Las Entidades de Derecho Público como Agentes Económicos

5. LAS ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO COMO AGENTES ECONÓMICOS
1 . INTRODUCCIÓN
Aristóteles mencionaba que "principiar es hacer más de la mitad en todas las cosas, y que basta por sí solo
para aclarar muchos puntos en las cuestiones que se discuten." 1
¿Qué es agente económico? ¿Las entidades de derecho público son agentes económicos? A la fecha no
nada más no existe una definición aceptada por una mayoría, sino que existen criterios totalmente
divergentes.
La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) es una combinación de las Ciencias del Derecho y la
Economía, por lo que se considera fundamental contemplar ambas ciencias para comprender la esencia
de la materia de competencia económica. Es por ello que en el presente trabajo se citarán conceptos tanto
jurídicos como económicos, ya que prescindir de alguno de estos dos elementos sería un estudio
incompleto y muy probablemente, las conclusiones serían equivocadas.
2. DESCRIPCIÓN DEL TEMA Y SU TRATAMIENTO LEGAL
Si bien el término "agentes económicos" ha sido objeto de gran debate y de mucha controversia judicial,
paradójicamente ha recibido muy poco estudio, reflexión y análisis doctrinal. La LFCE en su artículo 3°
establece el ámbito personal de validez y señala que "Están sujetos a lo dispuesto por esta ley todos los
agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro,
dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras
empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la
actividad económica".
Se puede observar que la LFCE no define lo que debe entenderse por agente económico, lo cual es una
falta de técnica legislativa, pero la falta de definición no necesariamente la hace inconstitucional, aunque
dificulta tanto su comprensión como su aplicación.
Ahora bien, se analizará el término "agentes económicos" desde el momento en que se comenzó a utilizar,
su definición gramatical, su concepción en la Ciencia de la Economía, los criterios judiciales y doctrinales.
Lo anterior con la finalidad de determinarlo, delimitarlo y concluir si los entes públicos de derecho son o no
agentes económicos, de acuerdo a la LFCE.
3. ANÁLISIS DEL TÉRMINO "AGENTES ECONÓMICOS"
Los Ministros de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvieron que los Notarios no son agentes
económicos. Se consideró que por agente económico "se entienden aquellas personas que, por su
actividad, se encuentran estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el
consumo de artículos necesarios." Y por otra parte, consideraron que las entidades de la administración
pública únicamente son agentes económicos "cuando realicen actividades estrechamente vinculadas con
la producción, distribución, intercambio o consumo de artículos necesarios, pero no cuando actúan en
ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad."
Los criterios son los siguientes:
AGENTES ECONÓMICOS. PARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA,
NO LO SON LAS ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CUANDO ACTÚAN EN EJERCICIO
DE SUS ATRIBUCIONES PROPIAS DE AUTORIDAD. De la interpretación sistemática y armónica del
artículo 3o., en relación con los artículos lo., 2o., 23 y 24, todos de la Ley Federal de Competencia
Económica, así como con los artículos 28, 40, 41, 90, 116 y 124 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, se advierte que para que las entidades de la administración pública federal, estatal o
municipal se consideren "agentes económicos" es necesario "que participen directamente en la actividad
económica, esto es, realicen actividades estrechamente vinculadas con producción, distribución,
intercambio o consumo, pero no cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad,
puesto que, bajo ninguna circunstancia, esta actuación puede estar regulada o restringida por la ley citada,
y menos aún que sea un organismo administrativo desconcentrado de la administración pública federal el
encargado de dirigir, supervisar y, en su caso, castigar esa actividad pública, ya que de ser así rompería
con el sistema federal mexicano.
Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX,
Marzo de 2004 Tesis: P./J. 18/2004 Página: 997 Materia: Constitucional Jurisprudencia. Controversia
constitucional 11/2001. Estado de Campeche. 20 de enero de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente:
Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y
Víctor Miguel Bravo Melgoza. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy ocho de marzo en
curso, aprobó, con el número 18/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a
ocho de marzo de dos mil cuatro.
AGENTES ECONÓMICOS, CONCEPTO DE, PARA LOS EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE
COMPETENCIA ECONÓMICA.
Por "agentes económicos", de conformidad con el significado gramatical de sus vocablos, y para los
efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquellas personas que, por su
actividad, se encuentran estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el
consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende necesariamente en la economía de un
Estado, lo que se corrobora con el hecho de que el objeto de la referida ley consista en proteger el proceso
de competencia y libre concurrencia, así como evitar los monopolios, las prácticas monopólicas y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, que se presentan, por
ejemplo, cuando dichas personas especulan con los artículos de consumo necesario, con el objeto de provocar el alza de sus precios, esto es, persiguiendo un lucro excesivo.
Novena Época. Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo:
XV, Abril de 2002 Tesis: la. XXX/2002 Página: 457. Amparo en revisión 761/99. José Melesio Mario Pérez
Salinas. 20 de febrero de 2002. Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Francisco
Octavio Escudero Contreras.
NOTARIOS PÚBLICOS. NO SON AGENTES ECONÓMICOS PARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE
COMPETENCIA ECONÓMICA. Si se toma en consideración, por un lado, que de conformidad con lo
dispuesto en los artículos, 7o., 10 y 17 de la Ley del Notariado del Distrito Federal, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el ocho de enero de mil novecientos ochenta, abrogada por la Ley del Notariado
para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el veintiocho de marzo de dos
mil, el notario público es aquel funcionario investido de fe pública, que realiza como función primordial la de
autenticar instrumentos en que se consignen actos y hechos jurídicos, esto es, se trata de un fedatario
público que, con motivo de esa actividad, está facultado para exigir de los interesados los gastos que
hubiere erogado y cobrar honorarios conforme al arancel correspondiente, pero sin que sus funciones
deban considerarse compatibles, entre otras, con la de comerciante o agente de cambio y, por otro, que
por agente económico, para los efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquella
persona que participa de manera directa en la producción, distribución, intercambio y consumo de artículos
necesarios, que inciden directamente en la estructura económica de un Estado y que, sin lugar a duda,
persigue un lucro, se concluye que el citado funcionario, al ser un fedatario público, no realiza actos
mercantiles o de comercio y, por ende, no es agente económico sujeto a la última ley citada.
Novena Época. Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo:
XV, Abril de 2002 Tesis: la. XXXI/2002 Página: 466. Amparo en revisión 761/99. José Melesio Mario Pérez
Salinas. 20 de febrero de 2002. Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Francisco
Octavio Escudero Contreras.
3.1. CONSIDERACIONES SOBRE LOS CRITERIOS
i) La Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión
761/99, tal como se observa brindó una definición de "agente económico". Sin embargo, en la ejecutoria de
dicho amparo hay un párrafo que no fue incluido en la tesis antes transcrita y que se considera importante
destacar. Dicho párrafo señala que: "Por tanto, establecido que los agentes económicos son aquellas
personas que se dedican eminentemente a una actividad mercantil, dado que está vinculado con la
producción, distribución, el intercambio y consumo de artículos necesarios, y no puede entenderse de otra
forma" (página 241 de la ejecutoria).
También se consideró en dicha ejecutoria que la H. Comisión Federal de Competencia (fojas 247 y 248)
"está inhabilitada para resolver el tema de prácticas monopólicas y aplicar sanciones tratándose de sujetos
que prestan servicios personales e independientes... no tiene atribuciones legales tanto en la ley como en
su reglamento interior que le permitan pronunciarse sobre prácticas monopólicas relacionadas con la
prestación de servicios profesionales independientes y el ejercicio de la función notarial, pues ésta, dice,
debe circunscribirse a los productores, industriales, comerciantes y empresarios de servicios que son los
sujetos señalados constitucionalmente... ya que de sostener lo contrario se llegaría al absurdo de que la
Comisión contara con competencia en la que involucre a médicos, ingenieros, abogados, músicos,
etcétera, no obstante que su actividad carezca de las notas mercantilista y de especulación comercial... ni
realiza actividades (el Notario) de comercio con fines lucrativos y de especulación comercial, los que
únicamente son aplicables a los productores, industriales, comerciantes y empresarios de servicios, pero
no así a la prestación de servicios profesionales independientes... es incorrecto considerar a los Notarios
agentes económicos porque participan en la actividad económica en la fedación de actos mercantiles... el
artículo 3o de la Ley Federal de Competencia Económica, debe entenderse a productores,
industriales, comerciantes y empresarios de servicios."
Finalmente, consideró que el Notario NO es agente económico en virtud de que: a) No realiza actos
mercantiles o de comercio (simplemente es un funcionario público investido de fe pública); b) La fedación
de actos no es una actividad económica con la cual puedan especular y elevar los honorarios
correspondientes en la prestación de sus servicios, ni trascienden en la actividad económica; c) El Notarios
es un prestador de servicios profesionales independientes (aunque sea un funcionario público, investido de
fe pública); d) El Notario cobra sus honorarios, de acuerdo a un arancel.
Las consideraciones se estiman equivocadas de acuerdo a lo siguiente:
A) Agente económico es un término que encuentra su origen en la Ciencia de la Economía. Se estima que
surgió en Inglaterra, con la escuela denominada "marginalistas", con la finalidad de brindar un término
general que sirviera para hacer mención a diversas formas de participación en la economía. Es decir,
agente económico es un "Género", no una especie, y por ende, su definición no puede ser entendida en
forma estrecha, sino en el sentido más amplio posible.
Así, redefinir "agentes económicos" desde la Ciencia del Derecho, sin tomar en cuenta la Ciencia de la
Economía, es incorrecto por ser incompleto; además, no se necesitaba redefinirlo, sino comprender su
origen. Y en todo caso, realizar una interpretación jurídico-económica para su mejor comprensión.
B) Agente económico se puede definir como:
B.l. "los participantes del sistema económico: las familias (consumidores), las empresas (productores), el
Gobierno y el Sector externo.2
B.2. El Doctor Honoris Causa de la Universidad Nacional Autónoma de México Andrés Serra Rojas señala
que el derecho económico "es el conjunto de estructuras, valores, principios, normas, procedimientos,
medidas técnicas y jurídicas de la economía organizada, del desarrollo económico y social del Estado, el
cual las formula para la realización y dirección de su política económica, pública o privada, donde
prevalece el interés general. Comprende además las relaciones entre los agentes de la economía". Y
sobre los sujetos del derecho económico, menciona que el concepto de sujeto alude a la persona en
general, la cual es susceptible de derechos y obligaciones. Las personas pueden ser físicas o morales. La
primera se refiere esencialmente al ser humano. Las segundas son entidades formadas para fines
colectivos y permanentes de los seres humanos y que el derecho les reconoce la capacidad para tener
derechos y obligaciones. Continúa precisando que en derecho económico, los agentes económicos en
general actúan en la producción, distribución, circulación y consumo de los bienes y servicios. Y
que dicho término comprende a las personas jurídicas, públicas o privadas que realicen funciones
de índole económica. Lo que es más, como ejemplo señala al Estado, como rector de la economía
nacional, quien desempaña un papel de suma importancia en el Derecho público de la economía,
estableciendo normas, ordenando su ejecución, sancionando delitos e infracciones comprendidos en el
Derecho penal económico.3
B.3. En el Informe de Competencia Económica, Segundo Semestre de 1996, página 98, se menciona que
por:
agentes económicos se presentan en una calidad doble en el análisis. Por una parte, aparecen como
consumidores y por otra como poseedores de medios o factores de producción. Su satisfacción como consumidores depende de su acceso a bienes de consumo en condiciones favorables de calidad y precio.
Como agentes productivos, depende de su acceso a un ingreso. De esa manera, se considera ineficiente
una situación que merma la suma del bienestar de los consumidores más el ingreso de los factores de
producción.
B.4. El H. Primer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Administrativa consideró que:
Un agente económico puede definirse simplemente como aquel sujeto que interviene en la actividad
económica, esto es, dentro del conjunto de factores relativos a la producción, intercambio y consumo de un
producto, y según su actividad, se distinguen en agente de producción y agentes de consumo; y de
acuerdo a su nivel de análisis, pueden agruparse en individuales o microeconómicos, intermedios y
macroeconómicos.4
B.5. La Segunda Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la acción consideró, sobre el artículo 3° de la
LFCE, lo siguiente:
Contrariamente a lo que se sostienen las quejosas, no pueden considerarse inconstitucionales por
imprecisos los preceptos legales impugnados, en concreto, si no define algunos términos empleados en el
texto de la norma, que bien pudieran ser motivo de interpretación, lo que en última instancia viene a ser un
problema de legalidad y no de constitucionalidad.
En efecto, de una lectura integral de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de ninguno
de los artículos que la componen se desprende que sea un requisito para el legislador ordinario establecer
en cada uno de los ordenamientos secundarios un catálogo que defina los vocablos o locuciones
utilizados, puesto que las leyes no son diccionarios y el sentido que se atribuya a cada una de las palabras
empleadas será motivo de interpretación por los diferentes sistemas existentes.
Lo deseable es que las leyes, incluso la propia Constitución, con el propósito de evitar conflictos de
interpretación, orienten sobre el significado de las expresiones que componen su articulado; es una
aspiración exigible en los foros profesionales y académicos, mas desafortunadamente al no ser un
imperativo constitucional, es incorrecto afirmar que cualquier norma se aparta del texto constitucional al
incurrir en una deficiencia de definición o irregularidad en su redacción, en virtud de que la contravención a
ésta se basa en aspectos objetivos que generalmente son los principios consagrados en ella ya sea
prohibiendo una determinada acción de la autoridad en contra de los particulares gobernados u ordenando
la forma en que deben conducirse en su función de gobierno.
Así pues, la claridad de las leyes constituye uno de los imperativos apremiantes y necesarios para evitar o
disminuir su obscuridad, ambigüedad, confusión y contradicción, tan es así que la propia Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé la interpretación legislativa y judicial de las normas, pero
no condiciona en ningún precepto la constitucionalidad de éstas al hecho de que describan detalladamente
el significado adecuado de los vocablos utilizados en su redacción, en razón de que la exigencia de tal
requisito tornaría imposible la función legislativa en vista de que, por razones de simple lógica, la redacción
de las leyes se traduciría en una labor interminable y nada práctica, provocando que no se cumpliera de la
manera oportuna que se requiere, con la finalidad principal que busca tal función del Estado, que es la de
regular y en consecuencia armonizar las relaciones humanas.
Por otra parte, conviene recordar que el legislador ordinario al redactar las disposiciones jurídicas, utiliza
varios tipos de vocablos, entre ellos los conocidos como de uso común, entendidos como aquellos
utilizados cotidianamente en la sociedad y cuyo significado se sobreentiende, igualmente se emplean
palabras cuya utilización se contrae a un determinado sector de la población, por el grado de
especificidad o tecnicismo que encierran, pero también es común que se utilice algún vocablo de uso
común otorgándole un significado diverso o más amplio al que ordinariamente se le da, e incluso
modificando éste, en estos casos es el mismo legislador quien precisa en las propias disposiciones que
integran la ley el alcance del término, por lo que, de no existir tal precisión, debe entenderse que el
vocablo empleado se utiliza según su acepción común y así debe interpretarse.'
C) Además, la economía es un término genérico mucho más amplio de lo que puede interpretarse un acto
de comercio.
C.l. La Ciencia de la Economía se puede definir como: "La ciencia social que estudia cómo las sociedades
deciden asignar sus recursos económicos escasos y de usos múltiples para que mediante la tecnología y
procesos productivos produzcan bienes y servicios que satisfacen las necesidades de las personas, estas
últimas diversas y jerarquizabas."5
C. l.l. Los artículos 75 y 76 del Código de Comercio enmarcan los actos de comercio, los cuales se pueden
resumir como los derechos y obligaciones que surgen derivadas del ánimo de traficar, especular y
transmitir mercancías. Y expresamente no lo son la compra de artículos o mercaderías que para su uso o
consumo, o los de su familia, hagan los comerciantes: ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas
fueren consecuencia natural de la práctica de su oficio.
Así, tan breve y claro es posible afirmar que, todo acto de comercio pertenece a la economía, pero ésta
no se reduce a actos de comercio.6
Y es posible obtener tantas diferencias entre la Ciencia de la Economía y actos de comercio, como tiempo
se tenga para hacerlas. Siempre llegando a la conclusión que la primera es un universo en donde están
inmersos los actos de comercio, en una pequeña fracción.
D) Otras definiciones útiles que ayudan a comprender y definir el término "agentes económicos".
D. l. El Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, señala que por "agente" se entiende:
(Del lat. agens, -entis, parí. act. de agére, hacer). 3. m. Persona o cosa que produce un efecto. Comercial,
1. m. Persona que profesionalmente gestiona por cuenta ajena, mediante comisión, operaciones de venta
u otras transacciones. Fiscal, 1. com. agente público. Viajero, 1. m. Méx. viajante (|| dependiente
comercial). Verbo, Cuando el nombre o el sintagma nominal que los designa no es el sujeto gramatical de
la oración, sino que, precedido de preposición, funciona como complemento del verbo, se denomina
complemento agente.7
D.2. Por su parte, el mismo diccionario señala que por "económico" se entiende: Del lat, oeconomícus, y
este del gr. oiKovo/uiKÓg), 1. adj. Perteneciente o relativo a la economía.8
D.3. Monopolio, desde la perspectiva de análisis económico neoclásico, el origen de monopolio se opone
al de competencia perfecta y se predica de una situación en la que una empresa controla una parte tan
importante del mercado que puede fijar con independencia los precios, las cantidades ofertadas o las
condiciones comerciales. El monopolista obtiene un beneficio superior al normal, llamado renta de
monopolio, a costa de los consumidores, se dice que para éstos se produce una pérdida de bienestar. 10
D.4. Empresa, Una institución que contrata recursos productivos v organiza esos recursos para producir y
vender bienes y servicios."
D.5. Empresa, Unidad de producción privada básica en una economía capitalista o mixta. Contrata trabajo
y compra otros factores con el fin de hacer y vender mercancías.12
D.6. Empresa, Término utilizado en el mundo de los negocios para designar una actividad o una iniciativa
lanzadas con el objetivo de realizar un beneficio. Se utiliza a menudo con la palabra "comercial" para
calificar una empresa comercial. Habitualmente y por extensión designa la entidad comercial que realiza
esta actividad y es por consiguiente sinónimo de sociedad, compañía o firma.9
D.7. Empresa, Existen dos conceptos de empresa pública: uno amplio , incluye a cualquier ente público
estatal que se dedique a una actividad económica ya sea estatal o privada y uno restringido aplicado a este
tipo de entes dedicados a las actividades privadas, comerciales e industriales.' 4
D.8. Agente Económico, Artículo 3° El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efectos.10
D.9. Persona, Para efectos de las secciones 1 a 7 de este título, se entenderá como "persona" o
"personas" a las sociedades y asociaciones que existan o estén autorizadas conforme a las leyes de los
Estados Unidos de América, de cualesquiera de los territorios, de cualquier Estado o de cualquier país
extranjero.16
D.10. Agentes económicos, Se refiere a la clasificación de las unidades administrativas, productivas o
consumidoras que participan en la economía; en Cuentas Nacionales se consideran agentes económicos
a las familias, empresas, gobierno y el exterior. En el caso de las transferencias, los agentes económicos
son: Empresas Públicas, Empresas Privadas, Organismos Descentralizados, Productores de Mercancías,
Instituciones de Seguridad Social, Organismos Descentralizados Productores de Servicios Sociales y
Comunales, Instituciones Privadas sin fines de lucro, Particulares, Estados y Municipios, y el Exterior.11
D.11. Agentes económicos, Agente económico: toda persona natural o jurídica, de derecho público o
privado, con o sin fines de lucro, que oferta o demanda bienes materiales o inmateriales, o servicios en el
mercado, así como los gremios o asociaciones que los agrupen.18
D.12. Agentes económicos, En España no se ha desarrollado el concepto de agente económico, aún
cuando en la Ley de Defensa de la Competencia se emplea el término "agentes económicos". No obstante,
en la práctica la ley se ha aplicado tanto a empresas privadas como a entes públicos. Un ejemplo es
Correos, (de titularidad pública) firmó para hacer frente a una sanción por conducta abusiva
D.13 Agente económico, Un agente económico es cualquier forma de participación en un mercado; "un
operador que ejerce alguna acción en un mercado".
E) Finalmente, se hace una precisión particular sobre el hecho de estimar a los agentes económicos desde
una visión sumamente estrecha, limitada y errónea.
Señalar que los agentes económicos únicamente están vinculados a la producción, distribución,
intercambio y consumo de artículos necesarios equivale a decir que sólo pueden existir monopolios
respecto de los artículos de consumo necesario, y por ende, que los únicos monopolios prohibidos son los
referentes a dichos artículos. Es decir, se permiten los monopolios que no estén relacionados con los
artículos de mérito. Tal óptica limita y determina que, cualquier acto tendiente al monopolio o con
repercusiones monopolísticas, que no sea sobre artículos de consumo necesario, es legal.
Lo anterior es una grave y equivocada consideración. Se insiste, todo acto de comercio siempre será parte
de la actividad económica, que a su vez forma parte de la Ciencia de la Economía. Pero ésta no se reduce
a actos de comercio. Tan es así, que el Constituyente de 1917 tenía clara la idea de que no era posible
determinar todas las actividades económicas que pudieran tender a un monopolio, que estableció de forma
general que, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas
determinadas y con perjuicio del público en general, sería sancionado.
De esta manera, agente económico son los productores, industriales, comerciantes o empresarios de
servicios; así como el resto de formas de participar en la economía. Las cuales pueden o no tener una nota
mercantil o de especulación comercial. Y claro, será objeto de análisis del asunto en particular para
determinar su participación en el mercado, a fin de resolver si su actuar está sujeto o no a la LFCE.
No debe perderse de vista que para el año de 1917 las actividades señaladas por el Constituyente de
1917, muy probablemente eran las figuras más destacadas y que tenían mayores posibilidades de crear un
monopolio; las cuales están de forma enunciativa, pero no limitativa.
No debe olvidarse que tales figuras tienen casi 90 años sin reformarse en la Carta Magna. Es decir, el
artículo 28 constitucional debe interpretarse en función de la óptica y el entorno del Constituyente de 1917.
Situación muy diferente al actual. Entendiendo por interpretar el acto por el que un juzgador, con base en
los elementos ofrecidos por un texto legal y con la ayuda de diversos métodos, esclarece el sentido y el
alcance de una norma. Y como métodos de interpretación se tienen el *Sistemático o de interpretación
armónica; *Gramatical; *Lógico; *De interpretación auténtica; *Causal-teleológico; *Progresivo y
*Genético-Teleológico.11
Así, no puede analizarse en forma estrecha y limitada, ya que considerar como únicos supuestos
insuperables que afectarían el proceso de competencia y libre concurrencia a los actos realizados por los
productores, industriales, comerciantes y empresarios de servicios "sobre artículos de consumo
necesario", resulta en una clara equivocación.12
En su lugar, se debe realizar una profunda interpretación y reflexión constitucional en donde se contemple
no nada más la literalidad de lo expresamente contenido en la norma constitucional, sino la evolución,
condiciones, cambios, causas y fines de la norma constitucional, equiparando tales formas de participar a
las que hoy en día existen. Ello, por la sencilla razón de que tanto el derecho como la economía son
dinámicos y no estáticos.
ii) En cuanto a la jurisprudencia donde se considera que las Entidades de la Administración Pública no son
agentes económicos cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones de autoridad, cabe señalar lo
siguiente.
Existe una diferencia abismal entre el texto de la jurisprudencia y el texto de la ejecutoria. Esta última fue
radicada bajo el índice 11/2001, ubicada como Controversia Constitucional y resuelta en Pleno de la H.
Suprema Corte de Justicia de la Nación el 20 de enero de 2004.
En el texto de la ejecutoria (foja 116), a diferencia del texto de la jurisprudencia se hace mención a "el
consumo de artículos necesarios". La diferencia no es menor, con lo cual lejos de apartarse del criterio
equivocado sostenido en las dos tesis antes mencionadas (sobre los Notarios), confirma y limita el
término de agentes económicos relacionándolo con artículos de consumo necesario, razón por la
cual se vuelve a insistir que el término "agentes económicos" es un género, no una especie. No
necesitaba redefinirse y menos desde una óptica limitada e incompleta. Es un término netamente
económico, el cual debe entenderse desde su contexto, para realizar, en su caso, una interpretación
jurídico-económica.
Además, siguiendo el criterio equivocado es posible considerar pie cualquier acto tendiente al monopolio o
con repercusiones monopolísticas, que no estuviera relacionado con los artículos de consumo
necesario, sería legal; aunado a que no se está realizando una verdadera interpretación, sino
simplemente una lectura literal de lo establecido en el artículo 28 constitucional. Pero, incluso una lectura
también equivocada, ya que la norma constitucional al hacer mención de los productores, industriales,
comerciantes y empresarios de servicio, lo hace en razón a la libre concurrencia, a la competencia entre sí
y al pago de precios exagerados. Y no sobre los artículos de consumo necesario.
Tampoco podría interpretarse que, tácitamente el Constituyente está haciendo mención a los "artículos de
consumo necesario", ya que las excepciones constitucionales establecidas en los párrafos 4, 7,
9 nada tienen que ver con los artículos de consumo necesario.
Ahora bien, siguiendo con el análisis de la jurisprudencia se tiene que las entidades de la administración
pública (federal, estatal o municipal) se considerarán agentes económicos únicamente cuando parrticipen
directamente en la actividad económica, esto es, realicen actividades estrechamente vinculadas con
producción, distribución intercambio o consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende
necesariamente en : economía de un Estado, pero no cuando actúa de acuerdo a sus atribuciones
propias de autoridad.
Y se funda en dos razones: 1. bajo ninguna circunstancia, esta acotación puede estar regulada o
restringida por la ley citada... y 2. menos aún cuando que sea un organismo administrativo desconcentrado
el encargado de dirigir, supervisar y, en su caso, castigar esa actividad pública, ya que de ser así rompería
con el sistema federal mexicano.
Por su parte, en la ejecutoria se señala lo siguiente: (fojas 116 a 122: *cuando el Estado actúa en ejercicio
propio del poder público que le -.infiere la Constitución Federal y su Constitución local, no puede
considerarais agente económico y, por lo mismo, sale del ámbito de aplicación de la liada ley... *regular
algunas de las actividades de éstos (gobernados) que, aunque económicas, tienen que ver con el
bienestar social...*el quehacer público, al reglamentar actividades económicas no constituye en sí mismo
una actividad de esta índole...*el Gobierno del Estado no debe ser considerado cerno "agente económico" al
ejercer las atribuciones propias de ente público... *se hace patente la total intromisión de la Comisión
Federal de Competencia, ' - . el quehacer público del Gobierno del Estado de Campeche...* en flagrante
violación al sistema federal mexicano. . . H a Ley Federal de Competencia Eco-\:mica no otorga facultades
a la Comisión Federal de Competencia para dirigir, supervisar y, en su caso, castigar la actividad pública,
por tanto, si el procedimiento administrativo que constituyó los antecedentes de la resolución impugnada
en esta vía, fue la investigación del otorgamiento de concesiones para la prestación del servicio público de
transporte de pasajeros sin itinerario fijo en la ciudad de Campeche, en aplicación de la Ley de Vialidad,
Comunicaciones y Transportes del Estado de Campeche, por considerar que se incurría en prácticas
monopólicas lo que constituye una actividad del Estado como ente público, la cual no se encuentra sujeta
a la citada Ley Federal de Competencia Económica.
Las consideraciones vertidas en la ejecutoria y en la jurisprudencia se consideran equivocadas.
A) Se insiste y se parte de que "agente económico" es un término económico que es un género y
no una especie. Concepto que por ende debe entenderse en el sentido más amplio posible. Y
entrelazando las ciencias del derecho y la economía para obtener su correcta y completa comprensión.
B) Tomando en cuenta que agente económico es un género, cabe preguntarse ¿Las entidades de derecho
público (en México) deben ser consideradas agentes económicos, en términos de la LFCE?, ya que el
Estado al ejercer el poder público realiza actividades económicas para el bienestar social, el quehacer
público y en general, actúa en ejercicio de sus atribuciones propias.
De forma categórica, se considera que los entes públicos de derecho sí son agentes económicos, en
términos de lo dispuesto en el artículo 28 constitucional y en los artículos I O y 3o de la LFCE.
Las actividades de los entes públicos antes señaladas, es lo mínimo que se espera que realicen. Es decir,
el cumplimiento de su deber no está sujeto a discusión. Así como tampoco puede ser sujeto a discusión
que, cuando un ente público realiza una actividad que está prohibida por la Constitución y regulada en una
legislación secundaría, debe quedar sujeto a la aplicación de ésta. Lo anterior, no nada más porque no
existe tal excepción ni en la carta magna ni en la ley secundaria, sino porque está expresamente señalado
como uno de los sujetos a quien se aplicará en ésta última.
La naturaleza de ente público no equivale a decir que sus actos son legales. Tampoco a que son infalibles,
ya que de lo contrario no tendría razón de existir el juicio de amparo, puesto que todos los actos, por el
simple hecho de ser de autoridad significarían que están apegados a la Constitución. Dicho on otras
palabras, que están autorizados a constituir monopolios o a realizar actos que constituyan una ventaja
exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o
de alguna clase social.
Además, la consideración en los criterios judiciales j)ara resolver quiénes son agentes económicos, es en
torno a los artículos de consumo necesario, con lo cual la premisa es equivocada de acuerdo con las
ideas antes mencionadas.
Pero, aun sobre el tema de artículos de consumo necesario existen diversos criterios judiciales por parte
de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación donde se ha considerado que el bien jurídico tutelado en el
artículo 28 constitucional va más allá de "artículos de consumo necesario". En particular el que dispone
"...el Constituyente, en su propósito de combatir el monopolio, recomienda la expedición de leyes que
castiguen y ordena a las autoridades que persigan, no solamente toda concentración o acaparamiento de
artículos de consumo necesario, sino todo acto o procedimiento que tienda a evitar la libre concurrencia en
cualquier clase de producción, industria o comercio y ( . . . ) aún entre los empresarios de transportes ( . . . )
por lo que está muy lejos el artículo 28 de la Constitución, de referir--: tan limitadamente al acaparamiento
de productos de consumo necesario .13
El error es evidente, los artículos de consumo necesario no son los únicos productos en los que se puede
constituir un monopolio, ni las únicas formas de afectar la actividad económica.
Sobre tal consideración se debería reflexionar a profundidad, ya que sus consecuencias podrían ser serias
y delicadas, ya que equivaldría a legalizar que, diversos agentes económicos no nada más no fueran
sujetos a la aplicación de la LFCE, sino que sus actos no fueran, en su caso, sancionados. Se espera un
cambio de criterio judicial, en razón de que no puede subsistir tan peligrosa interpretación sobre el artículo
28 constitucional.
Asimismo, a nivel legislativo, el Constituyente debería eliminar del texto del artículo 28 constitucional
"artículos de consumo necesario", "alza de precios" y "precios exagerados", ya que generan confusión. Y
en su lugar, simplemente incluir que serán objeto todas las formas de participación en la actividad
económica.
El artículo 28 constitucional prohíbe los monopolios (así como las prácticas monopólicas, los estancos y las
exenciones de impuestos), para lo cual, las autoridades perseguirán con eficacia toda concentración o
acaparamiento...todo acuerdo, procedimiento o combinación... y en general, todo lo que constituya
una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del
público en general o de alguna clase social.
La LFCE es reglamentaria del artículo 28 constitucional, de conformidad con lo establecido en Su artículo
1° y aplicable a todas las áreas de la actividad económica. En su artículo 2o, se señala que tiene por
objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de
monopolios, prácticas monopolicéis y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de
bienes y servicios 14. En su artículo 3°, establece que están sujetos todos los agentes económicos o
cualquier otra forma de participación en la actividad económica. Y el artículo 8° dispone que: Quedan
prohibidos los monopolios y estancos, así como las prácticas que, en los términos de esta ley, disminuyan,
dañen o impidan la competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y
comercialización de bienes o servicios; Con lo cual se puede afirmar de acuerdo con el Dr. José Roldan
Xopa que, Un principio fundamental de técnica legislativa señala que "la ley sólo ordena, no da
explicaciones, ni teoriza, ni enseña". 15
Así, tanto en la norma constitucional, como en la LFCE, se hace mención a diversas formas de
participación en la economía, de forma enunciativa y no limitativa, por la sencilla razón de que resulta
imposible agotar todas las posibilidades de formas en que se puede participar en la actividad económica;
además, de que una ley no debe ser un diccionario y el léxico que se emplee deberá entenderse, de
acuerdo a la materia que pretende normar.
Además, la Carta Magna expresamente establece como únicas formas de participación en la economía
que no serán consideradas monopolio las siguientes: *no constituirán monopolios las funciones que el
Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas (allí mencionadas); *no constituyen
monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del banco central; *no
constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses
y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores que vendan directamente en mercados
extranjeros productos nacionales o industriales, que constituyan la principal fuente de riqueza de la región
en que se producen o que no sean artículo de primera necesidad (observando los diversos requerimientos
que se contemplan); finalmente, * tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado
tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el ^so exclusivo
de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. Todas contempladas
en el artículo 28 constitucional.
Así, la Carta Magna autoriza de manera concreta ciertos monopolios en razón de su trascendencia y
cometido en la economía mexicana. De otra forma, el Constituyente expresamente hubiera mencionado
que todas las funciones o actos del Estado no constituirían monopolios, en lugar de establecer en la parte
final del segundo párrafo del artículo 28 constitucional, una prohibición general.
Es decir, la lectura al artículo 28 constitucional es que prohíbe los monopolios y están sujetos todos los
agentes económicos.
Y no son violatorios, aunque sean monopolio los que establece el artículo 28 constitucional. Sin embargo,
en el supuesto de que alguna vaya más allá de lo establecido en la norma constitucional, será sujeta a la
aplicación de la LFCE.
Lo anterior, se corrobora y se considera un acierto, con la reforma a los artículos 4 o, 5o y 6o de la LFCE,
mediante el decreto publicado . : el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 2006, en donde se
señala que, fuera de los casos expresamente comprendidos en la norma constitucional, estarán sujetos a
la aplicación de dicha ley.
La ratio legis del artículo 28 constitucional y el artículo 3o de la LFCE es en función del abuso de poder de
mercado, en la actividad económica, sin importar de quien se trate. Una de las principales
características de toda ley es su generalidad, por lo que se aplica de manera indistinta a todas las personas
de ese territorio, salvo las excepciones expresamente contempladas.
Finalmente, ¿qué no sería más perjudicial no considerarlos agentes económicos?, va que equivaldría a
legalizar actos prohibidos polla Carta Magna; además, se exceptuaría la aplicación del artículo 28
constitucional y de la LFCE sin fundamento alguno, violando el principio de estricto derecho y exacta
aplicación de la ley. Y lo que es peor, el afectado quedaría sin defensa alguna, ya que aún al promover un
amparo, el argumento de la autoridad sería que el acto impugnado fue en ejercicio de atribuciones propias
de autoridad y en beneficio del quehacer público.
C) Ahora bien, en cuanto a considerar a la Comisión Federal de Competencia como un organismo
desconcentrado y que su actuar quebranta el sistema federal mexicano, también se considera equivocado.
Y si esa es la base de la consideración, todo lo demás también resulta equivocado.
El artículo 90 de la CPEUM establece que La Administración Pública Federal será centralizada y
paraestatal. El artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal señala que Para la más
eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado y los
Departamentos Administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les
estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver la materia y dentro
del ámbito territorial que se determine en su caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
Y el artículo 45 de la misma norma orgánica menciona que Son organismos descentralizados las entidades
creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad
jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten.
Por su parte, el artículo 23 de la LFCE dispone que: La Comisión Federal de Competencia es un órgano
administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, contará con autonomía técnica y
operativa y tendrá a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y
las concentraciones, en los términos de esta ley, y gozará de autonomía para dictar sus resoluciones.
De esta manera, las características principales de los organismos desconcentrados son: *Creados por
ley o decreto; *No tienen personalidad jurídica, ni patrimonio propios; *Por regla general, no tienen
presupuesto propio; *Sus funciones pertenecían al órgano central; *Dependen directamente del órgano
central.
Y las características principales de los organismos descentralizados son: * Personalidad jurídica y
patrimonio propio; *En la mayoría de los casos con presupuesto propio; *Autonomía de gestión; *Atienden
áreas estratégicas o prioritarias.
Con relación a lo anterior, el Maestro Fauzi Hamdan Amad ha señalado en cuanto a autoridades como la
H. Comisión de mérito lo siguiente:
Dentro de la estructura de organización de la Administración Pública Federal existen ciertos órganos
que, sin tener personalidad jurídica ni patrimonio propios, ejercen una competencia propia y
originaria por razón de la materia, insertos normalmente en un órgano primario de la Administración
Pública (Secretaría de Estado o Departamento Administrativo) que recibe su competencia directamente
por la ley que lo crea y estructura, y no por delegación de facultades de los órganos centrales;
tienen normalmente funciones técnicas. Dentro de la clasificación de los órganos en razón de las
facultades que gozan, tal categoría de órganos corresponde, en su mayor parte, a órganos de decisión y,
por excepción al menos en el Derecho Mexicano, a órganos de consulta obligatoria. Una paite de ta
Doctrina extranjera los denomina órganos de administración personalizada queriendo decir con ello que,
no obstante no tener personalidad jurídica y patrimonio propios, gozan de autonomía en la realización de
sus funciones teniendo competencia distinta de los órganos centrales o de cualesquiera otros entes
públicos descentralizados. Tal categoría de órganos, en el Derecho Mexicano, reciben también el
nombre de comisiones, quizá utilizando tal denominación siguiendo en parte la influencia del derecho
anglosajón... Como se aprecia de lo expuesto a lo largo de este estudio, esta última categoría de
órganos no encuadra de manera perfecta o pura ni en la organización centralizada ni en la organización
desconcentrada ni tampoco en la descentralizada; corresponde a una forma de organización
imperfecta y atípica por cuanto hace a los esquemas tradicionales de la organización
administrativa, que cada día cobran mayor importancia por razón de las funciones que desarrollan dentro
del ámbito de la Administración Pública Federal. 16
De esta manera, no es correcto señalar que la Comisión Federal de Competencia sea pura, exacta y
perfectamente un organismo desconcentrado. Tampoco es descentralizado. Es un ente público híbrido.
- decir, es uno de los tantos organismos que surgen por las necesidades actuales. Con lo cual rompe
con los esquemas tradicionales v antiguos de la forma en que se está organizada la
Administración Pública Federal.
Así, al ser un ente público híbrido se debería estudiar y valorar en función del bien que tutela, esto es, el
artículo 28 constitucional. Se considera que debería analizarse bajo la óptica de que fuera de las excepciones expresamente establecidas en la Carta Magna, todo lo demás sujeto a la aplicación de la LFCE,
porque todos de una manera menor y otros de mayor, participamos en la actividad económica.
Claro está, que un agente económico que no tenga poder sustancial en el mercado relevante, aún cuando
esté sujeto a la aplicación de la LFCE no podrá ser sancionado (salvo cuando se trate de prácticas
monopólicas absolutas).
Un ejemplo muy claro, que copio de la Lic. Paulina Martínez Youn, es el siguiente: Una muchacha que
presta sus servicios de ayuda en d aseo de una casa es un agente económico. Podrá realizar una
denegación de trato, depredación de precios y hasta un contrato de exclusividad. Y está claro que aún
siendo sujeta a la aplicación de la LFCE, por más que le buscaran los funcionarios de la II. Comisión no
podrían sancionarla (¡bueno, eso espero!). Por otro lado, resulta que en la casa donde labora está en un
fraccionamiento. Cada domingo se pone a platicar con el resto de las muchachas que, como ella laboran
en el resto de las casas. Posteriormente, forma la asociación "Muchachitos", al cual se inscriben las 250
muchachas del fraccionamiento, más otras 300 muchachas de la Colonia que se enteraron. Y finalmente
comente denegación de trato, depredación de precios y contratos de exclusividad. Ahora, sería cuestión
del desahogo del procedimiento de la LFCE, para determinar si es o no responsable, ¿o no?
Y en cuanto al supuesto quebranto del sistema federal mexicano, se menciona que, aunque el federalismo
se haya mantenido como bandera política, lo cierto es que sólo existió en los textos constitucionales, ya
que, en la práctica, la república acusó rasgos profundamente centralistas. Estos se mantienen hasta la
fecha, a pesar de que en los textos jurídicos la República Mexicana es federal… Así pues, federalismo y
centralismo son dos conceptos que hoy por hoy conservan absoluta vigencia en cuanto a opciones
políticas, en la vida pública de México 17. En el mismo sentido el Maestro Ignacio Burgoa Orihuela (t)
menciona sobre la realidad del federalismo en México que Esta forma de Estado es meramente preceptiva
y no corresponde a la realidad política de nuestro país.18
Por otro lado, cabe mencionar que la dinámica del derecho va generando la evolución de las leves.
Actualmente, diversas legislaciones mexicanas ya hacen mención a "agentes económicos", pero en
ninguna brinda una definición. Por lo que se espera una corrección y un nuevo estudio por parte de los
Ministros del Pleno de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre lo que debe entenderse por
"agentes económicos", para brindar y generar una absoluta certeza y seguridad jurídica, ya que lo contrario
las consecuencias podrían ser caóticas. Las legislaciones referidas son las siguientes:
• Ley de Desarrollo Sustentable en la Caña de Azúcar (publicada en el Diario Oficial de la Federación el
22 de agosto de 2005). Artículo 10.- El Comité Nacional, para el cumplimiento de su objeto, tendrá las
siguientes atribuciones: ( . . . ) IV. Promover alianzas estratégicas y acuerdos para la integración de los
agentes económicos participantes, llevando un registro de acuerdos, convenios y contratos de
asociación en participación y coinversiones celebrados entre los Ingenios y sus Abastecedores de Caña;
La misma ley señala que: Artículo 2.- Sus disposiciones son de interés público y de orden social, por su
carácter básico y estratégico para la economía nacional \ términos de la Ley de Desarrollo Rural
Sustentable, tiene por objeto normar las actividades asociadas a la agricultura de contrato y a la integración sustentable de la caña de azúcar, de los procesos de la siembra, el cultivo, la cosecha, la
industrialización y la comercialización de la caña de azúcar, sus productos, subproductos, coproductos y
derivados. Artículo 3.-Para los efectos de esta Ley se entenderá por: 1. Abastecedores de Caña: Los
productores, personas físicas o morales, cuyas tierras se dediquen total o parcialmente al cultivo de la
caña de azúcar, para uso industrial y que tengan celebrado un Contrato Uniforme sancionado por el
Comité de Producción y Calidad Cañera correspondiente o un contrato de condiciones particulares; ( . . . )
X . Ingenio: La planta industrial dedicada al procesamiento, transformación e industrialización de la caña
de azúcar;
• Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 28 de enero de 1988. Y la última reforma fue publicada el 23 de mayo de 2006. Artículo 36.Para garantizar la sustentabilidad de las actividades económicas, la Secretaría (Secretaría de Medio
Ambiente, Recursos Naturales y Pesca) emitirá normas oficiales mexicanas en materia ambiental y para el
aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, que tengan por objeto: ( . . . ) IIP.- Estimular o
inducir a los agentes económicos para reorientar sus procesos y tecnologías a la protección del ambiente
y al desarrollo sustentable;
• Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25
de febrero de 2003. Y la última reforma fue publicada el 26 de diciembre de 2005) Artículo 55. La
Secretaría emitirá normas oficiales mexicanas en materia forestal y de suelos, en los términos establecidos
en la Ley Federal de Metrología y Normalización, que tengan por objeto: ( . . . ) III. Estimular o inducir a los
agentes económicos para reorientar sus procesos y tecnologías a la permanencia d e las masas
forestales, al aumento de su productividad a través del mejoramiento d e las prácticas silvícolas y al
desarrollo forestal sustentable;
• Ley de Desarrollo Rural Sustentable (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de diciembre
de 2001) en sus artículos 108, 134, 144 y 185. Destacando lo señalado en: Artículo 134.- Con objeto d e
proveer de información oportuna a los productores y agentes económicos que participan en la producción
y en los mercados agropecuarios e industriales y de servicio, el Gobierno Federal implantará el Sistema
Nacional d e Información para el Desarrollo Rural Sustentable, con componentes Económicos, de
Estadística Agropecuaria, de recursos naturales, tecnología, servicios técnicos, Industrial y de Servicios
del sector, en coordinación con los gobiernos de las entidades federativas y con base en lo dispuesto por la
Ley d e Información Estadística y Geográfica. Artículo 144.-La organización y asociación económica y
social en el medio rural, tanto del sector privado como del social, tendrá las siguientes prioridades: ( . . . ) IV.
La promoción y articulación de las cadenas de producción-consumo, para lograr una vinculación eficiente y
equitativa d e la producción entre los agentes económicos participantes en ellas;
Por todo lo anterior, se concluye que por agente económico debe entenderse cualquier forma de
participación en la actividad económica, y por ende, los entes públicos son, sin duda alguna, son sujetos de
aplicación de la LFCE.