
Pero es indispensable 9ue no sea meramente filosbfico
este criterio: debe ser jnrídic0; dsbd ser, ti la vez que
general, confornie con el espíritu, la naturaleza, e1
slstema comun del derech~privado (1);
Esta union de los dos elemeiitos, que la obraae Saui-hace
resaltar en su necesidad social, deben igualinent8,reconocerla como ' indestrrlctible y. tomarla por
fsnui.ios:Poderee pubLicori cuando legislan y los A1<5s0fos auando meditan aobwe1 derecho. Obra rhtica .es
dotar de leyes-&los neblos; pero, a 1 , d h e as momodadaii &susneee8idn es segun ,loselementos y el esta-~
86 m e n t e de en civilizmion, deben organizarse 6 ,refomiamie 1as.institucionesjuridicassegun su natuwle.
4.8 propia; y con. ser la obra de Savigny 1s exposicion
riistemtitica de los.principios generalee del derecho romano actual facilita el trabajo de codificacion en materia de derecho privada en cuanto es expresion de los
1
8.
P
(i) De grandisima utilidad es en este sentido la ohra de Savigny:
en el arden de los principios generalas del der~choei, il dificilmente se
enmnt ar4 cuestion que no ostd profundameiili! tratada eti ella; y e n e l
tomo últin~ose resumen las doetrioa~mas iiriportarites en mntoria de
derecho internaeional privado.
IUuYIiI
sus insütuciones y rewlapinn del
qraanigmo natural de estederecho. Y hemos derrepetir
q u i 40 que dijimos ep otw ocasion, c3n igbah amor
kr oiencia que ahora? la filusofía del darecho cui&*a
6
oon tal abqbaeci~nde 18s realid&s de la
vitia, qne d enera en .puro ideal~sma; si biea
cierto que no a de limitarse tí deducir de derecho p@
Mtivo dgunos principios de carbctar $ n e ~ I , como 10
hrr h b a dgun escritor del siglo XVI ;no lo es menos
que ell conocimiento de esta desecho ha de dar B la la~ u ' b m 3los65ca
i~
la tendencia prlictica, sin la cual
gneda m d a d o de abstraocion azn vida. Con este obptc) eatDdiada la obra de Savigny, conduce á comprender en au union lo general y ¡o particular, lo 808olnt0 g 10relativo, lo proveniente de nuestra naturamor 11 social y lo creado por el genio de la u8sionalidad e la antigua Roma, y 4 conocer los el*
nientO8 esenciales, los caractBres propibs, 1s especid
wndiciou del derecho privado, considerado oientitie&menu, Y aomo una de las grandes nrmi&caciones del
SBbma generd del derecho.
atsmenb de
'5
4
J
La ciencia avanza, y no ha podido pronuncia^ Sa.
s!iiltima palabra. Nuevas investi aciones en
b,ric@, 1, apLicaciones cada u m i s inbrQ7
a a n b de la.0lologia al examen de los textos, nuevoY
pontos de Vista en la comprension del derecho romapo
lMedeb alterar algunas de las teorias del gran jurlsronsulb, obra, sin smbargo, ha de tardar mucho
en enve ecer. hctencialjue no consieote exclaluvismos ni des enes, y que por el contrario es siempre
qradecida, guarda~bel nombre de Sfi~iqnycomo u@
de.10~grandes laborantes en la obra de su adelnnts.
miento; Y 10s m a n b s de la doctrina s&ido, del pea.profundo de la erudicion selecta oportunarnen@
ntil1zada, f+ rtin siempro en graode estima un libro
o u ~ aparicion
a
señala un progreso en la historia ,le I@
ciencias jueidicas. Tarde hasido vertido & la Ienguaca9.
tellana, aun u? no era desconocido en las
Y
en el foro: i8ulera el cielo que ande <leadehoy en m&-
dS:
d
i
nos .detodos y panticulxrmente dela,juventudestudiosa;
que nutra consus doctrinas la inteligencia de los homhres q.ue buscan coa 8f-a~la verdad; y qrie estimule 4
oponer tales doctrinas otrart, h Q presentar nuevas
teorjps ae i. ual solidez, para llevar cada dia 4 más encurnbrada a tura nuestra instruOion juridioa, ystituir
B su pasado exp!endor la literatura ci¿nt@ca e nuestra
Patna!
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