TRABAJO DE GRADUACIÓN FINAL “EUTANASIA. Un derecho a

TRABAJO DE GRADUACIÓN FINAL
“EUTANASIA. Un derecho a morir dignamente.
Proyecto de Ley Nacional de Eutanasia”.
VARELA OPIZZO, Verónica Natalia
ABOGACÍA
2007
II
TRABAJO DE GRADUACIÓN FINAL
“EUTANASIA. Un derecho a morir dignamente.
Proyecto de Ley Nacional de Eutanasia”.
VARELA OPIZZO, Verónica Natalia
ABOGACÍA
2007
III
A mi abuelo Enrique, porque mientras su recuerdo viva en mi corazón
nunca me faltará alegría, y porque siempre estará presente.
IV
A mis padres, porque me dieron la vida y porque este logro también les
pertenece;
A mi padre, por ser un ejemplo de honestidad y rectitud y por ser mi ángel
de la guarda sobre la tierra;
A mi madre, por darme la vida, por ser mi mejor amiga, mi confidente y
por curar con sus caricias hasta las heridas del corazón;
A mi hermano Ariel, mi amigo fiel y porque a su lado siempre hay motivos
para una sonrisa;
A mis hermanas y a toda mi familia, por estar siempre a mi lado;
A mi gran amiga y compañera Ana Calderón, por interminables horas de
libros, risas y llantos compartidos y por ser mi sostén en aquellos
momentos en que todo parecía complicarse;
A Belén, Victoria y María Pía, por caminar junto a mí estos cinco largos
años;
A la profesora Cristina Gonzalez Unzueta, porque a su lado descubrí el
apasionante mundo de la Bioética, por su predisposición y su excelente
calidad de persona;
Al profesor Jorge Orgaz, por su colaboración y buena predisposición;
A la Universidad Empresarial Siglo 21 y a todos los profesores que
hicieron de mi una profesional;
A todos gracias por este logro que hoy les dedico.
V
ÍNDICE
Introducción……………………………………………………………………………6
Capítulo 1
DIGNIDAD Y DERECHO A LA VIDA
Introducción……………………………………………………………………………11
Título 1: Derecho a la vida y dignidad humana. Reconocimiento de nuevos
derechos constitucionales. Derecho a morir dignamente………………………….. 12
Título 2: Autodeterminación y Derecho a rechazar tratamientos médicos. Objeción
de conciencia…………………………………………………………………………. 19
2.1. Autodeterminación. Derecho a rechazar tratamientos médicos aún ante el
riesgo de muerte……………………………………………………………………... 19
2.1.1. Análisis jurisprudencial. Caso Parodi………………………………………. 20
2.1.1. a. Hechos………………………………………………………………………. 21
2.1.1. b. El fallo y sus argumentos. …………………………………………………. 22
2.1.2. Objeción de conciencia. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: Caso Marcelo Bahamondez……………………………………………….. 26
1
Capítulo 2
EUTANASIA
Introducción…………………………………………………………………………. 32
Título 1: Eutanasia. Etimología. Concepto. Antecedentes históricos……………. 35
1.1. Etimología. Concepto…………………………………………………………... 35
1.2. Antecedentes históricos………………………………………………………… 38
Título 2: Clasificación. Eutanasia solutiva y resolutiva. Activa y Pasiva………… 42
2.1. Clasificación…………………………………………………………………….. 42
2.2. Eutanasia provocada: Solutiva y Resolutiva (Activa, Directa o Indirecta y
Pasiva)………………………………………………………………………………... 44
Título 3: La Discusión doctrinaria. Detractores y defensores……………………. 50
3.1. Detractores y defensores……………………………………………………….. 50
3.1.1. Detractores. La sacralidad de la vida………………………………………. 50
3.1.2. Defensores. La libre disposición de la persona…………………………….. 55
Capítulo 3
EUTANASIA, BIOÉTICA Y LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS
Introducción…………………………………………………………………………. 58
2
Título 1: Principio de Autonomía. El derecho del paciente a conocer y
decidir………………………………………………………………………………… 60
1.1. Principio de Autonomía………………………………………………………… 61
Título 2: Principio de Beneficencia o No maleficencia……………………………. 64
2.1. Principio de Beneficencia………………………………………………………. 64
Título 3: Principio de Justicia. Los recursos del sistema de salud. Justicia
distributiva…………………………………………………………………………... 66
3.1. Principio de Justicia……………………………………………………………. 66
Capítulo 4
DERECHO COMPARADO
Introducción…………………………………………………………………………. 70
Título 1: Derecho Comparado. Europa y América……………………………….. 71
1.1. Europa…………………………………………………………………………... 71
1.1.1. Alemania……………………………………………………………………… 71
1.1.2. Italia…………………………………………………………………………… 73
1.1.3. España………………………………………………………………………… 75
3
1.1.4. Gran Bretaña…………………………………………………………………. 76
1.1.5. Otros países de Europa………………………………………………………. 77
1.2. América…………………………………………………………………………. 77
1.2.1. América del Norte……………………………………………………………. 77
1.2.1.1. Estados Unidos……………………………………………………………… 78
1.2.1.2. Canadá………………………………………………………………………. 82
1.2.2. Latinoamérica………………………………………………………………… 82
1.2.2.1. Colombia…………………………………………………………………….. 82
1.2.2.2. Uruguay…………………………………………………………………….... 84
1.2.2.3. Otros países………………………………………………………………….. 86
Título 2: Eutanasia Legal. Ley holandesa de verificación de terminación de la vida
a petición propia y del auxilio al suicidio Nº 26.691. Breve referencia a la situación
de Bélgica…………………………………………………………………………….. 86
2.1. Eutanasia legal en Holanda. …………………………………………………... 86
2.2. Breve referencia de la regulación en Bélgica………………………………….. 91
Capítulo 5
LA EUTANASIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ARGENTINO
Título 1: Situación actual en el ordenamiento argentino. ………………………. 93
1.1. Derecho nacional……………………………………………………………….. 93
4
Título 2: Proyectos en el Congreso de la Nación hasta el momento……………… 96
2.1. Proyectos presentados al Congreso de la Nación……………………………... 96
Título 3: El ámbito provincial. Reciente proyecto presentado en la Provincia de
Río Negro…………………………………………………………………………… 100
Capítulo 6
PROYECTO DE LEY NACIONAL DE EUTANASIA. LA
NECESIDAD DE SU REGULACIÓN.
Introducción………………………………………………………………………... 103
Título 1: La necesidad de regular la eutanasia. Fundamentos……………………105
Título 2: Proyecto de Ley Nacional de Eutanasia………………………………….109
CAPITULO I. Disposiciones Generales…………………………………………….111
CAPÌTULO II. Solicitud de Eutanasia……………………………………………..113
CAPITULO III. Testamento Vital………………………………………………....117
CAPITULO IV. Menores que no han alcanzado los 18 años……………………..120
CAPITULO V. Procedencia de la Eutanasia……………………………………...120
Conclusión……………………………………………………………………………122
Bibliografía…………………………………………………………………………...127
5
INTRODUCCIÓN
Con el avance vertiginoso de las ciencias y las tecnologías en los
últimos 30 años en el ámbito de la medicina se han alcanzado logros, antes
impensables. Hoy se piensa en la medicina como una especie de ciencia
que todo lo puede y en donde casi todos los males han encontrado la cura o
al menos un tratamiento; dejando como consecuencia muy poco lugar a la
muerte y alimentando esa especie de tabú que se levanta a su alrededor
alejándola cada vez más de su realidad como proceso natural por el cual
termina la vida de un ser humano.
Es así como producto de todo desarrollo y crecimiento social que
van generándose nuevas conductas, y también nuevos conflictos; en este
sentido, y en el tema objeto de este trabajo, allí donde la medicina no ha
encontrado solución a la muerte se aferra en forma caprichosa a la vida
como existencia biológica e intenta mantenerla a cualquier precio cayendo
más de una vez en el terreno del encarnizamiento terapéutico o distanasia
dando de esta forma origen al tema de la eutanasia, objeto de discusiones
éticas, jurídicas y filosóficas.
A pesar de la certeza de la muerte, y de los estados terminales con
existencias indignas, pensar en morir antes de la hora señalada resulta
prácticamente una aberración. Se produce un enredo entre creencias
6
religiosas y concepciones que dicen ser morales, que hacen que la atención
se desvíe de quienes realmente deben ser el centro del interés; los pacientes
terminales, los que agonizan y padecen.
En este marco es que se encuentra una lamentable realidad: enfermos
terminales sufriendo o muriendo en agonía en salas de cuidados intensivos;
la ausencia total del derecho en un extremo y la errónea y apresurada
equiparación de la eutanasia con el homicidio por el otro; y una atención
médica caracterizada por el miedo, las dudas y la incertidumbre de los
profesionales de la salud ante la falta de respuesta del ordenamiento
jurídico. Mientras los médicos trabajan bajo presión de ver comprometida
su responsabilidad por no tener una legislación clara que los dirija y
proteja, los enfermos ven
como, siendo violentada su intimidad y su
derecho a la autodeterminación protegidos constitucionalmente, sus
pedidos son ignorados, la vida se les impone y deben esperar el final en
condiciones indignas y sin poder decidir libremente sobre su persona
potenciándose aún más el sentimiento de que han perdido el dominio sobre
sus vidas y sus cuerpos.
Si bien los avances y desarrollos tecnológicos tienen más virtudes
que defectos, también han contribuido a la uniformidad del hombre quien
paulatinamente va perdiendo su individualidad y se mueve al ritmo de las
imposiciones sociales. En este esquema es lógico que la eutanasia haga
7
ruido y deba ser desechada, ya que se trata del producto de una voluntad
individual y libre que en su sano juicio gobierna sobre su vida hasta el
último segundo de su existencia. Es hora de que la libertad y dignidad del
hombre sean definitivamente reconocidas y que cada cual recupere el
dominio de su persona; y es el derecho quien debe garantizarlo a través de
una legislación consciente. En tiempos donde la vida ya no debe verse
como el único bien sino como un todo integrado por dignidad, libertad e
integridad psico-física, la eutanasia no hace apología de la muerte, sino que
abre caminos a la vida digna, a la autonomía y a la libertad. Se busca
contemplar mediante el derecho la nueva realidad social, y por eso se
propone regular la eutanasia; abriendo de este modo un abanico de
posibilidades y reivindicando los derechos de los enfermos terminales y de
los que sufren.
En el Capítulo primero del presente trabajo se analizará la incidencia
de la consolidación de nuevos derechos constitucionales como la
autodeterminación, la dignidad y la libertad ante el valor vida, exponiendo
la necesidad de reconocer la existencia de un derecho a vivir y morir
dignamente para todas las personas en situación terminal. Además y como
complemento del tema en cuestión, se hará una breve referencia al derecho
a rechazar tratamientos médicos mediante el análisis de dos casos
8
jurisprudenciales, ya que dicho asunto posee una importante relación con la
eutanasia y aporta argumentos de relevancia.
En el Capítulo Segundo se realizará una recorrida por el concepto de
la eutanasia, antecedentes históricos y sus clases; entre las que se destacará
la clasificación entre eutanasia activa y pasiva por ser la de mayor
consideración a la hora de proponer su regulación. También se hará una
breve referencia a sus fines y dentro de los mismos a aquellos que deben
ser evitados por desvirtuar los objetivos tenidos en mira al proponer su
tratamiento legislativo. Por último se expondrán las diferentes opiniones
respecto de su procedencia en donde se podrán observar las principales
posturas a favor y en contra entre los partidarios de la sacralidad de la vida
y los liberales.
En el Capítulo tercero se abrirá una nueva visión integradora de la
ética y el derecho de la mano de la Bioética como nueva disciplina y de sus
principios bioéticos de autonomía, beneficencia y justicia.
En el Capítulo cuarto se realizará una recorrida por distintos
ordenamientos jurídicos del mundo para observar el tratamiento que recibe
la eutanasia y formar al lector una idea aproximada del estado legislativo
del tema a nivel mundial. En este mismo marco se analizará la Ley
Holandesa de Verificación de Terminación de la Vida y Ayuda al Suicidio
9
por ser Holanda el primer país en el mundo en despenalizar la eutanasia y
al cual más tarde se le sumó Bélgica.
En el Capítulo quinto se verá el tratamiento que la figura recibe en el
ordenamiento jurídico argentino en la actualidad.
Para finalizar en el Capitulo sexto y luego del tratamiento de la
eutanasia y del marco legal y constitucional en que se halla sustentada, se
expondrán las razones por las cuales se sostiene en el presente trabajo la
necesidad de regulación de la eutanasia y se presentará un Proyecto de Ley
Nacional que la regula.
10
Capítulo 1
Dignidad y Derecho a la Vida
Introducción
Como resultado del fin de la Segunda Guerra Mundial la persona
humana ha cobrado una mayor importancia internacional y se ha
consagrado a través de distintos instrumentos internacionales. Tanto el
derecho a la vida como la dignidad hallan reconocimiento en las distintas
Constituciones de Posguerra condenando todas las conductas que puedan
atentar contra su libre ejercicio.
Aún cuando la vida pareciera continuar siendo el bien jurídico
absoluto y supremo de ejercicio hasta a veces obligatorio y del cual no
puede disponerse, se ha abierto camino un nuevo grupo de derechos que
encuentran también reconocimiento internacional y constitucional y que
vienen a complementar al valor vida para poder adaptarlo a los tiempos
modernos que se viven. Se hace referencia a la libertad ideológica y
corporal, a la dignidad,
a la integridad física y psíquica y a la
autodeterminación, derechos que integran un todo que verdaderamente
puede llamarse vida.
11
Ante el avance vertiginoso del hombre, sobre todo en el campo de las
ciencias y más específicamente en el de las ciencias médicas, aparecen
como
consecuencias
directas
nuevas
conductas
que
reclaman
reconocimiento; en este ámbito la eutanasia aparece como respuesta al
ensañamiento que puede provocar esta especie de “super ciencia”
negándole el espacio natural que la muerte debe poseer en la vida de una
persona. El morir dignamente se ha vuelto una exigencia ética en tiempos
en los que la vida se traduce en signos monetarios.
A la par de este valor vida se levantan la libertad y la dignidad como
nuevas esferas del hombre que le deben ser reconocidas para que
precisamente la vida sea calidad y no cantidad, sea dignidad y no existencia
biológica y para que vida sea equivalente a autodeterminación.
Titulo 1
Derecho a la vida y dignidad humana. Reconocimiento de nuevos
derechos constitucionales. Derecho a morir dignamente.
1.1.
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial las potencias
vencedoras convinieron en sentar las bases de una convivencia pacífica y
tolerante que impidiera la reiteración de tan traumatizante experiencia y de
nuevos horrores masivos para la humanidad como lo fueron el nazismo y
12
el holocausto atómico sobre dos ciudades japonesas. Fue así que los países
buscaron establecer reglas universales que garantizaren un status jurídico
fundamental a todo ser humano por su sola condición de tal. En este marco
nació, en 1945, la Organización de Naciones Unidas, cuyo antecedente
inmediato fue la Sociedad de Naciones creada en 1919 al concluir la
Primera Guerra Mundial, y como resultado de su labor se crea el 10 de
Diciembre de 1948
la Declaración Universal de Derechos Humanos en
cuyo Preámbulo se establece que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.
Esta declaración fue mas tarde complementada por el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos constituyendo tres
magnos instrumentos internacionales que hallan reconocimiento en la
mayoría de las Constituciones de Posguerra. De esta forma los nuevos
textos constitucionales han enlazado sus ordenamientos positivos con estos
instrumentos internacionales estableciendo un amplio respeto por el bien
jurídico vida, e incorporando otros que concurren para afianzar su plenitud
de goce, tales como la integridad física y moral, la dignidad de la persona,
el libre desarrollo de la personalidad y la libertad ideológica.
13
En el caso de la Constitución Nacional Argentina y luego de la
reforma de 1994, se han incorporado en su artículo 75º inc. 22 los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos, otorgándoseles
jerarquía Constitucional. Por esta razón deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías reconocidos por la misma, entre los que se
pueden destacar los tres nombrados anteriormente y el Pacto de San José
de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos, creada en
el seno de La Organización de Estados Americanos en Noviembre de 1969,
y que en su articulo 11.1 consagra como principio fundamental que toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
En el ámbito de estos instrumentos internacionales cabe destacar
algunas de las principales expresiones en las que se reconocen derechos de
relevancia para la materia en cuestión y entre los que se encuentran la
integridad física y psicológica de la persona, el derecho a la vida, libertad y
seguridad. Por esta razón dichos instrumentos normativos establecen la
prohibición total de la sumisión a torturas, penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes, advirtiendo que nadie podrá ser sometido sin su
consentimiento a experimentos médicos o científicos (art. 3º de la
Declaración Universal de DD HH; art. 6º inc. 1 y art. 7º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), situación que refleja la
14
preocupación de la comunidad internacional por los abusos del obrar
médico frente a pacientes sometidos a su actuación.
La dignidad es otro de los derechos que cobran especial relevancia
como base de la libertad, justicia y paz de todos los individuos y como
cualidad inherente del hombre consustancial a su propia existencia (art. 1°
de la Declaración Universal de DD HH y Preámbulo). También se destacan
el libre desarrollo de la personalidad jurídica como derecho de todo ser
humano en todas partes y la libertad ideológica que proscribe injerencias
arbitrarias en la vida privada, la familia, el domicilio y correspondencia,
declarando el derecho de toda persona a la protección legal frente a ellas,
reivindicando la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión como
así también las libertades de opinión y expresión, ya que nadie puede ser
objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o
de adoptar creencias a su elección (art. 18º inc. 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
De esta forma se ve como este grupo de derechos y en especial la
dignidad vienen a compaginarse con el reconocimiento de la vida como
bien supremo, de manera que ya no se está frente a la protección de la vida
como simple existencia, sino de una vida ligada indisolublemente a la
dignidad humana. Frente a esta realidad, la sociedad y el Estado deben
abstenerse de de practicar cualquier medida que pueda atentar contra la
15
misma reconociendo al hombre como ser absoluto, fin de sí mismo e
independiente de toda referencia a los demás
seres. Con semejante
consagración viene al caso preguntarse si la prolongación caprichosa de la
vida y contra la voluntad de quien sufre dolor no significa un atentado a su
dignidad como complemento de una vida que sin libertad y dignidad se
reduce sólo a tiempo esperando el final.
Desde el punto de vista jurídico y bioético se plantea en situaciones
como la eutanasia un conflicto entre los dos valores constitucionales, vida y
dignidad, y que desde la perspectiva de la persona como integración entre
vida, integridad psico-física y libertad debe resolverse a favor de la
dignidad o si se quiere de la vida, pero de la vida digna.
En este sentido no se debe caer en el error de concebir a la vida
como bien absoluto e indisponible, y muchos menos común. Dejando
aparte convicciones religiosas y dilemas éticos, y desde el punto de vista
jurídico y constitucional, la vida es un bien disponible individualmente; es
decir, sólo quien es dueño y señor de su propia vida puede en determinadas
situaciones que así lo justifiquen disponer de la misma, porque además no
puede pensarse en la vida sin dignidad. Se sostiene que se trata de un
derecho de ejercicio discrecional en el que si hay derecho a vivir y a elegir
que ser en la vida, también puede elegirse cuando morir, si a criterio de
quien sufre su vida carece de dignidad. Los hombres disponen de sus vidas
16
en forma continua, de hecho resulta más reprochable conducir a excesiva
velocidad o en estado de ebriedad asumiendo los propios riesgos y aún el
de los demás (como es habitual en Argentina), que pedir luego de una
decisión consciente y elaborada, el final de una existencia de padecimientos
y en donde existe la certeza de la muerte aún cuando no se conozca en que
momento llegará. No se concibe la vida sin dignidad porque es ésta última
la que da sentido a vivir. Desde esta perspectiva, el valor vida resulta el
derecho más personalísimo que una persona posee y es por esta razón que
debe ser su titular quien en condiciones de padecimientos decida si ésta ha
perdido o no su sentido. No puede imponerse una vida a cualquier precio,
interfiriendo en el ámbito privado de la persona y violentando su intimidad.
Es preciso comenzar a observar la vida desde su conjugación con otros
valores que hoy también tienen reconocimiento, formando un todo
integrado por vida, integridad psico-física, libertad de acción, de conciencia
e ideológica y dignidad. Sólo cuando la sociedad logre ver este conjunto de
derechos como un todo en donde cada una de las partes necesita de la otra
para funcionar estará en condiciones de entender la necesidad de la
eutanasia como una posibilidad para una elección libre y consciente. Se
destaca el valor de estos nuevos derechos como complemento de una vida y
entre ellos la dignidad porque la creemos inherente a una buena calidad de
vida mediante la cual el hombre conserva la capacidad de manifestar y
17
desarrollar su potencial propio como ser sano. La dignidad debe constituir
un límite infranqueable para la sociedad y las técnicas médicas aplicables.
Se puede observar como paulatinamente han ido ganando espacio
otros derechos a la par del reconocimiento del valor vida, como los son la
integridad psico-física, la dignidad, y la libertad de acción, libertad de
conciencia, libertad ideológica, de pensamiento y religión; y de la misma
manera es necesario comenzar a reconocer la existencia de un derecho a
morir dignamente y que éste último también pueda integrar el conjunto de
derechos que se describieran en el párrafo anterior como complemento del
derecho a la vida afianzando la dignidad inherente a todo ser humano hasta
su ultimo día de existencia. En este sentido debe existir un límite para la
prolongación artificial y caprichosa del curso vital; en el que se rechace el
retraso injustificado del proceso mortal por medio de modernos
instrumentos médicos y en contra de la voluntad del paciente. Debe
ponerse una traba legal a estas conductas que se ensañan en mantener la
vida y violentan la intimidad del enfermo, quien siendo consciente, es el
único verdaderamente habilitado para decidir respecto de sí mismo y de su
vida. En este sentido es la Constitución Nacional la que aporta la solución
mediante el reconocimiento de los instrumentos internacionales que
garantizan la dignidad humana y otro grupo de derechos prescriptos en sus
artículos 19º que protege el ámbito privado de la persona y 33º de derechos
18
no enumerados que presenta un cuadro de derechos que si bien no aparecen
expresamente son necesarios para el ejercicio de una vida digna y en el
que se puede encuadrar el derecho a elegir una muerte digna garantizándole
al hombre la existencia y el dominio de sí mismo desde el comienzo hasta
el final de sus días.
Título 2
Autodeterminación y derecho a rechazar tratamientos médicos.
Objeción de conciencia.
2.1. Autodeterminación. Derecho a rechazar tratamientos médicos
aún ante el riesgo de muerte. Resulta de relevancia hacer referencia al
rechazo de tratamientos médicos por parte de los pacientes, por ser un tema
que se encuentra ampliamente relacionado con la eutanasia, no sólo por
poseer en la mayoría de las oportunidades el mismo fin, sino también
porque se encuentran en este tópico argumentos de importancia que
resultan válidos para justificar la eutanasia. Quien rechaza un tratamiento
conociendo los riesgos que asume, está eligiendo morir dignamente o dicho
en otras palabras el vivir de un modo más digno sus últimos momentos.
19
Si bien no se puede afirmar en los casos de rechazo a tratamientos
médicos que la persona desea su muerte como lo hace mediante la
eutanasia, quien rechaza un tratamiento puede muchas veces colocarse en
riesgo de muerte certera y sin embargo decide negarse y asumir las
consecuencias, razón por la cual casi estaría rozando indirectamente el
ámbito de la eutanasia.
No puede afirmarse que del rechazo de un tratamiento derive la
muerte como consecuencia ineludible, pero los riesgos existen y por lo
tanto sí resulta válido afirmar que la persona en esa situación ha
considerado al menos en algún momento la idea de su muerte y la ha
asumido aún cuando no posea certeza de que acaecerá.
2.1.1. Análisis jurisprudencial. Caso Parodi.
En este sentido y en el intento por graficar la realidad se realizará un
análisis jurisprudencial de dos fallos; el caso Parodi perteneciente al
Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 de Mar del Plata, a cargo del Juez
Pedro Federico Hooft y el Caso Marcelo Bahamondez dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
En el primero y siguiendo a Hooft,
se pueden
observar los
argumentos a favor de la negativa de los pacientes a determinados
tratamientos médicos y se verá porqué resultan válidos también a la hora de
20
justificar la eutanasia. En el caso Parodi cuya sentencia data del 18 de
Agosto de 1995 y que sirviera de inspiración
al Proyecto de Ley
presentado en 1996 al Congreso de La Nación por los diputados Corchuelo
Blasco y Álvarez y al cual se hará referencia en el Capítulo 5.
Se verán primero los hechos para luego ingresar en los fundamentos
y el fallo.
2.1.1. a. Hechos.
El 30 de Junio de 1995 ingresó al Hospital
Interzonal General de Agudos de la ciudad de Mar del Plata, en adelante
H.I.G.A; el señor Ángel Fausto Parodi de 64 años de edad con una
gangrena en su pierna derecha, antecedentes de diabetes y alcoholismo.
Ante tal situación y luego de habérsele realizado los estudios pertinentes, se
le informó que debería amputársele el miembro inferior derecho,
intervención a la cual accedió luego de reiteradas negativas y que le fue
practicada el 9 de Agosto de 1995.
El 16 de Agosto del mismo año se le diagnostica una isquemia
vascular del miembro inferior izquierdo el cual debería serle amputado en
razón de encontrarse su vida en riesgo de muerte, intervención a la que
Parodi, en perfecto estado de lucidez hasta entonces, se
negó
rotundamente. Ante esta situación y ante el riesgo de futuras acciones
legales en su contra el H.I.G.A elevó al Juzgado Criminal y Correccional
21
N° 3 de Mar del Plata, a cargo del Juez Pedro Federico Hooft fotocopia
íntegra de la Historia Clínica del paciente en cuestión, informe del Servicio
de Salud mental e informe del Comité de Bioética del Hospital. En dichos
informes constaba que Parodi había sido informado adecuadamente
respecto de sus condiciones de salud y de su riesgo de muerte ante la
negativa de la intervención quirúrgica pero que sin embargo persistía en su
posición. A lo que cabe agregar que en el dictamen del Comité de Bioética
se había sugerido sobre la base del principio de autonomía, respetar su
voluntad a rehusar la amputación.
Así las cosas, el juzgado se constituyó en el Hospital y tomó
testimonio a varios profesionales pertenecientes al establecimiento, los
cuales coincidieron en que Parodi se encontraba desmejorado y se negaba a
recibir alimentos pero que sin embargo continuaba en su decisión de no
prestar consentimiento a la intervención. A lo que debe agregarse que al ser
consultado el mismo paciente aún sin poder expresarse verbalmente
manifestó por medio de gestos y señales inequívocos su negativa y al ser
preguntado por su deseo de morir su respuesta fue afirmativa.
2.1.1. b. El fallo y sus argumentos. Dadas las circunstancias, el
Juez falló a favor del respeto de la decisión autónoma de Parodi de negarse
a la intervención mutilante de su miembro inferior izquierdo.
22
Para el Juez Hooft se trataba de una decisión de naturaleza bioética
en donde se hallaban en conflicto dos valores fundamentales, vida y
dignidad. Partió de la base del reconocimiento de paciente como agente
moral autónomo, para lo cual se basó en el Principio bioético de
Autonomía, sosteniendo que su autodeterminación y dignidad inalienables
deben ser respetadas. Sostuvo que con el consentimiento informado como
regla y existiendo un artículo1 en la Ley Nacional de Ejercicio de la
medicina en donde se requería el consentimiento del paciente para
intervenciones mutilantes; y aún cuando la vida del enfermo corriera
peligro, debía prevalecer su dignidad por encima del valor vida y no podía
violentarse su libertad de autodeterminación. Reconoció que la
intervención que pretendían realizarle a Parodi era cruenta y que por ende
su negativa reconocía un fuerte sustento constitucional en los artículos 19º
y 33º de la Constitución Nacional Argentina. Y utilizando las palabras de
Germán Bidart Campos expresó que “ en una democracia constitucional, en
la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar
prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones
personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en
la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte al bien común; ... La
intimidad y privacidad es un aditamento de la dignidad, de manera que en
1
Ley Nacional 17.132 de Ejercicio de la Medicina. En su Art. 19 inc. 3. preceptúa que debe respetarse la
voluntad del paciente en cuanto su negativa a tratarse y establece además que en las operaciones
mutilantes se debe solicitar la conformidad por escrito del paciente.
23
nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía se halla unido
indisolublemente a la dignidad”2.
Expresó también que ante un conflicto entre el valor vida y la
dignidad, optar por la prevalencia del primero implicaría una grave
violación a la esfera de libertad personal del paciente, importando una
grave ofensa para su dignidad, intimidad y privacidad como persona
humana a lo que agregó que por la naturaleza de los valores en juego el
paciente constituía “el árbitro único e irremplazable de la situación”,
afirmando el derecho de morir con dignidad del enfermo.
Se observa como cada uno de los argumentos utilizados por Hooft en
el caso Parodi son válidos a la hora de legalizar la eutanasia como
consagración de la autodeterminación de la persona, de su dignidad como
valor absoluto, tan o más importante que la simple existencia biológica y la
libertad de ejercer dentro de su esfera privada actos que en nada
perjudiquen a terceros.
Como sostiene Germán Bidart Campos en su comentario al fallo que
se expusiera anteriormente, el cuidado de la salud propia queda
comprendida en el ámbito de lo que el autor llama conductas
autorreferentes; referidas únicamente al ámbito privado de la persona y
cuyo respeto esta consagrado por el artículo 19º de la Constitución
2
BIDART CAMPOS, German J; HERRENDORF, Daniel H.; Principios, Derechos Humanos y garantías, Edit.
Ediar, Buenos Aires 1991, p. 169 y ss.
24
Nacional. La salud propia debe interpretarse como un deber jurídico sólo
cuando su descuido pueda poner en riesgo la vida de los demás, como lo
sería en el caso de una epidemia, una persona que se niegue a tomar las
medidas correspondientes a su prevención; pero fuera de estos casos
estamos ante un derecho constitutivo de una conducta autorreferente cuyo
descuido sólo compromete la propia salud y que no puede ser objeto de
compulsión, o coacción. Según este autor existe aquí
un conjunto de derechos como la privacidad, la dignidad, la integridad
corporal, psíquica y moral y la objeción de conciencia, que deben ser
respetados en respaldo de la autonomía personal y de los proyectos propios
de vida; existe de esta forma un principio de libertad que no debe ser
violentado ni aún cuando el paciente corra riesgo de muerte.
El rechazo de tratamientos médicos cuando existe riesgo de muerte
puede ser equiparado a la eutanasia pasiva ya que esta última consiste en el
abandono de tratamientos o medidas de mantenimiento de la vida para
esperar que se produzca la muerte. De esta manera los argumentos vertidos
en este caso deben tenerse en cuenta a la hora de intervenir arbitrariamente
en la decisión de los que desean morir, cuando éstos están ejerciendo un
acto que debe permanecer inmune a todo atentado social y dentro de su
ámbito de privacidad.
25
En el caso Parodi también se hizo referencia al fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso Marcelo Bahamondez, en el
que se consagra la objeción de conciencia, y que será desarrollado en el
apartado siguiente.
2.1.2. Objeción de conciencia. El fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación: Caso Marcelo Bahamondez3. Si bien en el caso
Bahamondez no se trata concretamente de la eutanasia,
se encuentra
relacionado con el rechazo de tratamientos médicos, sólo que en este caso
referidos a creencias religiosas; sin embargo en el fallo algunos de los
votos hicieron referencia a la eutanasia tanto a favor como en contra y los
argumentos hacen una valiosa interpretación de las normas constitucionales
que se vienen mencionando en el presente trabajo como sustento legal de la
misma.
A grandes rasgos los hechos fueron los siguientes: En el año 1989 el
Sr. Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la
ciudad de Ushuaia por causa de una hemorragia digestiva. En ese momento
se determinó que debía practicársele una transfusión sanguínea, a lo cual
Bahamondez se negó rotundamente por ser las transfusiones contrarias a
sus creencias religiosas por pertenecer a la comunidad de Testigos de
3
LA LEY 1993-D, 130,. Caso Bahamondez Marcelo. CSJN 06/04/1993.
26
Jehová. Ante esta situación y por correr su vida riesgo de muerte, el
Hospital recurrió a la Justicia que tanto en primera como en segunda
instancia autorizaron la práctica de la transfusión aún en contra de su
voluntad. Para la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia,
el derecho a la vida constituía un bien supremo del cual no resultaba
posible que la libertad individual se ejerciera hasta el punto de extinguirla.
Sostenía que el pedido de Bahamondez era un “suicidio lentificado”,
realizado por un medio no violento y no por mano propia sino por la
omisión del propio suicida que al no admitir el tratamiento se dejaba morir.
Ante la persistencia de la Justicia en imponerle la transfusión, Bahamondez
interpone recurso extraordinario argumentando que no era su intención
suicidarse sino la protección de sus más íntimas convicciones religiosas
cuyo sustento legal se hallaba en los artículos 14º y 19º de la Constitución
Nacional, en los que se garantiza la libertad de culto y el principio de
reserva.
En 1993 la Corte Suprema de Nación se dispuso a darle tratamiento
al recurso planteado; aunque para ese entonces Bahamondez ya no se
encontraba internado ni su vida corría peligro, razón por la cual la Corte
consideró inoficioso el recurso por carecer el agravio de actualidad. Sin
embargo por encontrarse cuestionados derechos constitucionales y por
27
tratarse de un caso susceptible de repetición, los jueces del Alto Tribunal
emitieron sus votos aportando valiosos argumentos al tema de referencia.
Como primer argumento y por su destacada importancia se encuentra
el voto de los Doctores Carlos S. Fayt y Rodolfo C.Barra; quienes
resaltaron el valor de la persona humana como fin en sí mismo, eje central
del ordenamiento jurídico y por lo tanto inviolable. Expresaron que
cualquiera sea el carácter jurídico que se le asignare al derecho a la vida, al
cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la
identidad personal, o a la preservación de la fe religiosa no debía dejar de
reconocerse que en nuestro tiempo cada una de ellas encerraban cuestiones
de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su
naturaleza individual y social. Sostuvieron que el respeto por la persona
humana era un valor fundamental, jurídicamente protegido con respecto del
cual los demás valores tenían un carácter instrumental; y de esta manera los
nuevos derechos del tercer milenio como la dignidad y libertad tenían que
prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la
tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo
práctico. El hombre es el único dueño y señor de su vida, su cuerpo, su
identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes y todos
aquellos aspectos que configuran su realidad integral y su personalidad.
Respecto de la intimidad, la conciencia y el derecho a disponer de su
28
propio cuerpo sostuvieron que encontraban sustento legal en el artículo 19º
de la Constitución Nacional en virtud del principio de reserva que concede
a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus
actos, de su obrar, de su propio cuerpo y hasta de su propia vida cuando de
ningún modo ofendan al orden, la moral publica o perjudiquen a terceros.
Se puede observar como estos argumentos son los mismos que se utilizarán
durante el desarrollo del presente trabajo como justificativo de la
legalización de la eutanasia,
y en este voto, si bien no es nombrada
expresamente, los jueces consideraron la posibilidad de los hombres libres
de disponer de sus propias vidas y de sus cuerpos siempre que no exista un
perjuicio fuera de su ámbito de intimidad.
En los votos en disidencia de los Doctores Mariano Cavagna
Martínez y Antonio Boggiano se puede observar una referencia expresa a la
eutanasia pero en este caso repudiándola; apoyaron la libertad religiosa ya
que la misma brindaba la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia
que definieron como el derecho a no cumplir una norma u orden de la
autoridad que violente las convicciones íntimas de la persona siempre que
dicho incumplimiento no afecte de manera significativa los derechos de
terceros ni otros aspectos del bien común. En ese sentido, era reprochable
imponer a Bahamondez una transfusión sanguínea cuando el hecho
violentaba sus convicciones religiosas; pero recalcaron que no debía caerse
29
en el error de pensar que el Estado no tenía potestad para intervenir y
afirmaron que sí podía hacerlo, en los casos en que alguien consintiera
legalmente un daño corporal a sí mismo. En este marco distinguieron entre
el rechazo de tratamientos médicos producto de la objeción de conciencia
que sería visto con buenos ojos por tener como fin la defensa de
convicciones religiosas; de la eutanasia que según ellos carecía de finalidad
terapéutica, y constituía una manifestación de la cultura de la muerte.
En realidad parece oportuno destacar de este voto la definición de
objeción de conciencia; porque concretamente habla de íntimas
convicciones del hombre, pero no hace en ningún momento referencia
expresa a una creencia religiosa; por lo que puede resultar de validez a la
hora de justificar un pedido de eutanasia cuando quien lo practica lo hace
desde su más íntima convicción de que su vida ya carece de sentido o
dignidad. Por el mismo motivo tampoco se debe caer en el error de prohibir
una acción de este tipo fundados en argumentos religiosos como los
sostenidos por la Iglesia Católica puesto que en nombre de una creencia
religiosa estaríamos violentando las convicciones de aquellos que por
ejemplo no son creyentes o que aún creyendo poseen el convencimiento de
lo que están solicitando. El tema de la objeción de conciencia y su
reconocimiento constitucional por medio de este fallo no debe desvirtuarse
a favor de determinada religión, ni debe dejar de tenerse en cuenta por su
30
validez a la hora de fundamentar constitucionalmente las solicitudes de
eutanasia y la necesidad de su regulación. Se está ante una puerta más que
se abre en el camino legal de la eutanasia y no debe menospreciarse su
importancia.
Por último, resta por comentar el voto de los Doctores Augusto
Belluscio y Enrique Petracchi en los que también se hace referencia a la
autonomía individual y al artículo 19º de la Carta Magna. En este sentido
sostuvieron que el hombre era libre de adoptar las decisiones acerca de su
persona sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares
en tanto sus decisiones no violen derechos de terceros.
En definitiva si bien el fallo no se corresponde expresamente con el
tema que tratamos, sienta importantes precedentes que emanan del más alto
tribunal de justicia de Argentina y que pareciera abrir el camino en el
ámbito de las normas constitucionales.
31
Capítulo 2
Eutanasia
Introducción
Con la consagración del derecho a la Vida como primordial derecho
que puede asistir a todo ser humano, la eutanasia se presenta en la
actualidad como un tópico generador de grandes controversias que hasta
nuestros días no han encontrado conciliación, más aún si se tiene en cuenta
que el tema involucra cuestiones éticas, morales, filosóficas y jurídicas.
Fuertes argumentos en pugna, tanto del lado de sus detractores como de sus
defensores luchan por prevalecer, aunque es necesario reconocer que
actualmente el primer bando tiene mayor peso, y esto es público y notorio
con el simple hecho de que sólo Holanda y Bélgica han legalizado la
eutanasia, mientras que el resto de los países del mundo
la condena
expresamente o a través de la aplicación analógica de alguna figura en su
ordenamiento, como es el caso del Código Penal Argentino en el que la
eutanasia queda comprendida dentro de la figura del Homicidio (art. 79º y
ss. del C.P).
Variados son los argumentos que utilizan sus detractores entre los
que cabe destacar la vida como derecho fundamental y supremo, el cual no
32
importa un poder soberano cuyo ejercicio pueda extenderse
hasta la
potestad de destruirla. Según esta postura nadie es dueño de su propia vida
ni de la ajena, argumento que la Iglesia Católica refuerza sosteniendo que
sólo Dios da la vida y sólo Dios puede quitarla, agregando que así como el
homicidio es un acto criminal y sacrílego, lo mismo vale afirmar para la
eutanasia. Se suma también la idea de que nadie puede tener la certeza
absoluta de la no-curación del enfermo y el peligro de la aplicación de la
figura en situaciones diferentes a aquellas que justifican su reconocimiento,
desvirtuando sus fines. En suma, para esta postura la eutanasia en
cualquiera de sus especies constituye un delito, el de homicidio.
Desde otra perspectiva, quienes consideran que la eutanasia debe
ser legalizada, sostienen que mantener la vida a cualquier precio es
desmoralizante y degrada la condición humana; razón por la cual colocan a
la dignidad por encima del valor vida otorgándole mayor prioridad a la
calidad de vida por sobre la cantidad. En este mismo marco destacan la
importancia de la autodeterminación, como derecho absoluto de toda
persona a través del cual debe de reconocérsele la facultad de controlar lo
relativo a su atención médica, aún en los casos en que deba decidir el seguir
sujeta o no a procedimientos artificiales de mantenimiento de la vida.
Esta postura de corte mas liberal hace hincapié en la necesidad de
reconocer la existencia de un derecho a morir con dignidad que termine con
33
la idea de mantener la vida bajo cualquier circunstancia, reivindicando a su
máxima expresión el ejercicio de la libertad humana, y de este modo
permitiendo a los enfermos el dominio sobre sus vidas hasta el último
momento de su existencia, con el único límite de no perjudicar a los
demás.
Así, con el reconocimiento de estos derechos, el hombre se
encuentra en condiciones de disponer libremente de sí, aún de su propia
muerte y la decisión queda comprendida en su ámbito personal y exenta de
la interferencia de terceros.
El problema radica en que la muerte ha sido excluida hoy de su lugar
natural, y ha dejado de encajar en nuestro ámbito de realidad, perdiendo su
espacio natural y generando a su alrededor aspectos ideológicos, culturales
y jurídicos logrando de esta forma que se olvide la naturalidad que el morir
mismo posee. A la par se levanta la medicina de nuestros días,
engrandecida por el conocimiento cada vez mayor de la organización
biológica del hombre y con una aparatología como soporte que contribuye
a gestar un paradigma de una ciencia prácticamente invencible en donde en
el fondo no existen enfermedades incurables, dejando un espacio casi
ínfimo a la muerte. Al mismo tiempo y como contracara de esta
concepción comienzan a gestarse los pedidos en favor de la muerte, de una
muerte digna, ya que cada vez hay más gente que ve a otros muriendo de
un modo indigno y temen pasar por lo mismo.
34
Ahora bien, en el momento en que la vida se ve afectada por
lamentables condiciones de salud que llevan a quien las padece a verse en
una situación de la cual
es consciente que no saldrá, confinado a una
unidad de cuidados intensivos, en donde su existencia pende de un hilo, y
en donde las posibilidades sólo consisten en medios extraordinarios de
mantenimiento de vida o máquinas artificiales de respiración, cabe
preguntarse si se está cuidando la vida o sólo prolongando una agonía con
final irreversible. Polémico y controvertido,
la eutanasia es un tema
instalado en la sociedad y su tratamiento es hoy una necesidad.
Sección 1.01
Sección 1.02
Título 1
Eutanasia. Etimología. Concepto. Antecedentes históricos.
1.1. Etimología. Concepto. La palabra eutanasia proviene del Griego
eu: bien; thanatos: muerte; es decir, buena muerte. Sin embargo con el
paso de los siglos sostiene Niño que la palabra ha recibido variados
significados, como “muerte rápida y sin tormentos”, “muerte digna,
honesta y con gloria”, “bella muerte”, “muerte tranquila y fácil” y “muerte
piadosa”, entre otras4. De todas formas a los fines de los objetivos
4
NIÑO, Luis Fernando; Eutanasia: Morir con Dignidad, Editorial Universidad, Buenos Aires 2005, p.81.
35
propuestos por el presente trabajo, serán muerte digna o buena muerte los
significados correctos a utilizar, amén de que todos los anteriores hacen
referencia al tema en algún aspecto.
Como sostiene Malicki en el lenguaje vulgar, el término se utiliza
para hacer referencia a una muerte dulce o piadosa frente a un sufrimiento
prolongado y doloroso. En sentido más preciso y atendiendo a un enfoque
jurídico se la puede definir como la acción u omisión que deliberadamente
causa la muerte sin sufrimientos físicos, de una persona que padece una
enfermedad incurable y dolorosa, con el fin de eliminar el padecimiento de
una penosa agonía5. A lo que cabe agregar que no sólo estarían
comprendidas las enfermedades incurables sino
todos los estados
irreversibles a causa de accidentes o lesiones dolorosas, como parálisis
groseras y en donde se debe aclarar que no quedan incluidos los casos de
estado vegetativo por muerte cerebral declarada, puesto que según el
artículo 236 de la Ley 24.193 de Transplante de Órganos la persona en este
estado se encuentra legalmente muerta.
5
MALICKI p.143.
6
El Art. 23 de la Ley 24.193 de Transplante de órganos establece que: El fallecimiento de una
persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán
persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta : a) Ausencia irreversible
de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c)
Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica
corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya
nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento
del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de
los signos referidos en el inc.d) no será necesaria en caso de paro cardio-respiratorio total e irreversible.
36
En suma, la eutanasia se presenta como un comportamiento por el
cual, con motivos de razones humanitarias relacionadas con el sufrimiento,
se provoca intencionalmente la muerte de una persona, ya por una acción
directa (producción o anticipación de la muerte) o indirecta (no intentar
detenerla) debido a la presencia de una enfermedad incurable, una entidad
letal, lesiones dolorosas o eventos que causan un inmenso dolor físico o
moral.
Es primordial no perder de vista que ante la posible legalización de la
eutanasia el único interés en juego es el del paciente y debe ser éste el
único que prevalezca, su fin principal y el único por el cual se predica su
procedencia;
hacemos referencia a un interés “en donde la calidad y
cantidad de vida se conjugan en una ecuación personalísima gobernada por
el interés del ser humano situado en el intransferible trance del morir7”. Por
ende quedan descartados los supuestos de eutanasia eugenésica encaminada
al mejoramiento de la raza humana, y la económica que se orienta a
eliminar vidas que se consideran inútiles, exentas de valor vital y de
costoso mantenimiento, repudiables desde el punto de vista moral y
encuadradas en el ámbito jurídico en la figura de homicidios calificados. Se
reitera, sólo es posible hablar de eutanasia cuando existen valores en juego
7
NIÑO, Luis Fernando, op. Cit. p. 90.
37
tales como la dignidad, libertad y autodeterminación de la persona a la par
del supremo bien vida.
En definitiva, según lo expuesto en los párrafos precedentes;
al
concepto eutanasia, es válido equipararlo a la existencia de un derecho a
morir con dignidad, haciendo referencia al derecho de toda persona a que
se le reconozca la posibilidad de disponer de su propia vida en
determinadas situaciones especiales, definiendo que hacer con ella,
simplemente por la dignidad que le corresponde, y de ahí la exigencia de
instaurar la eutanasia siempre bajo determinadas condiciones y requisitos a
cumplir impuestos legalmente, ante el riesgo de que se desvirtúen los fines
tenidos en mira por el legislador. Un derecho a morir dignamente que
termine con aquellas muertes consideradas indignas en instituciones, en
donde médicos y el Estado mismo se empeñan en prolongar una existencia
inmisericordiosa por medios artificiales ante una vida que se esfuma lenta y
progresivamente quedando solo una existencia efímera
apegada a un
cuerpo físico.
1.2. Antecedentes históricos8. La eutanasia no es un problema nuevo
y mucho menos ligado al desarrollo de la medicina moderna. El sólo
hecho de que el ser humano esté gravemente enfermo ha determinado que
8
Conf. www.wikipedia.com
38
en las distintas sociedades la cuestión quede planteada y por ende la
eutanasia es un problema persistente en la historia de la humanidad en el
que se enfrentan ideologías diversas.
Por ejemplo, el tema no planteaba problemas morales en la antigua
Grecia en donde la concepción de la vida era diferente; y como una mala
vida no era digna de ser vivida,
ni el eugenismo, ni la eutanasia
complicaban a las personas. En esta época sólo Hipócrates representó una
notable excepción prohibiendo a los médicos la eutanasia activa y la ayuda
para cometer suicidio.
Pero más tarde durante la Edad Media se produjeron cambios frente
a la muerte y al acto de morir, y tanto la eutanasia como el suicidio y el
aborto fueron considerados como pecado, con el argumento de que el
hombre no podía disponer libremente sobre la vida que le fuera dada por
Dios. El arte de la muerte en la cristiandad medieval, formaba parte del arte
de la vida; y por ende quien entendía la vida, también debía conocer la
muerte por lo que la muerte repentina, deseada por tantas personas en la
actualidad, se consideraba como una muerte mala. Para el cristianismo se
requería estar plenamente consciente para despedirse de familiares y
amigos y poder presentarse en el más allá con un claro conocimiento del fin
de la vida.
39
Con la llegada de la modernidad comienza a cuestionarse el
pensamiento medieval, la visión cristiana deja de ser la única y se conocen
y se discuten las ideas de que la juventud, la salud y la vida eterna pueden
ser alcanzadas con el apoyo de la técnica, de las ciencias naturales y de la
medicina. En ese entonces fue que entraron en escena pensadores que
justificaron el desenlace anticipado de la vida, condenado durante la Edad
Media. Así fue que el filósofo inglés Francisco Bacon, en 1623, retomó el
antiguo nombre de eutanasia, y diferenció dos tipos: la "eutanasia exterior"
como final directo y concreto de la vida y la "eutanasia interior" como
preparación espiritual para la muerte, refiriéndose por una parte, a la
tradición del “arte de morir” como parte del “arte de vivir”, pero agregando
a esta tradición algo que para la Edad Media era insostenible e
inimaginable: la muerte de un enfermo ayudado por el médico. También
Tomás Moro, justificó el suicidio, en su obra Utopía (1516), defendiendo la
eutanasia activa, aunque no utilizó su nombre.
Para estos pensadores era un requisito decisivo de la eutanasia activa
el deseo del enfermo;
ya que contra la voluntad del enfermo o sin
aclaración, la eutanasia no podía tener lugar, "Quien se ha convencido de
esto, quien termina su vida, ya sea voluntariamente a través de la
abstención de recibir alimentos o es puesto a dormir y encuentra salvación
sin darse cuenta de la muerte. Contra su voluntad no se debe matar a
40
nadie, se le debe prestar cuidados igual que a cualquier otro" decía Tomás
Moro en Utopía.
Sin embargo, en la práctica, el comportamiento general de los médicos no
siguió las ideas de los filósofos: rechazaron la eutanasia externa;
justificaron la eutanasia pasiva y predicaron la eutanasia interior.
Pero desde fines del siglo XIX, diversos enfoques, que señalan una
nueva orientación, comenzaron a exteriorizarse entre los médicos y
pacientes, entre las personas y la sociedad, y la eutanasia se convirtió en un
tema a debatirse. En numerosos países europeos se fundaron, a comienzos
del siglo XX, sociedades para la eutanasia y, se promulgaron informes para
una legalización de la eutanasia activa.
Sin embargo, y como suele ocurrir a causa de la naturaleza ambiciosa
del hombre, durante la segunda guerra mundial se llevó a cabo la matanza
de lisiados y enfermos mentales dando paso a un término de eutanasia
alejado de su sentido real cuando, por ejemplo, los nazis hablaron de
eutanasia para referirse a la eliminación de los minusválidos y débiles que
determinó que en los Juicios de Nuremberg se tildara de ilegal e inmoral
toda forma de eutanasia activa sin aclaración y consentimiento o en contra
de la voluntad de los afectados.
En el presente, se sustentan diferentes opiniones sobre la eutanasia y
se tiene certeza de su práctica en los distintos países del mundo. A la par,
41
también han proliferado otras clases de opciones como la creación de los
hospicios u hogares, la medicina paliativa y los grupos de autoayuda,
quienes trabajan por la humanización en el trato con los moribundos y
quieren contribuir a superar la distancia ente la vida y las prácticas
médicas, pero sin embargo la eutanasia vuelve a los debates en las distintas
disciplinas y es factible defenderla siempre en miras del interés del
moribundo.
(a) Título 2
Clasificación. Eutanasia solutiva y resolutiva. Activa y pasiva.
2.1. Clasificación. Antes de tratar los dos grandes grupos de
eutanasia que importan al presente trabajo, la eutanasia solutiva y la
resolutiva y dentro de ésta las formas pasiva y activa, se presentan algunas
clasificaciones quizás de menor importancia a los fines de este informe,
pero que no deben ser obviadas. Se trata de lo que siguiendo a Niño se ha
dado a llamar eutanasia natural y provocada, compuesta esta última por la
eutanasia autónoma y heterónoma. Cuando el autor citado habla de
eutanasia natural hace referencia a la muerte que llega de forma natural y
sin padecimientos, mientras que al hablar de la provocada plantea el hecho
42
de una conducta humana, ya sea de la propia persona o con intervención de
terceros, que busca paliar el dolor y los padecimientos de agonía. A su vez
dentro de este gran grupo de la eutanasia provocada distingue entre
eutanasia autónoma en la que en la “buena muerte” no existe participación
de terceros, y la heterónoma que resulta de la acción u omisión de terceras
personas.
Por último, resta definir la eutanasia voluntaria e involuntaria las
cuales difieren en que la primera depende pura y exclusivamente del pedido
del paciente, mientras que la segunda no deriva de su voluntad sino de la de
terceras personas, como ser médicos o familiares, razón por la cual es
repudiada en principio por el presente trabajo, ya que como se dijo en un
principio la eutanasia debe ejercerse pura y exclusivamente en interés del
moribundo, cuya voluntad podría verse burlada si se considerara la opción
de que terceros pudiesen elegir el momento de su muerte. De todas maneras
a poco que se avance se podrá observar que el repudio puede ser relativo y
podría considerarse en casos en que al momento de tomar la decisión y sin
haber dejado ninguna constancia de su voluntad, la persona se encontrare
en estado irreversible de inconsciencia, cuestión que será tratada en
capítulos posteriores al tratar la normativa propuesta.
Pero el papel preponderante dentro de la clasificación que expone
Niño se le debe reconocer a la eutanasia solutiva y resolutiva, cuya
43
diferencia primordial radica en la actitud adoptada frente al curso vital,
razón por la cual el tema será expuesto con mayor grado de desarrollo en el
apartado siguiente
2.2. Eutanasia provocada: solutiva y resolutiva (Activa, directa o
indirecta y pasiva;). Se define en primer lugar a la eutanasia solutiva para
luego ingresar concretamente en el ámbito de la eutanasia resolutiva que
será objeto de tratamiento del proyecto de ley del presente trabajo. Como se
sostuvo en párrafos precedentes el criterio utilizado para establecer esta
clasificación radica en la actitud que se adopta frente al curso vital.
Al definir el primer grupo, la eutanasia solutiva, se hace referencia a
un tipo neutral que consiste en brindar una especie de auxilio al moribundo
sin interferencia de ningún tipo de conducta que abrevie el curso vital. Se
trata de lo que en medicina se ha dado a llamar cuidados paliativos9 los
cuales, lejos de la idea de provocar la muerte anticipada, consisten en
mitigar el dolor, controlándolo y brindando asistencia psicológica o
espiritual a la persona; razón por la cual se está en condiciones de afirmar
que este tipo de eutanasia constituye
una intervención lícita y
además
9
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define a los Cuidados Paliativos como: "... el cuidado
activo y total de las enfermedades que NO tienen respuesta al tratamiento curativo, siendo el objetivo
principal conseguir la mejor calidad de vida posible para los pacientes y sus familias." Los objetivos de
los Cuidados Paliativos según la OMS son: Alivio del dolor y otros síntomas, no alargar ni acortar la vida,
dar apoyo psicológico, social y espiritual, reafirmar la importancia de la vida, considerar la muerte como
algo normal, proporcionar sistemas de apoyo para que la vida sea lo más activa posible y dar apoyo a la
familia durante la enfermedad y el duelo.
44
un deber ético y jurídico para el médico y para cualquier tercero10, en el
que quedan comprendidas conductas tendientes a aliviar el dolor físico y
espiritual, ya sea por el empleo de analgésicos, o brindando apoyo
psicológico, ayuda en condiciones de higiene, abrigo, nutrición, diálogo,
entre otros. Desde el punto de vista del derecho este tipo de eutanasia no
posee consecuencias jurídicas relevantes y constituye una opción
perfectamente legítima en nuestro ordenamiento hasta el punto de
convertirse en un derecho que toda persona posee en los instantes últimos
de su vida configurando también una forma de reconocimiento a su
dignidad. Se puede afirmar que esta clase de tratamientos constituyen una
opción perfectamente válida, pero el problema radica en que en
determinadas oportunidades estas opciones no serán suficientes para quien
agoniza y es aquí donde entra en escena el segundo grupo, generador de
polémicas porque si bien su fin exclusivo también es el alivio del dolor ya
no se trata aquí de mitigarlo esperando el final, sino de la abreviación del
curso vital a pedido del moribundo.
Es innegable que la cuestión comienza a tornarse ardua en este punto
si se tiene en cuenta que este tipo de prácticas se encontraría en principio
penada por nuestro derecho penal, nada más y nada menos que con la
figura del homicidio, y esto es así porque al hablar de eutanasia resolutiva
10
NINO, Luis Fernando, op. Cit., p. 97.
45
y aunque siempre en interés y con el consentimiento del enfermo, se hace
referencia a la incidencia en la duración del curso vital, ya sea mediante su
reducción o supresión.
Dentro de esta clase se reconocen dos grandes grupos y de
importante significación para el ámbito jurídico. Se puede hablar de
eutanasia activa y pasiva, en la que en la primera el acortamiento de la vida
se produce por medios de acciones positivas (aplicación de un cóctel mortal
o eutanasia directa; o, suministro de analgésicos con efectos colaterales
que pueden ocasionar la muerte, esto es eutanasia indirecta) y en el
segundo caso por la inhibición de las conductas o suspensión de los
tratamientos. Este último tipo, el de la eutanasia pasiva presenta una
marcada similitud con lo que se ha dado a llamar ortotanasia o muerte
correcta que parte de la idea de no aplicar medios desproporcionados para
mantener con vida a una persona de manera que la situación termine
constituyendo
un
“encarnizamiento
terapéutico
o
distanasia
”
caracterizado por la utilización de recursos médicos invasivos, destinados a
prolongar la vida del enfermo y que no modifican en modo alguno el curso
natural e irreversible de la enfermedad, ni mejoran la calidad de vida del
paciente sometiéndolo a la insistencia, inutilidad y desproporcionalidad de
ciertos medios.
46
Una vez introducidas tanto la eutanasia activa como la pasiva cabe
realizar una breve referencia del aspecto penal del asunto que será ampliada
en capítulos próximos. En un primer análisis y desde la perspectiva de la
doctrina tradicional tomando la causación o no-evitación de la muerte de
una persona por otro, los supuestos analizados encuadrarían en la figura de
homicidio doloso, pero a poco que se avance se observa que la nota
distintiva la constituye el hecho de que se está ante una vida amenazada ya
de muerte, y en donde se busca la abreviación del curso letal de la
enfermedad o dolencia con el consentimiento del mismo afectado, por lo
que cabe preguntarse si la situación es la misma o merece un encuadre
legal diferente que amplíe las vías de autodeterminación de los pacientes y
actuación del galeno que no desea ver comprometida su responsabilidad.
Como sostiene Sporken “la eutanasia implica una reducción anticipada del
curso de la muerte11” y no apenas la abreviación inicua del curso de la vida,
por lo que de repente el supuesto comienza de esta forma y con estos
argumentos a acercarse a la atipicidad. A lo que cabe agregar que aún
cuando la eutanasia activa directa y la pasiva resultaren chocantes por el
modo en que son llevadas a cabo, todavía queda la eutanasia activa
indirecta en la que, Niño sostiene que no es reprochable la actitud de un
médico que partiendo de la base de su dominio siempre relativo de los
11
SPORKEN, Paul, Medicina y Ética en discusión, Editorial Verbo Divino, Navarra 1974, p. 327.
47
procesos causales, combine versación y humanidad en sus acciones de
manera tal que logre armonizar cantidad y calidad de vida de sus pacientes
terminales. Razón por la cual está a la vista que el compromiso del médico
se mantiene reconociendo las limitaciones de la ciencia y el límite de la
vida, aceptando la muerte como destino inexorable de los seres humanos, y
por lo tanto el hecho de suministrar fármacos integra parte de su deber de
aliviar el dolor y padecimientos de su paciente cuyo cuadro es irreversible
y cuya muerte es certera cuando es él mismo quien consiente libre y
racionalmente terminar con su dolor. El médico debe cumplir con su deber
de acompañarlo hasta el fin y es por eso que frente “ al derecho del
paciente de morir con dignidad, la obligación del galeno parece orientarse
en esos extremos a una actuación propiciada12”.
Se considera que no puede entonces hablarse de homicidio si el bien
jurídicamente protegido, la vida, se ha convertido en una simple existencia,
con un fin inexorable y cuyos últimos momentos sólo implican sufrimiento
y dolor, no parece tratarse del mismo bien y por eso la necesidad de una
regulación específica que permita reconocer el derecho a disponer de su
vida con que cuenta todo ser humano mas aún si su fin se aproxima.
Respecto de este tema es importante rescatar la reflexión de Hooft cuando
sostiene que “la vida en su dimensión meramente biológica no es un valor
12
NIÑO, Luis Fernando, op. Cit. p. 114.
48
absoluto... frente a la vida meramente biológica puede efectuarse una
opción en función de la calidad de vida, a otros valores que el hombre
puede realizar... la vida biológica es condición necesaria pero no suficiente
para la vida humana”13. Debe plantearse con claridad que el bien jurídico
tutelado al proclamar eutanasia es la dignidad humana, un derecho a morir
con dignidad perteneciente a su titular por el cual se puede sostener que la
vida debe ser protegida no sólo respecto de su cantidad sino también a su
calidad. Por esto resulta conveniente meditar sobre la existencia de un
derecho individual de gran entidad, que se levanta por sobre la legislación
penal, amparado por el artículo 19º de la Constitución Nacional14 que
permita desincriminar la conducta eutanásica y su regulación especial. De
esta forma su práctica como acción privada de los hombres y que en nada
perjudiquen a terceros no debe verse interrumpida por o el Estado o la
sociedad.
No se menosprecia aquí la vida, sólo se procura la consagración de la
dignidad y la libertad como derechos autónomos y absolutos susceptibles
de una protección jurídica específica que garantice su ejercicio tal cual ha
sido dispuesto constitucionalmente.
13
HOOFT, Pedro Federico, Bioética y Derechos Humanos”, Edit. Depalma Buenos Aires, 1999.
Artículo 19º de la Constitución nacional Argentina: “ Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados...”
14
49
(i)Título 3
La Discusión doctrinaria. Detractores y defensores.
3.1. Detractores y defensores. Respecto de sus detractores y
defensores se distinguen dos grandes grupos, quienes defienden la
sacralidad de la vida y quienes sostienen la libre disposición de la persona.
3.1.1. Detractores. La sacralidad de la vida.
En el primer grupo los argumentos de mayor peso son dados por la
Iglesia Católica que sostiene que nadie puede disponer de su propia vida
por constituir esta última un bien absoluto, individual, común y divino; y se
opone a la eutanasia por representar un pecado original, que viola las leyes
Divinas. Dicha institución argumenta que la vida es un don y por lo tanto
sagrada, que fue dada por Dios y debe ser Dios quien la quite; razón por la
cual el homicidio y el suicidio son considerados actos sacrílegos y lo
mismo vale decir para la eutanasia. De esta forma la Iglesia rechaza toda
forma de eutanasia que representa una ofensa a la dignidad humana, como
antedato a la humanidad, calificándola como homicidio, razón por la cual
quienes la practiquen deben ser tenidos como “ asesinos”, aún cuando sea
el propio enfermo quien la solicite. Para justificar el sufrimiento se apoya
50
en la doctrina del dolor como vía de purificación15, y sostiene con Pío XII
que “ la eutanasia es una práctica inmoral que sustrae al hombre al
sufrimiento purificador y meritorio, no por medio de un alivio caritativo y
loable, sino por medio de una muerte como la que se da a un animal sin
razón...”.
La única concesión que puede reconocérsele a la Iglesia a nuestros
días es la distinción entre medios ordinarios de uso obligatorio y
extraordinarios de reanimación, en los que se ha estimado que debe
permitirse la renuncia a los medios desproporcionados para salvar la vida
cuando éstos ya no ofrecen esperanzas razonables para el enfermo,
evitando un encarnizamiento terapéutico sin sentido. En el mismo sentido,
1994 Juan Pablo II en su Carta de los Agentes de la Salud afirmó que si
bien no existe el derecho de procurarse o hacerse procurar la muerte,
tampoco puede evitársela a toda costa; “ante la inminencia de una muerte
inevitable no obstante los medios usados, es lícito en conciencia tomar la
decisión de renunciar a tratamientos que procurarían solamente un
prolongamiento precario y penoso de la vida, pero sin interrumpir todavía
el tratamiento normal correspondientes...”16.
15
Sostiene Juan Pablo II “... que así como la desobediencia del hombre a su Dios a pesado sobre sus
espaldas durante siglos, el obediente sometimiento hasta la muerte a un destino de sudor y fatiga, de
amores reglados y aun de dolores, habrá de permitirle compartir una pequeña parte de la Cruz de Cristo y
aceptarla con el mismo espíritu de redención...”
16
SAMBRIZZI, Eduardo. A, op. Cit. p. 219.
51
También dentro de sus detractores pero ya fuera del ámbito religioso,
se han practicado argumentos de tipo ético y jurídico. Se parte de la base de
que la que vida es un derecho inalienable y que al optar por la eutanasia se
entrega la libertad y se acaba con ella; con el agravante de que en los casos
en que no exista consentimiento existe el peligro de que los fines se
desvirtúen constituyendo homicidios enmascarados por la eutanasia en
donde los móviles ya no sean el dolor y el sufrimiento humanos, sino
económicos o eugenésicos como la eliminación de los mas débiles, viejos,
pobres o enfermos mentales. Argumentan también que la vida no importa
un poder soberano y por ende no puede ejercerse hasta el punto de
destruirla basados en la supuesta existencia de un derecho a la dignidad de
la cual predican que no es susceptible de grados y que nunca se pierde
independientemente de cual sea el estado en que la persona se encuentre.
Por ultimo hay quienes sostienen que nunca se puede tener certeza absoluta
de la no-curación del paciente y por tanto sería apresurado hacer un juicio
de este tipo más cuando las consecuencias de la práctica de la eutanasia
son irreversibles.
En el orden jurídico y dentro del derecho comparado la mayoría de
los países no admiten la licitud de la eutanasia, en especial la activa,
calificándola como homicidio piadoso o por compasión, siendo pocos los
52
Códigos que la regulan como delito autónomo17. Sin embargo la eutanasia
pasiva pareciera poseer mayor aceptación ante situaciones límite en las que
se practica
la omisión de tratamientos no comunes y de eficacia no
comprobada en las cuales no existiría obligación para el galeno de
proporcionarlas. Dichos criterios aparecen en fallos jurisprudenciales como
el del caso “Karen Quinlan18” de Norte América en donde la Corte de
Nueva Jersey autorizó la desconexión de los aparatos que ayudaban a
mantenerla viva, por cuanto estimó que Quinlan nunca recuperaría el
conocimiento por encontrarse en estado de coma irreversible. En esa
oportunidad de sostuvo que se trataba de un caso de eutanasia pasiva
dejando en claro la impunidad de quien la desconectó de los medios
artificiales de soporte vital. Con este panorama parece la eutanasia pasiva
tener alguna posibilidad de aceptación, mientras que la activa es repudiada
y sólo Holanda y Bélgica la han regulado y permitido bajo ciertas
condiciones.
Antes de entrar en los argumentos vertidos por sus defensores,
posición en que se enrola el presente trabajo, resulta válido establecer las
críticas pertinentes a la postura anterior. En primer lugar es necesario
advertir, como sostiene Niño, la contradicción en la que la Iglesia cae con
sus propios argumentos al censurar la eutanasia, ya que basada en
17
18
Pueden citarse: Noruega, Uruguay, México.
Caso Quinlan, Nueva Jersey, Estado Unidos. 31/3/76.
53
excepciones que constituyen concesiones de Dios al poder humano y a la
autoridad pública apoya la pena de muerte, la inmolación y el sacrificio
por el prójimo y lo que es peor aún, la guerra justa, “... resulta entonces que
es lícito autodeterminarse a matar o morir por Dios, la Patria o las
instituciones; pero deviene contrario al orden natural, al todo social y al
poder divino, aún cuando la vida se reduzca a un irremediable sufrimiento,
el ejercicio de lo que Nietzche llamó la suprema expresión de la libertad
humana, consistente en elegir el momento de la propia muerte”19. Parece
entonces que la vida no representa ya un valor tan absoluto y que el Estado
y los hombres podrían disponer de ella en nombre Dios o de la patria, todas
supuestas causas justas. La pregunta entonces es si el dolor y padecimiento
humanos no son causa justa igual o más que suficiente que la pena capital
o la guerra, para otra concesión del poder Divino. En suma, este rechazo
constituye un supuesto fin social que encubre una muestra más del poder de
dominio de esta gran institución, en donde una concesión de este tipo
podría significar el despertar de muchos adoctrinados. Ante esta situación
no debemos dejar de exponer el caso de quienes no creen o no practican
una determinada religión o sólo creen a su manera, quienes se convierten
en víctimas de una violación a su igualdad de oportunidades, cuando una
19
NIÑO, Luis Fernando, op. Cit. p. 44.
54
religión que dice ser imperante traba la concreción legal de sus derechos,
en este caso un derecho a morir dignamente.
Respecto de las otras posturas como el riesgo de perder la libertad o
el hecho de que se desvirtúen los fines tenidos en mira al legislar, pueden
refutarse fácilmente partiendo de la idea central de este trabajo, ya que la
consagración de la eutanasia no es otra cosa más que afirmar la existencia
de la libertad humana y su autodeterminación que le permitan al hombre
disponer libremente de sí mismo aún en el momento de su muerte. Como se
sostuvo en párrafos anteriores el interés supremo aquí es el del paciente y
por ende su consentimiento, su pedido, entendido como expresión libre de
su voluntad se convierten en condiciones sine qua non para la procedencia
de la figura en cuestión, por lo que el riesgo de la existencia de fines
desvirtuados parece desvanecerse. Dignidad, libertad y autodeterminación
aparecen
entonces
como
pilares
fundamentales
que
protegerán
jurídicamente al enfermo en la determinación de su muerte digna.
3.1.2. Defensores. La libre disposición de la persona.
Ya en el campo de quienes la apoyan, posición a la que adhiere el
presente trabajo, vemos que los principales argumentos giran en torno de la
autodeterminación, libertad de disposición del propio cuerpo y dignidad
55
humanas; se pretende su legalización pues la verdadera falta a la vida y
dignidad radica en permitir el sufrimiento humano e imponerlo hasta el
punto de desmoralizar la condición humana. La persona adulta y
plenamente capaz
debe tener
garantizado su derecho absoluto a
autodeterminarse y a poder elegir el momento y la forma de su propia
muerte controlando las decisiones y la atención médica; en definitiva debe
reconocérsele su derecho a morir dignamente, y los incapaces deben contar
con la misma opción mediante el establecimiento de testamentos vitales o
por medio de la representación legal. Nada de malo puede haber en ejercer
la libertad propia con el único límite de no perjudicar a terceros y no se ve
en que forma elegir una muerte digna, el fin de una existencia de
padecimientos, puede agraviar a terceras personas. Se parte de la base de
que la vida en determinadas condiciones puede llegar a ser indigna y hasta
humillante, y por ende lo doloroso ya no será la muerte, sino esa forma de
vida, porque nadie desea la muerte a cualquier precio, sino que sólo
rechaza ese tipo de vida. Se trata, pues de una decisión consciente del
paciente, responsable de su propia vida al cual la sociedad debe reconocerle
el derecho de poder abandonarla cuando así lo estime y por supuesto
cuando estén dadas las condiciones y presupuestos necesarios para que la
eutanasia sea procedente entre ellos, el de padecer una enfermedad que
conducirá a una muerte pronta; lesiones y padecimientos insoportables;
56
sufrimiento, consentimiento prestado por el paciente luego del pertinente
apoyo psicológico para acompañarlo en su elección, intervención médica
en la práctica y revisión ética y legal. De esta forma se evitarán los
pretendidos abusos a los que hacen referencia sus detractores y se dará la
posibilidad a aquellos que la consideran seriamente y como una opción
válida y posible para terminar con sus padecimientos.
Como se verá en capítulos siguientes, es necesario que se piense
conscientemente en la vida y en si es lo mismo hablar de cantidad o calidad
de vida, porque no siempre un tiempo mas de existencia garantizará
condiciones dignas y de bienestar. Debe evitarse de caer en el error de
interponerse a la elección consciente y seria del moribundo que no desea
continuar con su agonía y al cual un tiempo mas de vida no le garantiza
bienestar sino solo dolor. Así calidad de vida por sobre cantidad de vida es
otro de los grandes argumentos válidos en apoyo de la eutanasia; la
garantía de la vida, pero ya no como simple existencia sino como vida
digna. Se asiste en la actualidad a un cambio en el cual el capricho de
prolongar la vida a toda costa esta siendo reemplazado por una ética que
enfatiza la calidad de vida y se opone a las nuevas tecnologías que
prolongan en forma abusiva la vida de una persona cuando ésta ya no
puede o no desea controlar su existencia.
57
Capítulo 3
Eutanasia, Bioética y los Principios Bioéticos
Introducción.
La Bioética (bios: vida; ethiké: valores morales) constituye una
disciplina cuyo desarrollo se ha dado extensamente a partir de los años 70;
como resultado de un vertiginoso avance de las modernas tecnociencias en
el campo de las ciencias de la vida y por cuestiones nuevas vinculadas a
temas emergentes en el ámbito de la vida, salud, derecho y ética. Se puede
definir como “ el estudio sistemático de la conducta humana en el campo
de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha
conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”20 o
como el estudio de los problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y
otros relacionados que emergen en la atención de la salud y las ciencias
biológicas”21. Esta nueva disciplina pretende reflejar un espacio común
para la ética y la vida y busca armonizar hechos, valores, cuestiones del ser
y el deber ser, la ciencia y la consciencia. Su aparición obedece al
surgimiento de los grandes avances tecnológicos en el área de la medicina,
la reivindicación de los derechos de los pacientes como contrapartida a la
20
21
REICH, Warren T., Encyclopedia of Bioethics, Free Press, London, New York, 1978.
Definición de la Asociación Internacional de Bioética.
58
decadencia del paternalismo del médico y la aparición de cuestiones éticas
y morales como precisamente lo es la eutanasia. Se trata de problemáticas
que requieren respuestas interdisciplinarias y un estudio amplio alejado de
pretensiones reduccionistas o conservadoras. La Bioética como ciencia
pretende nuevas soluciones a problemas morales que aparecen en
cuestiones relacionadas con el hombre y su entorno proponiendo nuevas
metodologías capaces de resolver los problemas éticos, axiológicos y
legales que demandan los nuevos tópicos que hoy se han instalado en la
sociedad. Esta novedosa rama pretende lograr una integración entre los dos
sistemas normativos de una sociedad, ética y derecho, y de esta forma
lograr una visión interdisciplinaria de los nuevos problemas, abriendo un
espacio de reflexión crítica a cuestiones que involucran aspectos éticos,
jurídicos, sociales y filosóficos. Como sostiene Hooft “lo que se busca es
una nueva forma de juridicidad, distinta, orientada no sólo a los aspectos
patrimoniales, sino que más atenta al bienestar de la persona y a los hoy
llamados derechos personalísimos22”. De esta forma el autor propone una
integración de Bioética, Derecho y Derechos Humanos; que logren una
protección amplia de la dignidad humana como valor primordial y de la
autonomía de la persona ante situaciones en las que como ocurre con la
eutanasia no bastan soluciones conservadoras o reduccionistas.
Como
22
HOOFT, Pedro Federico; Bioética y Derechos Humanos: una visión integradora y fructífera de
complementación, Revista Electrónica de Bioética, Año 1- N°1, Agosto de 2005.
59
sostiene Germán Bidart Campos “...es precisamente la interdisciplinariedad
de la Bioética con el derecho constitucional y con el derecho internacional
de los derechos humanos lo que permite la tarea de recíproca
complementación, en la búsqueda de aquel conjunto de condiciones
necesarias que convergen a la dignidad de la persona humana...”.
La Bioética posee principios propios que aparecen desarrollados en
el Informe Belmont de 197923 en donde se hace referencia a los principios
de Autonomía, Beneficencia o No maleficencia y Justicia. Los tres, serán
desarrollados en el presente capítulo y constituyen sólidas bases a partir
de las cuales se pueden construir argumentos válidos a la hora de proteger
la libre autodeterminación del paciente en los casos de eutanasia. En este
marco de integración interdisciplinaria entre Bioética y Derecho, los
principios bioéticos orientarán la toma de decisiones en situaciones
concretas, constituyendo una nueva visión de los problemas bioéticos,
brindando soluciones interdisciplinarias alejadas de posiciones simplistas.
Título 1
Principio de Autonomía. El derecho del paciente a conocer y decidir.
23
INFORME BELMONT. Principios y Guías Éticos para la protección de los sujetos humanos de investigación
Biomédica y del comportamiento. Estados Unidos, 18 de Abril de 1979. Este informe fue elaborado por la National
Comission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, creada por el Congreso
Norteamericano en 1974 a fin de llevar a cabo una completa investigación y estudio tendiente a identificar los
principios éticos básicos que deberían dirigir la investigación con seres humanos en las ciencias del comportamiento
y la biomedicina.
60
1.1. Principio de Autonomía. El reconocimiento de la autonomía
del paciente nace a causa de las investigaciones practicadas en seres
humanos durante la Segunda Guerra Mundial, más precisamente fue
durante los juicios de Nuremberg en donde médicos fueron juzgados por
sus investigaciones degradantes e inhumanas sobre personas llevadas a
cabo durante el nazismo. A partir del Código de Nuremberg en 1947,
diversos instrumentos internacionales consagraron la protección de la
autonomía de las personas colocando al sujeto por encima de la ciencia.
En este sentido repudiaron la doctrina sostenida por el positivismo
científico de la Modernidad en la que el hombre constituía un objeto de
estudio de la ciencia biológica del mismo modo que lo eran vegetales y
animales; sin que la ciencia se viera supeditada a estándares morales y lejos
de las valoraciones éticas que en nada podían influir si se partía de la base
de que toda investigación era llevada a cabo a los fines del progreso y
crecimiento de una medicina cada vez mejor para la humanidad. De esta
forma el hombre dejaba de ser un fin en sí mismo para convertirse en un
medio más para el vertiginoso avance de esta ciencia.
Luego de la Segunda Guerra Mundial y al tomarse conciencia de las
atrocidades que se llevaban a cabo con base en esta concepción, la
reivindicación de la persona humana vino de la mano de los instrumentos
61
internacionales de Derechos Humanos y Reglamentaciones y Declaraciones
de principios24 en los que se sentaron las bases para la investigación en
seres humanos, pero a los que además puede recurrirse a la hora de resolver
otros dilemas éticos referidos a la persona humana
De esta manera comienza a producirse una progresiva decadencia del
principio paternalista de la medicina provocando un cambio en la relación
medico – paciente. El paciente comienza a ganar protagonismo en la
relación como sujeto capaz de tomar decisiones respecto de su salud a
partir de un derecho a recibir la información completa de su diagnóstico,
riesgos, tratamientos, consecuencias y distintas opciones a seguir en lo que
se ha dado a llamar el consentimiento informado. El principio de autonomía
parte de la base de la convicción ética, de que todos los individuos deben
ser tratados como agentes autónomos y que todas las personas cuya
autonomía está disminuida tienen derecho a ser protegidos. Se consagra de
esta manera el respeto por la persona humana como individuo que posee
capacidad para deliberar sobre sus fines personales y de obrar bajo la
dirección de su deliberación, y por esta razón es que deben valorarse sus
consideraciones sin poner obstáculos a sus acciones siempre que no
perjudiquen a terceros. Se trata aquí de hacer partícipe al paciente de su
propia enfermedad, brindándole toda la información necesaria que le
24
Código de Nuremberg (1947); Declaración de Helsinski (1964 y enmiendas); Informe Belmont (1979).
62
permita deliberar respecto de su tratamiento cuando sea plenamente capaz
y de subsanar su capacidad cuando así sea necesario.
Ante un paciente en estado terminal o con lesiones que causen un
dolor o sufrimiento insoportables este principio debe ser primordialmente
reconocido de manera que el moribundo pueda tomar una determinación
consciente y producto de una reflexión seria respecto de la decisión de
acortar su curso vital. Ante una situación de estas características el enfermo
debe contar con un verdadero consentimiento informado que le permita
conocer cada uno de los aspectos de su cuadro para poseer la oportunidad
de escoger su destino. Se trata en este caso de un consentimiento informado
integrado por tres aspectos trascendentales: información, comprensión y
voluntariedad; en el que se le provea de la información completa respecto
de su estado incluyendo riesgos, consecuencias, posibles tratamientos,
resultados, ventajas y desventajas, que le permita tener un panorama
amplio y por sobre todas las cosas claro y preciso de su diagnóstico de cara
a practicar su elección. Por otro lado debe el médico asegurarse de que
quien recibió la información haya comprendido cabalmente los alcances de
la misma y cada uno de sus aspectos y de ser necesario brindarle el apoyo
psicológico suficiente para su compresión y asimilación. Por último y como
viene sosteniéndose desde el comienzo de esta obra, el paciente una vez
recibida la información pertinente debe elaborar una decisión libre y
63
consciente producto de su voluntariedad y en interés de su propio bienestar
luego de una valoración de riesgos, beneficios y opciones producto de una
información completa y exhaustiva de su cuadro.
En suma, una persona en una situación terminal o a quien su vida por
determinadas dolencias y padecimientos se haya reducido a una simple
existencia libre de toda dignidad, debe poseer la protección de su propia
autonomía, que le permita disponer libremente de su vida respecto de su
propia muerte y de su derecho de vivir y morir dignamente. De esta forma
estará ejerciendo su derecho de elegir no sólo a partir de su dolor sino a
partir de una información objetiva, combinando ambos elementos,
haciendo su voluntad sobre la base de criterios serios y objetivos y en
donde además el médico vea resguardada su responsabilidad, protegiendo
de este modo a ambas partes de la relación.
Título 2
Principio de Beneficencia o No maleficencia.
2.1. Principio de Beneficencia. El principio de beneficencia
comparte su origen con el anterior y consiste en dos reglas fundamentales:
no hacer daño y extremar los posibles beneficios para lograr el bienestar
64
integral de la persona. De esta forma lo que se busca es prevenir el daño y
contrarrestarlo haciendo y fomentando el bien. El juramento Hipocrático
establece que los médicos deben buscar el máximo beneficio de sus
pacientes según su mejor juicio y evitando causar daño alguno, desde esta
perspectiva y en el campo de la eutanasia cabe preguntarse cuándo ciertos
y supuestos beneficios pueden estar justificados y si realmente poseen la
entidad suficiente para lograr el bienestar del paciente en situación
terminal. Aquí es cuando antes de realizar juicios apresurados sobre
determinadas situaciones, corresponde hacer primero un balance de los
beneficios y su real incidencia en el curso vital de quien solicita su propia
muerte. Debe tenerse en cuenta que más de una vez los tratamientos
supuestamente beneficiosos no logran el bienestar integral del paciente,
aliviando por momentos un dolor físico y obviando el espiritual. El error se
comete al analizar en abstracto el supuesto beneficio de los mismos ante
situaciones tan exclusivas y concretas como la de los sujetos en momentos
de padecimiento y dolor. Y es aquí donde entra en escena la no
maleficencia, y permite plantearnos hasta qué punto es válido oponerse a la
decisión consciente de un enfermo de terminar con su dolor basándose en
soluciones supuestamente beneficiosas que en vez de aliviar puedan causan
un daño mayor prolongando la agonía. El verdadero sentido de este
principio debe buscarse en el caso concreto, en el pedido del paciente
65
ejerciendo su autonomía, autodeterminándose, y brindarle la posibilidad de
buscar su propio bienestar cuando el padecimiento se vuelve insoportable.
Volviendo entonces al punto del interés del enfermo, debe ser éste el que
prevalezca y es su bienestar el que debe buscarse, partiendo de la base de
que carece de fundamentos causar un daño aun mayor al prolongar su
existencia cuando para quien esta enfermo, ésta ya no posee sentido. Cabe
preguntarse si el empeño en mantener la vida a cualquier precio no se
transforma en una vejación aún peor para una persona que ya carga con la
pesada mochila de su enfermedad.
Es tiempo de que el beneficio se busque en interés del verdadero
perjudicado, el moribundo, el afectado por el dolor, para que de esta forma
y permitiéndosele deliberar sobre su destino pueda decidir sobre su
bienestar. El principio debe utilizarse para apoyar al paciente en tan difícil
decisión y no como justificación de tratamientos caprichosos que solo
prolonguen la agonía y sirvan de resguardo moral ante los ojos de la
sociedad.
Título 3
Principio de Justicia. Los recursos del sistema de salud. Justicia
distributiva.
66
3.1. Principio de Justicia. Se entiende este principio como
“imparcialidad en la distribución” de los riesgos y beneficios, es decir tratar
a los iguales, igualitariamente y establecer criterios éticos en la asignación
y distribución de los recursos de salud. Ante este ideal y ante un
Hemisferio Norte que año tras año incrementa su gasto en salud, nos
topamos con la realidad de Latinoamérica en donde la escasez de recursos
y la falta de presupuesto son las grandes vedettes. A esto se suma la
reciente reaparición de enfermedades infecciosas y parasitarias que se
creían erradicadas, como es el caso del cólera y lo que es peor aún el
creciente empobrecimiento de la población a causa de las constantes crisis
económicas que estas regiones atraviesan, que hacen que la desnutrición25
recobre protagonismo generando cuadros masivos con daños neurológicos
irreversibles en los niños. Mientras que la población aumenta
vertiginosamente los recursos sanitarios públicos colapsan, situación que se
traduce en deficiencias en la atención, hacinamiento y falta de
infraestructuras, falta de higiene, deterioro, salarios bajos, falta de
capacidad, y un aumento agresivo de la industria farmacéutica
transnacional con altos costos. Ante esta pobre situación los médicos en
estas regiones se ven en la mayoría de los casos ante la lamentable
25
En 1971 la O.M.S publicó un informe en donde establecía: “El cerebro es el centro de una inmensa actividad
metabólica, en relación con otras viseras... Las principales carencias de la alimentación del pobre inciden sobre las
calorías, las proteínas, las vitaminas y las sales minerales. Todas esas carencias se traducen en síntomas clínicos que
recuerdan los de las perturbaciones del sistema nervioso central...
67
disyuntiva de tener que optar por un orden de preferencia que ya no
depende de su voluntad sino de parámetros a contabilizar para brindar
atención a quien posea mayores posibilidades de supervivencia o cuyo
cuadro sea más reversible que otro. Con esto no se busca caer en la
repudiable situación de la eutanasia económica, sino que es válido
reconocer que ante recursos escasos muchas veces el mantenimiento de
cuadros irreversibles resulta un derroche de recursos inútil cuando las
posibilidades de sobrevida ya no existen. Una vez mas se reitera, no debe
caerse en el campo de una eutanasia económica, sólo se busca demostrar
como un ensañamiento terapéutico no sólo repercute negativamente en el
ámbito del moribundo sino también en cuestiones de igualdad y de acceso a
los servicios sanitarios a escala social reduciendo
el ámbito de
posibilidades.
En suma bajo ningún punto de vista debe permitirse que el principio
de justicia se convierta en argumento excluyente o principal para justificar
la eutanasia, no se trata aquí de poner precio a la vida humana ni de
sostener que una vida pueda valer mas que otra, aún cuando ya no posea
esperanzas. Todos aún los moribundos merecen contar con los recursos
sanitarios pertinentes. Lo que se pretende mediante su descripción es una
breve reflexión de una realidad que no puede obviarse en nuestro sistema:
el hecho de que en condiciones de escasez de recursos la decisión de una
68
persona de acortar su curso vital cuando ya no posee esperanzas de
sobrevida puede convertirse en una oportunidad de acceso a quien todavía
las posee.
69
Capítulo 4
Derecho Comparado
Introducción
El panorama mundial de la regulación de la figura no arroja
resultados favorables, sólo dos países en el mundo la han contemplado y
permitido, mientras que el resto continúa repudiándola a través de figuras
como el homicidio simple y el homicidio piadoso
haciendo una
equiparación apresurada de estas últimas con la eutanasia.
En el presente capítulo se presentará una breve referencia de Derecho
Comparado con el fin de mostrar a grandes rasgos el estado de regulación
de la figura en Europa y América, sin ánimo de entrar en detalles que
exceden los fines del trabajo. Se describirá la situación actual en el Derecho
Argentino y se analizará la Ley Holandesa de Terminación de la Vida a
Petición Propia y del Auxilio al Suicidio del Año 2002, que sirve de base y
referencia para el Capitulo 6 en el cual se presentará el Proyecto de Ley
Nacional de Eutanasia objeto del presente trabajo y se expondrán las
razones por las cuales se cree necesaria su regulación.
70
Título 1
Derecho Comparado. Europa y América.
1.1. Europa.
1.1.1. Alemania. Se puede afirmar que la situación de Alemania
frente al tema de la eutanasia presenta un matiz especial por el cual es
necesario remontarse a la Alemania Nazi. Durante este lamentable período
en el que se cometieron aberrantes violaciones a los Derechos Humanos, la
eutanasia tuvo un papel repudiable que en nada se acerca a los fines del
presente trabajo. Durante el Nazismo pudo verse en todo su esplendor lo
que en el capítulo primero se definió como eutanasia eugenésica, con la
implementación en 1939 del Programa Aktion T4 que disfrazado bajo el
pretexto de motivos humanitarios era llevado a cabo con el macabro fin de
la supervivencia de los más capaces en la búsqueda de la pureza e higienes
raciales como imperativos biológicos del régimen. Eliminaron a personas
que eran consideradas como indeseables ya sea por estar disminuidas física
o psíquicamente, por padecer enfermedades graves, transmisibles a sus
descendientes e incluso por cuestiones de raza. Aquel programa despertó
71
duras críticas por lo que Hitler dijo suspenderlo en 1941, pero su aplicación
continuó en forma secreta un año mas tarde.
Ante tan degradante situación, luego de la caída del Nazismo, la
eutanasia fue vista con horror y desprecio por lo que todo cuanto a ella se
refiriera era rechazado in limine. El flagelo del régimen Nazi hace de
Alemania un caso especial, en donde puede comprenderse el rechazo por la
eutanasia, pero es preciso aclarar que se trataba de una eutanasia
eugenésica cuyos fines se vieron desvirtuados y que en nada se asemeja a la
buena muerte que aquí se trata.
A pesar de su especial situación el Código Penal Alemán si bien no
abarca específicamente la eutanasia, establece una pena atenuada para el
homicidio a petición, cuyo mínimo es de cinco años, mientras que la pena
del homicidio que no fue consentido puede llegar a agravarse hasta el punto
de una privación de la libertad de por vida según las circunstancias del
caso. También es de destacar el fallo del Tribunal Supremo Federal de
Alemania en donde en Noviembre de 1996, por primera vez se pronunció a
favor de la eutanasia activa indirecta, al sostener que “una medicación
destinada a aliviar el dolor expedida por un facultativo en correspondencia
con la voluntad declarada o presunta del paciente, no resulta inadmisible en
un moribundo aunque de modo inintencionado aquella suponga como
72
consecuencia inevitable la aceleración del proceso mortal”26. Por último
existe un Proyecto Alternativo sobre la eutanasia y el Suicidio, presentado
en 1986, en el que se admite la eutanasia pasiva voluntariamente aceptada o
requerida, la cual no constituiría un acto ilícito. Con todo esto se puede
observar como a pesar de su marcada historia la sociedad alemana y su
derecho han comenzado a elaborar el tema y lo reconocen como una
realidad.
1.1.2. Italia. Italia no ha sancionado leyes que contemplen la
eutanasia y en general el tema no es visto con buenos ojos en aquel país
puesto que la vida se considera un bien absoluto e indisponible. El Código
Deontológico Italiano de Medicina la prohíbe expresamente y sostiene que
el médico en ningún caso, aún ante la petición del paciente, puede aplicar
tratamientos que puedan menoscabar la integridad física y psíquica del
paciente, y mucho menos cuando se trate de acortar su vida, puesto que
todo acto médico que tenga por objeto causar la muerte es contrario a la
ética médica27. Y el Código Penal contempla la eutanasia como homicidio
común por lo que la pena es la misma, con una condena mínima de nueve
años, o existe una alternativa de encuadrarla en el homicidio consentido
cuya pena es atenuable hasta dos años y ocho meses.
26
SAMBRIZZI, Eduardo A., Derecho y Eutanasia, Editorial La Ley, Bs. As, 2005. Pag, 236. Cit. por ROXIN, Claus
en Tratamiento Jurídico Penal de la Eutanasia, pag. 7.
27
SAMBRIZZI, Eduardo A., op. Cit. p. 242.
73
De todas formas y con una legislación detractora, han existido en
Italia casos de eutanasia como el comentado por Sambrizzi en el cual un
profesor de ingeniería fue absuelto en 1998, cuando sin autorización de
ninguna clase o
decisión médica mediante, quitó el respirador que
mantenía viva a su esposa28. Este significativo caso ocurrido en 1998
reabrió el debate sobre eutanasia en Italia, cuando el profesor Ezio Forzatti
ingresó a la sala de terapia intensiva de un hospital llevando consigo un
arma descargada y obligando a desconectar a su esposa Elena Moroni del
respirador artificial que la mantenía viva. Forzatti fue condenado por un
tribunal de primera instancia a seis años de prisión por homicidio
preterintencional, sin embargo la Cámara de Apelaciones lo absolvió por
considerar que al tiempo de quitarle el respirador Elena se encontraba
cerebralmente muerta. Forzatti explicó que al enterarse de su enfermedad
terminal Elena le había pedido que no permitiera el ensañamiento
terapéutico con ella para mantenerla viva inútilmente. En un país de fuerte
cultura católica una decisión como la tomada por los jueces de Milán
despertó fuerte polémicas y la sensación de estar ante una sentencia
histórica29.
28
29
SAMBRIZZI, Eduardo A., op. Cit. p.241.
Diario Clarín, 26 de Abril de 2002.
74
1.1.3. España. El Código Penal Español en su artículo 143º,
contempla la eutanasia activa directa y la cooperación necesaria en la
misma y establece pena de prisión de cuatro a ocho años para la inducción
al suicidio; de dos a cinco años para la cooperación necesaria al suicidio; y
de seis a diez años para el caso del homicidio a petición, todas penas
atenuadas en comparación a la establecida para el homicidio simple cuya
condena varía de diez a quince años. El mismo artículo 143º incluye en el
inciso cuarto una pena menor para los casos de la cooperación al suicidio y
del homicidio a petición, estableciendo que “... el que causare o cooperare
activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la
petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima
sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte,
o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar,
será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas...”30
. De la redacción del artículo se puede observar que no se contemplan la
eutanasia pasiva o la activa indirecta por lo que puede interpretarse que
estarían permitidas.
En la actualidad el debate sobre la eutanasia ha vuelto a
instalarse en el seno de la sociedad española a partir del caso de
Inmaculada Echevarría, una mujer española de 51 años, a la cual le fuera
30
Código Penal Español, 1995, art. 143.
75
diagnosticada a los nueve años una grave distrofia muscular que la iría
postrando progresivamente hasta dejarla tetrapléjica. Inmaculada expresó al
Comité Autonómico de Ética de Andalucía que “deseaba morir desde los
29 años y que no era justo vivir así, en una vida de soledad, vacío y
opresión por lo que nadie tenía el derecho de meterse en su decisión de
morir”. La Junta consideró que el caso encuadraba en una limitación del
esfuerzo terapéutico y que el derecho de la mujer se encontraba reconocido
en la Ley de Autonomía del Paciente, por lo que el 14 de Marzo de 2007
Echevarría fue sedada y desconectada del respirador que la mantenía viva
desde hacía 9 años, despertando la polémica nacional en torno al tema. Para
la mujer se trató de un “milagro”31.
1.1.4. Gran Bretaña. Este país no cuenta con ninguna disposición
legal que trate el tema de la eutanasia, ni siquiera se contempla la figura del
homicidio por compasión que como se puede observar en este capítulo la
mayoría de los países equiparan a la eutanasia, no obstante se han
presentado proyectos al Parlamento que no tuvieron aprobación. De todas
formas la Cámara de los Lores ha debido pronunciarse en varias
oportunidades sobre casos de eutanasia32.
31
En Internet www,26notcias.com.ar, 15 de marzo de 2007.
32
SAMBRIZZI, Eduardo. A. , op. Cit. p. 246. Caso Tony Bland., Caso Miss B.
76
1.1.5. Otros países de Europa. La eutanasia activa en Suiza es
sancionada como si fuera un homicidio simple con una pena mínima de
cinco años y la posibilidad de atenuación por homicidio consentido a
petición seria y persistente de la víctima. Portugal no admite la eutanasia
aunque también contempla un supuesto de atenuación para homicidio
cometido por motivación humanitaria o compasiva. Particular situación
presentan Grecia y Dinamarca en donde los homicidios cometidos a
pedido de la víctima enferma terminal, cometidos por compasión son
sancionados con detención de por lo menos 60 días.
El anterior es a gran escala el panorama europeo con las salvedades
de Holanda y Bélgica, quienes legalizaron la eutanasia y serán tratadas con
mayor detenimiento en el presente capítulo. En la mayoría de los países
europeos la eutanasia es repudiada, aunque las penas establecidas son
atenuadas y en muchas situaciones no obstante la ley, los tribunales han
fallado absolviendo a quienes la practicaron. Situación que demuestra la
existencia de contradicción respecto al tema y que abre camino al debate
para su posible despenalización.
1.2. América.
1.2.1. América del Norte.
77
1.2.1.1. Estados Unidos. En los Estados Unidos, se han presentado
desde comienzos del siglo XX diferentes proyectos destinados a legalizar la
Eutanasia apoyados en la necesidad de reconocimiento de lo que llaman
“muerte dulce” definida por la Asamblea de la New York State Medical
Association en 1903, por la que se reclamaba un derecho y un deber a la
muerte en determinadas ocasiones dignas de eutanasia, entre las que
incluyeron al cáncer, la tuberculosis en el tercer período, fractura de
columna cervical con parálisis completa e impotencia funcional de los
miembros.
33
Ninguno de los proyectos tuvo aprobación y en 1958 el
Congreso de Nueva York sentenció de cruel la conducta de quien predicare
el deber de matar a las personas afectadas por padecimientos incurables.
No obstante esta situación a nivel legislativo,
han ocurrido en
Estados Unidos casos referidos a la eutanasia que incluso han tenido gran
repercusión mundial de los cuales vale la pena destacar el caso Nancy
Cruzan en donde la posición minoritaria de la Corte Suprema ofreció
sólidos argumentos a la hora de reconocer el derecho de autodeterminación
de los moribundos. En 1990 este caso llegó a la Corte Suprema de los
Estados Unidos, constituyendo el primer caso de pedido de interrupción de
tratamientos de sostén de vida que llegó al máximo tribunal de ese país.
33
Ag. De Noticias Zenut, 14 de Junio de 2003.
78
Cruzan había sufrido en 1983 un accidente automovilístico que la llevó a
un estado de inconsciencia del cual no se recuperaría nunca más (estado
vegetativo permanente). Sus padres habían solicitado ante la justicia del
Estado de Missouri que a Nancy le fueran retirados los procedimientos de
hidratación y nutrición artificiales, lo cual fue concedido por una Corte
estatal bajo el argumento de que una persona en la condición de Cruzan
tenía un derecho fundamental constitucional a requerir el retiro de los
procedimientos de prolongación de la vida.
existencia
Todo reforzado por la
de testimonios que hacían referencia a que
Nancy había
manifestado a un compañero que ella no desearía seguir viviendo si sufriera
una enfermedad o un accidente. Sin embargo la Corte Suprema del Estado
de Missouri revocó el fallo y se rehusó a aceptar que el amplio
reconocimiento constitucional de la privacidad incluyera el derecho de las
personas a rechazar tratamientos médicos,
además sostuvo que la
representación de los padres no era suficiente para requerir el retiro del
soporte vital que provocaría la muerte. Así las cosas el caso llegó por vía
del writ of certiorari34 a la Corte Suprema de los Estados Unidos, que
también resolvió denegar la autorización requerida por los padres de Nancy
bajo el argumento de no se hallaban legalmente habilitados para requerirla
34
Recurso de excepción que permite que causas “importantes” y que versan sobre los alcances
constitucionales de los derechos y libertades civiles lleguen a la Suprema Corte de los Estados Unidos.
Representa el ejercicio de las facultades discrecionales del Máximo Tribunal y son solo cuatro los votos
requeridos para la concesión de este recurso, de modo que la minoría puede compeler a la mayoría a rever
una causa que la minoría considera valiosa. ( Germán Bidart Campos, “El certiorari y la Evocación de la
Competencia de la Corte Suprema”)
79
y que sólo una persona capaz podría ejercer el derecho constitucional de
rechazar tratamientos de sostén. De todas maneras lo valioso del caso y a
los fines del presente trabajo se encuentra en los argumentos de la postura
minoritaria de la Corte, así el Juez Brennan sostuvo “... que la tecnología
médica ha creado una zona oscura, donde por momentos se confunden los
límites entre la vida y la muerte, una situación frente a la que algunos
pacientes expresan que no desean una vida sustentada en esa tecnología
médica... prefiriendo en cambio que se respete el curso de la naturaleza
para poder morir con dignidad...”, sostenía que el hecho de que Nancy
fuera ahora incapaz no la despojaba de sus derechos fundamentales, por
ende de su derecho de verse libre de tratamientos no deseados que no le
ofrecían beneficios algunos ante su irremediable destino. También por la
posición minoritaria el juez Stevens rescató el peligro de permitir que “el
interés abstracto e indiferenciado de protección de la vida, prevaleciera
sobre los mejores intereses de Nancy al impedir que sus guardianes
ejercieran su derecho a rechazar el tratamiento médico”. Es válido
exponer estos argumentos a la hora de reflexionar hasta qué punto el
Estado invocando un derecho a la vida (sin definir en que condiciones) se
arroga para sí el poder de disponer de la vida y muerte de una persona,
violando la libertad de autodeterminarse y disponer de sí misma que cada
individuo posee. Como sostiene Pedro Hooft en su libro “Bioética y
80
Derechos Humanos” al relatar y analizar el caso Cruzan: “no es obligatorio
ni necesariamente bueno, todo tratamiento para cualquier paciente, puesto
que no todo lo técnicamente posible es éticamente justificable y un
tratamiento apropiado es aquel que le brinda a un paciente determinado un
beneficio que justifique la carga impuesta al paciente, sus familiares o
terceros...” “la vida en su dimensión meramente biológica no es un valor
absoluto... frente a la vida meramente biológica puede efectuarse una
opción en función de la calidad de vida, a otros valores que el hombre
puede realizar... la vida biológica es condición necesaria pero no suficiente
para la vida humana.”35. Si bien el caso Cruzan es ajeno al ordenamiento
jurídico argentino vale la pena citarlo por la importancia de los argumentos
dados a favor de la dignidad de la persona y si bien estos constituyeron la
posición minoritaria, representan sólidas bases a la hora de fundamentar la
regulación de la figura en Argentina. Otros casos con gran repercusión
como el de Cruzan en los estados Unidos lo son el de Karen Quilan y el
reciente caso de Terry Schiavo quien murió al serle retirada la sonda que la
hidrataba y alimentaba, luego de una larga contienda judicial que
comenzara en 1998.
35
Pedro Federico Hooft. “Bioética y Derechos Humanos”, edit. Depalma, Bs As, 1999.
81
1.2.1.2. Canadá. En este país no existen normas que atenúen la
responsabilidad penal de quien comete eutanasia u homicidio por
compasión, y el Código Penal en su artículo 14º establece que ninguna
persona tiene derecho a que se le cause la muerte y por ende su
consentimiento no afecta en nada la responsabilidad que le cabe a la
persona que lleve a cabo esta acción. Diferentes propuestas se han
presentado a favor de la legalización de la eutanasia por parte de
Asociaciones propulsoras del derecho a morir con dignidad, pero hasta
ahora no han obtenido respuesta favorable del Congreso.
1.2.2. Latinoamérica.
1.2.2.1. Colombia. Dentro del ámbito latinoamericano es de destacar
el grado de desarrollo que el tema ha alcanzado en Colombia en donde,
como sostiene Sambrizzi36, en el año 1997 la Corte Constitucional se
pronunció por la constitucionalidad del artículo 326º del Código Penal que
establecía una pena de seis meses a tres años para la persona que matare a
otra por piedad y en el afán de poner fin a sus intensos sufrimientos
provenientes de una lesión corporal o enfermedad grave o incurable. Pero
lo curioso de este fallo es que la Corte fue mas allá de una declaración de
36
SAMBRIZZI, Eduardo A., op. Cit. Pag. 252.
82
constitucionalidad en sus fundamentos y expresó que “ en el homicidio
eutanásico, la actuación del sujeto activo carece de antijuricidad, pues se
trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de
suprimir la vida, sino por la solicitud de aquel que por sus intensos
sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide que le ayuden a
morir, razón por la cual los jueces deben exonerar de responsabilidad a los
médicos que así obren. En el mismo fallo manifestó que “ si la manera en
que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones ellos no
pueden ser forzados a continuar viviendo, con el argumento inadmisible de
que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral, cuando por las
circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni
compatible con su propia dignidad” y agregó también que el deber del
Estado de proteger la vida debe ser compatible con el respeto a la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad, razón por la cual frente a
los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber
estatal debe ceder frente al consentimiento informado del paciente que
desea morir en forma digna. Por tanto el Estado no puede oponerse a la
decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le
ayuden a morir”. Dentro de los votos en disidencia que sostenían la ilicitud
de actos encaminados a suprimir la vida de un ser humano que así lo pide,
también se ve una mínima inclinación a favor cuando sostenían el repudio
83
por el encarnizamiento terapéutico y la posibilidad de retiro o suspensión
de tratamientos desproporcionados o ineficaces. En el mismo fallo la Corte
exhortó
al
Congreso
para
que
con
fundamento
en
principios
constitucionales y a elementales razones de humanidad, regule el tema de
la muerte digna37. De todas formas a pesar de los valiosos argumentos
esgrimidos por el Alto Tribunal, el tema aún no ha sido regulado.
1.2.2.2. Uruguay. Otros de los países en donde la situación pareciera
ser más favorable es Uruguay en donde los jueces se encuentran facultados
para absolver a quien comete homicidio por piedad cuando la víctima se lo
hubiese suplicado en reiteradas ocasiones. El artículo 310º del Código
Penal uruguayo (CPU) establece: "El que con intención de matar, diere
muerte a alguna persona, será castigado con veinte meses de prisión a
doce años de penitenciaría",
sin embargo, al enumerar las llamadas
"causas de impunidad", menciona el "homicidio piadoso", situación fáctica
que, contempla una buena parte de las hipótesis eutanásicas. En efecto, el
CPU en su artículo 37º ("Del homicidio piadoso") establece que "los Jueces
tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes
honorables, autor de un homicidio piadoso, efectuado por móviles de
piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima". Del análisis del
artículo se desprende que el sujeto activo debe ser una persona con
37
Los principales argumentos del Fallo expuestos fueron tomados de los destacados por SAMBRIZZI, op. Cit. p.252
84
"antecedentes honorables" (más allá del
incierto significado de la
expresión, no es requisito que tenga la condición de Médico); el sujeto
pasivo debe tener "una situación de padecimiento objetiva" y debe ser
capaz de expresar "súplicas reiteradas"; el elemento objetivo debe consistir
en dar muerte existiendo un
nexo causal entre la acción u omisión
ejecutada y el resultado letal; esa acción u omisión debe ser realizada "por
móviles de piedad"; y la culpabilidad, obviamente, corresponde al dolo
(existencia de intención).
Lo relevante de la figura es la facultad del juez de exonerar al sujeto
activo de castigo, ya que a diferencia de los supuestos de inimputablidad y
de justificación en que falta uno de los elementos esenciales del delito
(culpabilidad o antijuridicidad), cuando se presenta una hipótesis de
impunidad, se extingue o puede extinguirse su punibilidad, por lo que no
corresponde la pena en atención a la falta de peligrosidad del autor,
aplicándose el "perdón judicial" en el que el juez tiene una potestad
discrecional para exonerar de la condena.
La jurisprudencia Uruguaya no registra sentencias en donde haya
sido aplicado el artículo 37º que regula la figura del homicidio piadoso, el
cual tampoco fue utilizado en el reciente caso que tomara estado público en
Agosto de 2006 en donde el médico uruguayo Diego Magga38 fue acusado
38
Diario Cambio Digital de Salto Uruguay, www.diariocambio.com.uy. Caso Diego Magga.
85
de provocar intencionalmente la muerte de cuatro de sus pacientes en
estado terminal, mediante la aplicación de una alta dosis de morfina.
Finalmente y luego de seis meses de polémica la jueza de la localidad de
Libertad actuante en el caso decidió archivarlo por considerar que la
actuación del médico en los casos señalados no era delictiva.
1.2.2.3. Otros países. En México, Brasil y Perú poseen similares
situaciones y si bien no reconocen la eutanasia establecen una pena
atenuada para los homicidios consentidos por la víctima. Chile no legisla al
respecto y ni siquiera cuenta con un atenuante para cuando los móviles
sean piedad o compasión.
Título 2
Eutanasia Legal. Ley holandesa de verificación de terminación de la
vida a petición propia y del auxilio al Suicidio N° 26.691. Breve
referencia a la situación en Bélgica.
2.1. Eutanasia Legal en Holanda. El tema de la eutanasia en
Holanda no es nuevo y si bien su despenalización se logró en el año 2002
de la mano de la Ley N°26.691 de Verificación de Terminación de la Vida a
Petición Propia y del Auxilio al Suicidio ya desde hacía casi treinta años se
86
habían aceptado por la Justicia prácticas eutanásicas y por lo tanto el debate
se encontraba instalado en la sociedad. De esta forma la nueva ley no hizo
más que legalizar una práctica que aunque no estaba expresamente escrita,
era tolerada en el país sobre la base de conductas aceptadas por la Justicia
y apoyadas en años de Jurisprudencia.
Así fue que 1° de Abril de 2002 comenzó a regir en ese país la Ley
26.691 que modifica y establece los artículos 293º y 294º del Código Penal
que tipifican el auxilio al suicidio y el homicidio por compasión39. La
modificación consistió en el establecimiento de un eximente por el cual el
médico que termina con la vida de un paciente a petición propia o ayuda a
su suicidio, queda exento de la responsabilidad penal, siempre que haya
cumplido con los requisitos legales del debido cuidado y notifique la
muerte no natural al forense y a una de las cinco Comisiones Regionales de
verificación de eutanasia.
De acuerdo con el artículo 2° de la Ley los requisitos de cuidado
implican que el médico:
1) Ha llegado al convencimiento de que la petición del paciente es
voluntaria y bien meditada.
39
El art. 293 penaba con 12 años de prisión a la persona que terminaba con la vida de otro a su pedido, aún cuando la
solicitud fuera expresa y seria. El art. 294 castigaba al suicidio asistido entendido como la acción intencional de
incitar a otra persona a suicidarse, o como la acción de asistir a otro en su suicidio, o la procuración de los medios
necesarios para hacerlo.
87
2) Ha llegado al convencimiento de que el padecimiento del
paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora.
3) Ha informado al paciente de la situación en que se encuentra y de
sus perspectivas de futuro.
4) Ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no
existe ninguna otra solución razonable para la situación en que se
encuentra éste último.
5) Ha consultado, por lo menos, con un médico independiente que
ha visto al paciente y que ha emitido su dictamen por escrito
sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a lo que
refieren los puntos 1) al 4).
6) Ha llevado a cabo la terminación de la vida o el auxilio al suicidio
con el máximo cuidado y esmero profesional posibles.
Respecto de la edad y capacidad para efectuar el pedido la ley establece un
amplio margen que incluye a los menores de edad, y respecto de estos
últimos, el médico podrá atender la petición de pacientes de entre doce y
dieciséis años y que se les pueda considerar en condiciones de realizar una
valoración razonable de sus intereses en el asunto, siempre que cuenten con
el consentimiento de los padres, o tutores; y para el caso de menores de
entre dieciséis y dieciocho años en las mismas condiciones sólo necesitan
que los padres sean parte en el proceso de formación de voluntad, pero de
88
todas maneras siempre se estará por su decisión. Las manifestaciones de
voluntad se aceptan por escrito o en forma oral y serán consideradas por el
médico como legítima solicitud de eutanasia; su importancia radica
sobretodo en los casos en que el paciente ya no se encuentra en condiciones
de manifestar su voluntad por encontrarse inconsciente, o en coma.
Una vez efectuada la solicitud y luego de haber analizado si se
reúnen todos los requisitos de cuidado exigidos, el médico que ha llevado a
cabo la práctica deberá emitir un informe de muerte no natural al forense y
este último emitirá un dictamen que será enviado a una Comisión Regional.
Existen cinco Comisiones Regionales que serán las encargadas de
verificar una vez recibido el informe del forense y del médico, si se han
observado los requisitos de la debida diligencia cuando se ha practicado la
eutanasia. Las Comisiones estarán integradas por un jurista, un médico y un
experto en ética cuya decisiones serán tomadas por mayoría de votos.
Luego de examinado el expediente, si la Comisión llega al convencimiento
de que el médico ha obrado con la debida diligencia, el expediente será
archivado; mientras que si existen indicios de una actuación negligente,
debe poner el caso en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Inspección
de Sanidad para que inicie la investigación pertinente para determinar si el
médico debe ser perseguido judicialmente.
89
Es importante destacar que el médico no se encuentra obligado a
llevar a cabo la petición de su paciente si por sus convicciones morales o
religiosas rechaza la eutanasia.
La ley de eutanasia en Holanda a sido objeto de críticas y
cuestionamiento, no obstante se cree que se trata de una aptitud abierta
cuyo fin es rodear la práctica de la eutanasia de máximos cuidados; y cuyos
fundamentos principales fueron el reconocimiento de la autonomía del
paciente y la convicción de la insoportabilidad e inutilidad del dolor que
puede acompañar al acto de morir. No debe dejar de destacarse que en un
país como Holanda todos poseen acceso a la asistencia sanitaria y cuidados
paliativos y sin embargo no siempre se puede evitar que algunos pacientes
terminales sufran de forma tan insoportable que solicitan poner fin a su
vida. Es por eso que en estos casos la eutanasia se ve como un final digno.
Es decir, no se debe apuntar al tema desde el punto de vista económico,
porque aún cuando los recursos existan pueden no ser suficientes a criterio
del moribundo. Nadie duda en aquel país de que el deber primordial del
médico es el de velar por la vida, pero entendido éste como la asistencia
necesaria para un final digno en estas especiales situaciones en donde el
médico reconozca cuando los tratamientos ya son inútiles. La legislación
holandesa deja en claro que sus disposiciones no deben interpretarse como
una legalización general de eutanasia, sino que se tienen que reunir siempre
90
unas circunstancias específicas, como el estado irreversible del paciente
que padezca un sufrimiento insoportable, y cuya voluntad no sea
coaccionada.
Por último es preciso aclarar que la ley 26.691 no alcanza a los
incapaces por demencia, ni a niños menores de 12 años, sin embargo la
cuestión esta siendo tratada y se encuentra sujeta a posibles reformas al
respecto.
2.2. Breve referencia de la regulación en Bélgica. Este país legalizó
la eutanasia en Mayo del 2002, dándole un tratamiento muy similar al de la
ley holandesa pero con algunos matices. Por ejemplo en Bélgica se exige
que el pedido sea realizado por escrito, mediante un acta que deberá ser
incorporada a la historia clínica, redactada, fechada y firmada por el
requirente, y cuando este último no se encuentre en condiciones de
expresar su voluntad la petición deberá ser confeccionada por una persona
mayor, elegida por aquel, quien deberá explicar las razones por las cuales
el interesado no puede redactar el documento.
Respecto de la edad la ley contempla el caso de personas mayores de
edad (18 años) y menores emancipados (15 años) no sólo cuando se
encuentren afectados por una enfermedad terminal, sino también en los
casos en que sin ser enfermos terminales se hallen afectados por una
91
dolencia constante e insoportable de carácter incurable, de acuerdo a los
conocimientos de la ciencia médica, y certificado con la opinión de más de
un médico para valorar la gravedad de la patología.
92
Capítulo 5
La Eutanasia en el Ordenamiento jurídico argentino
Titulo 1
Situación actual en el ordenamiento jurídico argentino.
1.1. El Derecho Nacional. La legislación argentina si bien no
autoriza la eutanasia tampoco la tipifica como delito autónomo por lo que
sería en principio aplicable el artículo 79º del Código Penal que castiga la
muerte de una persona por otra con una pena de ocho a veinticinco años de
prisión. Y en esta senda es que se han encuadrado algunos casos en la
figura de homicidio emocional ( art. 81° inc. 1°) que posee una pena mas
atenuada40. Lo anterior es respecto de la eutanasia activa involuntaria y
voluntaria, mientras que respecto de la eutanasia pasiva la solución
parecería variar, ya que no se estaría ante un homicidio cometido por
omisión, sino que debería tenerse en cuenta lo establecido por la ley
nacional 17.132 de ejercicio de la medicina en su artículo 19º inciso 3 que
reza: “ los profesionales están obligados (...) a: respetar la voluntad del
paciente en cuanto a la negativa de tratarse o internarse...”, con la cual
40
CNCrim. Y Corr. Sala De Camara 11/3/69,ED,31-501.
93
parece abrirse un camino ortotanásico con el fin de evitar el
encarnizamiento terapéutico permitiendo la omisión de tratamientos
innecesarios o ineficaces. De todas maneras esta última se trata de una
interpretación de las leyes vigentes en la que se estaría en condiciones de
sostener que la recepción de un tratamiento médico cualquiera, está ligado
inexorablemente al consentimiento del paciente,
por lo que en una
situación de hecho como la eutanasia pasiva, la negativa del mismo sería de
gran relevancia para justificar su procedencia. Se estima que no puede
negarse la muerte de nadie impidiendo que la naturaleza siga su curso sin
tratamientos inútiles de por medio.
He aquí la incierta realidad argentina, ya que la conducta de la
eutanasia no parece encuadrar perfectamente en la figura de homicidio
descripta por el artículo 79º del Código.
Y en referencia a lo expuesto en el párrafo anterior resulta acertada
hacer aquí una breve referencia a Niño cuando en su obra “Eutanasia.
Morir con Dignidad41”, propone el empleo de lo que Zaffaroni ha
denominado tipicidad conglobante. Según el análisis del autor el hecho de
que una conducta encuadre objetiva y subjetivamente al tipo no quiere
decir que automáticamente sea legalmente típica, para lo cual utiliza el
ejemplo del boxeador que produce una lesión al otro mientras se disputa la
41
NIÑO, Luis Fermando, op. Cit. p. 134-136.
94
pelea, es decir, una conducta que aunque adecuada a la descripta por el
legislador no es prohibida por el ordenamiento jurídico. El autor explica
que todo orden normativo reconoce a la libertad como valor supremo y que
el legislador establece los tipos legales sólo para garantizarla, por lo que
una conducta que encuadra en un tipo legal que ha contado con el
consentimiento del titular del bien no constituye una conducta penalmente
repudiable, y esto es así porque un ordenamiento superior le reconoce al
sujeto la posibilidad de disponer de dicho bien, en este caso la vida. Es
aquí cuando entra en escena la tipicidad conglobante en la cual se propone
que ante la concreción en la realidad de social de una conducta prohibida
penalmente, su examen debe realizarse en forma integral y a la luz de una
normativa superior, a lo que debe sumarse el hecho de que no puede
negarse que en todo ordenamiento jurídico prevalece el ejercicio de
derechos constitucionalmente reconocidos por encontrarse la Constitución
en la cúspide del ordenamiento. Con todo esto y si se tiene en cuenta que
la libertad es un derecho reconocido por nuestra carta magna, surge el
interrogante de hasta que punto es válido sostener la tipicidad de la
eutanasia; más aún cuando además de la libertad otros derechos de corte
constitucional, como la dignidad humana y la autodeterminación se
encuentran en juego. No se debe olvidar además que el artículo 19º de la
Constitución Nacional protege la intimidad de las personas exceptuando de
95
toda autoridad a las acciones privadas que en nada perjudiquen a terceros.
Y si a esto se suma la reflexión del autor citado cuando expresa que debe
distinguirse entre el ente que es objeto de protección jurídica, en este caso
la vida, y el valor protegido que es la relación de disponibilidad del sujeto
con el bien en cuestión, entonces cabe preguntarse también si ante el
consentimiento del titular de la cosa la conducta no se encuentra ya
justificada y en el ámbito de la atipicidad.
Título 2
Proyectos presentados al Congreso de la Nación Argentina hasta el
momento
2.1. Proyectos Presentados al Congreso de la Nación42. Diferentes
proyectos han sido presentados al Congreso de la Nación Argentina
referidos a tema de la eutanasia, siguiendo a Sambrizzi, proponemos una
breve recorrida por los mismos.
Existe un proyecto que data del año 1937 presentado por los Dres.
Eusebio Gómez y Jorge E. Coll, el mismo proponía una reforma al Código
Penal para una atenuación al homicidio simple de entre uno y seis años
42
Conf. Lo expuesto por SAMBRIZZI, Eduardo, op. Cit. p. 256-262.
96
para aquella persona que cometiera el acto respondiendo a un móvil
sentimental de piedad ante el dolor físico de la víctima, cuando fuera
intolerable y las circunstancias evidenciaran la inutilidad de todo auxilio
para salvar la vida del que sufre. En este proyecto que no tuvo aprobación,
si bien se continúa condenando la eutanasia, comienza a verse un mínimo
reconocimiento a la misma y a los fines que persigue: evitar el sufrimiento
humano y el interés de quien lo padece.
En 1941 vuelve a proponerse una reforma al ordenamiento penal
argentino mediante un proyecto presentado por el Dr. José Peco, en este
caso se establecía también la atenuación de la pena por motivos eutanásicos
que consistía en una condena de uno a tres años si los móviles fueran
piadosos y existiera consentimiento de la víctima. Aquí ya comienza a
aparecer la idea del perdón al homicidio piadoso valorando la justicia del
caso concreto.
Cincuenta y cinco años más tarde, en 1996, los diputados José M.
Corchuelo Blasco y Carlos Raúl Alvarez, propusieron un proyecto titulado
“Derecho de oposición al empleo de todos los tratamientos médicos que
prolonguen la existencia, produzcan dolor, sufrimiento y/o angustia en caso
de enfermedades incurables, irreversibles o terminales”. El proyecto trataba
la legalización de la eutanasia pasiva cuando el paciente terminal la
solicitare y por producto de su libre consentimiento. Dentro de los
97
requisitos necesarios se encontraban la convicción del médico de la
irreversibilidad del cuadro del enfermo, inexistencia de tratamientos que
pudieran curarlo y la confirmación de otro médico independiente y de un
psiquiatra que analizare al paciente con el fin de determinar si se
encontraba capacitado para llevar a cabo el pedido. La Comisión
Parlamentaria que trató el proyecto sostuvo que no era viable puesto que
opinó que en los únicos casos en que resultaba lícito retirar los tratamientos
era cuando los medios se volvían desproporcionados extraordinarios y no
cuando el paciente lo solicitare en cualquier momento.
Ya más cercano a nuestros tiempos se encuentra el proyecto de la
Diputada Martha Alarcia, del año 2002, denominado “Derecho de las
personas a recibir o rechazar procedimientos quirúrgicos o tratamiento
médico” proponiendo la legalización de la eutanasia pasiva para quien la
solicitare luego de recibida la información pertinente, encontrándose capaz
y sin limitaciones mínimas de edad, sin perjuicio de la gravedad de su
enfermedad. Pudiendo rechazar procedimientos quirúrgicos, diagnósticos,
hidratación y alimentación y reanimación artificial.
En el mismo año la Diputada Cristina Zuccardi presenta el “Régimen
del ejercicio del derecho de los pacientes con enfermedades terminales a
consentir o rehusar un tratamiento”, el mismo resulta de interés ya que
permite el requerimiento de la eutanasia pasiva por cualquier persona
98
mayor de catorce años y capaz, cuyo estado fuere irreversible, terminal a
causa de una enfermedad incurable o que por un accidente se encontrare en
idéntica situación, ampliando de esta manera el margen de la capacidad sin
limitarla a la plena y extendiéndola a los menores púberes. El acto debería
otorgarse por escrito ante oficial público y dos testigos. Y agrega para el
caso de los menores de entre ocho y diez años que el acto fuese otorgado
por sus representantes legales producto de la decisión del menor en estado
terminal.
En el 2003 las Diputadas Marta Milesi y María José Lubertino
presentaron un proyecto similar al anterior pero sin establecer límites de
edad, bastando con que quien solicitare la eutanasia pasiva tuviese la
capacidad necesaria para comprender la información suministrada y las
consecuencias del obrar. Para los casos en que el paciente no fuera capaz o
se encontrare inconsciente la decisión debería ser tomada por sus
representantes legales, cónyuge, descendiente, ascendiente o parientes
consanguíneos hasta el segundo grado.
El Proyecto más reciente data del año 2005, propuesto por los
Diputados Jorge Rivas, Margarita Jarque y Lucrecia Monteagudo sobre
una Ley de Testamento Vital por el cual los pacientes en estado terminal y
luego de haber recibido la información clara, precisa y necesaria para
conocer su situación deberán manifestar su voluntad por escrito, la cual
99
deberá asentarse en la historia clínica del paciente y deberá ir acompañada
de un informe detallado del médico en el que consten las características de
la patología, enfermedad o accidente, su carácter de irreversible, incurable
y terminal.
Como puede observarse en la mayoría de los proyectos más recientes
nada se dice respecto de la eutanasia activa por lo que se podría deducir
que aún es repudiada, sin embargo apoyan y solicitan la legalización de la
eutanasia pasiva estableciendo mínimos límites de edad en alguno de los
casos y ninguno en otros. Siempre salvaguardando el interés del principal
afectado, el paciente, y subsanando su capacidad cuando fuere necesario
por medio de sus representantes legales. Hasta el momento ninguno ha
tenido aprobación.
Título 3
El ámbito provincial. Reciente proyecto presentado en la Provincia de
Río Negro.
100
3.1. Río Negro43. Durante el mes de Julio de 2007 ingresó al recinto
de la Legislatura de la Provincia de Río Negro un proyecto de ley sobre
muerte digna presentado por la Diputada Marta Milesi, el cual también fue
presentado por la misma diputada en el año 2003 ante el Congreso de la
Nación y que no obtuvo aprobación.
La ley abarca dos cuestiones diferentes, por un lado,
la
creación en el ámbito del Ministerio de Salud de un registro de voluntades,
en el cual una persona puede declarar en cualquier momento su voluntad de
cómo morir si llegara a sufrir un accidente o enfermedad terminal. Este
registro servirá particularmente para aquellos que al momento de la
enfermedad o lesión no puedan expresar su voluntad por encontrarse en
coma o en estado de inconsciencia, ya que de esta forma se deja sentada
con anterioridad su intención de que su agonía no sea prolongada.
Por otro lado, se establece la declaración de voluntad
anticipada, que se realiza cuando la persona ya está enterada de que tiene
una enfermedad terminal, y deja constancia de las cosas a las que quiere
atenerse y a cuáles no. Esta declaración anticipada tiene por objeto el
respeto a la calidad de vida y a la dignidad de los enfermos terminales al
dejar sentado que aquellos que padezcan una enfermedad irreversible,
incurable y se encuentren en estado terminal, o hayan sufrido un accidente
43
www. rionegro.com.ar.
101
que los coloque en igual situación, tendrán el derecho de expresar su
rechazo a procedimientos médicos extraordinarios o desproporcionados y
que produzcan dolor o sufrimiento. Dicha declaración deberá llevarse a
cabo mediante una manifestación escrita, datada y fehaciente, en la que el
paciente exprese las instrucciones que deberán respetarse en la atención y
el cuidado de su salud, en el supuesto de situaciones terminales. La
voluntad expresada en la declaración será revocable solamente por quien la
manifestó, no pudiendo ser desconocida o revocada por representantes,
familiares, personal sanitario, ni autoridad o persona alguna.
Por otra parte, la iniciativa establece que ningún profesional
que haya obrado de acuerdo a las disposiciones de esta norma estará sujeto
a responsabilidad civil, penal ni administrativa y contiene además una
cláusula que admite la “objeción de conciencia” del médico, para lo cual se
abrirá un registro a tal efecto en cada establecimiento asistencial.
El proyecto fue tratado por la Legislatura provincial
recibiendo media sanción y se espera su aprobación para el mes de Agosto.
Sin embargo a se han generado en la provincia y a nivel nacional fuertes
polémicas especialmente religiosas respecto del tema que pueden dejar
atrás la cuestión peligrando su posible aprobación.
102
Capítulo 6
Proyecto de Ley Nacional de Eutanasia. La necesidad de su regulación.
Introducción.
La constante controversia que acompaña al tema de la eutanasia, con
sus defensores y detractores
y con cuestiones jurídicas, morales y
filosóficas de por medio genera un ambiente de inseguridad jurídica para
pacientes, familiares y trabajadores de la salud y para la sociedad en
general. El eterno debate sobre su procedencia choca con una innegable
realidad, la de un numero cada vez mayor de personas que mueren
abandonadas, solas y agonizando en inhóspitas salas de cuidados
intensivos, viendo violentado el ejercicio de, quizás, su último derecho
sobre la tierra: el derecho de morir dignamente, de elegir cuándo y cómo
morir de una manera más humana.
Por sucesos como los anteriores se cae inevitablemente en la
conclusión de que nada justifica más la existencia de la norma que la
misma realidad social, porque allí donde hay conflicto (del cual no se
puede negar que es consustancial a la sociedad) el derecho representa su
solución por naturaleza.
103
Ante un vacío legal como el que aquí se trata es posible que se generen
nuevos y mayores conflictos, por eso la necesidad de que los operadores
jurídicos tomen cartas en el asunto y que los legisladores abarquen los
nuevos supuestos de hecho que el mismo devenir del hombre provoca. Se
debe ser consciente de que el tema en cuestión demuestra una vez más que
si bien el hombre ha logrado avanzar a escalas inimaginables en todos los
ámbitos de su vida, aún le resta mucho camino por andar, y que la muerte
continúa siendo un “tabú” en estos días, motivo de temores y discusiones
éticas a pesar de constituir un destino ineludible del proceso natural del
individuo. Todos nacen, todos mueren inevitablemente, pero aún así la
muerte genera discordia, enfrentando desde hace décadas a quienes ven en
la eutanasia la solución a una muerte digna y a sus detractores que
sostienen que la vida es un bien supremo cuyo desenlace nadie puede
adelantar sin cometer homicidio.
A lo largo del presente trabajo se han desarrollado los principales
aspectos referidos al tema de la eutanasia. En el presente capítulo se
expondrán los fundamentos de la necesidad de su regulación y el marco
legal constitucional en que se haya sustentada su procedencia.
Por último se presentará el Proyecto de Ley Nacional de Eutanasia
objeto principal del presente trabajo.
104
Titulo1
La necesidad de regular la eutanasia. Fundamentos.
1.1. Luego de un recorrido a gran escala por los distintos
ordenamientos jurídicos de distintos países y en especial la situación de
Argentina; debemos exponer las razones por las cuales es necesaria la
legalización de la eutanasia. Se debe recordar una vez más que el único
interés en juego es exclusivo y excluyente del paciente y que no podemos
hablar de eutanasia si no es desde su propia perspectiva y desde su pedido
consciente de terminar con el dolor. Las personas en situación terminal o
cuyos padecimientos a causa de una enfermedad o accidente sean
insoportables, necesitan el reconocimiento de su derecho a disponer de su
propia vida, y a poder elegir una muerte digna. Se debe ser consciente de
que la situación es delicada y que en estos casos la persona no busca la
muerte sino que busca terminar con los dolores de una vida que ya no es
digna y en la que muchas veces anticipar la muerte es la única salida. Así
como el derecho a una vida digna es reconocido en el ámbito de los
derechos humanos y a nivel constitucional, es hora de que se reconozca la
existencia de un verdadero derecho a morir dignamente, para que los
105
moribundos ejerzan el poder sobre sus vidas hasta el último minuto de
consciencia.
Cuando una persona solicita la eutanasia no está haciendo más que
anticipar el momento de una decisión que ya su cuerpo y salud han
dispuesto, la muerte pronta o segura, evitando la agonía de esperar su
llegada. Se debe tener en cuenta que la Constitución Nacional en su artículo
19º establece el principio de reserva en virtud del cual
protege la
intimidad, las convicciones y decisiones de los hombres siempre que no
ofendan al orden, la moral pública, ni perjudiquen a terceros; y en este
sentido se entiende que la eutanasia y un derecho a elegir su destino final y
disponer de su propia vida constituyen un acto privado e indelegable de
cada persona que se haya fuera del ámbito de reproches por parte de las
autoridades y de la sociedad;
y que por constituir derecho
constitucionalmente reconocido merece su tratamiento legislativo y una ley
que lo avale para garantizar su ejercicio. Para reforzar esta idea también en
la Carta Marga se encuentra en su artículo 33º un grupo de derechos
conocidos como los derechos no enumerados pero que en virtud de este
artículo se encuentran contemplados dentro del ámbito constitucional; de
este modo el derecho a la vida y el derecho a la integridad, dignidad del
hombre y sus componentes físicos, psíquicos y morales se encuentran en un
pie de igualdad, por lo que no se justifica la intención de anteponer la vida
106
por sobre la dignidad cuando deben verse como realidades inseparables en
donde una no puede ejercerse sin la otra.
La propuesta de legislar terminaría con los conflictos que surgen a
partir de la incertidumbre que generan tantos debates sobre desacuerdos
ideológicos y que olvidan la verdadera necesidad de quienes se encuentran
transitando por la enfermedad, a quienes se debe evitar
sumarle una
preocupación más, un mal mayor y allanar su camino mediante el medio
más indicado para resolver los conflictos sociales, la ley. La necesidad de
una ley pretende terminar con la ocultación de posibles prácticas ilegales y
con el miedo que estas situaciones generan; no se trata de justificar la
muerte de una persona por capricho, sino de defender la vida digna por
medios lícitos y cubrir una necesidad de la comunidad en su conjunto.
El tema que se plantea en interés exclusivo del enfermo alcanza
indirectamente a los profesionales de la salud que conviviendo con el dolor
de sus enfermos se ven obligados a realizar su trabajo bajo la amenaza de
ver comprometida su responsabilidad y ante la disyuntiva de negarles su
última voluntad, aún desde la convicción de que su pedido es la única
alternativa correcta.
Se trata de un compromiso de toda la sociedad que posee la
obligación de respetar la voluntad individual y debe abstenerse de
intervenir en las decisiones personales que en nada le influyen. Es
107
necesario que el debate sobre la eutanasia comience a instalarse en la
sociedad para que pueda elaborarse y asumirse para que paulatinamente
pueda madurar y se logre comprender la necesidad de su regulación.
Pacientes, médicos y familiares necesitan un respaldo ante
situaciones complicadas de elección como las que aquí se tratan y es la ley
la que debe brindar la solución y evitar el conflicto. El tema es hoy una
realidad en la sociedad y necesita una pronta respuesta. Legalizar la
eutanasia no implica una apología de la muerte, sino el reconocimiento del
ejercicio supremo de la libertad individual. No se desconoce la complejidad
del tema, pero sí es hora de asumir que la propia vida no es indisponible y
que la misma debe contar con mucho más de una existencia biológica para
ser considerada tal. Una ley que la abarque no debe ser entendida como una
obligación de causar la muerte de todos los enfermos terminales, sino como
una puerta que se abre a quienes entre ellos no desean continuar su agonía,
brindándoles un espacio en el que puedan elaborar su situación y tomar una
decisión madura rodeados de la asistencia necesaria. Es muy importante en
un tema tan delicado como éste no perder de vista los fines; la vida digna y
la libertad individual como pilares y el respeto de las decisiones tomadas a
conciencia.
Proponer una ley es proponer un orden para alejar la cuestión de
pretensiones caprichosas y centrar la atención en los verdaderos
108
involucrados, los enfermos, su entorno y los profesionales de la salud;
puesto que si bien la “vida impuesta” contra la dignidad del titular puede
estar amparada en valores tan respetuosos como los religiosos, de ninguna
manera se debe pretender encontrar un
respaldo
en valores
constitucionales ante una conducta social irrespetuosa de la libertad
individual. Antes de cuestionar y entrar en discusiones inútiles, se debe
tener en cuenta que la eutanasia bien entendida parte del principio de que
cuando la voluntad de cada persona se encuentra bajo las secuelas
dolorosas de una enfermedad o estado incurable, en la que no existe
posibilidad de encontrar mejoría de ningún tipo, es preciso reflexionar
sobre la oportunidad de brindarles una posibilidad.
Título 2
Proyecto de Ley Nacional de Eutanasia
2.1.
En el presente trabajo se ha recorrido un extenso camino en el ámbito
de la figura de la eutanasia, desde su historia y sus clasificaciones, hasta la
normativa que sirve de sustento legal constitucional para su regulación.
En este marco, y en miras a confeccionar un proyecto de ley que brinde el
marco legal necesario para la aplicación lícita de la figura en la República
109
Argentina, es que deben tenerse en cuenta los siguientes datos aportados en
el presente trabajo. Es de importancia para la elaboración de un proyecto
de ley adecuado no perder de vista el hecho de que toda persona debe ver
reconocido su derecho de autodeterminación desde el comienzo hasta el fin
de su existencia y que todos aquellos que se encuentren en pleno uso de
sus facultades tienen un derecho a disponer de su propia vida en la forma
que consideren correcta. En este sentido, es fundamental su intervención en
la toma de decisiones referentes a su propia salud y vida misma ejerciendo,
sin ver coartada su libertad, esta clase de acciones privadas que en nada
perjudican a terceros, y en las cuales ni el Estado ni la Sociedad pueden
intervenir; ya que cualquier interferencia en este ámbito privado constituye
un peligroso atentado a una intimidad reconocida constitucionalmente.
Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta el papel que la dignidad
juega en este ámbito como derecho constitucionalmente reconocido y
mediante el cual debe garantizársele a las personas el
goce
de una
existencia digna hasta el último minuto de vida; partiendo de la base
esencial de que la vida sin dignidad ni libertad se reduce solamente a una
simple existencia biológica mutando peligrosamente su naturaleza de
derecho fundamental de todo ser humano a una absurda obligación.
Ya no puede negarse a estas alturas que así como una persona
puede elegir libremente que ser en la vida, también debe poder elegir
110
cuándo y cómo morir de una forma más humana, para lo cual es necesario
el reconocimiento de un “derecho a morir dignamente” no sólo como
exigencia ética de unos pocos, sino como un verdadero derecho que
requiere ser reivindicado. El morir dignamente reviste plena juridicidad y
por esto todo ser humano debe poder elegir o exigir, para sí o para otra
persona a su cargo, una muerte digna.
Las personas deben poder vivir y
morir humanamente en unas
condiciones que supongan el respeto al hombre en su dignidad de persona y
al hombre enfermo, no como a un simple paciente, sino como un agente
activo de su enfermedad y salud.
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
a)
b) Art. 1. A los efectos de la presente ley, se entenderá
por:
a- Eutanasia: Acción u omisión que deliberadamente causa la
muerte sin sufrimientos físicos, de una persona que padece una enfermedad
incurable y dolorosa, con el fin de eliminar el padecimiento de su agonía.
Asimismo quedaran comprendidos todos los estados irreversibles a causa
de accidentes o lesiones dolorosas. No quedan incluidos los casos de
111
estado vegetativo por muerte cerebral declarada, en virtud del artículo 23º
la Ley 24.193 de Transplante de Órganos.
(b)
b-
Eutanasia activa: acción positiva puesta en
movimiento con la finalidad de causar la muerte de la persona.
c- Eutanasia directa: suministro de drogas o procedimientos cuyo
fin inmediato es provocar la muerte.
d- Eutanasia indirecta: Administración de calmantes o drogas
mediante los que se pretende paliar los dolores del enfermo cuyos efectos
colaterales pueden causar la muerte.
(c)
e- Eutanasia pasiva u ortotanasia: Omisión de la
aplicación de los medios proporcionados y ordinarios necesarios para
sostener la vida. Inhibición de las conductas o suspensión de los
tratamientos extraordinarios para prolongar la vida.
f- Enfermedad incurable: Enfermedad cuyo diagnóstico es
irreversible y en la que no existen posibilidades reales de cura o de
respuesta a tratamientos específicos de acuerdo a los parámetros dados por
la medicina actual.
g- Enfermedad terminal: Presencia de una enfermedad avanzada,
progresiva, incurable sumado a una falta de posibilidades razonables de
respuesta al tratamiento específico. Acompañada de un progresivo
deterioro de la salud que causará irreversiblemente la muerte.
112
h- Testamento Vital: Declaración unilateral e inequívoca de una
persona, en pleno uso de sus facultades, exteriorizada por cualquier medio
fehaciente, por la cual la persona manifieste su voluntad de que se le
aplique o no la eutanasia en cualquiera de sus formas.
i- Pleno uso de facultades mentales: Se entenderá a los fines de la
presente ley, que una persona se encuentra en pleno uso de sus facultades
mentales cuando por su estado de conciencia y madurez mental y luego de
haber recibido la información clara, precisa y suficiente respecto de su
cuadro ésta pueda reflexionar acerca de su estado de salud, para tomar un
determinación voluntaria y elaborada al respecto. El pleno uso de las
facultades mentales debe comprobarse mediante acreditación psicológica.
CAPÍTULO II
SOLICITUD DE EUTANASIA.
Art. 2. Toda persona que haya cumplido los 18 años de edad y que se
encuentre en pleno uso de sus facultades mentales en los términos de la
presente ley, podrá
solicitar la aplicación de la eutanasia pasiva u
ortotanasia o la aplicación de la eutanasia activa indirecta luego de recibir
el correspondiente consentimiento informado e indicando en forma clara y
113
precisa los motivos de su decisión. Su voluntad será revocable en cualquier
momento.
Art. 3. Se entenderá por Consentimiento Informado la recepción por
parte del paciente de su diagnóstico en forma clara, completa, precisa y
veraz. La información debe incluir diagnóstico, riesgos, posibles
tratamientos, beneficios y consecuencias.
Asimismo el profesional deberá comprobar que la información
haya sido correctamente interpretada por el paciente, para lo cual deberá
poner a su disposición todos los medios necesarios para una acabada
comprensión de su situación.
Art. 4. La solicitud que deberá constar en la historia clínica del
paciente, deberá realizarse mediante el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a.
Que el médico que atiende al paciente le haya
proporcionado toda la información correspondiente a su estado de salud
dando cumplimiento al consentimiento informado dispuesto por el art.3.
b.
Que el pleno uso de las facultades mentales del paciente
sean ratificadas por dictamen de psicólogo o psiquiatra. Quien deberá
114
certificar que la decisión es producto de su libre albedrío y libre de toda
coacción.
c.
Que a partir de la primera solicitud el paciente sea
consultado regularmente por un término prudencial
características de su enfermedad
que surja de las
y en todas las oportunidades haya
persistido en su decisión. Deberá quedar constancia de cada una de las
consultas en la Historia Clínica del paciente.
d.
Asimismo deberá ser consultado ante cada nuevo
tratamiento alternativo que surja y ante el cual deberá persistir en su
decisión.
e.
Que previo a la solicitud el médico haya llegado, en
consulta con uno o más médicos, al convencimiento de que el estado del
paciente es irreversible. O en caso de existir tratamientos alternativos haya
hecho conocer al paciente de su existencia y este se haya negado.
f.
Que el Comité de Bioética del establecimiento de salud
haya sido consultado al respecto mediante informe del médico y dictamen
del psicólogo.
g.
En caso de no existir en el establecimiento Comité de
Bioética, deberá reunirse al efecto de evaluar la solicitud una Comisión
compuesta por profesionales de la salud, al menos un abogado y un
especialista en ética.
115
h.
El Comité deberá emitir un informe expidiéndose al
respecto de la pertinencia de la solicitud y si se han reunido todos los
requisitos anteriores.
Art. 5. Luego de emitido el informe por el Comité de Bioética el
médico se encontrará en condiciones de llevar a cabo la solicitud del
paciente en la forma en que este haya elegido.
Art. 6. En caso de que el informe sea negativo o existan motivos
fundados para sospechar de la real voluntariedad del consentimiento o
pedido del paciente, el Comité deberá expresar sus razones y dar vista a la
Justicia.
Art. 7. En caso de intervención Judicial la solicitud se suspenderá
hasta tanto se hayan aclarado los términos del informe y exista certeza de la
veracidad del consentimiento. El proceso tramitará por vía sumarísima en
el cual el paciente debe ser oído.
Art.8. Una vez despejadas las dudas mediante el pertinente
procedimiento las partes quedarán en condiciones de llevar a cabo la
solicitud.
116
Art.9. Los médicos no se encuentran obligados a llevar a cabo la
solicitud del paciente. En caso de oponerse deberá hacerlo saber y derivar
el caso a otro profesional del establecimiento o propuesto por el paciente.
CAPITULO III
TESTAMENTO VITAL.
Art.10. Toda persona que haya cumplido los 18 años de edad y que se
encuentre en pleno uso de sus facultades mentales, podrá dejar constancia,
en forma fehaciente, de su voluntad respecto de la
aplicación de la
eutanasia sobre su persona, en cualquiera de sus formas, en los casos en
que según esta ley su aplicación sea procedente.
Art. 11. Constituyen medios fehacientes para la instrumentación del
testamento vital:
a) Manifestación escrita toda entera, fechada y firmada por la mano misma
de la persona en cualquier tiempo anterior al deterioro de su salud.
b) Manifestación realizada ante escribano público.
c) Manifestaciones verbales, grabaciones y/o filmaciones.
117
En caso del inc. a. la validez de la manifestación quedará supeditada a
la constatación de la letra y firma del manifestante por dos testigos, o en su
defecto por pericia caligráfica. En caso del inc. c la manifestación sólo será
válida previa constatación judicial de su autenticidad.
Art. 12. Ausencia de Testamento Vital. En caso de ausencia de
Testamento Vital, no será procedente la aplicación de la eutanasia, salvo
los siguientes supuestos:
a. Que la persona afectada manifieste en pleno uso de sus facultades su
decisión respecto de la aplicación de la eutanasia, ante el médico y dos
testigos, previa comprobación de su estado de salud mental por un
psicólogo.
b. Cuando la persona no se encuentre en pleno uso de sus facultades
mentales o en estado de inconsciencia, será procedente únicamente la
aplicación de la eutanasia pasiva u ortotanasia, mediando solicitud y
consentimiento de su cónyuge, ascendientes o descendientes hasta el
segundo grado y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, previa
constatación médica de la irreversibilidad de su estado.
118
c. En el caso del inciso anterior y ante la inexistencia o incapacidad de
parientes que puedan ejercer la representación, podrá autorizarse
únicamente la aplicación de
eutanasia pasiva u ortotanasia, previa
constatación de la irreversibilidad del estado, solicitud médica y del Comité
de Bioética de una autorización judicial.
Art. 13. El orden de prioridades para realizar la solicitud y otorgar el
consentimiento será el siguiente: los parientes en línea recta en primer
grado concurren con el cónyuge; en caso de ausencia de cualquiera de
ellos, corresponderá la decisión a los demás parientes en línea recta,
teniendo prioridad según la proximidad en grados. De no existir cónyuge ni
parientes en línea recta, concurrirán a tomar la decisión los parientes
colaterales hasta el cuarto grado, también tendrán prioridad los que estén
más cercanos en grado.
En todos los casos, se requerirá unanimidad de los que estén en el
mismo grado y el cumplimiento de los requisitos expuestos en el Capitulo
II de la presente Ley.
119
1) CAPÍTULO IV
2) MENORES QUE NO HAN ALCANZADO LOS 18 AÑOS
Art. 14. Los menores que no hayan cumplido 18 años de edad
deberán ser oídos respecto de su voluntad de que les sea aplicada la
eutanasia. La decisión deberá ser tomada por sus representantes legales,
previo cumplimiento de los requisitos del Capítulo Segundo de la presente
ley y mediando autorización judicial que acredite la real observancia de los
intereses del menor.
Art. 15. En todos los casos deberá tomar intervención el Ministerio
Publico de la defensa de Menores e Incapaces.
CAPÍTULO V
3) PROCEDENCIA DE LA EUTANASIA
Art. 16. La eutanasia sólo será procedente en los siguientes casos y en
donde la irreversibilidad, progresividad y permanencia del estado halla sido
comprobada:
a) Enfermedad terminal acreditada por informe médico.
120
b) Enfermedad incurable acreditada por informe médico que produzca un
progresivo y grave deterioro de la salud.
c) Lesiones severas, irreversibles y permanentes a causa de accidente.
Art. 18. Fuera de estos casos, la aplicación de la eutanasia en cualquiera
de sus formas será reprimida de acuerdo al art. 79 y ss. del Código Penal,
aún cuando fuera solicitada por el paciente mediante Testamento Vital.
Art. 19. Comuníquese, etc.
121
CONCLUSIÓN
A lo largo del presente trabajo se buscó un sustento legal para los
fundamentos dados a la necesidad de regular la eutanasia. Fue la misma
Constitución Nacional la que prestó las bases a partir de las cuales se
justificó
la existencia de la autodeterminación de la persona y de su
derecho a morir dignamente y en forma más humana. Tanto el
reconocimiento de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
mediante el Artículo 75º inc. 22, en los que además se les otorga jerarquía
constitucional, como los artículos 19º y 33º de la Carta Magna, otorgan un
frondoso sustento legal al tema de referencia y permiten despejar las dudas
y opiniones detractoras que tildan a la eutanasia de caprichosa, eugenésica
o económica mediante sólidas bases legales como las constitucionales. A
través del principio de reserva se pueden trazar los límites de un ámbito
íntimo y particular de cada individuo en donde quedan comprendidas todas
las decisiones respecto de su cuerpo, salud y espíritu que en nada influyen a
terceros. Dentro de este ámbito personal la autonomía humana alcanza la
mayor relevancia y las elecciones de vida no pueden ser interferidas por la
sociedad o el Estado. Decisiones de este tipo no pueden en nada perjudicar
la moral o el orden público, de manera que intromisiones caprichosas,
122
cuestiones éticas o religiosas podrían constituir un peligroso avance
violatorio de la intimidad de la persona garantizada constitucionalmente.
Existe un verdadero derecho a la vida y a la dignidad humana
comprendido en este ámbito personal que debe complementarse con la
libertad de elección, disposición del propio cuerpo y pensamiento y con el
reconocimiento de un derecho a morir dignamente como complemento de
una existencia más humana protegida hasta el final de sus días. No se
observa el perjuicio de una muerte digna y de elecciones de este tipo,
cuando sean garantizadas por medio de una ley que proteja sus verdaderos
fines y por eso se resalta su necesidad. Regulando la eutanasia se protegen
sus objetivos librándola de fines desvirtuados y de prácticas ilegales, a la
vez que se garantiza el ejercicio de la libre voluntad de quienes realmente
necesitan de hacer uso de esta figura mediante una elección meditada y
consciente.
En suma, se es consciente de que hablar abiertamente de la muerte es
muy difícil, sobre todo porque aceptar la muerte de los seres queridos y
más aún la propia es uno de los procesos más traumáticos del ser humano.
Aún siendo conscientes de su inevitable acaecimiento, los hombres buscan
evitarla mediante procesos que logran retrasarla pero no impedirla.
En nuestros días la palabra muerte es sinónimo de dolor y miedo y
no es descabellado el impacto que genera la idea de provocarla, aún cuando
123
la vida se esté apagando. Pero es innegable que la muerte es un fenómeno
consustancial a la vida del hombre y que convive con él cada día de su
corta existencia.
La realidad de la ciencia médica avasallante y vertiginosa, no ha
logrado avanzar lo suficiente como para deshacerse de ella y si bien ha
dado respuestas antes impensables transformándose en una especie de
“super ciencia”, aún son muchas las personas que sufren en sus hogares y
centros médicos conscientes de su inevitable e incierto deceso,
esperándolo, en cuestión de días o meses. Todas ellas conviven con el
fantasma de la muerte viviendo “sin vivir” el camino que queda para lo
inevitable. Su entorno se entristece y la vida se altera mientras que la
ciencia busca mantenerla a cualquier precio, aún cuando ya todos los
medios sean inútiles al punto de transformarse en desproporcionados y
hasta degradantes.
Resulta curioso que ante semejante realidad el derecho se haya
mantenido en silencio o haya optado por penar quizás el último ejercicio de
la libre voluntad de una persona; o simplemente su necesidad de “vivir”
los últimos momentos de una vida que se apaga, pero vivir en el sentido
literal de la palabra, vivir con todo lo que ello implica, vivir dignamente,
vivir con calidad; vivir para cuando quien esta a punto de irse valga la
pena vivir, y no solo existir unos meses o días más. Sólo quien esta tan
124
cerca de su fin sabe el valor de la vida, de cómo quiere vivirla y el dolor de
vivir aquello que ya no es vida sino simple existencia.
Es hora de que la sociedad pueda familiarizarse con el tema y logre
ver a la eutanasia a través de su verdadero fin; como una posibilidad o
esperanza para aquellos que sienten el derecho de elegir como vivir y como
morir siempre que ello no perjudique a los demás. Se está ante el ejercicio
de un derecho individual e íntimo de cada ser humano de disponer de sí
mismo.
No se trata con su regulación de permitirla a cualquier precio, o por
simple capricho, se trata de brindar una solución a un supuesto de hecho
que aún no ha sido alcanzado específicamente por el derecho y que sin
embargo halla sustento legal en el mas alto cuerpo legal, la Constitución
Nacional. El derecho a morir dignamente como realidad que es, debe ser
contemplado y garantizado mediante la ley.
La vida como el bien más preciado merece ser respetada, pero si en
el afán de respetarla se busca mantenerla a cualquier precio, puede
convertirse en un descuido de la vida misma, pero de una vida digna,
integrada por un conjunto de derechos que hacen posible vivirla, como lo
son la libertad, la dignidad, y la integridad física y psíquica de todo
hombre.
125
La eutanasia no hace apología de la muerte, la eutanasia garantiza el
derecho de elegir a aquellos que tan cerca de lo inevitable buscan de vivir
dignamente, priorizando la calidad de esos últimos momentos, por la
cantidad de días sin “vida” en su vida.
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