reseña legislativa nº 1157
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ISSN 0717-0416 Nº 1157 17 de septiembre de 2014 •Recursos fiscales para BANCOESTADO y FOGAPE RESEÑA LEGISLATIVA es una publicación de LIBERTAD Y DESARROLLO DIRECTOR RESPONSABLE: Luis Larraín A. EDITOR: Pablo Kangiser G. DIRECCIÓN: Alcántara 498, Las Condes, Santiago, Chile. •Mercado secundario en telecomunicaciones: una buena idea RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 RESEÑA LEGISLATIVA Nº 1157 17 DE SEPTIEMBRE DE 2014 ÍNDICE 1. APORTES AL BANCO DEL ESTADO Y AL FOGAPE Boletín 9520-05 Se trata de aportes en el contexto de una política de reactivación económica, lo que cabría examinar detalladamente. 2. MERCADO SECUNDARIO EN TELECOMUNICACIONES Boletín 9541-15 Si bien actualmente es posible ceder una concesión sobre el espectro radioeléctrico, no resulta bien regulada la situación del cesionario, sobre todo si se trata de una cesión parcial, que es lo que constituiría un mercado secundario. Es positivo intentar que se profundice este mercado. -2- APORTES AL BANCO DEL ESTADO Y AL FOGAPE BOLETÍN 9520-05 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA Faculta al Ministerio de Hacienda para realizar un aporte extraordinario de capital al Banco del Estado de Chile, y amplía el Fondo de Garantía para Pequeños Empresarios INICIATIVA Mensaje presidencial ORIGEN Senado MINISTERIO De Hacienda INGRESO 2 de septiembre de 2014 ARTICULADO 4 artículos II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD Es discutible un nuevo aporte al Banco del Estado de Chile, antes de saber por qué se han deteriorado algunos indicadores. Respecto del Fondo de Garantía para Pequeños Empresarios (FOGAPE), tampoco se ha demostrado que mejore sustancialmente la situación crediticia de dichas empresas. Se hace necesario pedir más antecedentes durante la tramitación legislativa de este proyecto. -3- RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY Se autoriza el traspaso de hasta 450 millones de dólares al Banco del Estado. Se incrementa en 50 millones de dólares en patrimonio del Fondo de Garantía para Pequeños Empresarios (FOGAPE o el Fondo). Se autoriza a empresas de hasta 50 mil UF de ventas anuales, para acceder al FOGAPE hasta el 31 de diciembre de 2017. La garantía del Fondo se otorga hasta por el 50% del saldo deudor con un tope de 10 mil UF para este segmento. El administrador del FOGAPE [el Banco del Estado] establecerá en las bases de licitación las condiciones generales en que las instituciones participantes y las empresas podrán acceder a la garantía y hacer uso de los derechos de garantía licitados. IV. COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL El FOGAPE es un Fondo creado con recursos públicos, que otorga avales a pequeños empresarios que carecen de garantía suficiente para obtener créditos para fines productivos en las entidades financieras públicas y privadas. Así, un pequeño empresario que pide un crédito en un banco o en una institución financiera, puede optar a que el Fondo le sirva de garantía ante la institución acreedora para un porcentaje del total del crédito. Por regla general, en la ley vigente se entiende que son pequeños empresarios, aquellas personas que tengan ventas netas anuales que no excedan de 25.000 UF. Además, pueden optar entidades sin fines de lucro para financiar la construcción de obras de riego o drenaje, siempre que a lo menos dos terceras partes de sus asociados califiquen como “pequeños empresarios”. El Fondo no podrá garantizar más del 80% del saldo deudor de cada financiamiento de hasta 3.000 unidades de fomento, ni más del 50% de dicho saldo respecto de cada financiamiento cuyo monto exceda de -4- 3.000 unidades de fomento, o su equivalente en moneda extranjera, y no sobrepase las 5.000 unidades de fomento, o su equivalente en moneda extranjera. También según la ley vigente Corresponderá al Administrador del Fondo especificar, en las bases de cada licitación, las condiciones generales en que las instituciones participantes y los pequeños empresarios y exportadores podrán acceder a la garantía y hacer uso de los derechos de garantía licitados. En todo caso, en las bases se establecerá que los adjudicatarios no podrán destinar más del 50% del monto adjudicado a un solo sector económico, a las personas jurídicas y organizaciones a que se refiere el inciso segundo del artículo 3º, ni a los financiamientos cuyo monto fluctúe entre 3.000 y 5.000 unidades de fomento, o su equivalente en moneda extranjera. El Fondo está administrado por el Banco del Estado de Chile, que puede cobrar una comisión por ello y además, tiene su representación legal. El FOGAPE no está sujeto a las normas de Administración Financiera del Estado ni a las demás disposiciones aplicables al sector público. El Fondo, con acuerdo de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, deberá licitar total o parcialmente entre las diversas instituciones financieras, incluyendo el Banco del Estado de Chile, y el Servicio de Cooperación Técnica, la utilización de sus recursos. Como se observa, el proyecto de ley hace algunas excepciones a las normas generales vigentes que rigen el funcionamiento del FOGAPE. -5- RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 V. COMENTARIOS ESPECÍFICOS a) FOGAPE: La existencia de garantías Estatales (CORFO, COMEX, FOGAPE) o de terceros (Sociedades de Garantía Reciproca, SGR) para créditos comerciales a PYME cobra sentido en el contexto de potenciales restricciones de liquidez que afecten a estas últimas, debido a que carecen de garantías, trayectoria, etcétera. Bajo esta lógica la existencia del FOGAPE es algo positivo, siempre y cuando realmente mejore la situación de acceso a crédito de estas empresas. De no ser así se trataría de una mera transferencia de riqueza, a través de mejores garantías, a las instituciones financieras públicas y privadas que prestan habiéndose adjudicado estas garantías. Desde el año 2000 hasta comienzos de 2013 se habían cursado aproximadamente 500.000 operaciones de financiamiento para cerca de 200 mil micro y pequeños empresarios, generando financiamiento por un monto que supera los 13 mil millones de dólares y garantías asociadas por más de 9 mil millones de dólares en el mismo periodo. Sin embargo cabe aquí preguntarse: ¿Existe evidencia de que el FOGAPE, haya efectivamente “bancarizado” a estos deudores o a lo menos mejorado sus condiciones crediticias? ¿Habrían recibido créditos en iguales condiciones de no ser por el FOGAPE? ¿Lo hace de mejor forma o a un público muy diferente que las garantías CORFO? Otro punto que llama la atención, es que el nuevo aporte del fisco al fondo se presente como una política de reactivación económica. Para que esto sea efectivo debe cumplirse que son los bancos e instituciones financieras las que se niegan a prestar sin mayores garantías a las PYMEs durante el actual proceso de desaceleración, y no, que alternativamente sean las PYMEs las que estén demandando menos recursos debido a las pobres perspectivas económicas. En 2008-2009 se aportaron 140 millones de dólares al fondo bajo una lógica similar. ¿Fueron efectivos estos recursos en ampliar el acceso y mejorar las condiciones de las PYMEs frente a la anterior crisis? -6- b) Banco del Estado: Uno de los objetivos que se plantea con la capitalización del Banco del Estado es que este mejoren sus indicadores de capital (normas sobre liquidez – Basilea 3), los que se han deteriorado en los últimos años y son actualmente los menores del sistema financiero. Aquí la pregunta obvia es: ¿a qué se debe este deterioro?, ¿aumentos significativos en las colocaciones, saldos incobrables, problemas de cartera, etcétera? Esto especialmente considerando que en los 7 primeros meses del año las colocaciones de Banco Estado han crecido por debajo de las colocaciones del sistema. Al igual que con el FOGAPE, llama también la atención que el nuevo aporte del fisco se presente como una política de reactivación económica. Para que esto sea efectivo debe cumplirse que Banco Estado se ha visto restringido a prestar por una capitalización débil y no sean las PYME las que estén demandando menos recursos debido a la existencia de menos iniciativas. VI. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY Artículo 1º.- Autorízase al Ministro de Hacienda para que, mediante uno o más decretos expedidos bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”, efectúe, durante los dieciocho meses siguientes a la publicación de la presente ley y previo informe favorable de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, un aporte extraordinario de capital al Banco del Estado de Chile, por un monto de hasta 450.000.000 de dólares1, moneda de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras monedas extranjeras o en moneda nacional, en una o más transferencias. 1 $270.000 millones, aprox. -7- RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 Artículo 2º.- Agrégase al artículo 2°2 del decreto ley N° 3.472, del Ministerio de Hacienda, de 1980, que crea el Fondo de Garantía para Pequeños Empresarios la siguiente letra h) nueva: “h) Un aporte fiscal de 50.000.000 de dólares3, moneda de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras monedas extranjeras o en moneda nacional.”. Artículo 3°.- Autorízase para que, a contar del día siguiente a la fecha de publicación de la ley y hasta el 31 de diciembre de 2017, ambas fechas incluidas, puedan acceder al Fondo de Garantía para los pequeños Empresarios establecido en el Decreto ley N° 3.472, del Ministerio de Hacienda, de 1980, las empresas cuyas ventas netas anuales no excedan de 50.000 unidades de fomento4. Con todo, el Fondo no podrá garantizar a las empresas a que se refiere el inciso anterior más del 50% del saldo deudor de cada financiamiento con un monto máximo de hasta a 10.000 unidades de fomento5 o su equivalente en moneda nacional o extranjera. Corresponderá al Administrador del Fondo especificar, en las bases de licitación, las condiciones generales en que las instituciones participantes y las empresas a que se refiere el inciso primero podrán acceder a la garantía y hacer uso de los derechos de garantía licitados. En todo caso, en las bases se establecerá el porcentaje del total de garantías a licitar a empresas cuyas ventas anuales superen las 25.000 unidades de fomento6 y no excedan las 50.000 de dichas unidades, el cual no podrá exceder del 50% del monto licitado. Artículo 4°.- La aplicación de lo dispuesto en esta ley se financiará con cargo a activos financieros disponibles, en moneda nacional o extranjera, en el Tesoro Público. 2 Artículo 2° (encabezamiento): Artículo 2°.- El patrimonio del Fondo estará formado por: -8- 3 $30.000 millones, aprox. 4 $1.200 millones, aprox. 5 $241.318.500 aprox. 6 $600 millones, aprox. MERCADO SECUNDARIO EN TELECOMUNICACIONES BOLETÍN 9541-15 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA Modifica la ley N°18.168, General de Telecomunicaciones, en materia de concesiones sobre el espectro radioeléctrico, permitiendo el desarrollo de un mercado secundario INICIATIVA Mensaje presidencial ORIGEN Cámara de Diputados MINISTERIOS De Hacienda, De Economía, Fomento y Turismo y De Transportes y Telecomunicaciones INGRESO 9 de septiembre de 2014 ARTICULADO Artículo único, que modifica los artículos 21 y 36 de la Ley General de Telecomunicaciones, y le introduce in nuevo artículo 21 bis II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD Favorecer, mediante reglas claras, la posibilidad de que un titular de una concesión del espectro radioeléctrico pueda “subarrendar” o ceder una parte de él, creando un mercado secundario, es una proposición correcta. El proyecto, sin embargo, merece algunas mejoras, especialmente en lo tocante a una de las causales de caducidad de las concesiones. -9- RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 Además, hay una consulta pendiente sobre esta materia ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que sería prudente esperar está resuelta, antes de sobre poner una regulación legal. III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY Se modifican las normas que permiten la transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento del derecho de uso de concesiones de servicios públicos o intermedios, autorizando transferencias parciales, pero manteniendo la exigencia de autorización de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Se explicita que el cesionario (o arrendatario) estará afecto al mismo plazo y obligaciones que el titular y podrá destinar el uso del espectro cedido libremente, pero de acuerdo al Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico y a la normativa técnica aplicable. Se establece que la sanción de caducidad de la concesión afectará no solo al titular sino también al cesionario (o arrendatario). Se establecen también otras regulaciones técnicas y se prevé un reglamento para la tramitación de la sanción de caducidad (que afecta al concesionario titular y al cesionario). - 10 - IV. COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL Antecedentes Las primeras manifestaciones de un mercado secundario de telecomunicaciones parecen tener origen en Nueva Zelanda en 1999. Se entiende por mercado secundario el que se deriva de la división de una concesión sobre el espectro radioeléctrico, de forma tal que el titular de la concesión pueda transar en el mercado una porción del espectro que le está asignado y arrendar, por ejemplo, esa porción, manteniendo su titularidad frente a la autoridad respectiva. Es una especie de subarrendamiento o mejor dicho una “subconcesión”. La Comisión Europea, en 2004, publicó una consulta pública para conocer el interés en un mercado secundario sobre la misma materia. Así, en la actualidad, países como Francia e Inglaterra, además de Canadá, EE.UU, Rep. Checa y Hungría ya han implementado cambios normativos con el fin de permitir las transferencias de espectro electromagnético. Importancia del mercado secundario En los últimos años el mercado en Latinoamérica ha experimentado un gran aumento de la demanda por servicios móviles, representando esta región el 10% del mercado móvil mundial, medido por ingresos. Chile no ha sido la excepción, pues según cifras de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), las conexiones de internet móvil (3G) aumentaron en un 893,6% entre diciembre de 2009 y diciembre de 2013. Además, para el proceso tarifario móvil se proyecta, para el quinquenio 2014-2019, un crecimiento de los abonados con servicios móviles de internet de un 55% y un aumento del consumo de 622 MB a 1549 MB por abonado por mes1. Por otra parte, a marzo de 2014 Chile alcanza 51,8% de penetración de acceso a internet (accesos fijos y móviles por cada 100 habitantes) con 9,2 millones de dichos accesos. De este total, 513 mil corresponden a nuevos accesos que se han incorporado al país durante el primer trimestre de 2014, principalmente accesos móviles2. Cabe tener presente que el mercado secundario permite, conforme a los objetivos de utilización eficiente de espectro, que porciones de dicho espectro se reasignen a partir de su distribución 1 Fuente: Entel PCS Telecomunicaciones S.A., 2014. 2 Subsecretaría de Telecomunicaciones. Informe Estadístico Primer Trimestre 2014. En: http://www.subtel.gob.cl/images/stories/apoyo_articulos/informacion_estadistica/informe_estadistico_subtel_q1_2014_v2.pdf - 11 - RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 inicial de acuerdo con las necesidades que surjan conforme a la evolución tecnológica, al aumento de la demanda por servicios, especialmente de datos, y a la infraestructura de los operadores. Por tal motivo, la flexibilidad de un mercado secundario permite un mayor desarrollo en nuevas y eficientes tecnologías así como mayor innovación en la utilización misma del espectro. El mercado de las telecomunicaciones es dinámico y la emergencia de nuevas tecnologías y nuevos usos para las distintas porciones de espectro requiere de esa flexibilidad en el uso del espectro para adaptarse a la evolución tecnológica. Tramitación legislativa El presente proyecto de ley, presentado a trámite legislativo el 9 de septiembre pasado, versa sobre una materia que fue puesta en conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por parte de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en el Expediente de Recomendación Normativa (artículo 18 N°4 del D.L. 211) sobre transacciones parciales de derechos de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico, rol ERN Nº 21-14. La solicitud de la FNE es de 26 de junio de 2014. El objeto de la presentación es establecer un marco legal que permita transacciones sobre el espectro radioeléctrico, y que este marco, a su vez, resguarde el uso eficiente del espectro y la libre competencia. Ante dicho Tribunal, en concreto (y en resumen) se ha solicitado que: a. se incorpore una modificación al artículo 21 de la LGT, que permita las transferencias, cesiones, arrendamientos u otorgamiento de derechos de uso sobre concesiones parciales de espectro radioeléctrico, y, así, crear un mercado secundario del espectro radioeléctrico. b. se dicte una normativa reglamentaria que establezca el marco en el que se desarrollen las transacciones parciales de espectro radioeléctrico, tales como los destinos posibles del espectro transado, las modalidades de las transferencias y las obligaciones que derivan de la transacción. c. los actos o contratos que tengan como fin transacciones parciales de espectro cuenten, previamente a la autorización que debe dar SUBTEL, con un informe de la FNE, referido a su efecto sobre la competencia, el que se evacuaría dentro los 60 días siguientes a la recepción de los antecedentes, de lo contrario se entenderá que no amerita objeción alguna por parte de la FNE. En caso que el informe sea desfavorable se someterá el asunto a opinión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), el cual deberá resolver dentro de los 120 días siguientes de presentada la solicitud. - 12 - Como se observa, el proyecto de ley en estudio viene a dar una respuesta anticipada a la tramitación llevada a cabo ante el TDLC, conforme al procedimiento que establece su ley orgánica. Si bien no habría un inconveniente jurídico en la tramitación del proyecto, parece razonable esperar las conclusiones del referido Tribunal, que podrán ilustrar mejor la decisión que deba adoptar el legislador en esta materia. Por otra parte, ello podría significar que el Poder Legislativo estaría invadiendo un asunto sometido a la decisión de los tribunales, en contravención a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política de la República (CPR), que prohíbe expresamente al Congreso Nacional avocarse causas pendientes ante los tribunales de justicia, sean o no contenciosas, pues la CPR no distingue. En esta interpretación, sería prudente esperar la decisión del TDLC. No obstante, desde un punto de vista conceptual, corresponde examinar los contenidos del proyecto de ley. - 13 - RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 V. COMENTARIOS ESPECÍFICOS Certeza en la relación jurídica El artículo 21, vigente, de la “Ley Eléctrica” permite transferencias de concesiones del espectro radioeléctrico, en el entendido de que se trata de la transferencia de todo el espectro comprendido en la concesión, con autorización de la SUBTEL y cumpliendo requisitos legales. ¿Puede, entonces, transferirse parcialmente el espectro de una concesión? Si la ley autoriza la transferencia del todo, no habría inconveniente jurídico en aceptar también la transferencia de sólo una parte. Pero entonces surgen dudas sobre los derechos y situación jurídica del cesionario parcial (o “subconcesionario”), toda vez que existen ahora un titular de la concesión y un concesionario derivado, que es una especie de “subarrendatario”. Es correcta, por lo tanto, la intención de regular la situación jurídica de este último, en cuanto a su relación con el titular, con la autoridad, el plazo de vigencia de sus derechos, responsabilidad, etcétera. El proyecto de ley hace intervenir a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para que informe la solicitud de transferencia parcial que deba conocer y aceptar o rechazar la SUBTEL. La intervención de la FNE no merece, en principio, objeciones; pero deberá precaverse que no se transforme en un escollo a la tramitación de la autorización. Desde luego, el objeto del proyecto de ley es otorgar certidumbre a la relación jurídica surgida entre el titular y el cesionario, pero ello no debería lograrse en perjuicio de la oportunidad que las partes tienen en vista al pactar la transferencia parcial. Precisamente, lo que motiva un juicio favorable a la transferencia parcial, es lograr la necesaria flexibilidad que requiere el mercado, de forma tal que el espectro radioeléctrico se explote en toda su extensión y se otorguen a la comunidad el mayor número de servicios que se requieran (telefonía móvil, internet, etcétera). Económicamente, la consecuencia de autorizar transferencias parciales sería lograr una mejor asignación de los recursos, en la medida que los costos de transacción sean los menores posibles. Por otra parte, la dinámica del mercado de telecomunicaciones, que casi diariamente (por decirlo con exageración) presenta nuevos productos, hace que el aprovechamiento de las oportunidades de negocio y el otorgamiento masivo de servicios, requiera de flexibilidad como condición indispensable, además de la expedición en los trámites administrativos. En este sentido, la pregunta que nace naturalmente de la lectura del proyecto de ley, es si se otorga realmente certeza jurídica a la relación jurídica surgida entre el titular y su cesionario. En concreto, cabe consultar si en el informa de la FNE o la tramitación ante la SUBTEL dará lugar o no a la intervención de terceros, que pudieran obstaculizar la cesión de parte del espectro radioeléctrico al cesionario. Se trata, - 14 - en efecto, de un contrato privado entre dos personas que no debería dar motivo a la intervención de personas ajenas a esa relación jurídica. Lo que aquí está en juego son las inversiones que se realizarán con motivo de contar con una transferencia parcial del espectro. Caducidad de las concesiones La ley vigente (artículo 36 N°4 letra i) establece como causal de caducidad de una concesión de telecomunicaciones “el no uso de la concesión dentro del término de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento”. El proyecto sustituye dicha causal por esta otra: “El no uso efectivo y eficiente, conforme al reglamento, del espectro radioeléctrico asignado”. Como se comprende, la nueva causal carece de una formulación objetiva, como es el plazo de un año, y en su lugar, aparece el no uso efectivo y eficiente. Ahora bien, ¿cuándo el no uso será efectivo y eficiente? Ciertamente lo que se propone es que se considere causal de caducidad el hecho de que, habiendo uso, éste no tenga las características de efectivo y eficiente, copulativamente, es decir, ambas. El margen a la discrecionalidad que se abre con este norma lesiona la seguridad que se debe buscar en este tipo de relaciones jurídicas. Sobre todo si ello se remite a un reglamento que no tiene rango legal y por lo tanto, no solo podría ser modificado por la autoridad, sino que impide ver una causal legal como base para la caducidad. En efecto, el concesionario debe tener la seguridad de que si está cumpliendo con la ley, no le pueden caducar su concesión; pero la remisión al reglamento produce una zona de inseguridad que se debería evitar. Por otra parte el plazo del año (que debería contarse desde el inicio del servicio) es una situación que no admite discusión sobre su procedencia. Nadie va a dudar si ha transcurrido o no un año desde una determinada fecha. Por otra parte, tratándose de una sanción de tal envergadura, sería en todo caso recomendable que hubiera alguna forma de apercibimiento o advertencia antes de aplicarla, de forma tal de otorgar al concesionario la posibilidad de efectuar correcciones y cumplir con la ley dentro de un plazo, antes que ver aplicada la más grave de las sanciones. Este aspecto del proyecto amerita un nuevo estudio y su reformulación. - 15 - RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 VI. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY ARTÍCULO ÚNICO.- Telecomunicaciones: Introdúcense las siguientes modificaciones a la ley N° 18.168, General de Reemplázase31 el artículo 21 por el siguiente: “Artículo 21.- Sólo podrán ser titulares de concesión o hacer uso de ella, a cualquier título, personas jurídicas de derecho público o privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país. Sus Presidentes, Directores, Gerentes, Administradores y representantes legales no deberán haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva. En caso de transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento del derecho de uso, a cualquier título, de concesiones y permisos, se requerirá la autorización previa de la Subsecretaría, la que no podrá denegarla sin causa justificada. Igual autorización previa se requerirá tanto para la transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento del derecho de uso parcial de concesiones de servicios públicos o intermedios, en cuyo caso el nuevo título habilitante que surja de aquélla tendrá la misma duración y obligaciones, en la parte correspondiente, que el título original; como para la cesión, a cualquier título, de los derechos de uso sobre parte del espectro radioeléctrico asignado al amparo de concesiones de servicios públicos o intermedios de telecomunicaciones. En los casos a que se refiere el inciso precedente la Subsecretaría otorgará la autorización solicitada sólo cuando la operación no afecte el uso técnico eficiente del espectro radioeléctrico y permita que el nuevo titular cumpla con las obligaciones de servicio que tuviera conforme a la normativa vigente y las condiciones bajo las cuales se asignó dicho espectro originalmente. A tales efectos, junto con la solicitud de autorización previa, deberá acompañarse un proyecto técnico 3 Artículo 21 vigente: Artículo 21.- Sólo podrán ser titulares de concesión o hacer uso de ella, a cualquier título, personas jurídicas de derecho público o privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país. Sus Presidentes, Directores, Gerentes, Administradores y representantes legales no deberán haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva. En caso de transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento del derecho de uso, a cualquier título, de concesiones y permisos, se requerirá la autorización previa de la Subsecretaría, la que no podrá denegarla sin causa justificada. En el caso de concesiones de radiodifusión sonora, la autorización no podrá solicitarse antes que las obras e instalaciones de la concesión hayan sido autorizadas de conformidad con el artículo 24 A y que hayan transcurrido a lo menos dos años desde la fecha en que se haya iniciado legalmente el servicio. El adquirente quedará sometido a las mismas obligaciones que el concesionario o permisionario, en su caso. Toda concesionaria o permisionaria, sea que persiga o no fines de lucro, que cobre por la prestación de sus servicios o realice publicidad o propaganda de cualquier naturaleza, deberá llevar contabilidad completa de la explotación de la concesión o permiso y quedará afecta a la Ley de Impuesto a la Renta, como si se tratare de una sociedad anónima. - 16 - con el detalle pormenorizado de las instalaciones y operación de la actual y futura concesión o permiso resultantes, incluyendo los plazos para la ejecución de las obras e iniciación del servicio así como la identificación clara y precisa de los derechos y obligaciones que les corresponderá a cada una de las partes una vez celebrado el acto o contrato. Se deberán acompañar también los demás antecedentes exigidos por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. Tratándose de la cesión de los derechos de uso sobre parte del espectro radioeléctrico asignado al amparo de concesiones de servicios públicos o intermedios de telecomunicaciones, el derecho de uso del espectro cedido podrá ser destinado a cualquier uso que permita el Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico y la normativa técnica aplicable en la especie. Tras la autorización, celebrado el acto o contrato correspondiente, deberá solicitarse por las partes interesadas la dictación del o los actos administrativos de modificación u otorgamiento pertinentes. En caso que la cesión sea temporal, el uso del espectro revertirá al concesionario original una vez concluido el plazo de la cesión. Tratándose de enajenación del derecho de uso sobre el espectro, se otorgará al adquirente la concesión que corresponda por el plazo que reste hasta completar el período de vigencia de la concesión original a la que se asignó dicho espectro, debiendo someterse para su renovación al procedimiento que corresponda a dicho tipo de concesión. En cualquiera de los casos señalados en el presente artículo, la autorización no podrá solicitarse antes que las obras e instalaciones de la concesión hayan sido autorizadas de conformidad con el artículo 24 A42y que hayan transcurrido a lo menos dos años desde la fecha en que se haya iniciado legalmente el servicio, una vez recibido conforme la totalidad del proyecto comprometido en la autorización original. Solo será aceptable la cesión, si en los dos años previos a la solicitud de autorización de transferencia, el sistema autorizado por la concesión que cede derechos de uso de espectro, ha operado en forma ininterrumpida y empleando el espectro asignado. No serán susceptibles de transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento del derecho de uso, en cualquiera de las modalidades a que se refiere este artículo, las concesiones, permisos 4 Artículo 24° A. Los concesionarios y permisionarios de servicios de telecomunicaciones no podrán iniciar servicios, sin que sus obras e instalaciones hayan sido previamente autorizadas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Esta autorización se otorgará al comprobarse que las obras e instalaciones se encuentran correctamente ejecutadas y corresponden al respectivo proyecto técnico aprobado. La Subsecretaría tendrá un plazo de 30 días, contados desde la fecha de presentación de la solicitud por el interesado para ejecutar la recepción de las obras e instalaciones. Si no se procede a la recepción de las obras en el plazo indicado en el inciso anterior, los concesionarios y permisionarios podrán poner en servicio las obras e instalaciones, sin perjuicio que la Subsecretaría de Telecomunicaciones proceda a recibirlas con posterioridad. Lo dispuesto en los incisos anteriores no procederá respecto de aquellas modificaciones a la concesión o permiso que no requieran aprobación, según lo dispuesto en el inciso 3° del Artículo 14°. - 17 - RESEÑA LEGISLATIVA 1157 17 de septiembre de 2014 o derechos de uso sobre parte del espectro radioeléctrico asignado a cuyo respecto, al momento de resolverse la correspondiente solicitud, se hubiere formulado y se encontrare pendiente de resolución un procedimiento de cargo del que pueda derivarse la caducidad de la concesión o permiso. Tratándose de concesiones de servicios de radiodifusión sonora o servicios públicos e intermedios de telecomunicaciones, la autorización sólo podrá otorgarse previo informe favorable de la Fiscalía Nacional Económica sobre los efectos de la operación en el mercado respectivo, quien deberá emitirlo dentro de los treinta o sesenta días siguientes a la recepción de los antecedentes, según se trate, respectivamente, de concesiones radiales o de servicios públicos e intermedios de telecomunicaciones. En caso que el informe sea desfavorable, el Fiscal Nacional Económico deberá comunicarlo al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para efectos de lo dispuesto en el artículo 315 3del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo, según corresponda en cada caso, se entenderá que no amerita objeción por parte de la Fiscalía. El titular de los derechos de uso a ceder o arrendar, o del título a transferir deberá encontrarse, a la fecha de la autorización a que se refiere este artículo, al corriente del cumplimiento de cualquier obligación inherente al título habilitante del que es titular. Las resoluciones de la Subsecretaría que otorguen las autorizaciones previas a que se refiere este artículo, fijarán un plazo dentro del cual los interesados deberán solicitar la dictación del o los actos administrativos de modificación u otorgamiento pertinentes, acompañando el o los actos o contratos correspondientes.”. 2) Agrégase el siguiente artículo 21 bis nuevo: “Artículo 21 bis.- El adquirente, cesionario, arrendatario o aquél a quien se hubiera otorgado el derecho de uso de la concesión o permiso, quedará sometido a las mismas obligaciones que el concesionario o permisionario original, en lo que le resulte aplicable, así como a las demás disposiciones de la presente ley y su normativa complementaria. La sanción de caducidad que se imponga a una concesión o permiso se aplicará no sólo a su titular sino también a su cesionario, arrendatario o a quien se le hubiere otorgado el derecho de uso, total o parcial, de aquélla o la cesión de parte del espectro radioeléctrico asignado al amparo de concesiones de servicios públicos o intermedios de telecomunicaciones. 5 Este artículo 31 establece el procedimiento para conocer consultas no contenciosas o dictar instrucciones de carácter general, por parte de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. - 18 - La sanción que se impusiere por la no utilización del derecho de uso de espectro radioeléctrico arrendado, cedido o respecto del cual se otorgó el derecho de uso conforme a las disposiciones del artículo anterior, facultará a la autoridad a dejar sin efecto, de oficio, el arrendamiento, cesión u otorgamiento del derecho de uso autorizado. La misma facultad asistirá a la autoridad en aquéllos casos en que el cesionario, arrendatario o aquél a quien se hubiera otorgado el derecho de uso de una concesión o permiso o de parte del espectro radioeléctrico asignado al amparo de concesiones de servicios públicos o intermedios de telecomunicaciones sea sancionado por infracción que amerite la caducidad de la concesión. Un reglamento del Ministerio establecerá los trámites del procedimiento regulado en el artículo anterior así como también los criterios técnicos para definir el uso del espectro radioeléctrico al que deberá ajustarse la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Toda concesionaria o permisionaria, sea que persiga o no fines de lucro, que cobre por la prestación de sus servicios o realice publicidad o propaganda de cualquier naturaleza, deberá llevar contabilidad completa de la explotación de la concesión o permiso y quedará afecta a la Ley de Impuesto a la Renta, como si se tratare de una sociedad anónima.”. 3) Reemplázase en el artículo 36, número 4, la letra h)6 4 por la siguiente: “h) Transferir, ceder, arrendar u otorgar el derecho de uso a cualquier título de una concesión de radiodifusión sonora, de servicio público o intermedio de telecomunicaciones, sea total o parcial en estos dos últimos casos, sin la autorización previa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. La misma sanción procederá en el caso de cesión, a cualquier título, de los derechos de uso sobre parte del espectro radioeléctrico asignado al amparo de concesiones de servicios públicos o intermedios.”. 4) Reemplázase en el artículo 36, número 4, la letra i)75 por la siguiente: “i) El no uso efectivo y eficiente, conforme al reglamento, del espectro radioeléctrico asignado. 6 Artículo 36.- Las infracciones a las normas de la presente ley, a sus reglamentos, planes técnicos fundamentales y normas técnicas, serán sancionadas por el Ministro en conformidad a las disposiciones de esta ley. Las sanciones sólo se materializarán una vez ejecutoriada la resolución que las imponga. A falta de sanción expresa y según la gravedad de la infracción, se aplicará alguna de las siguientes sanciones: 4.- Caducidad de la concesión o permiso. Esta sólo procederá en los siguientes casos: Letra h) vigente: h) Transferir, ceder, arrendar u otorgar el derecho de uso a cualquier título de una concesión de radiodifusión sonora, sin la previa autorización de la Subsecretaría de Telecomunicaciones; 7 Letra i) vigente: […la caducidad de la concesión o permiso solo procederá en los siguientes casos:] i) El no uso de la concesión dentro del término de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento. - 19 -
