Teoría del Derecho | Tema 6 – El ordenamiento jurídico 2011

Teoría del Derecho | Tema 6 – El ordenamiento jurídico
2011
Haidar Najem
6.1- Evolución de la percepción del Derecho como sistema
6.1.1-Introducción
En la actualidad nos encontramos en una situación tal –referida a los ordenamientos
occidentales– que podemos defender la idea de que éstos se organizan como un sistema, es
decir, que poseen organización sistemática. Ello implica tres ideas:
Esta sistematización es consecuencia de una larga evolución del Derecho en general, y en
particular, de la teoría del Derecho.
En la actualidad existen riesgos cotidianos que atacan o dificultan la percepción, defensa o
reivindicación del ordenamiento como sistema. Luchamos contra ellos.
El paradigma del ordenamiento como sistema supone la defensa de tres características:
unidad, coherencia y plenitud.
-Unidad. Independientemente de las fuentes de creación, el ordenamiento supone un ente
organizado.
-Coherencia. Los ordenamientos son coherentes porque existen mecanismos que permiten
resolver las contradicciones que pudieran existir entre las normas de un ordenamiento.
-Plenitud. Supone que no existen lagunas jurídicas (es decir, que no existen supuestos de
hecho relevantes que carecen de regulación); en realidad significa que pueden resolverse.
6.1.2-Evolución
Nuestro ordenamiento fue años atrás asistemático, es decir, un ordenamiento en el que
existieron pluralidad de fuentes, pluralidad en la interpretación del Derecho, complicación en
la jerarquía de las normas, plena inexistencia de normas o existencia de órganos habilitados
para dictar sentencia sin norma aplicable. Estaríamos hablando de Derecho casuístico, basado
en la resolución del caso concreto en base a principios básicos como la equidad.
Hoy día, existen algunos ordenamientos que se hallan fuera de nuestro entorno jurídico, son
todavía asistemáticos.
Frente a ese ordenamiento asistemático, en nuestra historia reciente encontramos factores
que abogan por la sistematización del Derecho. Uno de esos factores es el iusnaturalismo, esa
reivindicación de que existe un derecho natural contendor de derechos universales que deben
inspirar un ordenamiento aplicable. Otro de esos factores sería la codificación, es decir, la
pretensión de positivar, organizar y jerarquizar el Derecho, estableciendo unos principios
básicos –partes generales– y entrando luego en el detalle –partes especiales– mediante la
redacción de Códigos; esto que hoy nos parece común y cómodo es, en realidad, reciente y
característico de algunos países concretos. El tercer factor es la constitucionalización, que
consiste en la introducción en los ordenamientos occidentales de los textos constitucionales a
partir de la II Guerra Mundial como normas directamente aplicables, pues integran normas
que lo son y normas que sirven para aplicación, creación e interpretación del resto de normas.
6.1.3-Riesgos
Cotidianamente nos encontramos con una serie de problemas que ponen en riesgo la visión
sistemática del ordenamiento jurídico: la multiplicación de las fuentes del Derecho, las
dificultades para la interpretación y aplicación del Derecho, las contradicciones, las lagunas,
etc. A priori, estos problemas se resolverían jerarquizando, pero en ocasiones tal graduación
no es clara. Un ejemplo de esta confusión sería el conflicto que existe en España entre el
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
Ordenamientos jurídicos como el nuestro nacen partiendo del supuesto de que existe un
poder cuya función única es la elaboración de normas jurídicas, es decir, parten de la
existencia de un Poder Legislativo competencia del Estado. Sin embargo, la realidad actual es
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que las instituciones llamadas a generar Derecho se han multiplicado, por encima –cesión de
soberanía– y por debajo –descentralización– del Estado.
En la actualidad es muy frecuente que los Estados cedan, en determinadas competencias,
soberanía a instituciones internacionales destinadas a la creación de normas (por ejemplo, la
UE, puede generar Derecho directamente o expedir directivas que deben ser interpretadas por
los Estados para crear normas. Pensemos en cuestiones agrícolas, administrativas, penales,
etc.) Recordemos también que en materia de Derechos Fundamentales existen organizaciones
supra-estatales como el Consejo de Europa, que generan Derecho directamente aplicable en
los Estados europeos.
En cuanto a la multiplicación por debajo del Estado, se viene produciendo desde hace unas
décadas una progresiva descentralización en la generación de normas jurídicas, de forma que
se multiplican las instituciones sub-estatales (las Comunidades Autónomas, por ejemplo)
capacitadas para generar normas jurídicas.
6.2- Unidad, coherencia y plenitud
6.2.1-Unidad
El principio de unidad podría ser considerado como una ficción. Teóricamente concebimos
el ordenamiento jurídico como un todo unitario, jerarquizado y organizado, pero frente a ello,
en la práctica nos encontramos con pluralidad de fuentes y diversidad de las propias normas
(distinguimos principios, reglas, rangos de normas…)
Existe cierto consenso cuando señalamos que un ordenamiento jurídico es unitario si
dispone de un mecanismo de identificación de las normas que lo componen, es decir, un
mecanismo capaz de delimitar las fronteras del sistema. Esta idea de norma de identificación
como aquella regla que los ordenamientos contienen para poder identificar las normas que lo
integran fue introducida por Hart. Resulta importante el uso que algunos Tribunales hacen de
estas reglas de identificación para expulsar normas del ordenamiento vigente.
6.2.2-Coherencia
Un ordenamiento jurídico es coherente cuando carece de contradicciones o antinomias
(normas contradictorias). En el momento en que un ordenamiento jurídico se complica o
sofistica (existen distintas normas, distintos rangos normativos, distintas fuentes de Derecho)
es difícil evitar las antinomias. Por tanto, diríamos que los ordenamientos jurídicos son
coherentes porque disponen de medios para resolver las antinomias, es decir, asumimos que
la coherencia es una ficción y las antinomias se van a producir, y por ello creamos medios para
solucionar este problema.
Es frecuente decir que existen antinomias aparentes, es decir, contradicciones que pueden
ser resueltas de forma sencilla por los Tribunales de Justicia. No obstante, surgen también
antinomias complejas que necesitan un procedimiento especial y unas herramientas
determinadas para su resolución (por ejemplo, el principio non bis in ídem “no dos veces sobre
lo mismo”).
 Antinomias
Norberto Bobbio y Alf Ross califican de forma sencilla las antinomias:
Total total: una norma contradice completamente lo que dice otra.
Total parcial: una norma queda anulada por parte de la otra.
Parcial parcial: parte de una norma es contradicha por parte de otra norma.
Para resolver las antinomias disponemos de criterios presentes prácticamente en todos los
ordenamientos jurídicos, recogidos en algún texto jurídico o derivados de la jurisprudencia.
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Criterio jerárquico. Si existen distintos niveles dentro de un ordenamiento, entendemos que
prevalece la norma superior. Este criterio es empleado con frecuencia por el TC, que compara
la norma enjuiciada con la Constitución y los Derechos Fundamentales. La norma de rango
inferior queda derogada expresamente, puesto que no es que en un caso concreto se prefiera
una norma sobre otra, sino que en casos futuros habrá de aplicarse la norma de rango
superior. Nuestra Constitución incluye una disposición derogatoria que se encarga de derogar
toda la legislación contraria a sus preceptos.
Criterio cronológico. Cuando nos encontramos con dos normas de rango semejante, se
prefiere la más reciente, pues se entiende que ha generado una derogación tácita respecto de
la norma anterior.
Criterio de especialidad. Se considera que las normas específicas, técnicas, prevalecen sobre
las normas que regulan asuntos generales. Por ejemplo, se prefiere la norma que regula el IVA
a la Ley Tributaria en determinados supuestos.
En Estados federales –el modelo autonómico español también se puede incluir ahí– en los
que existe una descentralización considerable y un reparto de competencias, desde el Derecho
Constitucional se ha añadido un cuarto criterio, el criterio de competencia. En caso de
conflicto, prevalecen las normas elaboradas por el órgano que ha sido capacitado para ello. En
España, el principio de competencia va a generar conflictos que frecuentemente acaban en el
TC.
6.2.3-Plenitud
Teóricamente un ordenamiento jurídico es pleno cuando carece de lagunas, es decir,
cuando no existen supuestos que merecen tratamiento jurídico y no lo tienen. Antiguamente,
el Código civil ocupaba una posición central en el ordenamiento jurídico, y se encargaba de
llenar esas lagunas; hoy día, el pilar del ordenamiento es la Constitución Española. Sin
embargo, es el Código civil el cuerpo legal que exige a los Tribunales de Justicia dar respuesta
a todas las cuestiones planteadas, dispongamos o no de norma aplicable (art. 1.7 Cc).
En la práctica, la plenitud es otra ficción. Nos encontramos con lagunas jurídicas resultado
del desfase entre la realidad social y la previsión normativa. Sin embargo, mediante criterios
de integración, somos capaces de resolver –técnicas de heterointegración y de
autointegración–. Así, entendemos que un ordenamiento jurídico es pleno porque dispone
de técnicas capaces de llenar las lagunas jurídicas.
Las técnicas de heterointegración son denostadas, poco utilizadas, porque supone emplear
mecanismos que el ordenamiento jurídico no contiene (recurrir a otro ordenamiento, acudir a
los derechos naturales, etc.); lo frecuente es emplear los mecanismos de autointegración,
entendiendo que las respuestas a las lagunas están en algún punto de nuestro ordenamiento.
Dworkin destaca la labor de investigación del intérprete para hallar la norma.
Analogía. Consiste en emplear normas jurídicas que regulan un supuesto de hecho semejante
al cual queremos resolver, puesto que éste carece de regulación. La analogía está prohibida en
algunas ramas del Derecho, como el Derecho penal.
Principios generales del Derecho. Recordemos la distinción que hacía Sanchis entre reglas y
principios. A falta de normas jurídicas expresas, echaremos mano de los principios básicos del
derecho. Algunos de estos principios están contenidos directamente en el ordenamiento
(explícitos; por ejemplo, en el art. 9.3 CE); pero en ocasiones, determinados Tribunales
emplean principios que no están en el ordenamiento (implícitos; por ejemplo, non bis in ídem).
Cláusula de cierre del ordenamiento. Kelsen defiende que cuando un supuesto de hecho no
está expresamente regulado es así por voluntad del legislador.
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