EL PROCESO LABORAL Y SU COMETIDO EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL TRABAJO EN LA REPUBLICA ARGENTINA CARLOS ALBERTO LIVELLARA (ARGENTINA) (x) 1. INTRODUCCION. En diversos documentos de la OIT se afirma la contradicción existente entre el reconocimiento de derechos fundamentales del trabajador y la falta de concreción práctica de los mismos. Por ello el proceso laboral y la consecuente labor emprendida por la justicia especializada deben ocupar un lugar destacado para revertir tal situación, y lograr su cometido en la aplicación de las normas del trabajo. Como señala Mansueti, las normas del proceso laboral son las que tienen como objetivo principal, llevar a la práctica, a la vigencia efectiva, de esas normas laborales de fondo (internas e internacionales) que definen y reconocen los componentes propios del “trabajo decente”. Deben hacerlo allí,-afirma- justo en el ámbito propio de actuación de las normas de fondo, que es en el conflicto o la contienda judicial. 1 Consecuentemente, los principios del Derecho del Trabajo, en especial el protectorio, de primacía de la realidad, de irrenunciabilidad de derechos y continuidad del vínculo laboral, son reinvindicables tanto al debatirse la vigencia de los beneficios conferidos por las normas sustantivas, como por las procesales, y se reflejan en el procedimiento laboral con postulados que son propios y exclusivos. Por ello se señala con razón que la indisponibilidad o irrenunciabilidad de derechos hace que el trabajador carezca de la facultad de disponer libremente de ellos, y que el carácter especial de la jurisdicción laboral, viene impuesto, de este modo, como una extensión o complemento del principio protectorio consagrado en la legislación sustantiva, y si la legislación sustantiva abandona la regulación de los mecanismos procesales necesarios para garantizar la concreción de sus normas, corre el riesgo que ellos sean influenciados por las normas del proceso civil. 2 La razón de ser de la justicia del trabajo, como instancia jurisdiccional distinta del fuero ordinario, civil o comercial, responde a la naturaleza singular de los litigios originados en la relación individual del trabajo, para cuya resolución se hace aconsejable un procedimiento menos formalista que aquél, adecuado a las particularidades de los conflictos individuales del trabajo y a los principios propios de la legislación laboral. Además, al implementarse el procedimiento laboral en forma autónoma se tuvo en mira que en cuanto al tiempo de duración del proceso se lograra una respuesta rápida para el trabajador afectado, atento al carácter alimenticio de los créditos laborales . Por ello ha dicho con precisión Ramiro Podetti, que las características de los sujetos del proceso laboral, de los intereses en juego y de las acciones que se ejercitan conducen a la necesidad que el procedimiento sea sencillo y expeditivo, económico y rápido. 3 1 Mansueti,Hugo, “Trabajo decente Versus proceso laboral”; publicado en Revista La Ley, edición diaria del 29 de marzo de 2010, págs. 1 a 8; compilado en LL-2010-B, 1081. Ver del mismo autor “La aplicación de las normas laborales a la luz de los objetivos estratégicos trazados por la OIT”; en Revista de direito do trabalho, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, Brasil, Año 35 N° 133 – Enero – Marzo – 2009, págs. 301 a 321; íd. en Direitos Humanos Fundamentais. Revista Mestrado em Direito, ed. Centro Universitario Fieo, Osasco, San Pablo, Brasil; Año 9 N° 2 2009, págs.71 a 90. 2 Mansueti,Hugo, “Trabajo decente Versus proceso laboral”; publicado en Revista La Ley, edición diaria del 29 de marzo de 2010, págs. 1 a 8; compilado en LL-2010-B, 1081 3 Conf. Podetti, Ramiro, Tratado del Proceso Laboral,págs.l8 y s. 1 La experiencia de Argentina de más de medio siglo de desenvolvimiento de los Tribunales del Trabajo, evidencia el acierto que se tuvo con su creación ante la necesidad de un proceso que debía adaptarse a la naturaleza del conflicto entre trabajador y empleador, preservando todas las variables inherentes a los sujetos involucrados por encima del esquema tradicional del Derecho Procesal Civil. En el presente trabajo hemos de reseñar brevemente los diversos tipos de procedimientos que se siguen en nuestro país; las principales facetas que la realidad del fuero laboral plantea ; los principales factores que contribuyen a profundizar su crisis y la perspectiva futura. 2- La Justicia procedimientos. Laboral Argentina. Su organización. Tipos de A partir de 1945, se fueron creando los Tribunales del Trabajo, en Argentina, primero en la Capital Federal y luego en las distintas provincias, sobre la base de organismos judiciales, con competencia para dirimir fundamentalmente los conflictos individuales derivados del contrato de trabajo (se excluye el conocimiento de los conflictos colectivos de trabajo, salvo en los recursos contra laudos arbitrales, pero solo fundados en su nulidad) y también se les atribuye competencia para conocer en recursos contra resoluciones administrativas en materia laboral.4 Dentro de los poderes no delegados a la Nación, de acuerdo al sistema federal instrumentado por la Constitución Nacional Argentina, las provincias han conservado la facultad de darse su propia organización judicial e implementar los respectivos códigos o leyes procesales. Ello ha llevado a que, en cuanto a organización de los tribunales laborales, se hayan seguido pautas diversas, Sin perjuicio de ello, se pueden sistematizar los diversos "modelos" de tribunales del trabajo, en tres grupos5: a) Doble instancia: (Juzgados y Cámaras de Apelaciones), con procedimiento escrito (Justicia Nacional del Trabajo, Pcia. de Santa Fe, San Juan, Catamarca, Corrientes, Chaco, Entre Ríos, San Luis, La Pampa, Santa Cruz, Misiones, Neuquén, Salta, Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur); b) Única instancia, con tribunal colegiado y procedimiento oral para la prueba confesional y la testimonial (Pcia. de Buenos Aires; Mendoza; Jujuy, Santiago del Estero, La Rioja, Chubut, Formosa, Río Negro y Tucumán); c) Juzgados de conciliación unipersonales; y Cámara del Trabajo (tribunal colegiado) para la recepción de la prueba y juzgamiento en única instancia (Pcia. de Córdoba)6. A ello debemos agregar que en la Argentina todos los Tribunales de Trabajo, sean individuales o colegiados, se encuentran constituidos exclusivamente por jueces letrados, con título de abogado, que resulta un requisito indispensable para acceder a tales designaciones. 4 Conf. Podetti, Humberto, Peculiaridades del procedimiento laboral, Derecho Laboral,, t. XXXII, N° 156, pág. 601; Martínez Vivot,, Julio, La organización de los tribunales del trabajo, DT 1981, pág. 749 y La Justicia Laboral (Estructura y organización en la Argentina) , TSS 1989, p.. 197. 5 Conf. Podetti, Humberto, Peculiaridades ... ob. cit. p. 602, y Livellara Carlos A., La Crisis de la justicia del Trabajo y las alternativas para superarla, rev. TSS, 1994-130. Para un análisis actualizado de estos modelos ver: Bermudez, Jorge, Particularidades del proceso laboral, en Ackerman, Mario (dir) y Tosca, Diego (Coordinador), Tratado de Derecho del Trabajo, Tº IX, pág. 115. 6 Ver: Reinaudi, Luis y Rubio, Luis Enrique, Código Procesal del Trabajo, Ley 7987, Marcos Lerner, Córdoba, 1991; Ostoick, José Vicente, Derecho Procesal del Trabajo, Mediterránea, Córdoba, 2000; Toselli, Carlos Alberto y Ulla, Alicia Graciela, Código Procesal del Trabajo, Alveroni, Córdoba, 2004; Piña, María Estela y Beatriz Calnimonte, Regimen procesal en la Provincia de Córdoba, en Ackerman, Mario (dir) y Tosca, Diego (Coordinador), Tratado de Derecho del Trabajo, Tº IX, pág. 333. 2 3- Principales facetas que la realidad del fuero laboral plantea . La primera realidad que debemos mencionar es la situación en que se encuentra el trabajador que frente al conflicto individual con su empleador debe acudir a la justicia. La desigualdad económica y moral del dependiente que subyace en todo contrato laboral, adquiere ribetes significativos cuando debe demandar al empleador. Es que, como puntualiza Fernández Madrid, esa desigualdad "se proyecta (se manifiesta) en el proceso de diversos modos que se traducen en la dificultad para acceder al proceso mismo, en dificultades o imposibilidades probatorias y en la falta de recursos para soportar las consecuencias económicas de un trámite extenso y engorroso"7 En tal sentido, si el reclamo se formula manteniendo vigente el vínculo contractual (por ej. demanda por diferencias salariales), el trabajador podrá sufrir represalias, que pueden llegar hasta el despido. Si por el contrario su reclamo se plantea una vez extinguido el vínculo, sus dificultades mayores serán de índole probatoria, por cuanto tendrá necesidad de datos que surgen de la documentación laboral y de las registraciones que lleva la empresa y ésta, por el conflicto existente, será reticente a suministrarle tal información. También su desigualdad probatoria se presentará para conseguir los testigos que deba ofrecer, por cuanto sus antiguos compañeros de trabajo preferirán no ser designados para no perjudicar su situación laboral con la empresa. Por ello no es posible aplicar al proceso laboral, las reglas de carga probatoria vigentes en el proceso civil, donde se exige a cada parte probar los hechos que alega. Es necesario ampliar al máximo razonable, los supuestos de inversión de la carga probatoria, como medida de compensación. Como señala Mansueti, en modo alguno es suficiente en la Argentina, la solución que trajo la ley 26.428 al recuperar la redacción originaria del art. 9 de la LCT y prever que la regla indubio pro operario, también resulta aplicable a la apreciación de la prueba judicial. Al respecto señala que la ausencia en el procedimiento nacional de un mecanismo compensatorio, de tipo imperativo por parte de la ley de fondo, provoca que la mayoría de las sentencias laborales, en oportunidad de entrar a considerar la producción de la prueba, casi mecánicamente cita el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial (CPCCN), que impone un criterio igualitario en la producción y apreciación de la prueba. 8 Además, la realidad presenta otras facetas sobre el procedimiento laboral, cuyas notas más significativas son las siguientes: A- Descrédito público de la justicia en general y de la laboral en particular. Como consecuencia de la controversia existente sobre la Justicia en general9, se asiste al fenómeno que el hombre común, vaya perdiendo ese sentido de seguridad, de respaldo que daba pensar que cuando una controversia no podía resolverse amigablemente entre las partes, la instancia judicial llegaría 7 Fernández Madrid, Juan Carlos; Apuntes sobre las desigualdades procesales", rev. D.T. 1986-599. Mansueti,Hugo, “Trabajo decente Versus proceso laboral”; publicado en Revista La Ley, edición diaria del 29 de marzo de 2010, págs. 1 a 8; compilado en LL-2010-B, 1081 señala que luego de la reforma a la ley de fondo por la ley 26.428,se ha impuesto como principio rector para la apreciación de la prueba, la regla en caso de duda es “el sentido más favorable para el trabajador”,solución esta que resulta a todas luces incompatible con la incorporación al proceso laboral, del criterio de carga probatoria previsto en el art. 377 del CPCCN. Por ello afirma que la remisión que a esta última norma surge del art. 155 de la ley 18.345,pierde su operatividad luego de la reforma introducida al art. 9 de la L.C.T. por ley 26.428, ya que la apreciación de la prueba en el sentido más favorable para el trabajador, es incompatible con el reparto igualitario de su carga, emergente del citado art. 377 del CPCCN. Ver del mismo autor Reflexiones en torno a la apreciación de la prueba, en la reforma al art. 9 de la LCT”; publicado en ElDial.com edición especial del 23/08/2010, cita elDial.com – DC1402. 8 9 Incluso ello fue denunciado hace tiempo en la Declaración de la LXXIII Asamblea Plenaria de los obispos de la Argentina del 26-4-97, denominada "Reflexiones sobre la justicia", que contiene un severo diagnóstico sobre el Poder Judicial y advierte que "la administración de la justicia requiere hoy una clara independencia de los demás poderes del Estado y de las corporaciones profesionales, sindicales o económicas”. 3 en tiempo oportuno para restablecer la paz social. Actualmente, quiénes no tienen vinculación con el universo jurídico, por su profesión o por sus conocimientos específicos, ven la instancia judicial como un mundo nebuloso, al cual se puede acceder, pero no se puede asegurar cuándo ni cómo se saldrá, y quiénes conocemos los caminos procesales a recorrer, no podemos dar respuesta cierta a esos interrogantes. B- Excesiva lentitud de los procedimientos: Es evidente que también en la República Argentina, la Justicia del Trabajo, tanto a nivel de la Capital Federal, como de las diversas provincias, adolece de un defecto común: la lentitud de los procesos, que en promedio no duran menos de un año o dos, y pueden llegar a sobrepasar si se acude a las instancias recursivas, cinco o más años desde la interposición de la demanda, hasta su resolución definitiva. Si ello es grave con relación a cualquier tipo de contienda, reviste una particular dramaticidad respecto a los créditos cuyo cobro persigue el trabajador, por ser aquéllos de naturaleza alimentaria y estar comprometida su subsistencia, como cuando reclama una indemnización derivada de un infortunio laboral, los resarcimientos por despidos injustificados o por deudas salariales. La percepción de éstos o de otros créditos por el trabajador, tienen su real significación si se perciben con cierta rapidez. En cambio, pierden su razón de ser y no satisfacen las necesidades de aquél, si llegan luego de un largo tiempo. Valga recordar el caso de los trabajadores que por un accidente o una enfermedad profesional sufren una minusvalía en su capacidad laborativa, y deben vivir de la caridad de parientes y amigos a la espera de una indemnización, que puede demorar años en ser percibida. Incluso desde la óptica de las empresas, si bien pareciera que la demora no les es tan perjudicial -caso contrario serían más proclives a los arreglos -también se ven afectadas por las demoras en la dilucidación de las causas laborales, al tener que mantener reservas especiales para solventar resultados adversos y asumir los costos profesionales de su defensa10. C- Intentos de relativizar la importancia del fuero especializado en lo laboral, sustrayéndole de su órbita materias que le son propias11. Esta tendencia se ha visto reflejada entre otras, en las siguientes cuestiones: a) En materia de accidentes del trabajo y enfermedades del trabajo. En Argentina a partir de la ley 9688 de 1.9l5,se instrumentó un régimen especial de responsabilidad individual del empleador para la reparación de los infortunios del trabajo, que admitía la posibilidad de opción(art.17) entre la reparación de la ley especial(tarifada) y un reclamo de daños y perjuicios según las normas del derecho común(reparación integral).A partir de la implementación de los tribunales laborales, ambos tipos de acciones se tramitaron en el fuero laboral. Sin embargo, en los últimos años de la década de los años 80,frente a la denuncia de casos concretos, se fue creando una corriente de opinión en el sentido que los jueces del trabajo eran responsables de las condenas por montos indemnizatorios excesivos, que surgían cuando los trabajadores optaban por la vía civil. Como coloralario de ello, un régimen que sustituyó al anterior y se implementó en noviembre de 1.991,por la ley 24.028,dispuso que en los reclamos por infortunios del trabajo formulados bajo el amparo de las normas civiles, correspondía la aplicación de la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil, y en cuanto a la competencia judicial ,en la Capital Federal, lo era la Justicia Civil, y a las provincias se las invitaba a que adoptaran un criterio similar (art. 16, ley 24.028). 10 Conf. Livellara, Carlos A., La Crisis de las Justicia del Trabajo y las alternativas para superarla, rev. T.S.S. 1994-130. 11 Conf. Schick, Horacio; El principio protectorio y el proceso laboral en los tiempo actuales, rev. DT, 1995-798. 4 A su vez, el sistema vigente desde el 1 de julio de 1.996, a través de la ley de Riesgos del Trabajo, (ley 24.557), que implementa un sistema de responsabilidad individual con seguro obligatorio o autoseguro sujeto a determinadas condiciones, con la finalidad de evitar la litigiosidad en materia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, ha establecido un procedimiento ante comisiones médicas por las cuestiones que puedan plantearse con relación a la naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad; el carácter y grado de la incapacidad, y el contenido y alcances de las prestaciones en especie (art. 21), cuyas resoluciones son recurribles ante el Juez Federal con competencia en cada provincia o ante la Comisión Médica Central a opción de cada trabajador. A su vez, las resoluciones de los Jueces Federales o de la Comisión Médica Central, también son recurribles, en este caso, ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 46). Atento que con ello se había quitado de la órbita de los tribunales laborales una materia que le era propia, el procedimiento implementado por la ley 24.557, mereció serios cuestionamientos de índole constitucional en la medida que le atribuye competencia a la justicia federal, para cuestiones que por tratarse de controversias entre particulares debían ser resueltas por los tribunales locales12, lo que culminó con el fallo de la Corte Suprema en la causa “Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi SA”13, que declaró la inconstitucionalidad de aquella norma, pronunciándose por la competencia provincial. Recientemente, con la sanción de la ley 26.773,se vuelve al sistema de la ley 24.028, y se restablece el fuero civil, para los supuestos de opción por la vía del derecho civil, con relación a los infortunios laborales, al establecerse que se será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil, e invitando a las provincias a adherirse a ese sistema (arts 4 y 17,2 ap,ley 26.773).. b) Supresión de la etapa de conocimiento de los créditos laborales a cargos de los jueces laborales en los casos de concurso o quiebra del empleador. Con la sanción de la ley de Concursos y Quiebras (Ley 24.522), vigente desde agosto de 1.995, se dejó sin efecto la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo que excluía a los créditos laborales del fuero de atracción del concurso, durante la etapa de conocimiento rigiendo también para aquéllos el fuero de atracción, siendo competente exclusivamente el juez concursal para entender en los procedimientos de pronto pago, o en su caso, en el proceso de verificación ulterior en caso de haberse denegado el pronto pago14. Sin embargo, esta normativa fue modificada por la ley 26.086, que restableció la competencia del fuero laboral durante la etapa de conocimiento y excluyó del fuero de atracción a los juicios laborales15 4- Principales factores que contribuyen a profundizar su crisis. Diversas circunstancias han convergido para llevar a lo que se denomina la "crisis judicial", y la "crisis de la Justicia del Trabajo". Fundamentalmente, por una parte, por razones presupuestarias las estructuras tanto en cuanto al número de tribunales, como a la infraestructura edilicia, humana y de medios auxiliares 12 Vazquez Vialard, Antonio, "El avance del poder federal sobre las provincias(intento de detracción de su jurisdicción en la Ley de Riesgos del Trabajo. Posibles vías de solución., T.S.S,1.996-5l0. 13 CSJN, 07/09/2004, “Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi SA”. Revista de Derecho Laboral, número extraordinario, Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rubinzal-Culzoni, 2004, págs. 167-180, con nota de Ackerman, Mario “Sobre los defectuosos pilares del antiguo “Castillo” comienza la reconstrucción de la juridicidad”. 14 Ver: Carcavallo, Hugo, Apuntes sobre los créditos laborales y la ley 24.522, rev. Trabajo y Seg. Social,1.996-75. Mansueti,Hugo, “Trabajo decente Versus proceso laboral”; publicado en Revista La Ley, edición diaria del 29 de marzo de 2010, págs. 1 a 8; compilado en LL-2010-B, 1081 señala que, la ley 26.086 de reformas a la LCQ, si bien recuperó la competencia de la justicia del trabajo para el conocimiento de las causas laborales, sustrayendo dichas causas del fuero compulsivo de atracción, no modificó el régimen de privilegios diseñado por la ley de 1995,con lo cual dicho régimen, resulta incompatible con las previsiones contenidas en el Convenio N° 173 de la OIT sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador . A su juicio ello conspira con la aplicación de las normas laborales, toda vez que los créditos alimentarios del trabajador terminan siendo relegados, en su privilegio, por los créditos comerciales o civiles, amparados por otro tipo de garantías (hipotecarios, prendarios e incluso los créditos fiscales 15 5 (mobiliarios, informática, etc.), no se ha ido adecuando paulatinamente al incremento que deriva normalmente por el crecimiento de la población, pero si a ello se le agrega, que, la crisis económica con sus picos de mayor intensidad durante la década del ochenta y también en los años 2001 al 2003, incrementó consideradamente la litigiosidad por los diversos reclamos laborales, comprenderemos fácilmente la actual "saturación" que se observa en los Tribunales del Trabajo, que se traduce en la demora por años, de juicios que deberían resolverse con rapidez16. También coadyuva a la morosidad en la tramitación de las causas laborales las demoras provocadas por desintegración del tribunal temporaria (licencias por enfermedad, compensatorias, etc.), o definitiva (renuncia, cese, etc), y la inexistencia de adecuados mecanismos de integración con otros jueces o, en su caso, las demoras en que incurren los otros poderes del Estado para el reemplazo de los magistrados cuando éstos renuncian, se jubilan o fallecen. 5- Propuestas y alternativas En general, a nivel profesional o en encuentros especializados que se han efectuado para debatir el tema, hay consenso en la situación crítica que se ha planteado en la práctica y en denunciar sus principales causas17. Sin embargo, no siempre hay acuerdo en las soluciones que se proponen para revertir la situación. Hay quiénes han puesto el acento por soluciones procedimentales, ya sea destacando las ventajas del procedimiento oral18, o en sentido contrario, del procedimiento escrito19, o planteando la necesidad de una reforma integral20. En cambio, otros, se han detenido a considerar la búsqueda de vías más rápidas, ya sea a través del procedimiento tramitado ante la justicia especializada21, o de otras alternativas complementarias22. 6- PERSPECTIVA FUTURA. Sin perjuicio de estas propuestas y alternativas, consideramos que algunas de las pautas que pueden servir para que la Justicia Laboral cumpla la misión para lo que fue creada, son las siguientes: 16 Conf. Livellara, Carlos A.; La crisis de la justicia del trabajo, ob. cit. p. 130. Brito Peret J. y Comadira, G.; Procedimiento laboral en la Provincia de Buenos Aires, Astrea, 2º edición, pág. 4/6, señalan como factor esencial de la "crisis" que afecta la administración de la justicia del trabajo de la provincia de Buenos Aires a la "pérdida del razonable y delicado equilibrio entre el nivel de litigiosidad y la cantidad de los órganos destinados a la composición; en otras palabras, la sobrecarga funcional que ha llevado, en ocasiones, a prácticas deformantes que importan la pérdida de los valores evocados en la institución", mecionando como ejemplo de ello a las "suspensiones" de audiencias de vista de causa, aún su fragmentación y, con o sin ella, la demora en la emisión del veredicto y la sentencia. 17 Al respecto, son significativas las conclusiones a que se arribó ya en la Jornada de Análisis de la Situación de la Justicia del Trabajo en la Capital Federal, del 3 de octubre de 1986, en la sede de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, y organizada por su Comisión de Derecho del Trabajo, que se publican en DT XLVII- 1987- 439. 18 Pastor, Juan Carlos, "Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo". La Plata, 86. Propuesta con vistas a la modernización y agilización del procedimiento oral para los tribunales del trabajo, DT 1987-475 19 Babio, Alejandro Oscar, Reflexiones acerca del proceso laboral bonaerense, DT 1989-1921 20 Grisolía, Julio Armando, Hacia una nueva justicia nacional del trabajo, DT 1989-39; Rivera, Fernando Manuel ¿Es necesaria una reforma del procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires? DT, 1979-899. 21 Pose, Carlos, Reflexiones sobre la búsqueda de vías procesales más rápidas en el fuero capitalino del trabajo, DT 1987-1008. 22 Así, en las V Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo, efectuadas en Colonia Suiza, en diciembre de 1989, al exponer sobre las peculiaridades del procedimiento laboral argentino, Humberto Podetti, se refirió a "la búsqueda de una justicia alternativa", indicando como una de las formas de ella, al arbitraje privado, aplicable "a la gran masa de asuntos donde predominen los factores económicos". (Podetti, Humberto, Peculiaridades del procedimiento laboral, Derecho Laboral, t. XXXII (1989, nº 156, p. 600). A su vez, Juan Carlos Fernández Madrid, en un importante trabajo aparecido en la revista Debate Laboral, publicada en Costa Rica, al analizar las formas de solución de los conflictos individuales de derecho, se inclina po r la implementación de procedimientos optativos ante organismos de base paritaria, creados por la convención colectiva, que actúen en el seno de la empresa y que sea presidido por un funcionario administrativo o un tercero neutral elegido por las partes. (Fernández Madrid, Juan Carlos, Solución de los conflictos individuales del trabajo, Debate Laboral, año III, n° 5/1990, p. 168). Por su parte, Antonio Vazquez Vialard, ha planteado "la posibilidad de que determinadas cuestiones vinculadas con aspectos individuales o colectivos del derecho del trabajo sean resueltos por árbitros, organismos paritarios de carácter profesional o con carácter general por autoridad judicial". (Vazquez Vialard, Antonio, Posibilidad de que determinadas cuestiones vinculadas con aspectos individuales o colectivos del derecho del trabajo sean resueltos por árbitros, organismos paritarios de carácter profesional o con carácter general por autoridad judicial, DT XLVII, p.125 y s.). 6 A. Reafirmación y revalorización de la justicia especializada para los conflictos laborales. La circunstancia de su crisis actual, no puede hacer perder el horizonte y dejar de valorar la importancia que reviste la existencia de una justicia especializada para asegurar la adecuada aplicación de las normas propias de la legislación laboral. Por ello se impone una reafirmación de la necesidad de mantener la Justicia del Trabajo, como fuero específico, y una ratificación de los principios del proceso laboral, para asegurar su desarrollo práctico. Al respecto, queremos recordar que en la Declaración de Lima, de las Segundas Jornadas Iberoamericanas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de noviembre de 1981, luego de propiciar la potenciación de toda clase de instituciones de mediación, conciliación y arbitraje, para la solución de los conflictos de trabajo, se reafirmó que "la función estrictamente jurisdiccional debe corresponder al Poder Judicial y estar a cargo de jueces de carrera y especializados, rodeados de las garantías de independencia e imparcialidad, consustanciales a su alta función"23. Dentro de la revalorización que propiciamos de la Justicia del Trabajo, resulta indispensable la creación de nuevos juzgados, la mejora general en su infraestructura (edificios, mobiliarios, su informatización, etc.) y las siempre posibles reformas procedimentales24, que deberán estar referidas a las particularidades de cada zona. Al respecto pensamos que las bondades de un sistema oral o escrito, dependerán en definitiva de las posibilidades de su implantación, y no siempre, las experiencias positivas de un lugar pueden tener los mismos resultados en otro. B. Implementación de mecanismos para la designación de magistrados que aseguren independencia, idoneidad técnica y condiciones éticas para el cargo a desempeñar. Hasta la reforma constitucional argentina de 1994 la designación de los jueces la hacía el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Luego de la reforma, el texto constitucional prevé la intervención del Consejo de la Magistratura, que entre sus funciones está la de seleccionar mediante concursos públicos a los postulantes a las magistraturas inferiores a la Corte Suprema y luego elevar una terna vinculante al Poder Ejecutivo, para que entre ellos designe a uno, con acuerdo de Senado (arts. 99 inc. 4 y 114 CN). En algunas provincias argentinas, como el caso de Mendoza, desde hace varios años funciona el Consejo de la Magistratura integrado por representantes del Poder Ejecutivo, la Suprema Corte de Justicia provincial, el Colegio de Abogados y la Asociación de Magistrados, que cuenta con Comisiones Asesoras de especialistas en materia civil, penal y laboral (designados por las entidades anteriormente citadas y por la Universidades locales con Facultades de Derecho), que efectúan evaluaciones orales y escritas de los postulantes. Luego el Consejo de la Magistratura eleva una terna con las personas de mayor puntaje y el Poder Ejecutivo designa a uno de ellos, con acuerdo del Senado provincial. Dicho sistema ha dado muy buenos resultados, posibilitando gran transparencia en las designaciones y que los postulantes con mayores méritos sean los designados. 23 Ver texto completo de esta declaración, en Derecho Laboral, t. XXIV- 1981, Nº 124-847. 24 Conf. Grisolía , Julio Armando; Hacia una nueva justicia nacional del trabajo, DT, 1989-40. 7 C. Revalorización de la conciliación. En la actualidad, se le está dando nuevamente importancia a una institución que es muy cara a la legislación laboral: la conciliación, sobre todo en la etapa prejudicial. Así, en la Argentina en abril de 1.996 se sancionó la ley 24.635, que regula un procedimiento, según el cual los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho y que resulten de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, previo a la demanda judicial deben en forma obligatoria tramitar una instancia conciliatoria ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dicha ley ha sido reglamentada por el decreto 1169/9625. Uno de los aspectos positivos que ha sabido receptar tal normativa es un mecanismo que venía siendo reclamado por la doctrina: la implementación de castigos para aquellos que optaron innecesariamente por resistir un reclamo válido y obligaron a la instancia judicial26. Sin embargo, la ley 24.635 ha merecido críticas de la doctrina, porque al decir de Mansueti, sustrajo el instituto de la conciliación de la esfera judicial y la transfirió a un servicio de composición mixta, integrado por conciliadores de la actividad privada y aprobación de acuerdos (homologación) por parte de la autoridad administrativa del trabajo. 27En sus aspectos adjetivos-señala-, conspira contra la rápida posibilidad del trabajador de acceder a la justicia, debiendo someter su reclamo a un proceso previo, que demora en el tiempo la sustanciación de su causa, cuando durante la tramitación de la misma en sede judicial, también es convocado por el juez a audiencias de conciliación derivando el instituto en una repetición de actos procesales que también conspiran contra la rápida solución del litigio. En su opinión, en sus aspectos sustantivos, también conspira en contra de la aplicación de las leyes protectoras, toda vez que permite que el trabajador concurra sin asistencia profesional (necesaria para conocer con precisión los aspectos cualitativos y cuantitativos de su reclamo, lo cual agudiza la desigualdad de las partes) o que, como no deja de ocurrir en la práctica y es peor, que lo haga con profesional designado por su propio empleador. También afirma que conspira en este sentido, la perversidad del sistema de retribución previsto para el conciliador laboral, quien percibe honorarios de inmediato, siempre y cuando logre que las partes arriben a un acuerdo. Por último, puntualiza que la homologación, asignada a la autoridad administrativa que no interviene ni tiene conocimiento directo del reclamo, conspira contra el adecuado control público de la disposición de derechos que sólo es admitida por la ley de fondo a modo de excepción e inspirada en la solución práctica y ágil que el instituto otorga para reclamos alimentarios. Esto último, también conspira contra otro principio propio del proceso laboral, que es el de la inmediatez, justo cuando el trabajador mayor control necesita del juez protector, que es a la hora de disponer sus derechos 28 Por otra parte, cabe recordar que si bien la mayoría de los autores presentan a la conciliación obligatoria y previa, como una institución específica del procedimiento laboral, que facilita la rápida y justa satisfacción de los derechos, también se la ha observado en cuanto algunas veces sólo significa la 25 Ver sobre el tema: Gallo, Gustavo, Mediación laboral y reforma procesal, rev TSS 1996-505;Ojeda,Raúl Horacio, Conciliación obligatoria y reforma a la ley 18.345 en el marco de la crisis del Fuero del Trabajo, rev. DT 1996891;Cirigliano,Luisa y otros, Conciliación Laboral,Ed. Ad-Hoc,Buenos Aires,1.997. 26 Así la reglamentación (art. 27 del Decreto 1169/96) dispone que fracasada la conciliación, si en sede judicial resultare condenado el empleador, la sentencia podrá imponer un recargo de tres (3) a diez (10) veces el importe del honorario básico que rige para el conciliador, con destino al Fondo de Financiamiento, cuando merituare en aquél un comportamiento abusivo que llevare a la frustración del trámite conciliatorio previsto en la ley 24.635. 27 Mansueti,Hugo, “Trabajo decente Versus proceso laboral”; publicado en Revista La Ley, edición diaria del 29 de marzo de 2010, págs. 1 a 8; compilado en LL-2010-B, 1081 28 Mansueti,Hugo, “Trabajo decente Versus proceso laboral”; publicado en Revista La Ley, edición diaria del 29 de marzo de 2010, págs. 1 a 8; compilado en LL-2010-B, 1081 8 terminación del proceso por razones de necesidad del trabajador, en desmedro de sus propios derechos29. Por ello, consideramos que para que el sistema de instancia conciliatoria obligatoria previa, logre resultados positivos, deberá asegurarse la asistencia letrada o sindical del trabajador, para posibilitar que la justa composición de la intereses en juego que pregona la legislación de fondo (art. 15, LCT), se cumpla también en los acuerdos que se logren y que éstos no sean meros productos de las falencias y urgencias del trabajador30. D. Cambio de actitudes y conductas de quienes operan la legislación laboral. La crisis innegable de la Justicia del Trabajo, exige imaginación, entusiasmo y coraje, para encarar en forma integral mecanismos que posibiliten una más rápida solución de los conflictos laborales. Al respecto, será necesario reafirmar instituciones que han dado resultado, perfeccionándolas o adecuándolas a las nuevas circunstancias, y a la par encarar otras vías complementarias que permitan descongestionar a los tribunales del fuero laboral. Sin embargo, no todo debe quedar en las infraestructuras y en el andamiaje técnico a aplicar, sino que deberá ser adecuadamente implementado y/o acompañado con el cambio de actitudes y conductas de quiénes operan la legislación laboral31. Frente a la tendencia novedosa que admite la viabilidad de vías alternativas, para solucionar los conflictos del trabajo, además de las reformas legales necesarias para su implementación (modificación de las normas de procedimiento que establecen la improrrogabilidad de la jurisdicción; norma estatal que regule el procedimiento arbitral, de aplicación subsidiaria en caso de silencio del convenio colectivo respectivo, etc.) será menester que los agentes sociales signatarios de los convenios colectivos asuman la importancia de incluir estos mecanismos en los futuros acuerdos que se pacten. Ello implicará un cambio de mentalidad, de conductas y un paso adelante hacia la democratización de las relaciones laborales, que admita mayores carriles participativos de los trabajadores. En tal sentido, se deben revertir conductas autocráticas empresariales, que no aceptan que sus decisiones puedan ser controvertibles dentro del seno de la empresa32. Igualmente, hay una arraigada costumbre de judicializar los conflictos, que se deberá superar dando paso a esas vías alternativas, que al tener como base el convenio colectivo, se irán adecuando a las particularidades de la actividad. Claro está que para que estas regulaciones convencionales se asienten sobre bases sólidas y duraderas, deberán ser desarrolladas dentro de la obligación genérica de ambas partes de negociar de buena fe (ley 23.546, art. 3), y a partir de esta idea fuerza, posibilitar el desarrollo del derecho a la información, por cuanto, si en estos mecanismos alternativos no se cuenta con los elementos de juicio, antecedentes e informaciones pertinentes, no se podrá llegar a una decisión justa y adecuada33. También los profesionales del derecho deberán adecuar sus conductas a la 29 Fernández Madrid, Juan Carlos, Solución de los conflictos individuales del trabajo, Debate Laboral, Año III, N° 5-1990165. 30 El art. 17 de la ley 24635, dispone que las partes deberán ser asistidas por un letrado, o -en el caso de los trabajadores- por una asociación sindical de la actividad con personería gremial, o -en el caso de empleadores- por las organizaciones representativas. Es fundamental asegurar que este dispositivo se cumpla en la práctica, en salvaguarda de los derechos de los trabajadores. 31 Conf. Grisolía, Julio Armando; Propuestas para la optimización de la justicia nacional del trabajo, DT, 1993-1385. 32 Conf. Livellara, Carlos A.; La crisis de la justicia del trabajo, ob. cit. p. 130. 33 Ver: Livellara, Carlos A., El deber de información y sus distintas manifestaciones en la realidad argentina, TSS 1992, p.289 9 nueva realidad. Desde los claustros universitarios y a través de los colegios profesionales, se debe formar a los abogados en esta nueva faceta: como agentes de la pacificación de los conflictos sociales. Con una adecuada formación y entrenamiento, se los capacitará para "la dúctil tarea de acercar a los enfrentados haciendo las sugerencias pertinentes y recurriendo de un modo activo, prudente e inteligente a los métodos conciliatorios; salir del atolladero sin necesidad de implementar una reclamación judicial"34. Igualmente, en aras de evitar la "litigiosidad" innecesaria, el abogado deberá ser formado en el adecuado uso de las técnicas y posibilidades que brinda el arbitraje35. En definitiva, todos los operadores del derecho laboral deben asumir sus propias responsabilidades, tanto en la faz preventiva de los conflictos, como cuando estos llegan a la instancia judicial, para lograr que la justicia del trabajo se oriente hacia la meta de ser confiable, eficiente y oportuna, en el cumplimiento de su cometido de aplicar las normas del trabajo. (x).Carlos Alberto Livellara es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales y ejerce la docencia universitaria como Profesor Titular de Derecho del Trabajo en las Facultades de: Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza y de Derecho y Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo,Argentina. Ha sido Consultor externo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT.) en Panamá (1.982) y Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo (1998-2000, 2007-2010) Ha participado como expositor en congresos, jornadas y cursos de su especialidad en Latinoamérica y Europa. En 1995, la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo, le otorgó Diploma de Honor por su contribución a la divulgación y desarrollo del Derecho Social en Hispanoamérica. En el año 2007, la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba lo distinguió por su aporte al Derecho del Trabajo. Integró el Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de Mendoza desde el año 2002-2008 Integró el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Cuyo, en representación de los profesores de la Facultad de Derecho (2001-2004) y ha sido designado en varias ocasiones como miembro de Comisiones Asesoras para evaluar aspirantes a jueces del fuero laboral, tanto del Consejo de la Magistratura nacional como provincial. Entre sus libros sobre temas de su especialidad, se destacan: "Infortunios del trabajador" (Buenos Aires, 1.986); "Medicina, higiene y seguridad en el trabajo" (Buenos Aires, 1987); "Contratista de Viñas y Frutales" (Mendoza, 1992); "Código Procesal Laboral de Mendoza", en colaboración (Mendoza, 1992/ 1994); "Suspensión preventiva y precautoria del contrato de trabajo" (Buenos Aires. 1993); “Régimen Laboral Bancario” (Buenos Aires, 1996); “Derechos y garantías de los trabajadores incorporados a la constitución reformada”(Buenos Aires,2003); “Derecho del Trabajo” (en colaboración), 2004; “Reformas Laborales” (en colaboración),2010; Código Procesal Laboral de Mendoza, comentado y concordado (en colaboración, Ed. La Ley), Buenos 34 Morello, Augusto Mario, La conciliación prejudicial, J.A. 1990-IV-935. 35 Morello, Augusto Mario, Los abogados y las dificultades laborales, JA 1.992, IV-791. 10 Aires 2011. ; Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social(en colaboración, Ed. La Ley), Buenos Aires 2013. Ha participado en los Tratados de Derecho del Trabajo, dirigidos por los profesores Antonio Vázquez Vialard (Astrea, 1982) y Mario Ackerman (Rubinzal, 2005/7) y en la “Ley de contrato de trabajo comentada”, dirigida por el profesor Jorge Rodríguez Mancini (La Ley 2007). También ha colaborado con otras obras colectivas nacionales y de Brasil, Chile, Uruguay, Bolivia, Perú, México y España. 11