REVISIÓN NNRF 2014 - observaciones de CyJ

Página
Dice
Debería decir
13
“En Marzo del año 2008, en votación
dividida, el TC sólo acogió este
requerimiento en lo que se refería a
anticoncepción de emergencia
estableciendo la prohibición de
entregarla en los servicios públicos de
salud (excepto en casos de violación),
fundamentado su decisión en que
se ha demostrado fehacientemente
que no sea abortiva.”
Esto no corresponde a lo que efectivamente
se resolvió por el Tribunal Constitucional. En
efecto, el fundamento último de la decisión
del Tribunal, por el cuál declaró
inconstitucional la norma reglamentaria en
cuestión, tiene que ver con el hecho de que
NO se demostró que los fármacos en
cuestión NO fueran abortivos, persistiendo
la duda en relación con su efecto específico.
Ante la existencia de la duda razonable
sobre si este sería el efecto por la ingesta las
llamadas “píldoras del día después”, el
Tribunal sostuvo que era necesario
abstenerse de permitir su distribución si
existía un peligro real de que ello resultara
en la muerte del feto.
El fallo en cuestión, en el voto de la mayoría,
dice: “Esta magistratura sóñlo puede
constatar que la evidencia científica allegada
al presente proceso no permite excluir, en
términos categóricos y concluyentes, la
posibilidad de que la ingesta de la
denominada “píldora del día después”, ya sea
en su versión de progestina pura o en el
método combinado o de Yuzpe, no sea capaz
de afectar la implantación de un óvulo
fecundado o de un embrión o, en definitiva, de
un ser humano, en los términos que se han
definido por la propia ciencia médica”
(considerando 39, sentencia Rol Nº 740 del
Tribunal Constitucional).
15
4. Compromisos internacionales
suscritos
El voto de mayoría estima que la duda
razonable referida “debe llevar…a privilegiar
aquella interpretación que favorezca el
derecho de la persona a la vida frente a
cualquier otra interpretación que suponga
anular ese derecho” (Considerando 67).
Existe un tratamiento indebido de los
antecedentes que se enuncian en esta
sección. En efecto, se mencionan como
instrumentos internacionales que el país ha
suscrito y que comprometen al Estado a
20
20
1.2 Derechos Humanos y
Anticoncepción.
“Acuerdos jurídicamente vinculantes
de las Naciones Unidas obligan, desde
hace 40 años, al Estado chileno a
“incorporar la diversidad de opciones
disponibles y perspectivas valóricas en
sus políticas públicas de sexualidad y
reproducción”
“En 1968, la Conferencia Mundial
sobre Derechos Humanos realizada en
Teherán (Resolución XVIII de la
Asamblea General de las Naciones
Unidas) señala que “Las parejas
tienen el derecho humano
fundamental de decidir el número y
espaciamiento de sus hijos y el
derecho a obtener la educación y los
métodos necesarios para hacerlo”.
Este principio ha sido ratificado en las
diversas Conferencias Internacionales
que la ONU ha realizado en materias
de Población y Desarrollo, de
Derechos Humanos y sobre la Mujer.
Otros instrumentos internacionales
importantes sobre estas materias que
comprometen a nuestro país, ya
mencionados, son la Conferencia
Internacional sobre la Población y el
Desarrollo (CIPD, El Cairo 1994), la
Cuarta Conferencia Mundial de la
Mujer (Beijing, 1995), la Resolución
WHA 55.19 de la Asamblea Mundial
de la Salud 2002 y las Metas para el
Milenio de la Naciones Unidas.”
entregar servicios de control de fertilidad las
Conferencias de Cairo (1994) y de Beijing
(1995), así como las metas para el Milenio y
la resolución WHA 55.19. Ninguno de estos
antecedentes constituye en estricto sentido
un instrumento internacional de carácter
vinculante para el Estado de Chile, más allá
de ser declaraciones políticas que
demuestran una determinada intención de
actuar de parte de la comunidad
internacional. Pero no son una fuente de
obligación propiamente tal. Omitir esta
importante aclaración induce a la confusión
y le da a los instrumentos citados un alcance
indebido.
¿De dónde surge la cita entre las comillas?
Dicha afirmación no responde al texto
expreso de ninguno de los tratados a los que
ahí se hace referencia. ¿De dónde viene la
cita?
Mismo error jurídico ya señalado en forma
previa. El texto es confuso pues la sección
1.2 se inicia haciendo una referencia general
a normas jurídicas vinculantes que
comprometen a nuestro país, pero en
seguida se refiere a declaraciones y
conferencias que no tienen dicho poder
vinculante. Incluir ambos tipos de
antecedentes bajo un mismo marco, sin
hacer la distinción básica en el tipo de
norma y su carácter vinculante sólo se
presta para confusiones y es jurídicamente
incorrecto.
REVISIÓN NORMAS NACIONALES SOBRE REGULACIÓN DE FERTILIDAD 2014
NOMBRE REVISOR: José Tomás Henríquez Carrera
INSTITUCION: Corporación Comunidad y Justicia
FECHA: 24/julio/2014
OBSERVACIONES GENERALES
Sobre las consideraciones generales en relación a la anticoncepción para adolescentes.
En la página 132 se afirma como argumento para que los médicos y demás profesionales de la
salud deben resguaradr la privacidad y confidencialidad de los adolescentes en materia de
sexualidad. Al respecto, hay que aclarar las siguientes afirmaciones:
-
El Código Penal sanciona la revelación del secreto profesional. Esta afirmación es genérica
y en cierto sentido imprecisa. El art. 247 del Código Penal sanciona al profesional con
título universitario que “revelen los secretos que por razón de ella [profesión] se les
hubieren confiado”. Pero como explica la doctrina penal especializada, el secreto no es
absoluto, sino relativo. En ciertos casos el profesional está obligado, por razones de
interés público, a revelar un secreto. Es, precisamente, lo que exige el art. 2 inciso final de
la Ley 20.418 al establecer la obligación del funcionario o facultativo de informar,
posteriormente, al padre o madre del menor o al adulto responsable que la menor
señale, sobre la entrega de anticonceptivos de emergencia. Dicha obligación legal califica
como causal justificante del art. 10 Nº 10 del Código Penal, obrar en cumplimiento de un
deber. En consecuencia, no existe violación del secreto profesional en el caso que se
analiza (Cfr. Garrido Montt, 2010; Labatut, 1976).
-
El Código Procesal Penal Chileno en su artículo 303 excusa a las personas de deponer
sobre hechos que conocieron en ocasión del ejercicio de su profesión u oficio y sólo en lo
que respecta al secreto. Es importante que quede claro sobre este punto que la excusa a
deponer se encuentra establecida en relación con la participación como testigos del juicio
oral. Se refiere por lo demás solamente a aquello que se encuentra resguardado por el
secreto, el que incluye todo aquello que su paciente le ha informado y respecto de
aquello que ha conocido dentro del contexto de la relación médico paciente. No existe
contradicción entre esto y el hecho de que el médico o facultativo cumpla con su deber
legal, contemplado en el mismo Código Procesal Penal, de denunciar los delitos que
conoce con ocasión del ejercicio de su profesión.
-
Se señala que La Convención Internacional de los Derechos del Niño, en su Observación
General Nº 4, párrafo 11, precisa que los trabajadores de salud tienen obligación de
asegurar la confidencialidad de la información médica. Esa información sólo puede
divulgarse con consentimiento del o de la adolescente o sujeta a los mismos requisitos
que se aplican en el caso de la confidencialidad de adultos. Sobre esto dos
observaciones.
Lo primero es que se está apelando a un elemento de carácter no vinculante para dejar
sin efecto el texto expreso de la ley 20.418. Si nos vamos al texto de la Convención
misma, que es el instrumento verdaderamente vinculante, su artículo 16 (desde el que se
desprende la observación general recogida) establece la prohibición de las injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada. A contrario sensu, no hay vulneración de
derechos cuandos las mismas son razonables, establecidas por ley y justificadas por un
interés público y de bien común, como lo es el derecho de los padres a tener
conocimiento de la situación de salud de sus hijos. Por lo tanto, no hay contradicción
entre la ley 20.418 y la Convención.
A mayor abundamiento, debemos insistir en que el Ministerio yerra jurídicamente, y
actúa en forma antijurídica, si es que genera una política como ésta en la que deja sin
efecto tanto la letra y espíritu de la Convención, como la de nuestra propia Constitución y
Legislación. La observación a la que se echa mano no es una norma vinculante. Es una
interpretación de la Convención, la que en cualquier caso no puede oponerse a la propia
Constitución, ni al texto mismo de la Convención, que es la que contiene las obligaciones
asumidas por el Estado.
Las nuevas NNRF son enfáticas en señalar que existe una situación de hecho por la cual existen
proveedores/as de salud que se niegan a indicar un método anticonceptivo sin conocimiento de
los padres. No es esta la oportunidad para debatir nuevamente si debe primar el derecho a la
información de los padres sobre esta materia. Por lo pronto, basta con reafirmar el hecho de que
dicha constatación fáctica sobre las ocurrencia de estos episodios no pasa de ser una afirmación
que carece de un sustento empírico. Y si el sustento de la afirmación existe, no se ha señalado
debidamente en el borrador de las nuevas NNRF.
Por otra parte, en forma correcta y de conformidad a la ley 20.418, se señala que no se ha de
condicionar a lo aprobación de sus padres la entrega de anticoncepción a los adolescentes,
puesto que ello no sería coherente con los principios éticos que inspiran el proyecto.
Nuevamente, sin discutir los principios éticos sobre los cuales se funda la determinación,
señalamos que no tenemos objeción alguna con respecto de esta idea, simplemente porque eso
es lo señalado por la ley 20.418 antes citada, y los actos del Ministerio, incluido este, deben ser
coherentes con lo prescrito por la ley. Pero nos parece que el Ministerio se toma atribuciones
indebidas y adopta conclusiones generales respecto del tipo de relaciones familiares entre papás
e hijas e hijos que no le corresponde realizar. Y partir de la premisa de que no existe confianza
entre padres de hijos para tocar estos temas de sexualidad se traduce en la materialización de un
directo perjuicio de todos aquellos en los que la confianza existe, pero que necesitan tener
conocimiento de las acciones de sus hijos para profundizar en la comunicación.
Al mismo tiempo, partir de la premisa de que la madurez de un adolescente se ve manifestada en
el hecho de que consulta por métodos anticonceptivos es un salto lógico insalvable. Y esto es
especialmente así en aquellos casos en que se consulta por la llamada anticoncepción de
emergencia, precisamente porque se recurre a ella en circunstancias en que, o no se previeron de
ninguna manera las posibles consecuencias de sus actos, o no se actuó con la adecuada diligencia
y prudencia que se podría esperar de su parte para evitar el resultado de un potencial embarazo.
Nuevamente, el asumir como posición de que todo adolescente es maduro por el sólo hecho de
realizar una consulta es una actitud de peligro y que no se condice con la inmensa diversidad de
posibilidades que existen en la realidad sobre el grado de madurez y preparación de un
adolescente para enfrentar su propia sexualidad y la responsabilidad por los propios actos.
Aspectos legales.
Tenemos una seria y grave objeción con las conclusiones a las que arriba el proyecto de las NNRF
en lo que dice relación con las disposiciones del código procesal penal y el deber de informar por
parte de los médicos o facultativos que notaren en una persona señales de envenenamiento o de
otro delito (artículo 175 letra d del Código Procesal Penal).
El borrador señala, en su página 135 que “los y las profesionales de la salud están obligados a
hacer una denuncia a la fiscalía correspondientes cuando existan señales de un delito en el cuerpo
de la presunta víctima. Es decir, están obligados/as a hacerlo cuando se confirma un embarazo en
una niña menor de 14 años.” La conclusión a la que se llega no se deriva de la premisa en la que
se funda. En efecto, señalar que tan sólo existe el deber de denunciar una vez que se verifica el
embarazo en la menor de 14 años no se condice con el texto mismo de la ley, y resulta en una
actitud extremadamente peligrosa y perjudicial para las menores de edad. Pues si el Ministerio de
Salud pretende que se haga la vista gorda hasta que no se verifique un embarazo ¿qué certeza
tiene de que la menor no está siendo violada, conforme a los términos del artículo 362 del Código
Penal? Lo cierto es que no tiene ninguna. Y si guarda silencio y no denuncia está encubriendo la
existencia del delito.
Es cierto que cuando él o la adolescente concurren a un centro de salud para pedir
anticoncepción no de emergencia no hay prueba de que ya esté teniendo relaciones sexuales.
Pero cuando se trata de la solicitud de anticoncepción de emergencia no puede sino llegarse a esa
conclusión. Partiendo por el hecho de que, como consignan las mismas orientaciones de salud
que se señalan en este borrador, no se trata de un mecanismo de anticoncepción de uso regular,
sino que estrictamente de emergencia post coital. Si una persona pide la píldora del día después
sin haber tenido relaciones sexuales ex ante no se le debiera entregar el medicamento, pues
avalaría su uso regular y no de emergencia. Y si la persona tuvo relaciones sexuales y se trata de
una menor de edad entonces no cabe ninguna duda que ella ha sido víctima de un delito.
Aquí un punto clave. Se señala en el borrador que esto no necesariamente es así pues es posible
que la menor haya tenido relaciones sexuales con su pareja menor de 18 años y, en la medida de
que no exista más de dos años de diferencia entre uno y otro, entonces en este caso no se
trataría de un delito. Esto no es así.
Aun cuando la Ley Nº 20.084 sobre responsabilidad penal de adolescentes, en su artículo 5º,
dispone que “no puede procederse penalmente” en relación con un eventual delito de violación
impropia del artículo 362 del Código penal, cuando no concurran las circunstancias de la violación
o el estupro, a menos que entre la persona menor de 14 años y el imputado exista una diferencia
de a lo menos de dos años de edad, esa disposición no excusa del deber de denunciar al que se ha
aludido. Y ello por dos razones:
i.
En primer lugar, porque ni siquiera está claro el efecto jurídico de dicha disposición, esto
es, si elimina el carácter delictivo del hecho o si, únicamente, consagra una regla sobre su
punibilidad o procesabilidad. Si es esto último, puede afirmarse que el delito resulta de todos
modos configurado, y obviamente, el deber de denunciarlo subsiste.
ii.
En cualquier caso, no resulta pertinente imponer al facultativo o funcionario el deber de
averiguar las circunstancias o características particulares de la relación sexual de la que ha tenido
noticia, cuando una menor de 14 años solicita un método anticonceptivo de emergencia. El tiene
el deber de denunciar cuando ha notado en una persona “señales de un delito” (según el artículo
175 del Código Procesal Penal) o cuando “es posible presumir la existencia de un delito sexual en
la persona del solicitante o para quien se solicita” (artículo 5º de la ley 20.418). No es el rol del
médico o facultativo tratante investigar las circunstancias específicas de las relaciones sexuales
sostenidas por la persona menor de 14 años.
Esto se encuentra expresamente reservado como competencia del Ministerio Público, que
conforme a la legislación vigente tiene la obligación de “investigar con igual celo no sólo los
hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los
que la eximan de ella, la extingan o la atenúen” (principio de objetividad) (artículo 3 de la Ley
Orgánica Constitucional del Ministerio Público, Nº 19.640).
Si se quiere ser coherente con la idea de que la denuncia a la fiscalía tiene por finalidad proteger
a la posible víctima, entonces el médico debe cumplir con su deber y poner en conocimiento del
Ministerio Público el hecho de que una menor de 14 años ha tenido relaciones sexuales. El
médico o facultativo carece tanto de la competencia legal como de las herramientas de
investigación para indagar en forma acabada las circunstancias que rodean el hecho objetivo de
las relaciones sexuales, las que siempre son delictuales cuando esa es la edad del menor. Y si de
hecho se tratara de un caso en que las relaciones sexuales son sostenidas con la pareja, dentro de
los límites previstos por la ley Nº20.084, es deber del Fiscal a cargo de la investigación acreditar
dicha circunstancia y abandonar la persecución penal, no del médico.
Insistimos en que no reconocer esto y persistir en la idea de que los equipos de salud decidan
conforme a su criterio cuando denunciar y cuando no implicaría vulnerar el texto expreso de la
ley 20.418, y daría pie a eventuales nuevos requerimientos legales en contra de las NNRF.
Omisiones en las NNRF.
Finalmente, cabe destacar que a juicio de estos informantes existe una grave omisión en el texto
de las NNRF.
Como se ha visto, el borrador que se comenta establece ciertos lineamientos altamente
cuestionables desde el punto de vista legal, en relación con el deber de informar a los padres de
los menores de edad que solicitan la anticoncepción de emergencia. Siendo necesario que esto
sea rectificado para que no queda duda de que se ha de cumplir con el deber legal impuesto
tanto por el Código Procesal Penal como por la ley 20.418 (inciso final del artículo 2º), de todas
formas queda pendiente la regulación específica que se ha de observar para cumplir con el deber
de informar al padre, madre o adulto responsable que el o la menor señale, ante la entrega de la
anticoncepción de emergencia (AE).
A falta de mayor información, observamos que hasta hoy no existe un protocolo claro por el cuál
se deban guiar los operadores del sistema para cumplir con este deber. No se sabe a ciencia
cierta si en la actualidad se cumple con este deber legal; si existe un registro de los menores de
14 años que hayan solicitado la entrega de la AE; si se consignan los datos señalados por dichos
menores con relación a quienes son sus padres, madres o adultos responsables; no existe
señalamiento del medio de comunicación por el cuál se ha de tomar contacto con ellos, si basta
con informarles por teléfono, por carta o si se requiere su presencia física; ni existe tampoco
registro por el cuál se deje expresa constancia de que quienes han sido identificados como
padres, madres o adultos responsables de los menores hayan sido notificados del hecho que su
hijo o hija ha recibido la anticoncepción de emergencia. Todo esto resulta indispensable para que
se de plena operatividad al mandato del legislador, y para que exista una forma efectiva de
control por parte de la ciudadanía, y en particular de los padres y madres, sobre el hecho de
cumplirse con esta Ley de la República.
En este sentido, la entrada en vigencia de estas nuevas NNRF son la oportunidad precisa para que
ésta omisión sea subsanada y se incluya dentro de su texto un protocolo específico para dar
cumplimiento al deber de informar.
Así, y siguiendo como ejemplo lo prescrito en este mismo borrador de la NNRF para el
consentimiento informado en casos de esterilización quirúrgica voluntaria, se sugiere a las
autoridades del Ministerio la inclusión de la siguiente “acta de toma de conocimiento” para que
sea utilizada en todos los servicios de salud ante la entrega de la AE a menores de 14 años.
***
ACTA DE TOMA DE CONOCIMIENTO DE ENTREGA DE ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA A
MENORES DE 14 AÑOS
Yo_____________________________________________________________(nombre completo
del padre, madre o adulto responsable a cargo de él/la menor solicitante), RUT:
_______________________, __________________________(descripción de la relación con él/la
menor solicitante) de_______________________________ (nombre completo del/de la menor
solicitante)
he sido informado con esta fecha por el personal asistencial del
__________________________________ (nombre del centro de salud en que se hizo entrega de
la AE) que el/la menor antes individualizada, a quien tengo bajo mi cuidado, ha recibido de parte
del personal habilitado la Anticoncepción de Emergencia _____________________________
(señalamiento del mecanismo específico recibido). Esta información me ha sido proporcionada
con posterioridad a la entrega del mismo, en cumplimiento con el mandato legal del artículo 2,
inciso final, de la ley 20.418 que fija las normas sobre información, orientación y prestaciones en
materia de regulación de la fertilidad.
En......................., a...........de..............................de...............
...................................................................... Nombre, fecha y firma del Profesional responsable
Nota:
.......................................... Firma del padre, madre o adulto responsable que ha sido informado.
Si la persona no sabe leer, el o la proveedor/a de servicio será encargado/a de leer las
observaciones anteriores.
Enviar a: Miriam González - [email protected] /