sentencia del tribunal supremo de 28 de junio, sala de lo

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
DE 28 DE JUNIO, SALA DE LO PENAL.
ABUSOS SEXUALES CON
PREVALIMIENTO. NO CONCURRE EN
UNA RELACIÓN CONSENTIDA POR
MUJER QUE NO SE HALLABA EN
SITUACIÓN DE INFERIORIDAD NI
DEPENDENCIA RESPECTO DEL VARÓN
CON EL QUE LA MANTUVO (PODER
JUDICIAL DE 28 DE JUNIO DE 2006)
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio
de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar,
ha visto el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia de la Audiencia Provincial
de Cádiz, Sección Algeciras, de fecha 26 de
enero de 2005 . Han intervenido el Ministerio
Fiscal, como recurrente el acusado Pablo ,
representado por el procurador Sr. Ortiz
de Apodaca García. Ha sido ponente el
magistrado Perfecto Andrés.
I. ANTECEDENTES
1. El Juzgado de Instrucción nº 5 de
Algeciras instruyó sumario 23/05, por delito
de agresión sexual a instancia del Ministerio
Fiscal y de la acusación particular ejercida
por María del Pilar contra el acusado Pablo ,
y, concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Cádiz, cuya Sección de
Algeciras dictó sentencia en fecha 26 de
enero de 2005 con los siguientes hechos
probados:
" Que a las cuatro horas de la madrugada del
día 16 de febrero de 2.003, el procedo, Pablo
, que en aquel entonces contaba con la edad
de 26 años, y sin antecedentes penales, se
encontraba en la discteca "Tendido 5",
ubicada en los bajos de la Plaza de Toros de
la localidad de Los Barrios, bailando en la
pista de dicha discoteca.
Que se acercó a María del Pilar , quien
contaba en dicha fecha, la edad de 17 años que poco antes de los hechos había roto una
relación sentimental con una anterior pareja,
y que duró tres años-, quien se encontraba
en la misma discoteca, en la pista de baile,
junto con dos amigas.
Que, el procesado y Arantxaxu, iniciaron
conversación, bailando juntos, conversando y
riendo ambos, por espacio de unos 40 o 45
minutos.
Que, como quiera que ambos deseaban
seguir la conversación, decidieron ante el
calor existente en el interior del local, salir al
exterior, cogiendo Mohamed con su brazo la
cintura de Arantxaxu; que debido a que ya en
la calle hacía frío, Mohamed propuso a
Arantxaxu pasar al interior del vehículo de su
propiedad, marca Opel, modelo "Tigra",
matrícula .... VSN , con cristales tintados,
estacionado en la puerta del establecimiento,
accediendo a ello Arantxaxu, y situándose
Pablo en el asiento corresondiente al piloto y
María del Pilar en el del copiloto.
Que, transcurridos escasos minutos en el
interior del automóvil en dicho lugar, Pablo
propuso a María del Pilar retirar el automóvil
del lugar donde se hallaba, ya que estaba
próximo a la puerta de entrada de la
discoteca y molestaban los focos, y
trasladarlo hasta la parte trasera del edificio,
una especie de descampado, con escasa luz
y pocos automóviles, accediendo a ello María
del Pilar antes tales explicaciones, y tras
poner el coche en marca Pablo lo aparcó en
el lugar descrito. Que, transcurridos unos
minutos de conversación en el interior del
vehículo, Pablo propuso a María del Pilar
tener relaciones sexuales en ese momento,
negándose a ello María del Pilar en varias
ocasiones; que, prosiguieron en la
conversación en torno a esta relación,
llegando a besar Pablo a María del Pilar ,
hasta que Pablo pudo lograr que María del
Pilar cambiara de opinión, llegando ésta a
aceptar, si bien con la promesa de aquél de
no eyacular en el interior de la vagina, y ante
la actitud persistente de Pablo . Para ello,
Pablo bajó el asiento donde se encontraba
María del Pilar , accionando una rueda a tal
fin, quitándose la ropa María del Pilar y Pablo
, penetrando el pene de Pablo en el interior
de la vagina de María del Pilar , y al final del
acto sexual, y en contra de lo prometido,
Pablo eyaculó en el interior de la vagina.
Que, tras ello, María del Pilar enfurecida por
haber eyaculado en el interior de la vagina,
discutió con Pablo , pidiéndole explicaciones
del por qué había eyaculado, dándole
seguidamente dos bofetadas a Pablo y
respondiéndole éste con un tortazo en la
cara, alcanzándole con el anillo que llevaba
puesto en el labio superior, causándole una
herida, llegando a sangrar. Que María del
Pilar se apercibió de la presencia de un
vehículo de la Policía Local, a escasos
metros, si bien no llegó a gritar en petición de
auxilio.
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Que, tras ello, se marchó de nuevo a la
discoteca donde había dejado a sus dos
amigas, encontrándose con las mismas, ya
que venían a buscarla dado el tiempo
transcurrido desde el momento en que
abandonó la discoteca. Que, al encontrarse
con las amigas, llorando dijo a éstas,
mientras abrazaba a una de éllas "me ha
pegado, se ha corrido dentro"; poco después
dijo que le había violado.
Pablo al tener noticias de que era buscado
por la Policía, se presentó en la Comisaría de
Policía el día 19 del mismo mes de Febrero
de 2.003.
Que, a consecuencia de estos hechos, María
del Pilar , sufrió lesiones consistentes en
herida en labio, así como un trastorno de
strés postraumático, inviertiedo en su
curación 105 días, de los que 60 días estuvo
impedida para sus ocupaciones habituales,
requiriendo para su sanidad tratamiento
médico consistente en atención
psicoterapeútica".
2.- La Audiencia de instancia dictó el
siguiente pronunciamiento: "Que debemos
condenar y condenamos al proceso Pablo ,
cmo autor de un delito consumado de abusos
sexuales con prevalimiento del art. 181,3º en
relación con el 182 del Código Penal , sin la
concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal,
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Bajo el ordinal tercero de los del
escrito de recurso, se ha denunciado
infracción de ley, de las del art. 849,1º
Lecrim, por indebida aplicación de los arts.
181,3º y 182,1º Cpenal . El argumento es que
la conducta del que recurre descrita en los
hechos probados no es constitutiva del delito
que se le imputa.
Lo que allí se dice es "que transcurridos unos
minutos de conversación en el interior del
vehículo, Pablo propuso a María del Pilar
tener relaciones sexuales en ese momento,
negándose a ello María del Pilar en varias
ocasiones; que prosiguieron la conversación
en torno a esta relación, llegando a besar
Pablo a María del Pilar , hasta que Pablo
pudo lograr que María del Pilar cambiara de
opinión, llegando ésta a aceptar, si bien con
la promesa de aquél de no eyacular en el
interior de la vagina y ante la actitud
persistente de Pablo . Para ello, Pablo bajó el
asiento donde se encontraba María del Pilar ,
accionando una rueda a tal fin, quitándose la
ropa María del Pilar y Pablo , penetrando el
pene de Pablo en el interior de la vagina de
María del Pilar , y al final del acto sexual, y
en contra de lo prometido, Pablo eyaculó en
el interior de la vagina".
Para valorar estos datos a tenor de los
preceptos que ahora el recurrente considera
indebidamente aplicados, la sala ha tomado
en consideración: la diferencia de edad que
mediaba entre los implicados (26 años Pablo
, 17 María del Pilar ); la diferente constitución
física (1,80 m el primero, de complexión
fuerte; 1,60 m la segunda, delgada); y, en fin,
que ésta pasaba por momentos difíciles,
debido a la reciente ruptura de una relación
sentimental con otro joven, que había durado
3 años.
Así, la dinámica de la acción descrita, en el
contexto de estos otros elementos de juicio,
es lo que lleva al tribunal a concluir que hubo
una abuso sexual por parte de Pablo ; que se
habría prevalido de la situación de
superioridad derivada del "desnivel notorio
entre las posiciones de ambas partes".
El Fiscal apoya el motivo, al entender que ni
la diferencia de años ni la de complexión
tienen la trascendencia que les atribuye la
Audiencia; ni consta que el acusado fuera
conocedor de la posible situación de
debilidad psicológica de Arantxaxu y la
hubiera aprovechado.
El tribunal entiende producido el supuesto de
hecho previsto en los preceptos de referencia
porque, a su juicio, concurrió una acción ciertamente, no violenta ni intimidatoria- pero,
no obstante, susceptible de ser calificada
como atentatoria contra la libertad sexual de
la denunciante, que habría prestado un
consentimiento sólo determinado por la
situación de desequilibrio e inferioridad en
que se hallaba en relación con su
acompañante, y por ello viciado.
Pero, como razona muy bien el Fiscal, este
modo de discurrir no se sostiene. De un lado,
porque esa diferencia de edad es en sí
misma nada significativa, desde el momento
en que una joven de 17 años que hubiera
mantenido una relación sentimental como la
que consta, podría muy bien estar dotada de
suficiente madurez personal para decidir con
la necesaria autonomía en las circunstancias
reseñadas. Circunstancias en las que, por
cierto, la contextura física no jugó ningún
papel, pues no hubo imposición alguna de
ese carácter.
Por lo demás, la quiebra de una relación
sentimental preexistente, tampoco es dato
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que, en términos de experiencia, deba
representar, y menos necesariamente, un
factor de debilidad que predisponga a ser
objeto de abuso en un intercambio sexual.
A estas consideraciones de orden general
hay que añadir que el relato de la sentencia
es más bien indicativo de la existencia de
una relación consciente y libremente iniciada,
que fue creciendo en intensidad, y en la que
María del Pilar se implicó queriendo hacerlo y
a sabiendas del alcance de lo que hacía. Es
cierto que Mohamed tuvo cierta iniciativa en
el desarrollo de aquélla, pero su intervención
discurrió conforme a pautas de seducción
que son normales en esta clase de
encuentros. Y lo cierto es que María del Pilar
consintió en la realización del coito.
Así, el único reproche que cabría hacer al
acusado es que no se atuvo al compromiso
de eyacular fuera de la vagina de la
denunciante, pero este modo de obrar no es
merecedor de reproche penal.
En consecuencia y por todo, el motivo debe
estimarse.
Segundo. Invocando el art. 849,1º Lecrim , se
ha alegado indebida aplicación del art. 147
Cpenal . Al respecto se argumenta que la
denunciante sufrió la lesión consistente en la
herida en el labio superior, consecuencia de
una bofetada; y un trastorno de estrés
postraumático. Considerado éste por el
tribunal consecuencia del abuso sexual, una
vez acreditado que no existió tal delito, aquel
precepto sería inaplicable; y sólo habría
cabido la condena por una falta de lesiones.
Como bien razona asimismo el Fiscal, que
apoya el motivo, sería, en efecto, un
contrasentido derivar consecuencias lesivas
incriminables como delito, de una conducta
penalmente lícita. Y está igualmente en lo
cierto cuando señala que el criterio del
tribunal de instancia se aparta del que se
expresa en el acuerdo del pleno no
jurisdiccional de esta sala, de 10 de octubre
de 2003, en el sentido de que las secuelas
de carácter psíquico experimentadas por la
víctima de una agresión sexual, tendrían,
salvo casos de cierta excepcionalidad,
respuesta en la pena prevista para ese delito.
Por ello, debe jugar el principio de
consunción, del art. 8,3 Cpenal , sin perjuicio
de la valoración que pudiera corresponder en
el plano de la responsabilidad civil.
Consecuentemente, este motivo debe
estimarse.
Tercero. Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha
aducido vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, del art. 24,2 CE .
La estimación de los dos motivos
examinados hace que el planteado bajo el
ordinal primero carezca ya de interés.
En todo caso, en rigor y en lo fundamental,
hay que afirmar que en la decisión de la sala
de instancia no es de apreciar
desconocimiento del principio de presunción
de inocencia como regla de juicio, pues el
relato de hechos es fiel trasunto de lo
acreditado en el juicio. Incluso en lo relativo a
la afirmación de que el estrés postraumático
de María del Pilar fue consecuencia del
incidente, que, aun siendo penalmente
irrelevante, pudo haberse vivido por ella de
forma traumática, por motivos que, de
cualquier modo, serían personalísimos.
III. FALLO
Estimamos el segundo y tercer de los
motivos del recurso de casación interpuesto
por Pablo , quedando sin efecto el primero de
los articulados contra la sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección
Algeciras, de fecha 26 de enero de 2006 , en
causa seguida contra aquél por delito de
agresión sexual; sentencia que se casa y
anula para ser sustituida por la que a
continuación se dicta; y se declaran de oficio
las costas del recurso. Comuníquese la
presente resolución, junto con la que a
continuación se dicta, a la Audiencia
Provincial de procedencia, con devolución de
la causa que en su día remitió; interesando
acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se
publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos .
Joaquín Delgado García Perfecto Andrés
Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la
Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio
de dos mil seis.
En la causa Rollo nº 5/03, dimanante del
Sumario 1/03 del Juzgado de Instrucción nº 5
de Algeciras, seguida contra Pablo , con NIE
nº NUM000 , nacido el 2 de agosto de 1977
en El Kela (Marruecos), hijo de Sabri y
Embarka, con domicilio en Algeciras,
CALLE000 nº 33, piso NUM001 letra
NUM002 , la Audiencia Provincial de Cádiz,
Sección de Algeciras, dictó la Sentencia nº
23/05, de fecha 26/01/05 , que ha sido
casada y anulada por la dictada en el día de
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la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, compuesta como se hace constar.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto
Andrés Ibáñez.
I. ANTECEDENTES
Se mantienen los de la sentencia de
instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Por lo razonado en la sentencia de casación,
los hechos no son constitutivos de delito. Y el
golpe en el labio no puede ser tomado en
consideración, por falta de imputación
autónoma por este motivo.
III. FALLO
Se absuelve libremente a Pablo de los delitos
de abuso sexual y de lesiones por los que
había sido condenado, y se deja sin efecto la
declaración de responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia, que se
publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos .
Joaquín Delgado Garcia Perfecto Andrés
Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la
Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han
sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez,
mientras se celebraba audiencia pública en el
día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.