Sentencia 208/15 del Juzgado de lo Mercantil UNO

XDO. DO MERCANTIL N. 1 notificado 22-12-15
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00208/2015
ROSALIA DE CASTRO 5
Teléfono: 986 80 51 66
Fax: 986 80 51 55
N04390
N.I.G.: 36038 47 1 2015 0000307
OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000183 /2015-IF
Procedimiento origen:
/
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. ROBERTO PEREZ ALVAREZ
Procurador/a Sr/a. MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado/a Sr/a. RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a Sr/a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado/a Sr/a. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
SENTENCIA
En Pontevedra, a 17 de diciembre de 2015.
Vistos por mí, Isabel Carballido Alonso, juez sustituta de
este juzgado los presentes autos sobre nulidad de condiciones
generales de contratación en los que intervienen:
Demandante: Roberto Pérez Álvarez. Procuradora: Marta Robes
Cabaleiro. Abogado: Ricardo Manuel Gómez Loureda.
Demandado: Banco Popular Español SA Procurador: José Antonio
Fandiño Carnero. Abogado: Óscar José Suris Regueiro.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento se inició en virtud
demanda presentada el día 7 de julio de 2015 por la
representación procesal de Roberto Pérez Álvarez en que
reclamaban la declaración de nulidad de la llamada cláusula
suelo de determinado contrato de subrogación y novación de
préstamo con garantía hipotecaria celebrado con la entidad
demandada. Admitida a trámite, fue emplazado el demandado
quien contestó por medio de escrito presentado en fecha 26 de
octubre de 2015, oponiéndose a la misma.
SEGUNDO.- Tras ello fueron citadas las partes personadas a
la celebración de la audiencia previa al juicio, que tuvo
lugar el día 26 de octubre de 2015. En ella se trataron las
cuestiones procesales, documentales y demás según consta en el
acta levantada al efecto, y se propuso la prueba y admitió la
prueba con el resultado que obra en autos señalando el día 9
de diciembre para la celebración del juicio. El día señalado
se celebró el mismo y tras la práctica de la prueba admitida
en la audiencia previa y tras el trámite de conclusiones
quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente procedimiento se cuestiona la
validez y eficacia de la llamada cláusula suelo del contrato
de subrogación y novación
de tipo de interés y plazo de
préstamo con garantía hipotecaria que se referencia en la
demanda, contratado en su día con la entidad demandada. En
concreto se insta que se declare la nulidad de la estipulación
prevista
en
la
cláusula
primera-novación
modificativaapartado 5.8 del contrato de subrogación y novación tipo de
interés y plazo de préstamo con garantía hipotecaria de fecha
28 de febrero de 2007 suscrito entre las partes manteniéndose
la vigencia del contrato y con devolución de los intereses
desde la fecha de la sentencia de Tribunal Supremo de 9 mayo
de 2013, En concreto la cláusula cuya declaración de nulidad
se
pretende
establece:
“ACOTACIÓN
DE
INTERÉS
MÍNIMO:
Independientemente de lo previsto en los apartados anteriores
se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que desde el
CUATRO de MARZO de DOS MIL OCHO
el préstamo hipotecario,
devengará un interés mínimo a favor del banco del TRES COMA
CINCUENTA (3,50%) por ciento anual.”
El actor sostiene que los demandantes tienen la condición
de consumidores, que nos hallamos ante una condición general
de la contratación que resultaría nula al mostrar un
manifiesto desequilibrio entre las prestaciones de las partes.
Sostienen en base a la legislación y jurisprudencia citada en
su escrito de demanda, que se
basa fundamentalmente en la
legislación protectora de consumidores y usuarios, la Ley de
Condiciones Generales de Contratación y la STS de 9 de mayo de
2013 citada que se trata de una cláusula abusiva y suplica en
consecuencia la declaración de nulidad de la citada cláusula.
La demandada se opone y alega en primer lugar que en el
presente caso no sería de aplicación la Orden Ministerial de 5
de mayo de 1994 por tratarse de una subrogación hipotecaria,
pero que en todo caso, es una cláusula clara y comprensible,
que la información suministrada los demandantes permitía
conocer cuál era el alcance de la cláusula suelo cumpliendo
las exigencias de transparencia recogidas en la STS de 9 de
mayo de 2013, alude también a la doctrina de los actos propios
y
cuestiona
el
carácter
de
condición
general
de
la
contratación de la cláusula cuya nulidad se pretende.
Con carácter previo ha de reseñarse que el contrato de
subrogación y novación de tipo de interés y plazo de préstamo
con garantía hipotecaria de fecha 8 de marzo de 2007
y su
contenido entre el que se encuentra la cláusula impugnada, no
ha sido objeto de discusión dada la falta de impugnación
documental al respecto (319, 281.3 y 405 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). No se discute, como ya se ha indicado,
la condición de consumidores de los demandantes y
estemos ante una condición general de la contratación.
sí
que
SEGUNDO.Procede, a continuación, analizar si la
cláusula impugnada
se puede considerar o no una condición
general en los términos previstos en su Ley reguladora.
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de
la Contratación dispone en su artículo 1: “1. Son condiciones
generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes,
con independencia de la autoría material de las mismas, de su
apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de
ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que
una
o
varias
cláusulas
aisladas
se
hayan
negociado
individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto
del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de
que se trata de un contrato de adhesión.”
Teniendo en cuenta, además, lo estableció en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 deben concurrir los
siguientes requisitos para que nos hallemos ante
condiciones
generales de la contratación:
a)Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y
su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de la
norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada,
siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o
por terceros, siendo su característica no ser fruto del
consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser
impuesta por una de las partes, de forma que el bien o el
servicio sólo pueda obtenerse mediante el acatamiento a la
inclusión en mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a
una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya
que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de
declaraciones
negociales
que
tienen
la
finalidad
de
disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
El hecho de que las cláusulas se refieran al objeto
principal del contrato en el que están insertadas, no es
obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada
como condición general de la contratación, ya que esta se
define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
El conocimiento de una cláusula, sea o no condición general o
particular, es un requisito previo al consentimiento y es
necesario para su incorporación al contrato, sin que el
cumplimiento por el empresario de los deberes de información
exigidos por la regulación sectorial excluya la naturaleza de
condición general de la contratación. La prestación del
consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse
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como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede
influir en su supresión o en su contenido, de forma que o se
adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe
renunciar a contratar. No puede equiparase la negociación con
la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de
contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la
contratación, aunque varias de ellas, procedan del mismo
empresario.
Tampoco
equivale
a
negociación
individual
susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada
individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de
escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
Ha de reseñarse que la imposición de cláusulas o
condiciones generales por el empresario a los consumidores no
comporta su ilicitud, sino que es actualmente un modo de
contratar con un régimen específico, y la existencia de una
regulación propia de un determinado sector, como la normativa
bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de
crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario
y
las
normas
de
transparencia
y
protección
de
los
consumidores, no es óbice para que la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación sea aplicable a los contratos de
préstamo hipotecario.
Hemos de señalar que la carga de la prueba de que una
cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en
pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario
o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
A la luz de lo expuesto, de la prueba obrante en autos no
podemos considerar que la cláusula a examinar haya sido fruto
de una negociación individualizada. Así nos encontramos ante
un contrato cuya lectura hace que se considere poco probable
que hubiera sido redactado todo él previa negociación de cada
una de sus cláusulas.
No existe prueba, pues, de que la introducción de la
cláusula suelo, concretamente la del caso en particular, no
fuese imperativa en un contrato de préstamo a interés variable
como el de litis. No consta en modo alguno es que existiese
posibilidad por parte del prestatario de obtener en este caso,
siquiera a cambio de la variación de otras de las condiciones
del contrato, una modificación del tipo mínimo fijado. El
testigo Xosé Ánxel Nieto Iglesias manifestó no recordar al
actor e indicó que todos los contratos llevaban el tipo mínimo
y si bien dijo que cada cliente se negociaba y podía variar un
poco las condiciones, no recordaba este caso concreto por lo
que no se acredita que se negociara con el actor.
José Manuel Pita
indicó que era una clausula general
pero que se podía negociar pero tampoco recordaba el caso
concreto del demandante.
Debemos tener en cuenta que el artículo 82.2 de la TRLGDCU
recoge que el empresario que afirme que una determinada
cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga
de la prueba. Lo que ha sido considerado de especial
aplicación (vid. STS 22/4/2015) a los contratos bancarios. La
falta de prueba a que se ha hecho referencia determina la
aplicación de la norma citada y por tanto de lo dispuesto en
el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Debe recordarse que cuando se da la subrogación del
prestatario en la hipoteca constituida por la promotora o
vendedora ( como ocurre en el presente caso), la exigencia a
la entidad prestamista para que informe de las condiciones de
la escritura previa se ve incrementada pues el consumidor, en
la práctica, si pretende comprar, debe asumir lo ya pactado, y
tiene derecho a ser informado en particular de todas las
cláusulas que de forma directa le van a afectar así como de
las modificaciones que en el contrato se introduzcan, durante
toda la vida del contrato, teniendo la cláusula suelo una
evidente trascendencia a efectos económicos.
Establecido que estamos ante una condición general de la
contratación que por tanto ha de ser examinada bajo el prisma
de lo dispuesto en su Ley reguladora (7/1998) y de los
criterios establecidos en la citada STS 9/5/2013 y ya que,
como se declara en ésta, que una condición general defina el
objeto principal de un contrato (como con carácter general ha
de entenderse de las denominadas cláusulas suelo, en tanto que
definidoras del precio del préstamo) y que, como regla y por
ello mismo (como resulta del art. 4.2 de la Directiva
Comunitaria 43/13), no pueda examinarse la abusividad de su
contenido,
sí
debe
someterse
al
doble
control
de
transparencia, y cuya falta de cumplimiento constituye el
motivo esencial por el que la actora entiende que la nulidad
habría de ser declarada; siempre teniendo en cuenta que ha
sido aceptada la condición de consumidores de la parte
accionante.
TERCERO.- Procederá analizar si concurren los requisitos
del primer control de transparencia referido al examen de
incorporación de la cláusula al contrato a que se refieren los
artículos 5 y 7 de la LCGC.
Se satisfacen, siempre que se
cumpla lo previsto en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios (Vigente hasta el 29 de Abril de 2012). El
artículo 3 de la Orden impone a la entidad financiera el deber
de entregar al prestatario un folleto con el contenido mínimo
previsto en el Anexo I. El artículo 5 establece que
“Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las
oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la
finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de
crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de
préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle
la denegación del préstamo. La oferta se formulará por
escrito, y especificará, en su mismo orden, las condiciones
financieras correspondientes a las cláusulas financieras
señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de
préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la
entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o
no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no
inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega” y que
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“En el documento que contenga la oferta vinculante se hará
constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la
oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con
la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en
el despacho del Notario autorizante.
En el presente caso, si bien podría no ser exactamente del
caso la citada OM al tratarse de un contrato de subrogación y
novación de tipo de interés y plazo de préstamo con garantía
hipotecaria, ha de decirse que ello no exime a la entidad de
haber informado en modo suficiente al prestatario. Como ha
razonado la reciente SAP de Pontevedra de 5/2/2015, más allá
de que aún no hubiese entrado en vigor la actual normativa de
2011, la obligación de informar al prestatario, inicial o
subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con
independencia de las que, además, puedan imponerse al
promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad
empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que
corresponde a aquélla.
Pues bien, en el presente supuesto, no se aportado
documental alguna que acredite que los demandantes fueron
informados del contenido de la cláusula cuya nulidad se
interesa, y tampoco de la testifical escuchada en juicio se
puede considera acreditado tal extremo ya que los testigos no
recordaban este caso concreto.
Lo expuesto, impide considerar superado el primer filtro
de inclusión a que se refieren los artículos 5 y 7 de la LCGC.
CUARTO.- En cuanto al segundo nivel del control de
transparencia, esto es, la transparencia entendida como la
comprensibilidad
real
de
la
cláusula,
tampoco
puede
considerarse superado en el presente caso.
Debe recordarse que el artículo 80.1 del texto refundido
de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios :
“1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen
cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que
promuevan las Administraciones públicas y las entidades y
empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los
siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá
hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración
del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso
se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra
del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el
insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la
lectura.”
El Tribunal Supremo señala diversos criterios que serían
reveladores de falta de transparencia de las cláusulas
suelo/techo. En concreto:
“a) Falta información suficientemente clara de que se
trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y
como aparente contraprestación de las mismas.
c)
No
existen
simulaciones
de
escenarios
diversos
relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible
del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican
entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.”
Criterios que si bien no constituyen un catálogo
exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión
de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna
de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba
considerarse no transparente una cláusula suelo, sí deben
tenerse en cuenta a la hora de valorar si se cumple el segundo
nivel de control de transparencia
En el presente caso se trata de una condición general que,
aunque su redacción sea clara, está ubicada entre una gran
cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que
contribuyen a diluir la atención sobre la misma del
consumidor. La cláusula recibe asimismo un tratamiento
secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera
relevancia.
Tampoco consta que se realizasen simulaciones de las
posibles evoluciones del tipo (dando por reproducido lo
manifestado en el anterior fundamento jurídico en canto a que
de lo manifestado en juicio por los testigos). Se trata, así,
de que el contratante tenga representación real de lo que ha
de pagar no obstante el descenso del tipo de referencia por
razón del límite, y esto no consta.
En definitiva, no consta que el consumidor haya podido
tener adecuado conocimiento de la trascendencia económica de
la cláusula.
QUINTO.- Por último se analiza la alusión que realiza la
demandada a la doctrina de los actos propios.
Debe recordarse
que consolidada doctrina jurisprudencial
indica que la confirmación tácita de los contratos sólo se
produce cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y
habiendo cesado ésta, se ejecuta, por quien está legitimado,
un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de
renunciar a ella.
Los requisitos necesarios para la aplicación de la regla
básica "venire contra factum proprium non valet" son: 1) una
conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus
consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación
inequívoca e incompatible con la posterior; y 3)que las
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expectativas
razonables.
defraudadas
por
la
actuación
posterior
sean
Ha de señalarse que no se consideran vulnerados los
artículos 1311 y 1313 del Código por cuanto lo que aquí hemos
analizado es si nos hallamos ante un clausula nula por
incumplimiento del doble control de transparencia exigido
legal y jurisprudencialmente,
no si nos hallamos ante un
contrato con consentimiento viciado que pueda ser confirmado
ex art. 1.309 del Código Civil, sobre la confirmación de los
contratos anulables.
Por todo lo expuesto, la pretensión de nulidad ha de ser
estimada, sin necesidad de examinar con detalle si existe de
otra forma desequilibrio de las prestaciones.
SEXTO.- Declarada la nulidad, restaría por determinar
cuáles hayan de ser las consecuencias de ésta. No se estima
necesario hacer un especial pronunciamiento de condena a
eliminar la cláusula de contrato, por cuanto la declaración de
nulidad la deja fuera del mismo por propio efecto de la
sentencia; de modo que las cuotas futuras deberán ya
aquietarse a la inexistencia del límite mínimo.
La parte actora interesó devolución de los intereses desde
la fecha de la sentencia de Tribunal Supremo de mayo de 2013.
La determinación de la cantidad a devolver a fecha de demanda
realizada por la demandante en 4.163,51 euros, sin perjuicio
de la devolución de lo abonado con posterioridad, se considera
adecuada.
Y ello, en la medida en que en el acto de la
audiencia previa no se impugnó por la demandada dicha
cuantificación ni propuso cuantificación alternativa.
SÉPTIMO.- En materia de intereses se interesa por la
actora la condena la cantidad correspondiente por devolución
“más los intereses que legalmente correspondan”, dada la
imprecisión se estará a lo previsto en el artículo 576 de la
LEC
OCTAVO.- En materia de costas procesales, el carácter
íntegro de la estimación tal y como ha sido expuesta, de
conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, determina su imposición a la parte
demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
FALLO
Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la
representación procesal de Roberto Pérez Álvarez
frente a
Banco Popular S.A. y declaro la nulidad de la cláusula
prevista en el punto 5.8, del apartado V de la estipulación
2.1.1.1
que
dice
“ACOTACIÓN
DE
INTERÉS
MÍNIMO:
Independientemente de lo previsto en los apartados anteriores
se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que desde el
CUATRO de MARZO de DOS MIL OCHO
el préstamo hipotecario,
devengará un interés mínimo a favor del banco del TRES COMA
CINCUENTA (3,50%) por ciento anual” fijada en el contrato del
contrato de subrogación y novación de tipo de interés y plazo
de fecha 28 de febrero de 2007 y condeno a la demandada a
devolver a la parte actora las cantidades que, por efecto de
la citada disposición, se hubieren percibido desde la
publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo
de 2013, ya mencionada, y que a fecha de demanda importan la
suma de 4.163,51 euros.
Con expresa imposición de las
procedimiento a la parte demandada.
costas
del
presente
La presente resolución no es firme y contra ella cabe
RECURSO DE APELACIÓN para ante la Ilma. Audiencia Provincial
de Pontevedra a interponer directamente en este Juzgado el
plazo de 20 DÍAS desde su notificación.
Notifíquese a las partes.
Así lo acuerdo, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por
la Juez sustituta
que la suscribe en el mismo día de su fecha,
estando celebrando audiencia pública con mi asistencia el
secretario, de lo que doy fe.
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