universidad regional autónoma de los andes -uniandes

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÌA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÒN SOBRE EL ESTADO DE
SALUD DE PERSONAS CON VIH FRENTE AL DERECHO A LA VIDA Y A LA
SALUD DE SUS CÓNYUGES O CONVIVIENTES EN UNIÓN DE HECHO.
Autor: Ab. Mario Enrique Lascano Ortega
Tutor : Ab. Mg. David Narváez Montenegro
Ambato-Ecuador
2015
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico el presente trabajo de
graduación: LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÒN SOBRE EL ESTADO
DE SALUD DE PERSONAS CON VIH FRENTE AL DERECHO A LA VIDA Y A LA
SALUD DE SUS CÓNYUGES O CONVIVIENTES EN UNIÓN DE HECHO, elaborado
por el Sr. Ab. Mario Enrique Lascano Ortega; previo a la obtención del grado académico
de Magíster en Derecho Constitucional, se desarrolló bajo los lineamientos jurídicos y
académicos de la Institución; por lo que, se aprueba pudiendo ser sometido a presentación
pública y evaluación por parte del tribunal calificador que se designe.
Atentamente,
Ab. Mg. David Narváez Montenegro
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
AB. MARIO ENRIQUE LASCANO ORTEGA; maestrante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro
en forma libre y voluntaria que el presente informe final de tesis previo a la obtención del
grado académico de Magíster en Derecho Constitucional, cuyo tema es : LA
CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÒN SOBRE EL ESTADO DE SALUD DE
PERSONAS CON VIH FRENTE AL DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD DE SUS
CÓNYUGES O CONVIVIENTES EN UNIÓN DE HECHO; así como las expresiones
vertidas en la misma son de autoría del compareciente, y lo he realizado a base de
recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana, doctrinal, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo las responsabilidades en la originalidad de la misma, y la
fundamentación correspondiente.
Atentamente,
Ab. Mario Enrique Lascano Ortega
C.I. 180325722
DEDICATORIA
El presente trabajo le dedico a mi madre y a mi compañera de vida, por su apoyo
incondicional, quienes han sido un pilar en mi carrera y en el desarrollo del presente
trabajo, con su apoyo moral y espiritual, además de sus consejos sabios para culminar un
objetivo en mi vida profesional.
Gracias madre y esposa, por su paciencia, es mi deber seguir cumpliendo objetivos
trazados.
AGRADECIMIENTO
A DIOS: Que es el ser Supremo que me ha dado la vida, cual sus enseñanzas han
cambiado mi vida, y he tenido la bendición de forjarme un camino con su bondad
amorosa, en lo familiar y profesional, ya que sin guía perfecta no sería posible seguir
adelante.
A MI MADRE: Mujer admirable y trabajadora, quien no se ha guardado nada para ella, y
me ha dado la vida, sin condición alguna, madre luchadora incansable, dejándome como
herencia lo más precioso el amor a Dios.
A CRIS: Quien me ha dado su amor con fidelidad y ha compartido su vida por muchos
años, brindándome confianza y sanos consejos.
A MIS DOCENTES: Por impartir sus conocimientos sin egoísmo y ser grandes seres
humanos y maestros.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación, parte de una problemática surgida a partir del
establecimiento de una serie de derechos que protegen a las personas afectadas con el virus
de inmunodeficiencia adquirida, siendo el de la confidencialidad de la información sobre
su estado de salud lo que originó que el autor ofrezca al lector una nueva perspectiva de
este derecho, donde no solo se garantice el derecho de la personas contagiada con
VIH/SIDA si no el de las personas sanas quienes pueden estar contagiadas también
producto de relaciones de pareja, esto es, el de su cónyuge y el de su conviviente en Unión
de Hecho; ya que éstos no pueden ser avisados de que pueden ser portadores del VIH; lo
que podría afectar gravemente su salud y su vida, ya que si bien es cierto, el contagio es
difícil evitar debido a que como pareja el contacto sexual es normal, pero sin embargo, se
puede evitar que el virus desarrolle y produzca SIDA ,con los diferentes retrovirales que se
proporciona a las personas afectadas. Más si se toma en cuenta que una persona afectada
por VIH puede tener una vida normal y vivir hasta la vejez si se mantiene el virus
controlado con medicación y tratamiento oportuno. Por otro lado, las parejas de las
personas VIH pueden tener hijos a los cuales pueden contagiar el virus, cuando los
conciben sin protección ni conocimiento de su estado de salud. Además, es importante
considerar, que éstas pueden tener contacto sexual con otras personas a las cuales
contagian el virus sin conciencia y voluntad; lo que contribuye a que alcance la categoría
de pandemia mundial. Lo mencionado -que es objeto del presente trabajo de tesis- el autor
considera se puede remediar a través de una propuesta que garantice a los cónyuges y
convivientes en Unión de Hecho de las personas con VIH, el derecho a ser informadas
sobre el estado de salud de su pareja, a fin de garantizar sus derechos constitucionales del
derecho a la vida y a la salud ; propuesta sustentada en la investigación de campo y en el
Derecho Comparado.
EXECUTIVE SUMMARY
This research, part of a problem arising from the establishment of a series of rights that
protect people affected by acquired immune deficiency virus, with the confidentiality of
information about his health which caused the author offers the reader a new perspective of
this right, where not only the right of the people infected with HIV / AIDS guarantee if not
the healthy people who may be infected too, ie your spouse and of her partner in de facto
union; since these can not be advised that they may be HIV positive; which can seriously
affect your health and your life, because if it is true, the infection is difficult to avoid
because as partner sexual contact is normal, but however, can prevent the virus develops
and produces AIDS, different retroviral that are provided and inserted into the affected
people. But if you take into account that a person affected by HIV can have a normal life
and live to old age if controlled with medication and treatment they remain virus. By
otrolado, partners of HIV may have children who can spread the virus when they conceive
affected persons without protection or knowledge of their health status. It is also important
to consider that these in turn may have sexual contact with other persons to whom spread
without conscience and will; so that helps the virus has reached the status of global
pandemic. Mentioned, which is the subject of this thesis, work the author believes can be
remedied through a proposal to ensure cohabiting spouses and common-law for people
with HIV, the right to be informed about the state of health your partner, to ensure the
constitutional right to life and health rights; proposal supported by field research and
Comparative Law.
ÍNDICE
Certificación del tutor
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen ejecutivo
Executive Summary
INTRODUCCIÓN
Antecedente de la investigación…………....……………………………………………….1
Planteamiento del problema………….……………………………………………………..2
Formulación del problema……………………………………….....……………………….3
Delimitación del problema……………...…………………………………………………..4
Objeto de investigación y campo de acciòn...........................................................................4
Identificación de la línea de Investigación…………………….......…………………...…4
Objetivos………………………………………………………………………...………….4
Idea a defender……………………………………………………………….…..……........5
Justificación……………………………………………………………………………........5
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación……………………………………………………………………………..….6
Resumen de la estructura de la tesis…………………………………………………......7
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica…………………………...........8
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I: Naturaleza garantista del Estado ecuatoriano
1.1 El garantismo en el Estado ecuatoriano………………………………………….……10
1.2 Los Derechos Humanos……………………………………………………………….11
1.2.1Características de los derechos humanos……………………………………….……12
1.3 Historia de las garantías constitucionales y los derechos humanos……………...……13
1.4 Evolución constitucional……………………………………...……………………….15
1.5 Ecuador: un Estado de derechos y justicia…………………………………………….17
1.6 Las garantías constitucionales…………………………………………………...…….18
1.7 La ponderación entre derechos fundamentales………………………………………..19
1.7.1 Los principios………………………………………………………………………..19
1.7.2 Las Reglas…………………………………………………………………………...20
1.7.3 Concepto de ponderación………………………………………………..…………..20
.
Epígrafe II: Contexto médico del virus de inmuno deficiencia adquirida
2.1 El VIH.………………………………………………………………………………...21
2.2 El SIDA ………….........................................................................................................22
2.2.1 Origen del SIDA …………………………………………………………………….24
2.2.2 Teorías sobre el origen del SIDA……………………………………………………25
2.3 Formas de contagio……………………………………………………………...…….27
2.3.1 Transmisión sanguínea……………………………………………………...……….28
2.3.1 Transmisión sexual…………………………………………………………………..29
2.3.2 Transmisión vertical……………………………………………………………........29
2.4 Medidas de prevención………………………………………………………………..30
2.5 Tratamiento……………………………………………………………………………32
2.6 Estadísticas mundiales del VIH………………………………………………………33
2.7 El SIDA en el Ecuador………………………………………………………………..35
Epígrafe III: Contexto jurídico del virus de inmuno deficiencia adquirida
3.1 Introducción……………………………………………………………………………36
3.2 Relación de los derechos humanos con el VIH………………………………………..37
3.3 El VIH en la legislación ecuatoriana…………………………………………….…….38
3.4 Derechos Humanos de las personas con VIH…………………………………………39
3.5 Organizaciones que trabajan contra el SIDA……………………………….…………41
3.5.1 Programa conjunto de las Naciones Unidas contra el VIH/SIDA…………….…….42
3.5.2 Labor de la ONUSIDA……………………………………………………………...43
3.6 Discriminación y el VIH………………………………………………………………44
3.7 Estigma y el VIH…………………………………………………………………...…46
3.8 Obligaciones de las personas infectadas con VIH…………………………………….46
3.9 Confidencialidad de la información de personas con VIH en el Derecho
Comparado……………………………………………………………………….......……47
Epígrafe IV: Derechos vulnerados por la situación problèmica
4.1 Derecho a la vida ……………………………………………………………………...48
4.1.1 La vida como derecho fundamental de las personas………………………………...50
4.1.2 El derecho a la vida en los tratados internacionales………........................................51
4.2 El derecho a la salud…………………………………………………………………..54
4.2.1 Introducción…………………………………………………………………………54
4.2.2 Definición…………………………………………………………………………....56
4.2.3 La salud física……………………………………………………….……………….57
4.2.4 La salud en el Derecho Internacional………………………………….…………….57
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1 Modalidad de la Investigación……………..……………………..………….……..…60
2.2 Metodología a emplear………………………………………………………….……..60
2.3 Técnicas de Investigación……………….…………………………...………………..61
2.4 Población y Muestra……………………..………………………….….……….……..61
2.5 Interpretación de los Resultados de las Encuetas……………………………….……..63
2.6 Validación de la Idea a defender…………………………………….…………….…..71
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1 Desarrollo de la propuest…….....……………………………………………………...72
CONCLUSIONES……………………………………………………….………………..75
RECOMENDACIONES………………………………………………………………….76
BIBLIOGRAFÍA
LEGISGRAFÍA
LINKOGRAFÍA
ANEXOS
INTRODUCCIÒN
 Antecedente de la investigación.Desde el aparecimiento del ser humano, emergieron enfermedades graves trasmisibles
entre seres humanos que provocaban la muerte de los infectados, por la insuficiente
atención médica, acompañado de una medicación casi insipiente que no ofrecía a las
personas un promedio de vida alto.
Sin embargo, con el devenir del tiempo, aparecieron enfermedades cuya cura resultaba
cada vez más compleja, así tenemos la viruela que hasta su control médico cobró
trescientas millones de muertes aproximadamente, el sarampión con cerca de doscientos
millones de muertes, la gripe española que generó entre cincuenta a cien millones , la peste
negra con 75 millones, la plaga de Justiniano con 25 millones, la tercera pandemia con
cincuenta millones, el cólera con tres millones, y desde la década de los ochenta un nuevo
tipo de virus que resulta ser el más letal de la historia hasta la actualidad, esto el Virus de la
Inmunodeficiencia Humana.
Ciertamente Los inicios del virus VIH datan de los años 80, cuando se detectan varios
casos de neumonía y sarcoma de Kaposi, una variante de cáncer de piel. El hecho de que
estos casos en su mayoría tuvieran lugar en pacientes homosexuales, con otras patologías
crónicas, dio pie a una investigación más exhaustiva que concluyó con una carencia similar
en todos ellos, de un tipo de células sanguíneas. Los antecedentes de este nuevo tipo de
enfermedad, a través de infecciones alternativas, hicieron ver la capacidad del VIH para
destruir los sistemas inmunológicos de los infectados, con el consiguiente desarrollo de
infecciones de distinto índole, llegando hasta a hacerse crónicas. En 1981 un grupo de
médicos de Los Ángeles convocó una rueda de prensa para hablar de unos pacientes
atendidos en diferentes hospitales que presentaban un tipo de infección poco frecuente en
adultos jóvenes. En particular, se hablaba de cinco hombres homosexuales con un cuadro
de neumocistosis, infección de los pulmones que solo ocurre en personas con el sistema
inmunológico dañado, junto con un raro cáncer en la piel que producía manchas de color
rosa. Al principio se le calificó como enfermedad “solo de homosexuales”, pero pronto
nuevos casos aparecieron en otros países, presentándose también en adictos a drogas
inyectables como la heroína. La corta historia de la enfermedad está salpicada por varios
acontecimientos importantes. Después de los primeros casos en 1981 entre los
1
homosexuales, en 1983 Luc Montagnier descubre el agente causante: el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH). En 1985 ya estuvieron disponibles las pruebas para
analizar qué sangre contenía o no el VIH. En 1983, se manifestó la epidemia del SIDA
también en personas heterosexuales, y en 1985 se habían contabilizado casos en todos los
continentes. Seis años después de su detección, en 1987, se crearon diversos organismos
para tratar de contener la rápida propagación. También en esta fecha, la Administración de
Alimentos y Medicamentos estadounidense, la FDA, autorizó el primer fármaco para tratar
el SIDA. La terapia triple antirretroviral no estuvo disponible hasta 1996.
Desde estos años, las personas infectadas por el Virus de la Inmunodeficiencia Humana
fueron objeto de discriminación en todo ámbito, siendo a así que, los Estados del mundo, a
fin de proteger los derechos humanos de las personas infectadas por el Virus, deciden crear
la figura de la confincialidad de información acerca del estado de salud de las personas
contagiada, pero este proceso se efectúo principalmente a comienzos de la década de los
90. El Ecuador por su parte, desde los 90, y cuando la enfermedad aumentó
considerablemente en cuanto al índice de personas contagiadas por este nuevo virus
contagioso y letal, decidió adoptar como forma de protección a los infectados, la figura de
la confidencialidad en cuanto a la información que revele su estado de salud.
Sin embargo de que por este motivo, cientos de personas se contagiaron, por la
irresponsabilidad, y desahumanidad de algunas personas enfermas que a sabiendas de que
se hallaban enfermas, mantenías relaciones sexuales sin protección con personas sanas,
especialmente con sus parejas. Sin que los médicos pudieran informar por cuanto la
normativa jurídica les prohibía hacerlo, lo que ayudó a que la enfermedad alcance la
categoría de pandemia mundial, cuyo alcance la constituyó según la OMS como pandemia
mundial.
 Planteamiento del problema
El caso de las personas que son infectadas con el Virus de la Inmunodeficiencia Humana,
ha ocupado el debate en los Estados del mundo, particularmente, por la discriminación de
la que son objeto por parte del resto de la sociedad, sea en el ámbito laboral, educativa,
social, etc; para ello, adopta medidas y políticas plasmadas en la normativa jurídica que
tienden a garantizar el Buen Vivir de las personas infectadas, declarando de interés
2
nacional la lucha contra el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA) para lo cual
el Estado intenta fortalecer la prevención de la enfermedad; garantizando una adecuada
vigilancia epidemiológica; y, facilitando el tratamiento a las personas afectadas por el VIH,
asegurando el diagnóstico en bancos de sangre y laboratorios,
Dentro de este contexto, se establece el derecho de las personas infectadas a que no se
revele su estado de salud, excepto cuando se trate del envío de información al Ministerio
de Salud. Siendo éste justamente, el hecho que origina el problema del presente trabajo de
investigación: el no acceso a la información del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho
sobre el estado de salud de su pareja infectada con VIH. Más si tomamos en cuenta, que
éste hecho puede desbordar y afectar derechos que pueden causar la infección de la pareja
y de los hijos, y su muerte. Hay que partir del hecho de que la pareja de las personas
contagiadas seguramente ya lo están, sin embargo, el acceso a la información sobre el
estado de salud de la pareja, asegurará su tratamiento oportuno y evitar que el virus
provoque el SIDA en ella, al igual que, evitar embarazos o tomar las debidas precauciones
en caso de que lo haya, al igual que adoptar el tratamiento oportuno en caso de que los
hijos también estés afectados. Todo esto para garantizar el derecho humano a la salud y a
la vida. Ya que no se puede bajo el argumento de garantizar el derecho a la no
discriminación poner en riesgo otros derechos que resultan más importantes que el de la
discriminación como es el derecho a la vida. En la actualidad, existen miles de personas
contagiadas por el Virus de la Inmunodeficiencia Humana, que mantienen en secreto su
condición de salud, incluso llegando a ocultar su situación de salud a su propia pareja, sea
por temor o por cobardía, sin importar que la misma se encuentre afectada por la
enfermedad sin poder recibir un tratamiento que le permita llevar una vida más o menos
normal si se lo hace a tiempo sin dejar que la enfermedad avance ; de igual forma, se podrá
cuidar más a los hijos evitando posibles contagios con el Virus de la Inmunodeficiencia
Humana.
 Formulación del problema
La Ley para la Prevención y Asistencia Integral de VIH/SIDA al no establecer en favor
del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho, el derecho a ser informado sobre el estado
de salud de su pareja contagiada por VIH, vulnera los derechos constitucionales a la vida y
la salud.
3
 Delimitación del problema
La investigación referida se realizó en la ciudad de Ambato: Foro de Abogados y
Ministerio de Salud Pública, en el año 2015.
 Objeto de la Investigación
Derecho Constitucional
 Campo de Acción
Acceso a la información sobre el estado de salud de personas con VIH
 Identificación de la línea de Investigación
-Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
-
El orden jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
 Objetivos

Objetivo general
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley para la Prevención y Asistencia
Integral de VIH/SIDA que establezca en favor del cónyuge o conviviente en Unión de
Hecho, el derecho a ser informado sobre el estado de salud de su pareja contagiada por
VIH, a fin de garantizar los derechos constitucionales a la vida y la salud.

Objetivos específicos
-
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el significado del derecho a la vida, a la
salud, y el contexto médico del Virus de la Inmunodeficiencia Humana.
-
Establecer los efectos jurídicos provocados por la anomía en la Ley para la
Prevención y Asistencia Integral de VIH/SIDA, respecto a la no positivización en
4
favor del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho, del derecho para acceder a la
información sobre el estado de salud de su pareja contagiada por VIH.
-
Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley para la
Prevención y Asistencia Integral de VIH/SIDA que establezca en favor del cónyuge
o conviviente en Unión de Hecho, el derecho a ser a la información sobre el estado
de salud de su pareja contagiada por VIH, a fin de garantizar los derechos
constitucionales a la vida y a la salud.
 Idea a defender
Mediante un Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley para la Prevención y Asistencia
Integral de VIH/SIDA que establezca en favor del cónyuge o conviviente en Unión de
Hecho, el derecho a ser informado sobre el estado de salud de su pareja contagiada por
VIH, se garantizará los derechos constitucionales a la vida y a la salud.

Variable dependiente
El derecho del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho a ser informado sobre el estado
de salud de su pareja contagiada por VIH

Variable independiente
Garantizar los derechos constitucionales a la vida y a la salud.
 Justificación
Desde la aparición e identificación del virus de inmunodeficiencia humana a comienzos
de los ochenta se discutió la necesidad de proteger los derechos de las personas
contagiadas, entre estas protecciones estuvo y está el derecho a que se guarde la
confidencialidad sobre su estado de salud, esto con la finalidad de evitar que sean
discriminadas en los campos donde se desarrollan, debido al desconocimiento y
deshumanización de la mayoría de la gente. Sin embargo, esta protección en el Ecuador
ha causado problemas que vulneran derechos con mayor valor que el de no ser
discriminado por su estado de salud; esto es el derecho a la vida y el derecho a la salud
de los cónyuges o convivientes en Unión de Hecho de las personas afectadas por
5
VIH/SIDA. Es necesario que el autor puntualice que no pretende con establecer el
derecho de las parejas con VIH a ser informadas, evitar el contagio, ya que es lógico
que una pareja haya tenido contacto sexual parmente, y por ello el contagio es casi
seguro; por el contrario, el derecho que el autor pretende establecer en su propuesta
intenta que las parejas tomen las precauciones médicas que le permitan llevar una vida
normal si ya están contagiadas sin que el virus provoque en el (la) contagiada el SIDA;
esto es, a través de los tratamientos científicos correspondientes que recibidos a tiempo,
pueden controlar la enfermedad. A más de lo referido, es necesario que el derecho en
mención se establezca, a fin de evitar contagios en los hijos y las hijas, especialmente si
hay embarazos y el periodo de lactancia posterior. Ante lo referido, nos hallamos frente
a un ejercicio constitucional de ponderación de derechos; esto es, el derecho a que se
guarde la confidencialidad de las personas contagiadas con VIH
para evitar su
discriminación, frente al derecho a la vida y a la salud de sus cónyuges, e incluso de sus
hijos. Siendo que, sin duda alguna, los derechos últimos citados deberán prevalecer
sobre los primeros mencionados. Lo que lleva la necesidad de positivizar un hecho cuya
ausencia en la norma jurídica vulnera el derecho a la vida y a la salud delos cónyuges y
convivientes de las personas afectadas con el virus de inmuno deficiencia adquirida.
 Metodología a emplear
Los métodos aplicados en esta investigación fueron los siguientes:
Inductivo
El objeto de estudio de la lógica inductiva permitirá medir la probabilidad inductiva de los
argumentos así como de las reglas para justificar el derecho a ser informado del cónyuge o
conviviente en Unión de Hecho de las personas contagiadas con VIH.
Deductivo
Este método permitiría analizar los casos generales de parejas de personas con VIH para
aterrizar una premisa particular que oriente al investigador en la formulación de una
propuesta lógica y viable.
Analítico - sintético
Con este método el investigador estudiará los hechos, partiendo de la descomposición del
objeto de estudio en cada una de sus partes, debido a que permitirá disgregar cada uno de
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los componentes del problema de salud pública que consiste en los contagios con el virus
del VIH a los cónyuges o convivientes en Unión de Hecho por parte de su pareja
contagiada que ocultan su estado de salud, vulnerando el derecho a la vida y a la salud.
Histórico - lógico
En la presente investigación fue necesario el método histórico-lógico debido a que se
utilizó como base para comparar los eventos del pasado con hechos actuales y de este
modo conocer los problemas que aparecen en la actualidad en cuanto a la salud pública y el
Derecho Constitucional, y que deben ser cubiertos por el Derecho.
Técnicas
Encuestas.- Esta técnica permitió hacer un estudio observacional donde se recaudó datos
que se obtuvieron a partir de la formulación de un conjunto de preguntas normalizadas
dirigidas los abogados de la provincia del Tungurahua.
Entrevista.- Esta técnica permitirà hacer un estudio en donde se pudo recaudar el análisis
y criterio de un experto en derecho, lo cual conllevo hacer plena la validación de la
propuesta dentro de la presente investigación y evidenciar así la necesidad existente en
cuanto a la reforma a la Ley para la Prevención y Asistencia Integral de VIH/SIDA
Herramientas de la investigación
El cuestionario, ya que éste nos sirvió de documento básico para obtener la información
necesitada en esta investigación, con una serie de preguntas organizadas y secuenciadas,
con el objetivo de que sus respuestas nos puedan brindar una información precisa.
 Resumen de la estructura
La estructura que ha de manejarse en la elaboración del presente estudio, se guiará
inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo
que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los
antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del
establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación
práctica entre otros.
El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos
conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos
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de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa con el tema central de estudio.
Esta etapa se halla fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el
Derecho Constitucional: El garantismo, el contexto médico del Virus de la
Inmunodeficiencia Humana, y los principios y derechos vulnerados por la situación
problèmica.
El segundo capítulo comprende el marco metodológico, presentará la metodología,
mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos
empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta
acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de
los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos, considerandos
y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensión,
confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
El trabajo de tesis desarrollado, aborda una temática significativa para el Derecho
Constitucional que sirva como antecedente para investigaciones futuras y sirva como aporte
investigativo para temas similares que se desarrollen en un tiempo posterior, logrando que se
mejore el aporte presentado del actual documento, que se encuentra orientado
específicamente al Derecho Constitucional, teniendo un carácter social y siempre pensando
en la justicia y los Derechos Humanos de los actores que se encuentren en las circunstancias
que se han de describir en el desarrollo del trabajo de investigación, tomando en cuenta la
importancia de establecer excepciones a la confidencialidad de información del estado de
salud de las personas contagiadas por el VIH, de manera que se trata de aportar tanto teórica
como doctrinariamente, definiendo ciertos elementos importantes que encausan el
entendimiento de la presente investigación, en el sentido doctrinario se ha tomado en cuenta
el estudio profundo de algunos tratadistas, para tener una idea filosófica y empírica de
acontecimientos, hechos y estudios que se han realizado para finalmente poder presentar una
8
solución que evite la vulneración de los derechos humanos y constitucional a la vida y a la
salud de las parejas y los hijos de las personas contagiadas por el virus de la
inmunodeficiencia humana.
El trabajo de investigación será práctico desde que tendrá la posibilidad de ser considerado
en la Asamblea Nacional de tal manera que el país se beneficien los trabajadores objeto de
fraude y simulación laboral.
9
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I: Naturaleza garantista del Estado ecuatoriano
Es necesario abordar este tema, considerando que la propuesta que el autor pretende en el
presente trabajo de invitación, se fundamenta en el modelo de estado garantista en el que
vivimos, donde se tiende a proteger los derechos fundamentales de las personas, haciendo
incluso, y en ciertas ocasiones, un ejercicio de ponderación donde hay que sopesar
derechos, para construir una propuesta óptima, coherente, justa y apegada el modelo
garantista en el que vivimos. Es por eso que conceptualizaremos y analizaremos la
temática relacionada con el garantismo.
1.1 El garantismo en el Estado ecuatoriano
A partir del nuevo modelo constitucional establecido en Montecristi desde el 2008,
estamos viviendo un sistema jurídico garantista; es decir, un sistema que defiende los
derechos de los individuos frente a las distintas maneras con las que el poder puede ser
ejercido arbitrariamente. En un sistema garantista, no caben ni el autoritarismo ni el
denominado "decisionismo judicial". A los jueces, el sistema garantista les exige que sus
decisiones se hallen fundadas en una "motivación verdadera", motivación que "depende de
la existencia de garantías y de la observancia del principio de estricta legalidad". El
objetivo de nuestra Constitución consiste en garantizar el cumplimiento de los derechos
fundamentales de las personas, colocándolos inclusive sobre lo escrito en la norma jurídica
sustantiva y/o adjetiva. Es aquí donde el poder de los jueces es mayúsculo, ya que a ellos
se les otorga la potestad de considerar algo
y juzgar en apego a los derechos
fundamentales de los usuarios de la justicia, así un cuerpo jurídico determinado establezca
una cosa diferente.
Para Ferrajoli el "garantismo" es una concepción filosófica y política sobre el derecho,
cuyo origen se sitúa en el ámbito del derecho penal italiano; es sinónimo de un Estado
constitucional de Derecho en sentido fuerte. Desde esa perspectiva concluimos que el
derecho es asumido como un sistema de garantías, que limita y vincula a todos los poderes
públicos -los privados también- para la efectiva protección y tutela de los derechos
fundamentales. "La Ley -dice Ferrajoli- no es sólo condicionante, sino que también está
condicionada por el respeto a los derechos fundamentales". Así, "el juez tiene a su cargo el
10
control de la legalidad producida por los poderes públicos" y la legitimidad de la
jurisdicción "viene dada por su sujeción a la Ley". 1
En esa línea de pensamiento, Ferrajoli también afirma que, al implicar que los poderes
públicos violan la Ley, la corrupción política "supone una ruptura del paradigma del
Estado de Derecho" y de la democracia, pues "comporta la lesión de todos los principios
democráticos: la publicidad, la transparencia, la responsabilidad, la visibilidad del poder".
Lo sostenido por el tratadista tiende a reconocer los derechos fundamentales, y ha
establecer procedimientos para la efectiva protección de tales derechos, es decir, que sea
una Constitución garantista, implica entonces un control jurisdiccional exigente con las
ilegalidades en las que pueden incurrir los poderes públicos.
1.2 Los Derechos Humanos
Los derechos humanos son aquellas condiciones que le permiten a la persona su
realización. En consecuencia subsume aquellas libertades, facultades, instituciones o
reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el
simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados
por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios
generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los
derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en
determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
individuos o grupos 2
Desde un punto de vista más relacional, los derechos humanos se han definido como las
condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que
1
FERRAJOLI, Luigui (1995).Teoría de las Normas Jurídicas, Ariel. Edición Primera .Madrid.
2
DE ASIS Rafael, (2007), “Los desafíos de los Derechos Humanos hoy”, Editorial Dykinson, Primera
Edición, España.
11
permita a los individuos ser personas jurídicas, identificándose consigo mismos y con los
otros.
Habitualmente, se definen como facultades inherentes a la persona, irrevocables,
inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Por definición, el concepto de derechos
humanos es universal para todos los seres humanos e igualitario, así como incompatible
con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo o clase social
determinados.
1.2.1 Características de los Derechos Humanos
Para Eusebio Fernández los derechos humanos tienen las siguientes características3:

Universales e inalienables.- El principio de la universalidad de los derechos
humanos es la piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos.
Este principio, tal como se destacara inicialmente en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, se ha reiterado en numerosos convenios, declaraciones y
resoluciones internacionales de derechos humanos. En la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, por ejemplo, se dispuso que todos
los Estados tenían el deber, independientemente de sus sistemas políticos,
económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales.

Interdependientes e Indivisibles.- Todos los derechos humanos, sean éstos los
derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley y la
libertad de expresión; los derechos económicos, sociales y culturales, como el
derecho al trabajo, la seguridad social y la educación; o los derechos colectivos,
como los derechos al desarrollo y la libre determinación, todos son derechos
indivisibles, interrelacionados e interdependientes. El avance de uno facilita el
avance de los demás. De la misma manera, la privación de un derecho afecta
negativamente a los demás.
3
FERNANDEZ Eusebio, (2010), “Valores Constitucionales y Derecho”, Editorial Dykinson, Primera
Edición, España.
12

Iguales y no Discriminatorios.- La no discriminación es un principio transversal
en el derecho internacional de derechos humanos. Está presente en todos los
principales tratados de derechos humanos y constituye el tema central de algunas
convenciones internacionales como la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. El principio
se aplica a toda persona en relación con todos los derechos humanos y las
libertades, y prohíbe la discriminación sobre la base de una lista no exhaustiva de
categorías tales como sexo, raza, color, y así sucesivamente. El principio de la no
discriminación se complementa con el principio de igualdad, como lo estipula el
artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
1.3 Historia de las Garantías Constitucionales y los Derechos Humanos.
Al revisar los textos jurídicos de los primeros tiempos de la historia de la humanidad, no
aparece mención alguna al concepto de derechos humanos, aunque hay quienes expresan
que estos aparecen recogidos en el Código de Hammurabi, 2000 años antes de nuestra era.
Otros reconocen la famosa Carta Magna, del rey inglés Juan Sin Tierra, de 1215, como el
primer reconocimiento estatal de estos derechos; aunque eran derechos que solo se lo
concedían a determinados seres humanos, por formar parte de una clase social, pero que no
se extienden a todos4 .
El término derechos humanos, en el sentido moderno, surge a partir de que aparece en el
seno de la sociedad la clase social burguesa. La famosa Bill of Rights (Carta de Derechos),
aprobada por el Parlamento inglés en 1689, como documento que selló el pacto entre la
nobleza y la burguesía para acabar de institucionalizar la Revolución Burguesa en
Inglaterra, era una modesta exposición de once derechos, entre los que se encontraban la
libertad de palabra, el derecho de presentar peticiones al rey, que no se debía exigir fianzas
excesivas, ni imponer multas excesivas, ni infligir penas crueles o insólitas.
4
BALAGUER Francisco, (2015), “Manual de derecho constitucional” Editorial Grulla, Primera Edición,
Madrid- España
13
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, proclamada en
1779 recogió los enunciados sobre los derechos humanos concebidos hasta aquel momento
por la ideología de la burguesía. En esta se establecía que todos los hombres nacían iguales
y que a todos el Creador les concedía ciertos derechos inherentes de los que nadie les podía
despojar, entre los que estaban la vida, la libertad y la búsqueda de la libertad 5.
La Constitución de Estados Unidos es considerada la carta magna escrita más antigua del
mundo; fue aprobada el 17 de septiembre de 1787, en principio no incluía los derechos
humanos enarbolados en 1779 en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos
de Norteamérica; tuvieron que transcurrir cuatro años para que el Congreso
Norteamericano aprobara las diez primeras enmiendas, en 1791, donde se recogen dichos
derechos. Otra gran limitación de esta Constitución es que no regulaba garantías
individuales para los derechos. Fue en el marco de la Revolución Francesa, donde por
primera vez se exponen de una manera más elaborada los derechos humanos.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 25 de agosto de 1789,
integrada por un Preámbulo y 17 artículos, sirvió de preámbulo a la Constitución Francesa
de 1791.Las constituciones posteriores marcaron etapas en la evolución de los derechos
humanos; siendo estos clasificados en derechos de 1ra, 2da y 3ra generación.Los primeros
derechos consagrados por las revoluciones burguesas son los conocidos como derechos
civiles y políticos o de primera generación, caracterizados principalmente por la necesidad
de limitar el poder estatal e impedir que se entorpeciera el libre desenvolvimiento de las
relaciones de mercado, en una sociedad que nacía, o se desarrollaba, bajo el estigma del
liberalismo económico.
No es hasta principios del siglo XX que los derechos socioeconómicos y culturales son
regulado por los textos constitucionales. El triunfo de la primera revolución anticapitalista
de la historia, la Revolución Rusa de 1917, y sus declaraciones de derechos, constituye un
hecho significativo en la historia de los derechos humanos. El primer logro de la Gran
Revolución Socialista de Octubre fue la construcción del primer Estado de obreros y
campesinos victoriosos en la historia de la humanidad, el cual hizo posible garantizar a las
mayorías, antes explotadas, derechos fundamentales con carácter constitucional, la
5
MORALES Jhon, (2002). “Teorìa de los Derechos Humanos”. Editorial Telmis. Primera Ediciòn, Bogotá.
Pág. 178
14
Constitución Soviética de 1918, de la República Federativa Rusa. Entre estos se
encontraban el derecho al trabajo, a la seguridad social y al descanso6.
No se pueden dejar de mencionar otros derechos humanos, que han sido concebidos como
tales con posterioridad a los antes mencionados, fundamentalmente durante los años
comprendidos en la década del 70 y la del 90 del pasado siglo XX, denominados de
Tercera Generación. Estos se han ido configurando a partir de las nuevas necesidades de la
humanidad, por ejemplo el derecho al medio ambiente sano, al desarrollo sostenible, a la
paz, a la autodeterminación de los pueblos, de los pueblos indígenas y otros que están en
constante origen y desarrollo. La Constitución de Colombia de 1991, por ejemplo, dedica
el capítulo 3 a lo que denomina Derechos Colectivos y del Ambiente.
Las modernas corrientes doctrinales, además de poner el acento en la tutela judicial de los
derechos, en la práctica se han extendido a establecer otros instrumentos como los
Defensores Ciudadanos, las Comisiones de Reclamación, y el establecimiento de
procedimientos administrativos. Esta orientación se ha puesto de manifiesto en los textos
de Europa del Este y de Latinoamérica, que tienden a copiar las tablas de derechos y las
garantías constitucionales de los textos clásicos de occidente.
1.4 Evolución Constitucional de las Garantías y Derechos en el Ecuador
Históricamente, las Garantías Constitucionales en el Ecuador aparecieron de manera
sistemática recién en la Constitución del año 1998. Las anteriores constituciones
confundían los derechos ciudadanos con las garantías. La primera Constitución en disponer
algunos derechos y garantías ciudadanos fue la Constitución de 1951, que vagamente
menciona el derecho de petición como Garantía para que los ciudadanos puedan ejercer y
exigir sus derechos.
Hasta antes del retorno del Ecuador a la vida democrática, la Constitución más progresista
en derechos humanos fue la del año 1967 que aunque seguía hablando de derechos y
garantías como un todo sistémico, establecía algunos avances, entre ellos:
- Se establecen a los derechos humanos como la línea general en la que descansa el objeto
de regulación del Estado y el desarrollo y seguridad de los individuos.
6
MORALES Jhon, (2002). “Teorìa de los Derechos Humanos”. Editorial Telmis. Primera Ediciòn, Bogota.
Pàg. 187
15
En la Constitución de 1830 en la buena y depurada imitación de la Constitución de
Colombia se señaló elementalmente los derechos humanos y se garantizó su respeto, esto
dio lugar a que en las posteriores se fueran haciendo avances hasta llegar a lo que tenemos
hoy.
Las violaciones realizadas por Flores en este campo dieron lugar al reforzamiento de los
derechos humanos en la Constitución de 1835 y que Rocafuerte hizo tabla raza de ellos,
matando a sus enemigos a su antojo.
En la Constitución de 1843 se dio un poder casi dictador al ejecutivo, el cual con esas
facultades manejaba a su antojo los derechos humanos.
En la Constitución de 1845, reaccionaria a lo anterior se trata de mejorar el recurso de
habeas corpus el cual fue irrespetado.
En la Constitución de 1861 se consagra el sufragio universal.
En la Constitución de 1869 se restringen algunos derechos como por ejemplo la libertad de
religión que hoy tenemos.
En la Constitución de 1878, se trata por primera vez la educación y se trata de sistematizar
de mejor manera a las garantías.
En la Constitución de 1883 no hay mayor novedad en el campo de los derechos humanos
ya que sigue la tendencia establecida por las anteriores.
La Constitución de 1896 produjo graves restricciones por el hecho de la acérrima
oposición a la iglesia católica en el campo de la libertad de expresión, de educación, de
asociación, entre otros.
En la Constitución de 1906 siguió de la misma manera a su antecesora ya que seguía el
conflicto contra la Iglesia Católica y con ello los atropellos.
La Constitución de 1929 es la llamada Constitución social ya que se puso especial interés
al elaborarla en los derechos sociales de las personas y con esto el habeas corpus fue
formulado y regulado de una manera nunca antes realizada en casi cien años de vida
republicana, aunque antes estuvo presente pero no tuvo la importancia que le dieron en
1929.
La Constitución de 1945 fue realizada en un clima de violencia y resentimientos, lo
destacable es que se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales que obviamente no
tuvo las atribuciones que hoy le competen.
16
La Constitución de 1946 viene a estabilizar la situación, se perfeccionaron los sistemas de
control de la legalidad de actos y se reconoce el derecho de los padres a dar a sus hijos la
educación que quieran y obligar al Estado a favorecer la educación, sea pública o privada.
La Constitución de 1967 tienen gran parecido a la anterior, la diferencia es que se da gran
desarrollo a la igualdad ante la ley.
La Constitución de 1978 que dio paso al regreso de la democracia, en donde convergieron
algunos sectores políticos, sindicales y militares en su elaboración recoge gran parte de
derechos consagrados en la actual pero sin una sistematización definida. Debido a que se
sigue asumiendo su status de derechos ciudadanos.7
Después de este recorrido por la evolución de los Derechos Humanos en el Ecuador,
podemos notar que aunque el Ecuador haya tenido una Constitución que proteja desde un
comienzo los Derechos Humanos, estos no fueron ordenados sistemáticamente y mucho
menos respetados, por causa de la inestabilidad política y jurídica existente en la época, ya
que el poder de los gobiernos se desestabilizaba en cada período y esto traía consigo el
irrespeto a la Constitución y la vida de las personas.
El respeto a los derechos humanos y las formas de garantizarlos por parte del Estado se ha
dado de manera progresiva y casi permanente, sin embargo su acatamiento ha sido estéril.
1.5 Ecuador: Un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
Intentando resumir en pocas letras el contenido de la actual Constitución de Ecuador
aprobado en referéndum del 28 de septiembre de 2008, podemos decir que establece un
"Estado de derechos" que se fundamenta en los derechos colectivos y ambientales, donde
el Estado se convierte en garante y actor de tales, desplazando la prioridad dada a las
garantías individuales de la anterior constitución. Para algunos analistas, esta Constitución
permitirá desarticular el modelo de Estado de Derecho y economía social de mercado y
pasar de una "constitución de libertades" a una "constitución del bienestar"
transversalmente adornada por la filosofía comunitaria ancestral del "buen vivir" de los
quechuas, recogido explícitamente en el texto sumak kawsay.
7
GUARANDA,Wilton (2011). “Progresividad de das Garantías Constitucionales en la Constitución de
Montecristi”. Extraìdo:
http://inredh.com/index.php?option=com_content&view=article&id=133:progresividad-de-las-garantiasconstitucionales-en-la-constitucion-de-montecristi&catid=74:inredh&Itemid=49
17
Para lograrlo se establece un modelo estructuralista de la economía dándole un papel
central al Estado en la planificación de la producción reduciendo el papel del mercado;
además instaura un sistema “proteccionista” arancelario bajo el término de soberanía
alimentaria, rechazando el libre comercio. En lo social se promulga un modelo que haga
efectivo los derechos a la educación, salud, servicios básicos e infraestructura dónde se da
predominancia al sector público, y se restringe o regula de alguna manera al sector privado
cerrando las puertas a la privatización indiscriminada. En lo administrativo refuerza las
funciones del gobierno central y otorga algunas facultades a los gobiernos municipales y
seccionales.
Se instaura además de los “poderes” o funciones del Estado tradicionales un cuarto poder
denominado Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, una figura que intenta
hacer efectivo el poder popular que estará conformada por los antiguos organismos de
control constitucionales y por movimientos sociales nominados por el ejecutivo que
juzgaran lo constitucional, arbitrario, o abusivo de las políticas públicas y el
comportamiento del resto de las funciones del Estado.
Ahora bien, en el tema de Garantías de los derechos Constitucionales que nos corresponde
tratar, la actual constitución recoge todos aquellos principios de las constituciones
anteriores que favorecen la plena vigencia de los derechos humanos y les implementa un
toque de condumio a sus declaraciones. Habíamos mencionado que las Constituciones
vigentes antes de 1980 no establecían una sistematización de los derechos, menos de las
garantías; la del 98 que fue una de las mejores en garantías, recogía esta sistematización
pero dejó a un lado la declaración de principios que le dieran sustento teórico y por que no
filosófico a la aplicación de la norma constitucional. La actual constitución al definir al
estado como Estado constitucional de derechos y justicia, establece un nuevo orden de
funcionamiento jurídico, político, administrativo.
1.6 Las Garantías Constitucionales
Las Garantías Constitucionales son mecanismos o herramientas que la constitución
concede a las personas, colectivos, pueblos, nacionalidades, y a la naturaleza con la
finalidad de8:
8
HABERLE Peter, (2013),”Pluralismo y Constitución”, Editorial Tecnos, Primera Edición, Estados Unidos.
18
 Prevenir la vulneración de sus Derechos
 Repararlos cuando han sido violentados
 Exigir el cumplimiento efectivo de sus Derechos
 Ejercer protección frente a las omisiones del poder
 Tener la asistencia de una autoridad competente para su defensa
La Constitución de la República establece que cualquier persona, grupo de personas,
comunidad, pueblo o nacionalidad podrán interponer las acciones previstas en la
Constitución, se interpondrán acciones constitucionales cuando exista cualquier tipo de
violación a los Derechos constitucionales producidos por una norma, acto administrativo,
una política pública o una omisión que haya sido generada por una autoridad
administrativa o judicial, o por parte de un particular.
1.7 La Ponderación entre Derechos Fundamentales
Una de las ideas más importantes de la teoría del derecho, tanto en el mundo anglosajón
como en el continental, es que los ordenamientos jurídicos no están compuestos solamente
por normas, entendidas como reglas, sino también de principios9:
1.7.1.- Los Principios
 Contienen mandatos de optimización,
 Colisiona con otros principios y bienes jurídicos tutelados constitucionalmente.
 Se caracteriza por niveles elevados de imprecisión terminológica.
 Son interpretados sistemáticamente.
 Los principios, desde el punto de vista doctrinal, deben cumplir con el siguiente
roll primordial:
-
Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
-
Actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas.
9
GONZALEZ, Hugo, (2013). “Análisis del Principio de Igualdad ante la doctrina y la jurisprudencia
comparada”. Revista Jurídica Facultad de Derecho Universidad Católica del Ecuador. Guayaquil.
19
En caso de falta de norma concreta y específica, se emplean como fuente integradora del
derecho.
1.7.2 Las Reglas
Establecen supuestos de hecho y consecuencias jurídicas.
 La colisión con otras reglas se resuelve, mediante la premisa de la norma posterior
y la norma especial.
 Se establecen dentro del marco de lo fáctico y realizable.
 No requiere de mayor esfuerzo argumentativo.
 Suelen poseer un alto grado de precisión.
 Las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado.
1.7.3 Concepto de Ponderación
Precisado lo anterior, es necesario determinar el concepto de ponderación, deviene del latín
pondos que significa peso, dicho significado es de suma importancia, porque cuando un
juez pondera, su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso
concreto, y poder así resolver la controversia suscitada. Es la forma en que se aplican los
principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de
optimización. Dichas normas no determinan lo que debe hacerse sino obligan a que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes.
Dichas posibilidades jurídicas se determinan mediante principios y reglas opuestas, las
posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos. Para establecer la mayor medida
posible, se requiere la confrontación de principios opuestos o los o principios que
respaldan las reglas opuestas.
Existe colisión entre principios cuando en un caso concreto son relevantes dos o más
disposiciones jurídicas, que a su vez, son normas incompatibles entre sí, pero ambas
pudieran ser respuestas al caso concreto. Dichas disposiciones relevantes pero
incompatibles entre sí, son lo que se conoce como prima facie.
20
Ejemplo: Padres evangélicos de una niña enferma gravemente se niegan a autorizar una
transfusión de sangre.
Principio: Libertad de culto, equivaldría a no llevarla al hospital para la transfusión.
Principio con el que se confronta el anterior: El derecho a la vida y salud de la niña,
significaría realizarle la transfusión de sangre.
La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que
puedan presentarse entre ellos, así como, los principios o razones que jueguen en sentidos
contrarios.
La ponderación es solamente una estructura, la cual forma lo que ya explicamos como
principio de colisión, sus elementos son10:
1.- La ley de la ponderación: cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción
del otro”
2.- La fórmula del peso: Se mide el peso en abstracto de cada uno de los principios y
luego con las particularidades del caso concreto.
3.- Las cargas de argumentación: Operan cuando existe un empate entre los valores de la
aplicación de la fórmula del peso.
EPIGRAFE II: Contexto Médico del Virus de Inmunodeficiencia Humana
2.1 El VIH
El VIH es un virus, como el de la gripe o el del resfriado. Un virus no es más que una serie
de instrucciones para hacer nuevos virus, que está envuelto en algo de grasa, proteína y
azúcar. El virus no puede hacer nada sin células vivas; es como un cerebro sin cuerpo. Para
poder crear más virus (y todas las otras cosas desagradables que hace), el virus tiene que
10
MARTINEZ David, (2011), “Dilemas Constitucionales: un debate sobre sus aspectos jurídicos”, Editorial
Marcial Pons, Primera Edición, España.
21
infectar una célula. El VIH infecta principalmente a las células CD4, también conocidas
como células T colaboradoras. Éstas son glóbulos blancos que coordinan al sistema
inmunológico para luchar contra las enfermedades. Una vez dentro de la célula, el VIH
comienza a producir millones de pequeños virus que, finalmente, matarán a la célula y
luego irán a infectar a otras11.
2.2 El SIDA
El síndrome de inmunodeficiencia adquirida, conocido por su acrónimo sida, es el conjunto
de enfermedades de muy diverso tipo generalmente, procesos infecciosos o tumorales que
resultan de la infección por el virus de la inmunodeficiencia humana. El virus del VIH
ataca al sistema inmunológico, el cual representa a las "fuerzas de seguridad" del cuerpo
que combaten las infecciones. Cuando el sistema inmunológico colapsa, pierdes dicha
protección y podrías desarrollar muchas infecciones y cánceres severos; y a menudo
mortales. Estas se llaman "infecciones oportunistas"12.
El uso de medicamentos combinados puede controlar la replicación del virus y fortalecer el
sistema inmunitario; la consecuencia es que la infección se convierte en crónica y no
deriva en sida, algo que, en su evolución natural y en la mayoría de los pacientes, ocurriría
en promedio a los diez años del contagio, y se produciría la muerte en un periodo de tres a
cinco años.
Clínicamente, el sida es declarado cuando un paciente seropositivo presenta un conteo de
linfocitos T CD4 inferior a 200 células por milímetro cúbico de sangre. En esta condición,
el sistema inmunitario se halla gravemente deteriorado, de modo que el paciente queda
expuesto a diversos procesos patológicos generados por un conjunto de infecciones
oportunistas. Si las condiciones de los servicios médicos no permiten la realización de
11
MORITZ Andreas, (2012). “Acabar con el mito del Sida”. Editorial Obelisco, Primera Edición, Estados
Unidos. Pàg. 55
12
MORITZ Andreas, (2012). “Acabar con el mito del Sida”. Editorial Obelisco, Primera Edición, Estados
Unidos. Pàg. 78
22
pruebas de laboratorio, se declara que un paciente ha desarrollado sida cuando presenta
enfermedades que se consideran definitorias del síndrome.
El sida y la infección por VIH son incurables y llegan a provocar la muerte. Existen
tratamientos antirretrovirales que han logrado aumentar la esperanza de vida de las
personas portadoras del virus y que a la vez reducen la probabilidad de que desarrollen
infecciones oportunistas. El gran impacto del sida es perceptible en los indicadores
globales de salud, que muestran una reducción de la tendencia al alza de la esperanza de
vida en los países con mayor prevalencia de la infección por VIH. Pero sin duda es en la
vida de las personas en donde se manifiesta con mayor dureza. En regiones empobrecidas,
miles de personas no cuentan con acceso a los antirretrovirales debido a su alto costo o a su
indisponibilidad. El sida empobrece a las familias y a las comunidades no sólo por su
costo, sino porque los pacientes pueden estar incapacitados para trabajar o desarrollar su
vida normal a causa de las enfermedades. Un número importante de niños y niñas quedan
en desamparo por causa de la mortalidad derivada del sida.
Habitualmente, los glóbulos blancos y los anticuerpos atacan y destruyen a cualquier
organismo extraño que entra al cuerpo humano. Esta respuesta es coordinada por un tipo
de células llamadas linfocitos CD4. El VIH ataca específicamente a las células que
expresan el receptor CD4; una de las más importantes son los linfocitos , y entra en ellos.
Una vez dentro, el virus transforma su material genético de cadena simple y lo convierte en
un ácido nucleico de cadena doble para incorporarlo al material genético propio del
huésped y lo utiliza para replicarse, es decir, para hacer copias de sí mismo. Cuando las
nuevas copias del virus salen de las células a la sangre, buscan a otras células y repiten el
proceso, mientras que las células de las que salieron mueren. Este ciclo se repite una y otra
vez.
Para defenderse de esta producción de virus, el sistema inmunitario de una persona
produce muchas células CD4 diariamente. Paulatinamente el número de células CD4
disminuye, por lo que la persona termina por padecer inmunodeficiencia, lo cual significa
que su organismo no puede defenderse de otros virus, bacterias, hongos y parásitos que
causan enfermedades, lo que deja a la persona susceptible de padecer enfermedades que
una persona sana sería capaz de enfrentar, como la neumonía atípica y la meningitis
atípica. Estas enfermedades son principalmente infecciones oportunistas. Dado que el
23
organismo posee mecanismos de control de crecimiento celular dependiente de células
CD4, la destrucción progresiva de estas células ocasionará que estos mecanismos no sean
adecuadamente regulados, lo que origina en consecuencia la presencia de algunas
neoplasias que no ocurrirían en personas sanas13.
El VIH, además, es capaz de infectar células cerebrales, lo que provoca algunas afecciones
neurológicas. Como en los demás retrovirus, la información genética del virus está en
forma de ARN, que contiene las «instrucciones» para la síntesis de proteínas estructurales,
las cuales al unirse conformarán al nuevo virus; es decir, se habla aquí de las características
hereditarias que le son necesarias para replicarse. Habitualmente, en la naturaleza el ADN
(ácido desoxirribonucleico) es una fuente de material genético a partir de la cual se
producirá una copia simple de ARN, pero en el caso del VIH, éste logra invertir el sentido
de la información, y producir ADN a partir de su copia simple de ARN, operación que se
denomina transcripción inversa, característica de los retrovirus. El virus inserta su
información genética en el mecanismo de reproducción de la célula (núcleo celular),
gracias a la acción de la enzima llamada transcriptasa inversa.
2.2.1 Origen del SIDA
Se cree que el SIDA se originó en África, donde monos y simios albergan un virus similar
al VIH llamado SIV. Los científicos consideran que la enfermedad llegó inicialmente a los
seres humanos a través de chimpancés salvajes que viven en África central.
La era del sida empezó oficialmente el 5 de junio de 1981, cuando los Centros para el
Control y Prevención de Enfermedades de Estados Unidos convocaron una conferencia de
prensa donde describieron cinco casos de neumonía . Al mes siguiente se constataron
varios casos de sarcoma de Kaposi, un tipo de cáncer de piel. Las primeras constataciones
de estos casos fueron realizadas por el Dr. Michael Gottlieb de San Francisco14.
Pese a que los médicos conocían tanto la neumonía como el sarcoma de Kaposi, la
aparición conjunta de ambos en varios pacientes les llamó la atención. La mayoría de estos
13
CARRASCO Luis, (1996), “El Virus del Sida: un desafío pendiente”, Editorial Hélice, Primera Edición,
Madrid- España.
14
SONTAG Susan, (1996). “El Sida y sus metáforas”. Editorial Taurus, Primera Edición, Nueva York.
24
pacientes eran hombres homosexuales sexualmente activos, muchos de los cuales también
sufrían de otras enfermedades crónicas que más tarde se identificaron como infecciones
oportunistas. Las pruebas sanguíneas que se les hicieron a estos pacientes mostraron que
carecían del número adecuado de un tipo de células sanguíneas llamadas T CD4+. La
mayoría de estos pacientes murieron en pocos meses.
Por la aparición de unas manchas de color rosáceo en el cuerpo del infectado, la prensa
comenzó a llamar al sida, la «peste rosa», causando una confusión, atribuyéndola a los
homosexuales, aunque pronto se hizo notar que también la padecían los inmigrantes
haitianos en Estados Unidos, los usuarios de drogas inyectables y los receptores de
transfusiones sanguíneas, lo que llevó a hablar de un club de las cuatro haches que incluía
a todos estos grupos considerados de riesgo para adquirir la enfermedad. En 1982, la nueva
enfermedad fue bautizada oficialmente con el nombre de Acquired Immune Deficiency
Syndrome.
2.2.2 Teorías sobre el origen del SIDA
Hasta 1984 se sostuvieron distintas teorías sobre la posible causa del sida. La teoría con
más apoyo planteaba que el sida era una enfermedad básicamente epidemiológica. En 1983
un grupo de nueve hombres homosexuales con sida de Los Ángeles, que habían tenido
parejas sexuales en común, incluyendo a otro hombre en Nueva York que mantuvo
relaciones sexuales con tres de ellos, sirvieron como base para establecer un patrón de
contagio típico de las enfermedades infecciosas.
Otras teorías sugieren que el sida surgió a causa del excesivo uso de drogas y de la alta
actividad sexual con diferentes parejas. También se planteó que la inoculación de semen en
el recto durante la práctica de sexo anal, combinado con el uso de inhalantes con nitrito
llamados poppers, producía supresión del sistema inmunológico. Pocos especialistas
tomaron en serio estas teorías, aunque algunas personas todavía las promueven y niegan
que el sida sea producto de la infección del VIH.
La teoría más reconocida actualmente, sostiene que el VIH proviene de un virus llamado
«virus de inmunodeficiencia en simios», el cual es idéntico al VIH y causa síntomas
25
similares al sida en otros primates. Según un estudio publicado en 2014, el virus entraría en
los seres humanos por primera vez en los años 20 del siglo XX, en el centro de África15.
En 1984, dos científicos franceses, Françoise Barré-Sinoussi y Luc Montagnier del
Instituto Pasteur, aislaron el virus de sida y lo purificaron. El dr. Robert Gallo,
estadounidense, pidió muestras al laboratorio francés, y adelantándose a los franceses
lanzó la noticia de que había descubierto el virus y que había realizado la primera prueba
de detección y los primeros anticuerpos para combatir a la enfermedad. Después de
diversas controversias legales, se decidió compartir patentes, pero el descubrimiento se le
atribuyó a los dos investigadores originales que aislaron el virus, y solo a ellos dos se les
concedió el Premio Nobel conjunto, junto a otro investigador en el 2008, reconociéndolos
como auténticos descubridores del virus, aceptándose que Robert Gallo se aprovechó del
material de otros investigadores para realizar todas sus observaciones. En 1986 el virus fue
denominado con las siglas VIH, para referirse al virus de inmunodeficiencia humana. El
descubrimiento del virus permitió el desarrollo de un anticuerpo, el cual se comenzó a
utilizar para identificar dentro de los grupos de riesgo a los infectados. También permitió
empezar investigaciones sobre posibles tratamientos y una vacuna.
En esos tiempos las víctimas del sida eran aisladas por la comunidad, los amigos e incluso
la familia. Los niños que tenían sida no eran aceptados por las escuelas debido a las
protestas de los padres de otros niños; éste fue el caso del joven estadounidense Ryan
White. La gente temía acercarse a los infectados ya que pensaban que el VIH podía
contagiarse por un contacto casual como dar la mano, abrazar, besar o compartir utensilios
con un infectado.
En un principio la comunidad homosexual fue culpada de la aparición y posterior
expansión del sida en Occidente. Incluso algunos grupos religiosos llegaron a decir que el
sida era un castigo de “DIOS” a los homosexuales: esta creencia aún es popular entre
ciertas minorías de creyentes cristianos y musulmanes. Otros señalan que el estilo de vida
«depravado» de los homosexuales era responsable de la enfermedad. Aunque en un
principio el sida se expandió más de prisa a través de las comunidades homosexuales, y
que la mayoría de los que padecían la enfermedad en Occidente eran homosexuales, esto se
15
USDIN Shereen, (2004), “SIDA”, Editorial Intermon. Oxfam, Primera Edición, España.
26
debía, en parte, a que en esos tiempos no era común el uso del condón entre homosexuales,
por considerarse que éste era sólo un método anticonceptivo. Por otro lado, la difusión del
mismo en África fue principalmente por vía heterosexual16.
El sida pudo expandirse rápidamente al concentrarse la atención sólo en los homosexuales,
esto contribuyó a que la enfermedad se extendiera sin control entre heterosexuales,
particularmente en África, el Caribe y luego en Asia.
Gracias a la disponibilidad de tratamiento antirretrovirales, las personas con VIH pueden
llevar una vida normal, la correspondiente a una enfermedad crónica, sin las infecciones
oportunistas características del sida no tratado. Los antirretrovirales están disponibles
mayormente en los países desarrollados. Su disponibilidad en los países en desarrollo está
creciendo, sobre todo en América Latina; pero en África, Asia y Europa Oriental muchas
personas todavía no tienen acceso a esos medicamentos, por lo cual desarrollan las
infecciones oportunistas y mueren algunos años después de la seroconversión.
En la actualidad, el SIDA es una pandemia global que afecta a todos los países del mundo.
La región más afectada por la enfermedad es el África subsahariana donde se registran dos
tercios de los casos totales de VIH y casi el 75 por ciento de muertes de SIDA. Las tasas de
infección varían pero son los países del sur de África los más afectados. En Sudáfrica se
estima que el 29 por ciento de las mujeres embarazadas tienen el VIH. La tasa de infección
en la población adulta de Zimbabue es superior al 20 por ciento mientras que en
Suazilandia un tercio de la población adulta es seropositivo. Entre las causas principales de
esta pesadilla del SIDA en África se han resaltado la pobreza, la promiscuidad y unos
sistemas sanitarios y educativos inadecuados.
2.3 Formas de contagio
El VIH no puede vivir fuera del organismo mucho tiempo y, por este motivo, hace falta un
contacto físico directo con la sangre, semen, secreciones vaginales y la leche materna de la
persona infectada para que se produzca la transmisión.
16
BATALLÁN Claudia, (2007), “Todo lo que usted quiere saber sobre el Sida”, Editorial Grulla, Primera
Edición, Madrid- España.
27
Los mecanismos de transmisión son17:

Transmisión sanguínea

Transmisión sexual

Transmisión vertical (de madre a hijo)
2.3.1 Transmisión Sanguínea
La sangre de una persona infectada es portadora del virus. La infección se puede adquirir
con el contacto de la sangre de un afectado con la de una persona sana.
Al inicio de epidemia, el virus se había transmitido por la sangre contaminada y la de sus
derivados y también en trasplantes de órgano, tejidos y en la inseminación artificial.
Afortunadamente desde el año 1986 existe un riguroso control sanitario y este tipo de
infección es prácticamente imposible.
El riesgo de infección, cuando se comparten agujas, jeringas y otros objetos contaminados
por el uso de drogas inyectadas, es elevadísimo. En estos casos la cantidad de sangre que
queda en el interior de estos utensilios es suficiente para transmitir el virus e incrementa
aún más cuando se comparten en diversas ocasiones. En occidente se ha disminuido la
transmisión por sangre, al tener éxito los programas de metadona e intercambio de
jeringuillas18.
Los pinchazos con agujas contaminadas y los cortes accidentales también son un riesgo,
por ejemplo cuando no se utilizan utensilios de un solo uso al colocar un piercing, perforar
una parte del cuerpo, en un tatuaje, en la depilación eléctrica; o un pinchazo o corte
accidental
con
material
contaminado,
un
riesgo
para
el
personal
sanitario.
Los utensilios de cuidado corporal: tijeras, hojas de afeitar, cepillo de dientes, pinzas, etc.;
que pueden haber entrado en contacto con la sangre presentan riesgo de transmisión del
17
GIRALDO Roberto, (2002) “Sida y agentes estresantes”. Editorial Universidad de Antioquía, Segunda
Edición, Medellín- Colombia.
18
HAY Louise, (2006). “El Sida: Como abordarlo de una forma positiva”. Editorial Urano, Primera
Edición, New York.
28
VIH. Si se comparten con un portador tendrán que ser limpiados con una solución
desinfectante o esterilizadas.
2.3.2 Transmisión sexual
El virus se encuentra en el semen y en las secreciones vaginales, por lo que se puede
trasmitir con el intercambio de estos fluidos durante las relaciones sexuales con personas
infectadas por el VIH si no se utilizan preservativos de manera correcta. Las relaciones
sexuales con penetración vaginal o anal, ya sean heterosexuales u homosexuales, pueden
transmitir el VIH, al igual que los contactos boca-órgano genital, si existen lesiones en
alguna de las dos zonas. Cualquier práctica sexual que favorezca las lesiones o las
laceraciones incrementa el riesgo de contagio. Las relaciones anales son las más peligrosas
por producirse con gran facilidad lesiones debido a que la mucosa anal es más frágil que la
vaginal19.
El riesgo de infección se relaciona con la frecuencia de relaciones sexuales y con el
número de parejas distintas. No obstante, un solo contacto puede ser suficiente para
infectarse. El riesgo de transmisión es mayor en el sentido hombre-mujer que en el de
mujer-hombre. Además, aumenta el riesgo durante los días de menstruación debido a la
mayor facilidad para el contacto con sangre.
Los besos y la masturbación entre los miembros de la pareja no transmiten el VIH, salvo
que existan lesiones sangrantes en un portador del virus que puedan ponerse en contacto
con lesiones previas del posible receptor.
2.3.3 Transmisión vertical
Las mujeres embarazadas infectadas pueden transmitir el virus a su hijo en distintos
momentos, mientras el feto está en el útero, en el momento del parto o durante el tiempo de
lactancia. La probabilidad de que esta transmisión se produzca oscila entre el 25-30% y
menos del 1% si la madre recibe el tratamiento adecuado.
19
GIRALDO Roberto, (2002) “Sida y agentes estresantes”. Editorial Universidad de Antioquía, Segunda
Edición, Medellín- Colombia. pág. 55
29
Actualmente, la epidemia se sustenta básicamente en la transmisión por vía sexual, tanto
heterosexual como homosexual, por lo que la prevención de estas vías de transmisión es
prioritario para contener la epidemia.
Al igual que ocurre en otras situaciones, no todo el mundo tiene la misma facilidad para
infectarse: cada individuo presenta una susceptibilidad individual para la infección,
condicionada en gran parte por factores genéticos.
2.4 Medidas de Prevención
El desarrollo de una vacuna preventiva eficaz probablemente requerirá aún varios años de
estudios. En su ausencia, la mejor prevención de la infección por el VIH consiste en evitar
su transmisión. Para ello, se deben tomar las siguientes medidas:
-Prevención de la transmisión por la sangre
En cuanto a la prevención por sangre el Dr. Luise Hay determina20 :
- Prevención en el consumo de drogas inyectadas:

No compartir agujas, jeringas, instrumentos contaminados para la inyección de las
drogas.

Utilizar siempre material de un solo uso.

Utilizar material desechable para perforar la piel: agujas de acupuntura, tatuajes,
perforaciones.

No compartir objetos de uso personal como cepillos de dientes o hojas de afeitar.

El personal sanitario debe utilizar aquellas medidas de barrera necesarias para
evitar el contacto con material contaminado. Las medidas deben ser universales, de
tal manera que debe tratarse como contaminado cualquier material que
potencialmente pueda estarlo.
20
HAY Louise, (2006). “El Sida: Como abordarlo de una forma positiva”. Editorial Urano, Primera
Edición, New York. Pág. 144
30
-Prevención en la transmisión sexual.

Está demostrado que el preservativo es un método efectivo para prevenir la
transmisión del VIH (y otras enfermedades de transmisión sexual). Por este motivo
debe utilizarse en todas las relaciones en las que haya penetración (anal o vaginal)
y también en las relaciones urogenitales.

Si la persona ya está infectada, el preservativo evitará el riesgo de infectar a la
pareja y el de volverse a infectar. La reinfección puede contribuir a un desarrollo
más rápido de la enfermedad.

En el caso de parejas en que un miembro está infectado por VIH y el otro miembro
no está infectado, el tratamiento antirretroviral correcto de la persona infectada,
reduce de forma drástica el riesgo de transmisión a la pareja no infectada.
-Prevención en la transmisión perinatal.

Una mujer embarazada infectada puede: interrumpir el embarazo o bien hablar con
el ginecólogo para estudiar su caso y como reducir el riesgo de infección al bebé.

La tasa de transmisión materno-fetal, si no se realiza ninguna acción preventiva, es
del 20%-30%. La administración de tratamiento antirretroviral a la embarazada ha
reducido el riesgo de transmisión a menos del 1%.

Aquellas pacientes infectadas por VIH que quieran quedarse embarazadas, deben
consultar a su médico habitual y al ginecólogo. Estos le indicaran que debe
mantener el tratamiento antirretroviral (aunque pueden ser necesarios algunos
cambios para evitar la toxicidad al feto) y si no toman tratamiento, muy
probablemente deban comenzarlo, al menos a partir del segundo trimestre del
embarazo, para evitar la transmisión.

La leche materna está totalmente desaconsejada en estos casos ya que puede
transmitir el virus.
En caso de que las medidas no sean suficientes porque se haya producido una situación
accidental (rotura de preservativo, pinchazo fortuito, agresión sexual) se puede contemplar
realizar la llamada profilaxis pos exposición. Esta consiste en tomar tratamiento
antirretroviral durante 28 días en las primeras horas tras el contacto para evitar la
infección.
31
2.5 Tratamiento
No hay cura conocida para el sida. Ningún tratamiento elimina por completo el virus del
organismo. Sin embargo, sí hay disponibles tratamientos del sida que ayudan a mantener el
recuento de CD4 alto y mejoran la calidad de vida de los pacientes.
Es muy utilizada la terapia antirretroviral altamente activa. Se trata de una combinación de
varios fármacos antirretrovirales, cuya finalidad es impedir que se multiplique el virus.
Consigue reducir el número de partículas de VIH en la sangre, y permite que el conteo de
CD4 permanezca alto, lo que conduce a mejorar y prolongar la vida del paciente. Aunque
hay que tener presente que el paciente puede seguir transmitiendo el virus. Esta terapia
tiene sus inconvenientes, y es que pueden aparecer los efectos secundarios específicos de
cada uno de los fármacos que componen la terapia. Entre los más comunes: náuseas, dolor
de cabeza, debilidad, malestar general, y acumulación de grasa en la espalda y en el
abdomen. Cuando se utilizan durante un tiempo prolongado aumentan el riesgo de que el
paciente sufra un ataque cardíaco21.
El médico que prescriba este tratamiento tiene que hacer un seguimiento al paciente para
valorar estos posibles efectos secundarios y, cada tres meses, solicitar análisis de sangre
para medir los conteos de CD4 y la carga viral del VIH.
Otro inconveniente de esta terapia es que el VIH se puede hacer resistente al tratamiento,
por lo que sería preciso cambiar la combinación, y sustituir unos fármacos por otros.
Actualmente se dispone de pruebas genéticas capaces de determinar si una cepa de VIH es
resistente a un fármaco concreto, lo que puede ayudar a seleccionar la mejor combinación
de medicamentos posible para cada persona, y modificar así el tratamiento farmacológico
cuando este comienza a fallar.
En el caso de que se trate de una mujer embarazada, el tratamiento debería incluir
zidovudina, desde el comienzo del 2º trimestre hasta el final del embarazo y el parto. El
21
CARRASCO Luis, (1996), “El Virus del Sida: un desafío pendiente”, Editorial Hélice, Primera Edición,
Madrid- España. Pàg. 89
32
bebé también debe ser tratado durante las 6 primeras semanas de vida. Otros fármacos
usados son: lamivudina o nevirapina.
Es muy beneficioso para los enfermos de sida mantener una buena nutrición, ya que es
frecuente observar deficiencias de cinc, selenio, cobre, vitamina B6 y vitamina B12. El
hecho de mantener unos niveles correctos de nutrientes les proporcionará una mejora en la
función del sistema inmunitario, así como el mantenimiento del peso corporal, lo que
mejorará la respuesta al tratamiento.
2.6 Estadísticas mundiales del VIH

15 millones de personas con acceso al tratamiento antirretrovírico: marzo de 2014.

36,9 millones de personas vivían con el VIH en el mundo

2 millones de personas se infectaron con el VIH

1,2 millones de personas murieron por enfermedades relacionadas con el sida22.
-Personas que viven con el VIH y tienen acceso al tratamiento antirretrovírico: Las
personas que viven con el VIH y siguen una terapia antirretrovírica efectiva pueden
conseguir que su carga vírica: la cantidad de virus en fluidos corporales como la sangre, el
semen o las secreciones vaginales; sea indetectable en ciertas etapas del tratamiento. Estos
estudios sugieren que cuando la carga vírica es indetectable en el organismo, el riesgo de
transmisión del VIH se reduce significativamente.

En marzo de 2015, 15 millones de personas tenían acceso al tratamiento
antirretrovírico, frente a los 13,6 millones de junio de 2014.

El 41% [38%-46%] de los adultos con el VIH tenían acceso al tratamiento
antirretrovírico en 2014, frente al 23% en 2010.

El 32% [30%-34%] de los niños con VIH tenían acceso al tratamiento
antirretrovírico en 2014, frente al 14% [13%-15%] en 2010.

El 73% [68%-79%] de las mujeres embarazadas con VIH tenían acceso a
medicamentos antirretrovíricos para prevenir la transmisión del VIH a sus hijos; las
nuevas infecciones por el VIH entre los niños se redujeron en un 58% entre el 2000
y el 2014.
22
ONUSIDA (2014). Estadísticas mundiales. Extraído:
http://www.unaids.org/es/resources/campaigns/HowAIDSchangedeverything/factsheet
33
-Personas que viven con el VIH:

En 2014, 36,9 millones [34,3-41,4 millones] de personas vivían con el VIH.

Desde el año 2000, unos 38,1 millones de personas se han infectado con el VIH y
25,3 millones han muerto como consecuencia de enfermedades relacionadas con el
sida.
Las nuevas infecciones por el VIH detectadas son las que siguen:

Las nuevas infecciones por el VIH han descendido en un 35% desde el año 2000.

A escala mundial, 2 millones [1,9-2,2 millones] de personas se infectaron con el
VIH en 2014, un descenso respecto a los 3,1 millones [3,0-3,3 millones] de 2010.

Las nuevas infecciones por el VIH entre los niños han disminuido en un 58 %
desde el año 2000.
Por otro lado las muertes relacionadas con el SIDA son:

Las muertes relacionadas con el sida han disminuido en un 42 % desde el nivel
máximo alcanzado en 2004.

En 2014, 1,2 millones [980 000-1,6 millones] de personas murieron como
consecuencia de enfermedades relacionadas con el sida, frente a los 2 millones
[1,7-2,7 millones] de 2005.
Es menester indicar que VIH y otro de los males como es la tuberculosis tienen una
relación que la detallamos a continuación:

Las muertes relacionadas con la tuberculosis entre quienes viven con el VIH han
descendido en un 33% desde el año 2004.

La tuberculosis sigue siendo la principal causa de muerte entre quienes viven con el
VIH; supone una de cada cinco muertes relacionadas con el sida.

En 2013, el porcentaje de personas coinfectadas por el VIH y la tuberculosis que
iniciaron o continuaron el tratamiento antirretrovírico alcanzó el 70% (frente al
60% de 2012).
34
2.7 El SIDA en el Ecuador
El Ecuador registró oficialmente sus primeros casos en 1984, con la detección de 8
personas portadoras del virus, cinco hombres y tres mujeres. En 1994 se conocieron 224
casos nuevos; y en el 2005 se reportaron 1539 casos de los cuales 67 eran niños y niñas
menores de 15 años. El acumulado de casos a octubre de 2007, suman 10.911 personas
viviendo con VIH-SIDA, de los cuales 6626 son VIH positivas y 4285 están en fase SIDA.
Las personas entre 20 y 39 años de edad son las más afectadas por la epidemia ya que
representa el mayor porcentaje de portadores y enfermos de VIH-SIDA en el país. Las
consecuencias son evidentes, la enfermedad afecta en mayor porcentaje a la población
económicamente activa y en etapa reproductiva 23.
Otro fenómeno que la epidemia presenta, es el creciente número de mujeres afectadas. Al
2006 las mujeres alcanzaron la tasa máxima registrada en la historia con un 0,23% de casos
del total conocido. Del mismo modo, llama la atención el hecho de que las amas de casa o
mujeres que realizan quehaceres domésticos constituyan el segundo grupo de
vulnerabilidad, luego de los obreros/as, visto desde la ocupación y sexo de los y las
afectadas. Estos datos modifican totalmente los grupos de atención prioritaria para detener
la epidemia, ya que inicialmente los esfuerzos se concentraron en los grupos que se
consideraban de mayor riesgo, esto es poblaciones específicas de hombres que tienen sexo
con hombres y trabajadoras sexuales. Los cambios que ha vivido la epidemia constituyen
una alerta para las autoridades nacionales, porque evidencia que la enfermedad cada vez
penetra y amenaza a toda la población. Los datos muestran que los casos se registran en
todas las clases sociales, en población homosexual como en la población heterosexual, en
personas de todas las edades, cada vez más se notifican casos de niños, niñas y
adolescentes portadores del virus. Estos aspectos dan cuenta de que el fenómeno no es
asunto de unos pocos, de que la población en general es vulnerable y por tanto es
necesario adoptar medidas para evitar que los efectos de la epidemia afecta la vida de la
23
DIARIO EL TELEGRAFO (2014). “El riesgo de contraer VIH en Ecuador es del 1% (Infografía)”.
Extraído: http://telegrafo.com.ec/sociedad/item/el-riesgo-de-contraer-vih-en-ecuador-es-del-1infografia.html.
35
población en general, de las ciudades, los gobiernos, la capacidad estatal de enfrentarla y el
tejido social.
Las estimaciones sobre el VIH y el SIDA en el Ecuador son las siguientes:

Número de personas que viven con el VIH

Fallecimientos por el sida
33,000 [25,000 - 46,000]
1,200 [<1000 - 2,700]
EPÍGRAFE III: Contexto Jurídico sobre el Virus de Inmunodeficiencia Adquirida
3.1 Introducción
Las personas que son portadoras del Virus de la Inmunodeficiencia Humana o que están
enfermas de SIDA son fuertemente discriminadas por el miedo al contagio y porque cargan
con una serie de prejuicios asociados a su actividad sexual, lo que les causa una alta
marginación que les impide desempeñarse plenamente en el trabajo, tener acceso a los
servicios de salud y vincularse libremente con amigos y familiares.
La mayoría de las veces, la personas afectadas por la infección no tienen acceso a los
mecanismos de control y prevención de la enfermedad, o bien llegan a ser obligados a
tomar distancia de éstos a causa de un tratamiento diferenciado y excluyente. El estigma
exacerbado por el miedo al contagio, produce una doble discriminación en las personas con
preferencias u orientaciones sexuales diferentes de la heterosexual, así como para las
trabajadoras y trabajadores sexuales comerciales, pues se les atribuye falsamente la
proliferación de la epidemia24.
A pesar de las campañas informativas sobre la enfermedad, los prejuicios normalizados
provocan que sean objetivo sistemático de discriminación que impide a las personas con
VIH gozar de derechos fundamentales y los coloca en una situación de desventaja con
respecto al resto de la sociedad.
24
VONFACK Jhoan, (1998), “Del rechazo, estereotipos, prejuicio y discriminación”, Editorial Telmis,
Primera Edición. Quebec. Pàg. 74
36
Esta exclusión las deja fuera de una fuente laboral, de la escuela, e incluso de su propia
familia. La estigmatización hacia estas personas también provoca abandono, que unido a la
negación de derechos, puede significar un mayor y más rápido deterioro de su salud que
termina con la muerte.
3.2 Relación de los Derechos Humanos con el VIH
Con el aparecimiento de los primeros diagnósticos de VIH, a comienzos de la década de
los 80, se dieron las primeras violaciones a los derechos humanos de las personas que
viven con VIH sobre todo en el ámbito de la salud con la negativa a atender a los y las
pacientes diagnosticadas VIH+; luego la discriminación se extendió a los ámbitos laboral,
educativo, de servicios públicos, entre otros.
La asociación de la incidencia del VIH a conductas supuestamente irresponsables o
cuestionables (homosexuales, usuarios de drogas, trabajo sexual) y a minorías étnicas,
provocó un aumento de actitudes discriminatorias y estigmatizantes hacia las personas
infectadas por parte de una sociedad poco informada y prejuiciada.
En ese contexto, organismos internacionales como la Organización Mundial de la Salud
OMS reconocieron la relación entre protección de derechos humanos y respuesta eficaz al
VIH/sida, por lo que se recomendó eliminar la segregación hacia las personas infectadas y
apuntar los esfuerzos para combatir al virus a través del desarrollo de medidas de
prevención. Los derechos humanos se expresan y amparan en Acuerdos, Tratados y
Declaraciones internacionales y Leyes y Reglamentos nacionales. Los principales
instrumentos legales relacionados con los derechos humanos de las personas que viven con
VIH, a nivel nacional, son 25:
 Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
 Declaración de Compromiso – UNGASS (2001)
 Declaración de Doha (2001) relativa al Acuerdo sobre Propiedad Intelectual,
Comercio y la Salud Pública (ADPIC)
25
USDIN Shereen, (2004), “SIDA”, Editorial Intermon Oxfam, Primera Edición, España. Pàg. 28
37
3.3 El VIH en la legislación ecuatoriana
En el Ecuador existen ciertas protecciones a las personas portadoras del virus de
inmunodeficiencia adquirida que se encuentran plasmadas en ciertos cuerpos jurídicos:
 Constitución de la República del Ecuador (2008): La Constitución Política del
Ecuador (aprobada en referéndum en septiembre del 2008) tiene como uno de sus
principios el derecho a la no discriminación por portar VIH.
 Ley de Derechos y Amparo al Paciente (1995) : que obliga al Estado ecuatoriano
a brindar una atención a la salud de manera integral, con calidad y calidez.
 Ley de prevención y asistencia Integral del VIH/sida (2000) : que enmarca la
respuesta al VIH/sida desde la Salud y establece artículos relacionados a temas
jurídicos. Es menester anotar que en este cuerpo jurídico se establece en el artículo
1 la confidencialidad de los datos sobre el estado de salud de las personas afectadas
con el virus de inmunodeficiencia adquirida.
 Reglamento para la atención a personas con VIH/sida en el Ecuador (2002) :
que promueve la atención especializada a personas que viven con VIH/sida y sus
familiares a través de servicios especializados, la prevención de la transmisión
vertical (de madre a hijo/a) y precautela su derecho para acceder a servicios de
salud.
 Decreto Ejecutivo Nº 118 (2009) : que declara "de interés público el acceso a las
medicinas que sean utilizadas para el tratamiento de las enfermedades de la
población ecuatoriana y que sean prioritarias para la salud pública, para lo cual se
podrá conceder licencias obligatorias sobre las patentes de los medicamentos de
uso humano que sean necesarios para sus tratamientos".
 Acuerdo Ministerial No. 398 del Ministerio de Trabajo y Empleo (2006).
 Acuerdo Ministerial No. 396 del Ministerio de Salud (2006): sobre la instalación
de dispensadores y comercialización de condones de látex.
 Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica de Salud, Ley 67, para incluir
el Tratamiento de las Enfermedades Raras o Huérfanas y Catastróficas: por la
que "El Estado ecuatoriano reconocerá de interés nacional a las enfermedades
catastróficas y raras o huérfanas; y, a través de la autoridad sanitaria nacional,
implementará las acciones necesarias para la atención en salud de las y los
enfermos que las padezcan, con el fin de mejorar su calidad y expectativa de vida,
38
bajo los principios de disponibilidad, accesibilidad, calidad y calidez; y, estándares
de calidad, en la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación,
habilitación y curación".
3.4 Derechos Humanos de las personas con VIH
El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos a los otros.
Un informe publicado por la ONU señala que la promoción y protección de los Derechos
Humanos es un factor esencial para prevenir la transmisión y reducir los efectos del VIH.
La promoción y protección de los Derechos Humanos es un factor esencial para proteger la
dignidad de las personas con VIH/SIDA26.
Como producto de un trabajo entre la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y
varias organizaciones no gubernamentales contra el SIDA en 1992 se elaboró la primera
Cartilla de los Derechos Humanos de las personas que viven con VIH/SIDA.
Esta cartilla ha funcionado como una poderosa herramienta para la promoción y defensa de
los derechos humanos de este grupo. Y es importante tenerla en cuenta porque cada uno de
los derechos que enuncia tiene plena fundamentación en el marco jurídico nacional e
internacional
Si una persona vive con VIH o SIDA, estos son sus derechos fundamentales27:
• Como cualquier otra persona del mundo, las personas que viven con VIH o SIDA deben
gozar de los derechos humanos fundamentales.
• Vivir con VIH o SIDA no debe ser motivo de discriminación de ningún tipo.
• Nadie está obligado a someterse a la prueba de detección de VIH, ni a declarar que vive
con VIH o con SIDA. La prueba de anticuerpos es voluntaria.
• Si decides realizarte la prueba, tienes derecho a recibir información suficiente, a que los
resultados sean manejados de forma anónima y confidencial y a que éstos se te entreguen
de forma individual y por personal capacitado.
26
OLLERO Andrés, (1999), “Discriminación por razón de sexo, valores, principios y normas en la
jurisprudencia constitucional española”, Editorial Centro De Estudios Constitucionales, Primera Edición,
Madrid-España.
27
BATALLÁN Claudia, (2007), “Todo lo que usted quiere saber sobre el Sida”, Editorial Grulla, Primera
Edición, Madrid- España. pág. 18
39
• No deben informarse resultados positivos o negativos en listado de manejo público ni
comunicar el resultado a otras personas sin la autorización expresa de quien se sometió a la
prueba.
• Si el resultado de tu prueba fue positivo, tienes derecho a recibir servicio de consejería o
apoyo emocional para favorecer tu adaptación
La aplicación de la prueba del VIH no debe ser requisito para recibir atención médica,
obtener empleo, contraer matrimonio, formar parte de instituciones educativas o tener
acceso a servicios.
• Vivir con VIH o SIDA no puede ser considerado como causal para la negación de
servicios de salud, despido laboral, expulsión de una escuela, desalojo de una vivienda o
expulsión del país. Tampoco se te puede limitar el libre tránsito dentro del territorio
nacional, la salida del país o el ingreso al mismo.
• Vivir con SIDA o VIH no debe ser motivo de detención, aislamiento como segregación.
• Si vives con VIH o SIDA nadie puede limitar tu derecho a ejercer tu sexualidad libre y
responsablemente.
• Como todo ser humano, tienes derecho a asociarte libremente y afiliarte a las
instituciones sociales o políticas que desees.
• Tienes derecho a buscar, recibir y difundir información veraz, objetiva, científica y
actualizada sobre el VIH/SIDA.
• Tienes derecho a servicios de salud oportunos y de calidad idónea; personal cálida,
profesional y éticamente responsable, así como a un trato respetuoso y un manejo correcto
y confidencial de tu historial médico.
• Tienes derecho a que en las instituciones de salud pública se te proporcione información
clara, objetiva y científicamente fundada sobre el VIH/SIDA, los tratamientos a los que
puedes someterte, así como sus riesgos, consecuencias y alternativas.
• Tienes derecho a servicios de asistencia médica y social para mejorar tu calidad y tiempo
de vida.
• Si eres madre o padre de familia, tienes derecho a la patria potestad de tus hijas e hijos
Igualmente, tienes derecho a designarles el tutor que desees cuando ya no te sea posible
hacerte cargo de ellos, y a contar con la protección de instituciones para tal fin.
3.5 Organizaciones que trabajan en contra el SIDA
40
Desde el comienzo de la epidemia, la OMS ha encabezado la respuesta mundial del sector
sanitario frente al VIH. Como organismo copatrocinador del Programa Conjunto de las
Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), la OMS lleva la iniciativa en los
ámbitos prioritarios del tratamiento y la atención de la infección por el VIH y la
coinfección VIH/tuberculosis, y coordina, conjuntamente con el UNICEF, las tareas de
eliminación de la transmisión maternoinfantil del virus28.
En 2011, los Estados Miembros de la OMS aprobaron una nueva Estrategia mundial del
sector de la salud contra el VIH/sida para 2011-2015, en la que se definen cuatro
orientaciones estratégicas que van a guiar el trabajo de la OMS y los países en los
próximos cinco años29:

optimizar los resultados de la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
atención de la infección por el VIH;

propiciar la obtención de resultados sanitarios más amplios mediante la respuesta a
la infección por el VIH;

crear sistemas de salud sólidos y sostenibles; y

luchar contra las desigualdades y promover los derechos humanos.
Así mismo, entre las actividades básicas de la OMS con respecto al VIH también figuran
las siguientes:

Sintetizar los datos probatorios disponibles sobre la eficacia, viabilidad y seguridad
de las intervenciones y métodos relacionados con el VIH y ofrecer orientación para
el programa de investigaciones sobre el VIH;

Articular opciones de política para los programas nacionales contra el VIH;

Mejorar la disponibilidad y calidad de los medicamentos e instrumentos de
diagnóstico relacionados con el VIH;

Establecer normas y criterios para ampliar los servicios de prevención, diagnóstico,
tratamiento, atención y apoyo en relación con el VIH;
28
CARRASCO Luis, (1996), “El Virus del Sida: un desafío pendiente”, Editorial Hélice, Primera Edición,
Madrid- España. pág. 122
29
GIRALDO Roberto, (2002) “Sida y agentes estresantes”. Editorial Universidad de Antioquía, Segunda
Edición, Medellín- Colombia. pàg. 25
41

Ofrecer apoyo técnico a los países para el aumento de las capacidades nacionales
relacionadas con la planificación, la ejecución, el seguimiento y la evaluación de
medidas de respuesta eficaces contra el VIH;

Seguir de cerca y fomentar el avance del sector de la salud hacia la universalización
del acceso a los servicios relacionados con el VIH, incluidos el nivel de cobertura y
el impacto de estos últimos.
3.5.1 Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA
Es un programa de las Naciones Unidas destinado a coordinar las actividades de los
distintos organismos especializados de la ONU en su lucha contra el sida. Hasta el
momento son los líderes mundiales ONUSIDA tiene como principal fin encabezar, reforzar
y apoyar una respuesta global contra el SIDA por medio de las siguientes acciones30:

Prevenir de la propagación del VIH

Dar ayuda y apoyo a quienes se encuentren infectados y afectados por este
padecimiento

Reducir la vulnerabilidad de los individuos y las comunidades ante el VIH/SIDA

Aliviar el impacto socioeconómico y humano de la epidemia
La labor contra el VIH SIDA corría a cargo de la Organización Mundial de la Salud desde
1986, la cual se encargaba de ayudar a poner en marcha en diversos países programas
encargados de la cuestión el SIDA. Sin embargo, debido a la alarmante propagación del
VIH y a que se hicieron evidentes los efectos de esta pandemia en ámbitos como el
humano y el del desarrollo económico y social se buscó la forma de aumentar los esfuerzos
de las Naciones Unidas para luchar contra el VIH/SIDA. Así se buscó una solución
innovadora, la cual consistió en crear un programa el cual se encargaría de coordinar los
esfuerzos de algunos organismos de las Naciones Unidas con el único fin de combatir la
epidemia del VIH/SIDA. Este es el Programa Conjunto de las Naciones Unidas dedicado al
VIH/SIDA, conocido por sus siglas como ONUSIDA y cuya Secretaría está situada en
Ginebra, Suiza. Este Programa tiene por objeto combinar con la mayor eficacia posible los
conocimientos, recursos y alcance de dichos organismos, los cuales son:
30
DE ASIS Rafael, (2007), “Los desafíos de los Derechos Humanos hoy”, Editorial Dykinson, Primera
Edición, España. pág. 44
42

Banco Mundial

OIT (Organización Mundial del Trabajo)

OMS (Organización Mundial de la Salud)

ONUDD (Organización de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito)

PMA(Programa Mundial de Alimentos)

PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo)

UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educación y la
Cultura)

UNFPA (Fondo de Población de las Naciones Unidas)

UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia)
Estos organismos son conocidos también como Copatrocinadores del ONUSIDA y
aumentan su campo de acción a través de alianzas estratégicas con otros organismos de las
Naciones Unidas, gobiernos nacionales, corporaciones, medios de comunicaciones,
organizaciones religiosas, grupos comunitarios, redes de trabajo de personas que viven con
VIH/SIDA y organizaciones no gubernamentales (ONG).
Asimismo, otros organismos de las Naciones Unidas participan de forma cada vez más
activa ante la problemática del SIDA. Entre estos podemos encontrar a la Organización
Internacional del Trabajo, el Fondo de las Naciones Unidas para la Mujer y la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
3.5.2 Labor de ONUSIDA
ONUSIDA trabaja basándose en el principio de que para reducir el impacto y de la
epidemia del VIH/SIDA debe ampliarse constantemente la lucha contra el SIDA. Esta
ampliación tiene dos elementos principales los cuales son:

Aumento de la calidad y el alcance del apoyo, la atención y la prevención en curso
y los esfuerzos para mitigar el impacto de la epidemia

Combinación de estos esfuerzos con acciones que aborden los factores sociales que
aumentan la vulnerabilidad de las personas con SIDA
ONUSIDA funciona con carácter mundial pero gran parte de su trabajo lo realiza a nivel
de país, funcionando principalmente a través de personal de sus siete Copatrocinadores
43
establecidos localmente, quienes forman el Grupo Temático de las Naciones Unidas sobre
el VIH/SIDA del país beneficiario. Los organismos que integran este Grupo comparten
información, planifican y vigilan una acción coordinada entre ellas mismas y con otros
asociados, además de decidir la financiación conjunta de importantes actividades contra el
SIDA.En la mayor parte de los casos el gobierno anfitrión es invitado a ser parte del Grupo
Temático, además de que conforme va en aumento la coordinación de éste, otras partes
tales como los representantes de otros organismos de las Naciones Unidas y organizaciones
bilaterales que trabajan en el país también son incluidos.
Por otra parte, un miembro del personal de uno de los siete Copatrocinadores sirve como
punto focal del ONUSIDA para el país anfitrión, procurando construir alianzas nacionales
en favor de la acción contra el SIDA y proveyendo información y guía a departamentos de
los gobiernos locales y grupos y organizaciones civiles, así como a gente que vive con
VIH/SIDA. Hasta abril de 1999, los Copatrocinadores del ONUSIDA establecieron 132
Grupos Temáticos de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, cubriendo el territorio de
155 países. Para sus operaciones diarias la mayor parte de los Grupos Temáticos han
desarrollado grupos de trabajo especiales con donadores, ONG y grupos de gente que vive
con VIH/SIDA31.
Asimismo ONUSIDA tiene como sello distintivo la creación de asociaciones de lucha
contra el SIDA, tales como la Asociación Internacional contra el SIDA que tiene el
objetivo de intensificar las acciones contra la epidemia emprendidas en África; y la
Iniciativa de Aceleración del Acceso que presta apoyos a los países que desean incorporar
programas de atención integral.
3.6 Discriminación y el VIH
Para la jurista María Barranco, la discriminación supone que un individuo sea tratado de
forma menos favorable que otros a causa de alguna característica o cualidad32. En términos
generales, opera de dos formas distintas en el contexto de la epidemia de VIH:
31
SONTAG Susan, (1996). “El Sida y sus metáforas”. Editorial Taurus, Primera Edición, Nueva York.
32
BARRANCO María, (2011), “Diversidad de situaciones y universalidad de los derechos”, Editorial
Dykinson, Primera Edición, España.
44
discriminación que aumenta la vulnerabilidad a la infección y discriminación que se
relaciona con el propio estado del VIH. A menudo, un mismo individuo sufre múltiples
formas de discriminación; por ejemplo, una mujer que viva con el VIH puede experimentar
discriminación tanto por su estado del VIH como por motivos de su sexo.
La discriminación relacionada con el estado VIH-positivo, real o presunto, incrementa el
impacto de la epidemia sobre las personas infectadas o afectadas por el VIH. Por ejemplo,
puede conducir a los individuos y familias a una mayor pobreza y marginación. La
discriminación por motivos del VIH o del estado de salud puede adoptar varias formas; es
posible, por ejemplo, que a las personas VIH-positivas se les niegue el tratamiento o se las
despida de su trabajo, o que a los niños infectados o afectados por el VIH se les niegue la
educación. También puede haber formas indirectas de discriminación; por ejemplo,
cambios en las exigencias laborales que parezcan neutros a primera vista, es decir, basados
en las “necesidades de la organización, pero que vayan dirigidos contra las personas que
viven con el VIH, o que se cree que son VIH-positivas, y resulten imposibles de cumplir33.
La discriminación puede influir en la dinámica de la epidemia; por ejemplo, algunas
personas no se someten a la prueba del VIH por miedo a las consecuencias de resultar
seropositivas. Temores similares pueden impedir que ciertas personas utilicen métodos de
prevención para proteger a sus parejas de la infección.
Los miembros de algunos grupos de población son más vulnerables a la discriminación,
tanto dentro como fuera del contexto de la epidemia. Los efectos de esta discriminación
también agudizan el impacto del VIH. Estos grupos incluyen a las mujeres, migrantes,
refugiados, reclusos, personas desplazadas en el propio país, minorías étnicas, pobres y
jóvenes. En algunos países, los miembros de ciertos grupos son marginados jurídica y
socialmente a causa de su comportamiento, como profesionales del sexo, personas que
consumen drogas y hombres que tienen relaciones sexuales con hombres. La
discriminación les impide a menudo tener acceso a información, modalidades:
preservativos y equipos limpios de inyección; y servicios para infecciones de transmisión
sexual y tuberculosis, de prevención del VIH. Esto, al igual que su comportamiento de
riesgo, los hace altamente vulnerables a la infección por el VIH.
33
OLLERO Andrés, (1999), “Discriminación por razón de sexo, valores, principios y normas en la
jurisprudencia constitucional española”, Editorial Centro De Estudios Constitucionales, Primera Edición,
Madrid-España. Pág. 85
45
3.7 Estigma y el VIH
El estigma puede entenderse como un “atributo `fuertemente deshonroso´ que posee una
persona con una diferencia no deseada. El estigma se asocia con frecuencia a
desinformación o un conocimiento inadecuado sobre el VIH y los modos de transmisión, o
bien a juicios morales acerca de cómo se ha infectado una persona. Se singulariza a los
individuos o grupos de personas como “responsables” de la epidemia o responsables de su
propia infección34.
Sufren ostracismo, hostigamiento y aislamiento; se convierten en tema de murmuraciones,
y pueden ser expulsados de sus hogares o aldeas.
Donde hay estigma es más probable que las personas que viven con el VIH no informen de
su estado a los amigos y parientes cercanos, y pueden tener dificultades para tomar
medidas que protejan a sus parejas. Las personas que sospechan que son VIH positivas
pueden rehusar la prueba, el tratamiento y la asistencia.
La acción para reducir el estigma y la discriminación relacionados con el VIH es una
puerta de entrada obvia para que las instituciones nacionales inicien o expandan su trabajo
sobre el VIH. El diálogo y la consulta con las personas más afectadas son esenciales para
formular un programa de acción eficaz.
3.8 Obligaciones de las personas infectadas con VIH
Toda persona que haya incurrido en conductas de riesgo debería solicitar la prueba
diagnóstica del VIH, tanto por su propio interés como por la posibilidad de contagiar a
otros. La persona afectada por VIH tiene el gravísimo deber, expresado por el quinto
mandamiento del decálogo ("no matarás"), que le obliga en conciencia a poner todos los
medios a su alcance para no transmitirlo a nadie. Esto mismo vale también respecto a su
necesario diagnóstico, cuando existe razonable sospecha de haberlo contraído; tanto para
no transmitirlo como para proceder a los remedios médicos oportunos.
Con mayor motivo, toda persona infectada debe poner en conocimiento de aquellas
personas a las que pueda contagiar su diagnóstico. El Estado debería aplicar aquellas
medidas administrativas, e incluso penales, en el caso de que no se asuma dicha
responsabilidad.
34
FERNANDEZ Eusebio, (2010), “Valores Constitucionales y Derecho”, Editorial Dykinson, Primera
Edición, España. pág. 117
46
Las autoridades públicas podrían establecer, además, pruebas obligatorias respecto a
personas con comportamiento de riesgo de contagio y transmisión. Sin embargo, el
establecimiento de pruebas obligatorias no puede convertirse en una obligación universal
que suponga un mensaje de rechazo absoluto a los afectados por SIDA, pues así se
provocaría un espíritu de discriminación atentatorio contra los derechos y la dignidad de
los seropositivos.
Una vez más ha de recordarse que, frente al SIDA, la actuación del Estado ha de inspirarse
en una ponderada proporcionalidad entre los riesgos de contagio de una enfermedad muy
grave, y el respeto a los derechos de la persona enferma, la cual, en tanto no cree con su
conducta un riesgo para la salud de los demás, tiene los mismos derechos que la persona
sana. Pero tiene más obligaciones que quienes no están afectados: en particular, la de no
crear riesgo. Es el incumplimiento real o razonablemente previsible de esta obligación lo
que legitima la intervención de los poderes públicos.
3.9 Confidencialidad de la información de personas con VIH en el Derecho
Comparado.
Siendo el problema del presente trabajo de investigación, el sigilo de la información
respecto a las personas que padecen de VIH, es menester anotar el caso de ciertas
legislaciones que establecen excepciones a esta regla, y hasta establecen como deber de las
personas afectadas, informara sus parejas sobre su situación. Tal es el caso de:
Honduras: En este país, la confidencialidad está consagrada en su legislación; sin
embargo existe en la Ley Especial sobre VIH/SIDA una excepción, esto es, que el afectado
por el virus tiene la obligación de avisar a sus parejas sobre su estado de salud. A
continuación procedemos a citar lo establecido por los artículos 74 y 75 del cuerpo jurídico
citado:
ARTÍCULO 74.- Todas las personas en conocimiento de su seropositividad al VIH, tienen
la obligación de comunicar su condición serológica a las personas con las que hayan
establecido, establezcan o vayan a establecer relaciones sexuales. a fin de tener el
consentimiento informado de la misma.
47
ARTÌCULO 75.- Es deber de toda persona que se le ha diagnosticado corno portadora del
VIH o enferma de SIDA, informar a su cónyuge, compañero o compañera de hogar. o a las
personas con las cuales mantiene relaciones sexuales, de su condición serológica.
Como se puede apreciar, la legislación de Honduras se adelanta a muchas legislaciones al
considerar no solo el derecho de la personas afectada con el virus, si no el de sus parejas
cuya vida y salud pueden verse seriamente comprometidas por un acto de negligencia o
mala fe de ciertas personas infectada, que a sabiendas que tienen la enfermedad guardan
secreto con sus parejas, las que a la larga pueden resultar contagiadas
EPÍGRAFE IV: Derechos vulnerados por la situación problémica
4.1 Derecho a la Vida
El derecho a la vida es el derecho que se reconoce a cualquier ser humano que le protege
de ser privado de la vida por terceros, el derecho usualmente se reconoce por el simple
hecho de estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona, y es recogido no
sólo entre los derechos del hombre sino la abrumadora mayoría de legislaciones de forma
explícita.
Jurídicamente la noción de vida involucra varios aspectos; la vida humana en sus formas
corporales y psíquicas, la vida social de las personas por medio de la cual estos realizan
obras en común y la vida de la naturaleza que relaciona a los seres humanos con las demás
especies vivientes. Entonces cuando este derecho es regulado son tomados en cuenta estos
tres aspectos que, aunque están divididos, se toman como un todo al momento de ser
reguladas, es decir, el correcto cumplimiento de estos tres puntos dentro de lo que
representa el respeto por este derecho hacen que el ser humano no solo sobreviva: que
tenga funciones vitales, sino que viva plenamente, que sugiera una integridad.
Entre los derechos del hombre, sin duda el más importante es el derecho a la vida, pues es
la razón de ser de los demás, ya que no tendría sentido garantizar la propiedad, la religión o
la cultura, si el sujeto al que se los concede está muerto. Integra la categoría de derechos
48
civiles, y de primera generación, y está reconocido en numerosos tratados
internacionales35.
La protección a la vida no solo trata de impedir la muerte de una persona, sino toda forma
de mal trato, que haga su vida indigna, matándolo de a poco, o haciendo de su vida un
martirio.
Así atentan contra la vida, el genocidio: actos destructivos de un grupo por su
nacionalidad, religión, raza o etnia; la desaparición forzada de personas, práctica usual
entre los gobiernos que ejercen terrorismo de estado, para secuestrar a sus enemigos
políticos, torturarlos y muchas veces, matarlos; la esclavitud, las torturas, la fabricación de
armas nucleares, y los malos tratos.
El derecho a la vida implica:

Es un derecho natural, hace referencia que es un derecho fundamental, como la
vida misma; por ejemplo el honor es un derecho natural.

Es un derecho originario, por que procede de la naturaleza humana considerada
en si misma, por lo tanto es un derecho propio de los hombres en cualquier estadio
de la historia humana.

Es un derecho primario, porque representa a un bien fundamental de la naturaleza
humana.
Se dice que es el derecho fundamental porque derivan todos los demás derechos; la vida
humana es el sustentáculo en que todos los derecho se afirman y sin el cual ninguno tendría
realidad, todo derecho a de apoyarse en su base natural, en el derecho de vivir.
El derecho a la vida está plasmado en el artículo 3. ° de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona".
35
MORALES Jhon, (2002). “Teorìa de los Derechos Humanos”. Editorial Telmis. Primera Ediciòn, Bogota.
Pág. 81
49
4.1.1 La vida como derecho fundamental de las personas
El derecho a la vida es una de las garantías constitucionales absolutas, el primer derecho, el
más natural, por lo tanto una de las formas de garantizar este derecho es la debida
penalización para quienes intenten, siquiera, violentarlo. Del derecho a la vida depende la
posibilidad de gozar y ejercer los restantes derechos. “El derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón
del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del
mismo”36
El derecho a la vida es un bien natural, que todos intuyen por instinto, es un derecho
innato. El derecho a la vida constituye el soporte físico de los demás derechos
fundamentales, ya que si este derecho es violentado, desaparece el titular del mismo. Por
lo tanto es deber del Estado proteger la vida humana frente a cualquier agresión de los
individuos y sancionar severamente a todas las personas que atenten contra este derecho.
El derecho a la vida, es el derecho a la propia existencia, física y biológica, de las personas
naturales, es un derecho individual del que somos titulares todos los seres humanos,
derecho que está reconocido por los principales instrumentos de derechos humanos y por el
Estado, por lo tanto, le compete a éste deberes muy importantes para conseguir que el
ejercicio efectivo de ese derecho no sea conculcado.
Georg Hermes, manifiesta: “Al
Estado, a través de sus instituciones, corresponde exclusivamente deberes de respeto y de
tutela, que presentan los rasgos de un deber negativo y positivo, respectivamente”.
En cuanto al deber negativo, el más importante que tiene el Estado, es el de respetar el
derecho a la vida como valor objetivo de todos los individuos, sin discriminación
alguna. Por lo tanto el Estado jamás ordenará actos de violencia, maltrato, tortura,
genocidios, asesinatos, o cualquier otro acto que atente contra los derechos de las personas
Al hablar del deber positivo del Estado, estamos frente al deber de la protección del
derecho a la vida. Para ello utiliza los diferentes medios jurídicos, como: leyes, órganos de
36
SÀNCHEZ Santiago, (2015), “Dogmática y práctica de los derechos fundamentales”, Editorial Dykinson,
Primera Edición, España.
50
administración de justicia o de protección de derechos. Pues, todas las sociedades
civilizadas protegen la vida al amparo del Derecho. Por lo tanto, es también deber del
Estado castigar a los culpables que atentan contra los derechos fundamentales e imponerles
las penas establecidas en el ordenamiento jurídico, como una de las medidas más eficaces
para lograr la protección de los bienes jurídicos. Como hemos dicho, el derecho a la vida es
un derecho supremo, uno de los derechos humanos más importantes, reconocido
positivamente por los ordenamientos jurídicos, por las constituciones de la mayoría de
países y por los tratados y convenios internacionales. El derecho a la vida es un derecho
subjetivo, que corresponde a la persona misma y que por tanto merece una absoluta
protección; y dentro del término persona, se encuentra también el nasciturus37
Como lo había indicado en líneas anteriores, el derecho a la vida, incluye su preservación,
desde el inicio de la vida hasta su terminación. El tratadista Carlos María Romero
Casabona, al respecto, manifiesta: “De ahí también que sea del máximo interés determinar
a partir de qué momento podemos afirmar su existencia y a partir de cuál tal vida ha
cesado, para conocer así al mismo tiempo hasta dónde ha de extenderse su respeto y su
protección como derecho y, en su caso, como bien jurídico” Todo ser humano tiene
derecho a la vida y a la integridad física, desde su concepción, por lo tanto se exige a todo
ser humano el respeto y protección de la vida, ya que ésta constituye un derecho
fundamental irrevocable, inviolable, sin excepción alguna. “Por eso, se señala que el
período en que los derechos son patrimonio de la persona o del ser humano abarcan desde
el primer momento de su existencia hasta al último. El contenido de ese derecho
comprende la vida física en su totalidad; de ahí el apelativo de la «integridad», porque ésta
pertenece por igual al derecho fundamental”.
4.1.2 El derecho a la vida en los tratados internacionales
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada mediante
resolución 217ª (III), por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de
diciembre de l948, de la cual el Ecuador es parte, tiene como una de sus finalidades el de
proteger la conquista humana más grande alcanzada por el hombre, que no es otra sino el
37
BARRANCO María, (2011), “Diversidad de situaciones y universalidad de los derechos”, Editorial
Dykinson, Primera Edición, España. Pág. 58
51
derecho a la vida, la justicia, la paz, reconocimiento de la dignidad intrínseca, derechos
iguales e inalienables, considerando siempre que el menosprecio a los derechos humanos
han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que dichas
conquistas sean protegidas por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no sea
compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Es obligación
de todos los Estados respetar las normas establecidas en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y en los diferentes Tratados Internacionales, ya que éstos “inauguran la
era moderna y anuncian una nueva visión del hombre y de la sociedad, o, para ser más
exactos, conducen a la madurez del nuevo concepto del hombre y de la sociedad que venía
fermentado desde el Renacimiento38
Dentro de este contexto, existe un derecho humano que se torna en el más importante en
relación a otros, esto es el derecho a la vida. Ciertamente, el artículo 3 de la Declaración de
los Derechos Humanos establece: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona.” Bajo esta consideración se ha criticado la pena de muerte,
pena que se halla presente incluso en los Estados que firmaron dicha declaración. Pero el
derecho a la vida debe protegerse no solo en el ámbito penal, si no que en los ámbitos
donde puede verse vulnerada; entre éstos, en la confidencialidad de la información de las
personas afectadas con VIH con respecto a sus cónyuges o convivientes en Unión de
Hecho39.
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos guarda conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos internacionales
que buscan el ideal del ser humano y el respeto a sus libertades civiles y políticas,
reconociendo la dignidad inherente a todo ser humano. El derecho a la vida, como derecho
fundamental, está protegido en este Pacto, únicamente permite la pena capital, en aquellos
países que no la han abolido, cuando se trate de casos extremos, sin embargo se da la
oportunidad al culpable de pedir amnistía, indulto o conmutación de la pena, protegiendo,
una vez más, de este modo, el derecho a la vida. Así mismo, por ningún motivo permite
imponer pena de muerte al menor de dieciocho años, protegiendo así la vida de un ser
38
PEREZ Antonio, (2010), “Nuevos retos del Estado Constitucional: valores, derechos, garantías”, Editorial
Universidad de Alcalá de Henares, Primera Edición, Madrid-España. Pág. 225
39
SANCHEZ Santiago, (2015), “Dogmática y práctica de los derechos fundamentales”, Editorial Dykinson,
Primera Edición. Pág. 125
52
vulnerable, con pocas posibilidades de defenderse por sí mismo. Pero debemos resaltar el
texto referente a que no se aplicará pena de muerte a la mujer en “estado de gravidez”,
indiscutiblemente lo que se está defendiendo en este caso es el derecho a la vida del
nasciturus, si muere la madre, seguramente morirá el hijo que lleva en su vientre,
haciéndole pagar a este ser inocente, una culpa que no tiene; si la mujer no se encontrara en
este estado no estaría excluida, por lo tanto no es, en este caso particular, la vida de la
mujer lo que se está protegiendo, sino la vida de ese ser inocente e indefenso que no puede
ni debe pagar las consecuencias de los actos cometidos por su madre. Ponemos alto relieve
la idea que el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Esto precisamente
conlleva a concluir que este instrumento internacional se halla acorde a la mayoría de los
tratados internacionales y a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que al
igual que nuestra Constitución en su artículo 45 protege a la vida desde la concepción.
El Art. 4.1, del Pacto de San José de Costa Rica, suscrito el 22 de noviembre de 1969,
manifiesta: “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción “Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”. El texto legal que acabamos de transcribir utiliza el
término “toda persona” y, recordemos que para efectos de la Convención, persona es todo
ser humano. Por tanto, los nasciturus se encuentran debidamente protegidos por el alcance
de esta norma que obliga a todos los Estados partes. El cumplimiento del Art. 4 de la
Convención Americana, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida
arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas
apropiadas para proteger y preservar el Derecho a la Vida, bajo su deber de garantizar el
pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción. En el
caso de que un Estado parte, en el texto constitucional, no garantice el derecho a la vida ,
debe aplicar el principio pro ser humano, mismo que prevalece sobre cualquier otra norma
jurídica.
Hemos realizado un breve análisis de algunos instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos establecen el derecho a la vida, mismos que tienen una pretensión en
común como lo es el reconocimiento, respeto y protección de los derechos inherentes a
todo ser humano. Los derechos humanos se encuentran presentes en las Cartas Magnas de
los diferentes países, siendo éstos una pieza fundamental de la democracia. “Sin embargo,
la valoración del reconocimiento práctico del sentido, que tienen hoy los derechos
53
humanos, no permite soslayar el desfase existente entre su teoría y su práctica en la
realidad, lo cual denota que queda un largo camino todavía por recorrer para llegar a cubrir
el abismo que separa una de otra”40.
Por todo lo expuesto, podemos concluir manifestando que todo atentando contra la vida y
todo acto de privación de la vida constituyen actos no permitidos por la mayoría de
Constituciones de los Estados, cuyas normativas protegen la vida en todas sus formas y en
todos sus momentos, sin excepción alguna. Frente a la jerarquía que tiene el derecho a la
vida como valor supremo, los restantes derechos como son el derecho al honor, a la buena
imagen, a la libre sexualidad, entre otros, se ubican en una jerarquía subalterna, lo que
significa que no puede sacrificarse el valor supremo de la vida para proteger, en base de su
negación, derechos secundarios41. Se ha confirmado que la vida comienza en el momento
de la concepción, y por tanto el ser que está por nacer debe ser protegido en igualdad de
condiciones que el nacido, pues la Constitución garantiza la igualdad ante la ley de todos y
todas.
4.2 El Derecho a la Salud
4.2.1 Introducción
La salud tiene una importancia vital para todos los seres humanos. Una persona con mala
salud no podrá estudiar o trabajar adecuadamente y no podrá disfrutar completamente de
su vida. Por lo tanto, el derecho a la salud constituye un derecho fundamental de todos los
seres humanos. La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
consiste únicamente en la ausencia de enfermedad o discapacidad42
El derecho a la salud, por lo tanto, está estrechamente ligado a otros derechos humanos
fundamentales y su materialización depende de la realización de estos otros, especialmente
el derecho a al agua y el derecho a la alimentación.
El derecho a la salud otorga a las personas el derecho a acceder a los servicios de cuidado
médico. Sin embargo, el derecho a la salud no significa el derecho a estar sano. El derecho
40
PEREZ Antonio, (2010), “Nuevos retos del Estado Constitucional: valores, derechos, garantías”, Editorial
Universidad de Alcalá de Henares, Primera Edición, Madrid-España.
42
Organización Mundial de la salud (1946). Constitución de la Organización Mundial de la Salud. New York
54
a tener buena salud supondría que los países deberían asegurar una buena salud a todas las
personas: obligación de resultado. Esta hipótesis es inconcebible en la medida en que una
buena salud depende, principalmente, de factores biológicos y socioeconómicos que son
independientes de la voluntad de los países o de las personas.
El derecho a la salud obliga al Estado a garantizar a los ciudadanos la posibilidad de poder
disfrutar del mejor estado de salud que posible. Esto significa que el estado de salud
dependerá de cada y que el Estado deben asegurar el mismo acceso a los atención médicos
al conjunto de su población.
De este modo, el derecho a la salud se divide en varios derechos específicos que los países
deben asegurar:

El derecho a un sistema de protección de la salud

El derecho a la prevención y a tratamientos preventivos para luchar contra la
propagación de enfermedades

El derecho al acceso a los medicamentos esenciales

La promoción de la salud materna e infantil

El derecho al acceso a los servicios de salud apropiados

Por último, la educación y la concienciación sobre la salud
Además, la materialización del derecho a la salud supone que los países establezcan
servicios de salud que estén disponibles en cualquier circunstancia, accesibles para todos,
de buena calidad y aceptables, es decir, que se ajusten a la ética médica y sean respetuosos
con las diferencias biológicas y culturales.
En nuestro trabajo de investigación el derecho a la salud es importante ya que la pareja de
las personas afectadas por VIH, al no ser informadas sobre la situación de la salud de su
cónyuge o conviviente en Unión de Hecho, se pone en peligro su salud ya que el virus sin
tratamiento puede degenerar en SIDA; por el contrario, el tratamiento a tiempo puede tener
un nivel de vida casi normal hasta la vejez. Pero tomando las precauciones y tratamiento
correspondiente a tiempo.
55
4.2.2 Definición
De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud el derecho a la salud :
43
es el estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no consiste únicamente en la ausencia de
enfermedad o discapacidad .
El derecho a la salud, por lo tanto, está estrechamente ligado a otros derechos humanos
fundamentales y su materialización depende de la realización de estos otros, especialmente
el derecho a al agua (que incluye el derecho al acceso al agua potable y a saneamiento
adecuado) y el derecho a la alimentación.
La Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece los siguientes estándares para el derecho a la salud:
Disponibilidad. Los Estados deben crear toda la infraestructura de salud necesaria en todo
su territorio. Esta infraestructura debe contar con agua, electricidad, personal capacitado y
todos los medicamentos necesarios.
Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a todas las
personas sin discriminación. Esto incluye: 1) Accesibilidad física. Los centros de salud
deben estar ubicados cerca de todas las comunidades. 2) Accesibilidad económica. Todas
las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud
independientemente de sus ingresos. 3) Las personas también deben tener acceso a
información pertinente sobre los problemas de la salud.
Aceptabilidad. La infraestructura de salud debe estar de acuerdo con la cultura y las
prácticas de las comunidades a las que atiende.
Calidad. La infraestructura de salud debe ser científica y médicamente apropiada,
contando con todos los equipos y el personal necesario, y con agua potable y condiciones
sanitarias adecuadas.
43
Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones.
Quito
56
4.2.3 La salud física.44
La salud física se define como la condición en la que se encuentra el cuerpo. Cuando el
cuerpo funciona de la forma para la cual fue diseñado, está en buena salud física.
Las causas que afectan a la salud física caen dentro de cuatro categorías. Usted no siempre
puede controlar todo que afecta físicamente a su cuerpo. Sin embargo, puede hacer lo
mejor que pueda para prevenir daños y ayudar a que funcione adecuadamente.

Estilo de vida. Este es el elemento de la salud física sobre el cual tenemos mayor
control. Esto incluye nuestra dieta, salud emocional, nivel de actividad física, y
nuestro comportamiento. Hay cosas que podemos cambiar de nuestro estilo de vida
para ayudar a que nuestro cuerpo se mantenga saludable. El uso del tabaco es un
problema para mucha gente. El abandono del tabaco es un cambio del
comportamiento importante. Su plan de la salud puede ofrecer un programa de la
cesación del tabaco. Obtenga más información sobre una vida sana.

Biología Humana. Nuestra genética y nuestra química pueden incluir
anormalidades. Eso puede dificultar el lograr una plena salud física. Hay formas en
las que nuestro cuerpo compensa las discapacidades. Aunque no podemos controlar
nuestra genética, sí podemos controlar la forma en la que tratamos nuestras
enfermedades.

Medio ambiente. Nuestro medio ambiente incluye el tipo de aire que respiramos,
el lugar en el que vivimos y nuestro entorno. Es posible que tengamos que cambiar
nuestro entorno si éste es realmente malo para nuestra salud física.

Servicios de atención médica. Estos son los servicios que le ofrecemos para que le
ayuden a prevenir, detectar o tratar las enfermedades.
4.2.4 La salud en el Derecho Internacional
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho
de todos al disfrute del máximo nivel alcanzable de salud física y mental. Como parte de
esta obligación, los Estados deben tomar medidas para prevenir, tratar y controlar las
44
ORDOÑEZ Mario (2012). “La salud humana y el medio ambiente”. Editorial Eliasta. Segunda Ediciòn.
Mèxico
57
enfermedades epidémicas45. Según el comentario general sobre el derecho al máximo nivel
alcanzable de salud, la prevención, tratamiento y control de las enfermedades epidémicas,
endémicas, laborales y de otra índole “requieren el establecimiento de programas de
prevención y educación para problemas de salud relacionados con el comportamiento,
como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/sida, y para aquellos
que afecten negativamente a la salud sexual y reproductiva, así como la promoción de
determinantes sociales de buena salud, como seguridad medioambiental, educación,
desarrollo económico e igualdad de género. El derecho a tratamiento incluye la creación de
un sistema de atención médica urgente en casos de accidentes, epidemias y otros peligros
similares para la salud, y la provisión de auxilio ante catástrofes y asistencia humanitaria
en situaciones de emergencia”.
El derecho a la salud está consagrado en tratados internacionales y regionales de derechos
humanos y en las constituciones de países de todo el mundo. Ejemplos de tratados de las
Naciones Unidas sobre derechos humanos:

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966;

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, 1979;

Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.
Ejemplos de tratados regionales de derechos humanos:

Carta Social Europea, 1961;

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 1988.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966) establece que, entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena
efectividad del derecho a la salud, figurarán las necesarias para:

la reducción de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de los niños;
45
SÁNCHEZ Santiago, (2015). “Dogmática y práctica de los derechos fundamentales”, Editorial Dykinson,
Primera Edición pág. 81
58

el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de la
salud.
Como consta escrito por el autor al principio de este tema, para aclarar y hacer efectivas las
medidas arriba enumeradas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas, que supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, adoptó en 2000 una Observación general sobre el
derecho a la salud. En dicha Observación general se afirma que el derecho a la salud no
sólo abarca la atención de salud oportuna, sino también los factores determinantes de la
salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el
suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada,
condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.
Conclusiones parciales del primer capítulo
-
El Estado ecuatoriano tienen un modelo constitucional garantista que obliga a
proteger los derechos fundamentales de las personas, por encima de normas
jurídicas sustantivas y adjetivas escritas.
-
El VIH/SIDA es una enfermedad grave, controlable e incurable, que alcanzado el
nivel de pandemia mundial, que ha causado la muerte de millones de personas en el
mundo.
-
Los Estados del mundo han otorgado a las personas afectadas con VIH/SIDA ,
derechos que tienden a evitar su discriminación en los ámbitos donde desenvuelven
su vida, entre estos, el derecho a la confidencialidad de la información sobre su
estado de salud, incluso frente a sus cónyuges y convivientes en Unión de Hecho.
-
El derecho a la vida y a la salud son derechos fundamentales que en el modelo de
Estado garantista que tienen el Ecuador, deben prevalecer encima de otros derechos
que en el ejercicio de la ponderación, están por debajo.
59
CAPÌTULO II
MARCO METODOLÒGICO
2.1 Modalidad de investigación
Se ha empleado la modalidad de investigación cuali-cuantitativa por tratarse de una
investigación de carácter social que ha permitido utilizar la subjetividad en la apreciación
de los fenómenos, de manera que a través de la observación se ha conseguido adquirir una
búsqueda del conocimiento de lo real para con la utilización de técnicas, lograr obtener la
plena seguridad de la confiabilidad respecto a los resultados adquiridos con el desarrollo de
la investigación.
2.2 Metodología a emplear
Los métodos aplicados en esta investigación fueron los siguientes:
Inductivo
El objeto de estudio de la lógica inductiva permitirá medir la probabilidad inductiva de los
argumentos así como de las reglas para justificar el derecho a ser informado del cónyuge o
conviviente en Unión de Hecho de las personas contagiadas con VIH.
Deductivo
Este método permitiría analizar los casos generales de parejas de personas con VIH para
aterrizar una premisa particular que oriente al investigador en la formulación de una
propuesta lógica y viable.
Analítico - sintético
Con este método el investigador estudiará los hechos, partiendo de la descomposición del
objeto de estudio en cada una de sus partes, debido a que permitirá disgregar cada uno de
los componentes del problema de salud pública que consiste en los contagios con el virus
del VIH a los cónyuges o convivientes en Unión de Hecho por parte de su pareja
contagiada que ocultan su estado de salud, vulnerando el derecho a la vida y a la salud.
60
Histórico - lógico
En la presente investigación fue necesario el método histórico-lógico debido a que se
utilizó como base para comparar los eventos del pasado con hechos actuales y de este
modo conocer los problemas que aparecen en la actualidad en cuanto a la salud pública y el
Derecho Constitucional, y que deben ser cubiertos por el Derecho.
2.3 Técnicas de investigación
Encuestas.- Esta técnica permitió hacer un estudio observacional donde se recaudó datos
que se obtuvieron a partir de la formulación de un conjunto de preguntas normalizadas
dirigidas los abogados de la provincia del Tungurahua.
Entrevista.- Esta técnica permitirá hacer un estudio en donde se pudo recaudar el análisis
y criterio de un experto en derecho, lo cual conllevo hacer plena la validación de la
propuesta dentro de la presente investigación y evidenciar así la necesidad existente en
cuanto a la reforma a la Ley para la Prevención y Asistencia Integral de VIH/SIDA
Dentro de las herramientas de investigación está el cuestionario, ya que éste nos servirá de
documento básico para obtener la información necesitada en esta investigación, con una
serie de preguntas organizadas y secuenciadas, con el objetivo de que sus respuestas nos
puedan brindar una información precisa.
2.4 Población y muestra
La realización de esta investigación se llevó a cabo en el cantón Ambato, provincia de
Tungurahua.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
Composición
Población
Abogados inscritos en el Foro 1900
de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
TOTAL
1900
61
Para obtener la muestra del universo planteado, se aplicó la siguiente fórmula:
Fórmula: n=
N
----------------------(E)2 (N-1) +1
n= Tamaño de la Muestra
N= Población o Universo
E= Margen de error (0.1)
CÁLCULO DE LA MUESTRA
1900
n=
---------------------------(0.1)2 (1899)+1
1900
n=
----------------------------0.01(1899)+1
1900
n= -------------------------19,99
n= 95
62
2.5 Interpretación de resultados de la encuesta efectuada a los y las profesionales del
derecho de la provincia de Tungurahua
PREGUNTA Nº 1
Conoce usted que las personas contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia humana
tienen derecho a que se guarde la confidencialidad acerca de su estado de salud, incluso
respecto a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho.
Tabla Nº 01
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
89
6
95
PORCENTAJE
85%
5%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Gráfico Nº 01
Conoce usted que las personas contagiadas con el virus de la
inmunodeficiencia humana tienen derecho a que se guarde la
confidencialidad acerca de su estado de salud, incluso respecto a su cónyuge
o conviviente en Unión de Hecho
no
6%
si
94%
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Análisis
De los resultados de la pregunta uno se infiere que el 94% de profesionales del Derecho
encuestados conocen que las personas afectadas con VIH tienen derecho a que se guarde la
confidencialidad acerca de su estado de salud, mientras que un 6% manifiesta lo contrario.
Interpretación
Los resultados obtenidos de la pregunta uno evidencian el conocimiento que los (las)
profesionales del derecho tienen acerca de la situación jurídica en la que se encuentran las
personas contagiadas con el VIH, acerca de la protección y garantía a sus derechos de las
que son objeto, a fin de evitar la discriminación de la que pueden ser objeto en los
diferentes escenarios en los que desenvuelven su vida social, laboral, académica, deportiva,
etc.
63
PREGUNTA N°2.
¿Considera usted que el desconocimiento acerca del estado de salud de personas
contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia humana, ha contribuido a la propagación
de esta pandemia en el mundo?
Tabla Nº 02
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
95
0
95
PORCENTAJE
100%
0%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Gráfico No.2
¿Considera usted que el desconocimiento acerca del estado de salud de
personas contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia humana, ha
contribuido a la propagación de esta pandemia en el mundo?
no
0%
si
100%
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Análisis
De los resultados a la pregunta dos se infiere que la totalidad de profesionales del derecho
encuestados consideran que el desconocimiento acerca del estado de salud de personas
contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia humana, ha contribuido a la propagación
de esta pandemia en el mundo.
Interpretación
Los resultados de la pregunta dos aplicada a los (las) profesionales del derecho reafirma la
posición de la OMS en el sentido de que la principal causa para que el VIH/SIDA haya
tomado la figura de pandemia mundial, es que las personas que mantienen contacto sexual,
o contacto mediante fluidos corporales que transmiten el virus sin tomar la protección y
cuidados debidos, desconocen que la persona es portadora del mal, lo que obliga a
estructurar una política de Estado que garantice no solo los derechos de las personas
contagiadas sino también de las personas que tienen contacto con ellas.
64
PREGUNTA N° 3
¿Considera usted que el cónyuge o conviviente en Unión de Hecho de una persona
contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana, debe ser informado (a) acerca del
estado de salud de su pareja?
Tabla Nº 03
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
91
4
95
PORCENTAJE
96%
4%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Gráfico No. 3
¿Considera usted que el cónyuge o conviviente en unión de hecho de una
persona contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana, debe ser
informado (a) acerca del estado de salud de su pareja?
no
4%
si
96%
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Análisis
De los resultados de la pregunta tres se infiere que el 96% de los encuestados consideran
que el cónyuge o conviviente en unión de hecho de una persona contagiada con el virus de
la inmunodeficiencia humana, debe ser informado (a) acerca del estado de salud de su
pareja, mientras que una minoría del 4% manifiesta lo contrario.
Interpretación
Los resultados de la pregunta tres ponen frente a frente el derecho a la confidencialidad de
las personas contagiadas por el virus de la inmunodeficiencia humana a fin de no ser
discriminados, con los derechos de sus cónyuges o convivientes en Uniòn de Hecho, lo
que obliga al autor a efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos antedichos,
para estructurar una propuesta garantista, justa y coherente.
65
PREGUNTA N° 4
¿Considera usted, que al no positivizar el derecho del cónyuge o conviviente en unión de
hecho de las personas contagiadas por VIH/SIDA a ser informado acerca del estado de
salud de su pareja, se vulnera su derecho a la vida?
Tabla Nº 04
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
92
3
95
PORCENTAJE
97%
3%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Gráfico No. 4
¿Considera usted, que al no positivizar el derecho del cónyuge o
conviviente en unión de hecho de las personas contagiadas por VIH/SIDA
a ser informado acerca del estado de salud de su pareja, se vulnera su
derecho a la vida?
no
3%
si
97%
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Analizar
De los resultados a la pregunta cuatro se concluye que el 97% de los (las) profesionales del
derecho encuestados consideran que al no positivizar el derecho del cónyuge o conviviente
en unión de hecho de las personas contagiadas por VIH/SIDA a ser informado acerca del
estado de salud de su pareja, se vulnera su derecho a la vida, mientras que un 3%
manifiesta lo contrario.
Interpretación
Los resultados a la pregunta cuatro evidencian que el no permitir a los cónyuges o
convivientes en unión de hecho conocer el estado de salud de sus parejas contagiadas con
VIH se pone en serio peligro su vida, lo que obliga al legislador no solo a mirar los
derechos de las personas contagiadas, si no el derecho a la vida de las personas coquien
mantienen intimidad sexual permanente, sea como cónyuge o conviviente en Unión de
Hecho.
66
PREGUNTA N° 5
¿Considera usted, que al no positivizar el derecho del cónyuge o conviviente en unión de
hecho de las personas contagiadas por VIH/SIDA, a ser informado acerca del estado de
salud de su pareja, se vulnera su derecho a la salud?
Tabla Nº 05
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
92
3
95
PORCENTAJE
97%
3%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Gráfico No. 5
¿Considera usted, que al no positivizar el derecho del cónyuge o conviviente
en unión de hecho de las personas contagiadas por VIH/SIDA a ser informado
acerca del estado de salud de su pareja, se vulnera su derecho a la salud?
no
3%
si
97%
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Analizar
De los resultados a la pregunta cuatro se concluye que el 97% de los (las) encuestados
consideran que al no positivizar el derecho del cónyuge o conviviente en unión de hecho
de las personas contagiadas por VIH a ser informado acerca del estado de salud de su
pareja, se vulnera su derecho a la salud, mientras que un 3% manifiesta lo contrario.
Interpretación
Los resultados a la pregunta cuatro evidencian que el no permitir a los cónyuges o
convivientes en unión de hecho conocer el estado de salud de sus parejas contagiadas con
el virus de la inmunodeficiencia humana, a más de poner en peligro su derecho a la vida, se
pone en riesgo también su derecho a la salud, ya que efectivamente, al ser contagiado se
rompe su estado de completo bienestar físico, mental y social, tomando en consideración la
definición que sobre salud establece la OMS.
67
PREGUNTA N° 6
¿Apoyaría un Anteproyecto de Ley Reformatoria que establezca el derecho del cónyuge o
conviviente en Unión de Hecho a ser informadas sobre el estado de salud de su pareja
contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana?
Tabla Nº 06
VARIABLES
Si
No
Total
ALTERNATIVAS
91
4
95
PORCENTAJE
97%
3%
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Gráfico No. 6
¿Apoyaría un Anteproyecto de Ley Reformatoria que establezca el derecho del
cónyuge o conviviente en Unión de Hecho a ser informadas sobre el estado de
salud de su pareja contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana?
no
4%
si
96%
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Análisis
De los resultados de la pregunta seis se infiere que el 96% apoyaría un Anteproyecto de
Ley Reformatoria que establezca el derecho del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho
a ser informados sobre el estado de salud de su pareja contagiada con el virus de la
inmunodeficiencia humana; mientras que el 4% manifiesta lo contrario.
Interpretación
Los resultados de la pregunta seis demuestran que los profesionales del derecho
encuestados no solo miran el bienestar de las personas contagiadas con VIH, si no
priorizan los derechos del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho: el derecho a la vida
y a la salud .Lo que sustenta la idea que el autor del presente trabajo de investigación
pretende en su propuesta.
68
PREGUNTA N° 7
Para establecer el derecho del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho a ser informados
sobre el estado de salud de su pareja contagiada con el virus de la inmunodeficiencia
humana, se debe reformar:
a)
b)
c)
d)
El Código Orgánico Integral Penal
El Código Orgánico de la Salud
La Constitución de la República ;y,
Ley para la Prevención y Asistencia Integral del VIH/SIDA
Tabla Nº 07
VARIABLES
El Código Orgánico Integral Penal
ALTERNATIVAS
0
PORCENTAJE
0%
El Código Orgánico de la Salud
La Constitución de la República
Ley para la Prevención y Asistencia
Integral del VIH/SIDA
Total
28
12
55
29%
13%
58%
95
100%
Fuente: Encuesta aplicada a profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados de la Provincia
de Tungurahua
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
Gráfico No. 7
Para establecer el derecho del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho a ser informados
sobre el estado de salud de su pareja contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana,
se debe reformar:
El Código Orgánico Integral Penal
El Código Orgánico de
1
0%
2
29%
4
58%
3
13%
Elaborado por : Mario Enrique Lascano Ortega
69
Análisis
De los resultados a la pregunta siete planteada a los profesionales del derecho se colige que
la mayoría, esto es el 58% manifiesta que para establecer el derecho del cónyuge o
conviviente en Unión de Hecho a ser informados sobre el estado de salud de su pareja
contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana, se debe reformar la Ley para la
Prevención y Asistencia Integral del VIH/SIDA, mientras que el 29% manifiesta que la
reforma debe apuntar al Código Orgánico de la Salud, y el 13% restante considera que la
reforma debe apuntar a la Constitución de la República.
Interpretación
De los resultados a la pregunta siete se infiere que la idea del autor desde el principio
estuvo bien direccionada, ya que desde la identificación del problema, pudo establecer que
el problema se originaba en el artículo uno de la Ley para la Prevención y Asistencia
Integral del VIH/SIDA ,ya que en el mismo se establece el derecho a la confidencialidad
sobre el estado de salud de las personas contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia
humana, sin establecer excepción alguna. Descartando de esta forma, otras ideas que con
poca probabilidad de ser aceptadas por el autor, eran consideradas para ser objeto de la
reforma establecida en la propuesta.
70
2.6 Validación de la Idea a defender
La idea a defender del presente trabajo de investigación, se ha podido verificar a través de
los resultados de las respuestas dadas por los (las) profesionales del derecho de la provincia
de Tungurahua, a las preguntas tres, cuatro, cinco y siete del cuestionario. Lo que permitirá
al autor elaborar una propuesta con suficiente sustento, y enmarcada en el criterio jurídico
de los conocedores del derecho.
Conclusiones parciales del segundo capítulo
-
Con el empleo de los diferentes métodos descritos en el este capítulo, tales como el
inductivo, deductivo, analítico, sintético, histórico y lógico se ha logrado encaminar
de manera correcta la idea que al autor pretende plasmar en la propuesta.
-
Los profesionales del Derecho que han participado en la investigación de campo
del presente trabajo de investigación, no están de acuerdo que el derecho a la
confidencialidad sobre el estado de salud de las personas contagiadas por VIH, se
extienda a sus cónyuges o convivientes en Unión de Hecho.
-
Las respuestas efectuadas en la encuesta a los profesionales del Derecho de la
provincia de Tungurahua, han evidenciado el problema jurídico al corroborar la
vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los cónyuges y
convivientes en Unión de Hecho de las personas con VIH; así mismo, han dado
sustento a la propuesta que el autor incluirá en el marco propositivo del presente
trabajo de investigación.
71
CAPÌTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1 Desarrollo de la propuesta
“Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley para la Prevención y Asistencia Integral de
VIH/SIDA que establezca en favor del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho, el
derecho a ser informado sobre el estado de salud de su pareja contagiada por VIH, a fin de
garantizar los derechos constitucionales a la vida y a la salud”.
DESARROLLLO DE LA PROPUESTA
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El derecho que tienen las personas contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia
humana a que se guarde la confidencialidad sobre su estado de salud, ha tenido la
finalidad de evitar que sean discriminadas en los campos donde se desarrollan, debido a
los prejuicios y desconocimiento sobre la enfermedad de ciertas personas. Sin embargo,
esta protección, ha causado problemas vulnerando derechos con mayor valor que el de
no ser discriminado por su estado de salud; esto es el derecho a la vida y el derecho a la
salud de sus cónyuges o convivientes en Unión de Hecho, que pueden ver seriamente
comprometida su vida en caso de no tomar las medidas médicas a tiempo. Ciertamente,
el derecho a ser informados sobre el estado de salud de las personas contagiadas con el
virus de la inmunodeficiencia humana, no tiende a evitar el contagio que casi siempre
ha de resultar inevitable -debido al contacto sexual natural de la pareja-; si no que el
derecho en mención tiende a poner su vida en serio peligro al no tomar las precauciones
médicas que le permitan llevar una vida normal sin que el virus provoque en el (la)
contagiada el SIDA; esto es, a través de los tratamientos científicos correspondientes
72
que recibidos a tiempo, pueden controlar la enfermedad. A más de lo referido, es
necesario que el derecho en mención se establezca, a fin de evitar contagios en los hijos
y las hijas, especialmente si hay embarazos y el periodo de lactancia posterior. Ante lo
referido, nos hallamos frente a un ejercicio constitucional de ponderación de derechos;
esto es, el derecho a que se guarde la confidencialidad de las personas contagiados con
VIH para evitar su discriminación, frente a l derecho a la vida y a la salud de sus
cónyuges, e incluso de sus hijos. Siendo que, sin duda alguna, los derechos últimos
citados deberán prevalecer sobre los primeros mencionados. Lo que lleva la necesidad
de positivizar un hecho que vulnera un derecho para garantizar otros que en el ejercicio
constitucional de ponderación, tienen más peso.
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
1. Que el artículo 3 de la Declaración de los Derechos Humanos establece el derecho
que tiene todo individuo a la vida;
2. Que el artículo 25 de la Declaración de los Derechos Humanos establece que toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar;
3. Que el artículo 1 de la Ley de prevención y asistencia integral del VIH SIDA ,
establece la confidencialidad de los datos de las personas afectadas con el Virus de
Inmuno Deficiencia Adquirida;
4. Que la Organización Mundial de la Salud al establecer al SIDA como un problema
de Salud Pública, obliga a los Estados a adoptar medidas tendientes a evitar su
propagación pandémica.
5. Que al no establecer el derecho del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho de
las personas afectadas con VIH, a ser informadas sobre el estado de salud de su
pareja, se pone en peligro su vida y el de sus hijos, al no adoptar medidas tendientes
a evitar el contagio o evitar que el afectado o afectada contraiga SIDA a través de la
evolución del virus de inmunodeficiencia adquirida;
73
En uso de sus atribuciones legales:
DICTA LA PRESENTE:
“LA LEY REFORMATORIA A LA LEY PARA LA PREVENCION Y
ASISTENCIA INTEGRAL DE VIH/SIDA”
Art. 1.- Agréguese en el artículo 1 el siguiente inciso:
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se reconoce el derecho de los y las
cónyuges o convivientes en Unión de Hecho a ser informados e informadas, sobre el
estado de salud de su pareja afectada con VIH.
DISPOSICIÓN FINAL
La presente ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial.
Dada y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano
de Quito, provincia de Pichincha, a los … días del mes de … del ….
f.) LCDA. GABRIELA RIVADENEIRA BURBANO
Presidenta
f.) DRA. LIBIA RIVAS ORDOÑEZ
Secretaria General
74
CONCLUSIONES
-
Las personas afectadas con el virus de inmunodeficiencia humana tienen derechos
que tienden a garantizar su derecho a no ser discriminado en ninguno de los
ámbitos donde se desenvuelven
-
El problema del virus de inmunodeficiencia humana es un problema de salud
pública establecido por la Organización Mundial a la Salud, lo que obliga a los
Estados a adoptar medidas y políticas que tiendan a evitar su difusión masiva al
grado que lo constituyan como pandemia.
-
El derecho a la confidencialidad respecto al estado de salud de las personas
afectadas con virus de inmunodeficiencia humana, no está sobre los derechos a la
vida y a la salud de sus cónyuges o convivientes en Unión de Hecho.
-
La investigación de campo evidenció que la mayoría de los profesionales del
derecho consideran que los cónyuges y convivientes en Unión de Hecho de las
personas afectadas con el virus de inmunodeficiencia humana, deben tener el
derecho a ser informadas sobre el estado de salud de su pareja.
75
RECOMENDACIONES
-Que la Universidad Regional Autónoma de los Andes, a través de Facultad de
Jurisprudencia pongan a consideración del Ministerio de Salud Pública los resultados
del presente trabajo de investigación, a fin de que a través de su previa valoración, sea
quien impulse un proyecto de ley donde se consagre en la normativa la propuesta
elaborada por el autor.
- Que la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes,
en conjunto con el Colegio de Abogados y/o el Consejo de la Judicatura, mediante
seminario, talleres o conversatorios, socialice los resultados del presente trabajo de
investigación a los profesionales del derecho, médicos, estudiantes de derecho y
medicina, y público en general.
- Que los docentes de la carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes, incluyan en las asignaturas de Derecho Constitucional y Medicina Legal, los
postulados teóricos y el marco propositivo del presente trabajo de investigación.
- Que los maestrantes de Derecho Constitucional y estudiantes de Derecho de pregrado,
consideren para sus trabajos de tesis, otras variantes que pueden desprenderse del
problema del presente trabajo de investigación, que puede establecer otras excepciones
al derecho a la confidencialidad
76
 BIBLIOGRAFÌA
-
-
-
-
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eet.
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Encuesta del Trabajo de Investigación “El Contrato Laboral Indefinido y su Incidencia en
la Legislación Ecuatoriana.” previo a obtener el Título de Abogado de los Tribunales de la
República.
Instrucciones Generales
-Lea detenidamente cada pregunta antes de contestar.
-Marque con una X en el espacio destinado para el SI, en caso de que esté de acuerdo con
la pregunta; y una X en el espacio destinado para el No, en caso de que no lo esté.
CUESTIONARIO
PREGUNTA Nº 1
Conoce usted que las personas contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia humana
tienen derecho a que se guarde la confidencialidad acerca de su estado de salud, incluso
respecto a su cónyuge o conviviente en Unión de Hecho.
Si (
) No (
)
PREGUNTA N°2.
¿Considera usted que el desconocimiento acerca del estado de salud de personas
contagiadas con el virus de la inmunodeficiencia humana, ha contribuido a la propagación
de esta pandemia en el mundo?
Si (
) No (
)
PREGUNTA N° 3
¿Considera usted que el cónyuge o conviviente en Unión de Hecho de una persona
contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana, debe ser informado (a) acerca del
estado de salud de su pareja?.
Si (
) No (
)
PREGUNTA N° 4
¿Considera usted, que al no positivizar el derecho del cónyuge o conviviente en unión de
hecho de las personas contagiadas por VIH/SIDA a ser informado acerca del estado de
salud de su pareja, se vulnera su derecho a la vida?
Si (
) No (
)
PREGUNTA N° 5
¿Considera usted, que al no positivizar el derecho del cónyuge o conviviente en unión de
hecho de las personas contagiadas por VIH/SIDA, a ser informado acerca del estado de
salud de su pareja, se vulnera su derecho a la salud?
Si (
) No (
)
PREGUNTA N° 6
¿Apoyaría un Anteproyecto de Ley Reformatoria que establezca el derecho del cónyuge o
conviviente en Unión de Hecho a ser informadas sobre el estado de salud de su pareja
contagiada con el virus de la inmunodeficiencia humana?
Si (
) No (
)
PREGUNTA N° 7
Para establecer el derecho del cónyuge o conviviente en Unión de Hecho a ser informados
sobre el estado de salud de su pareja contagiada con el virus de la inmunodeficiencia
humana, se debe reformar:
a)
b)
c)
d)
El Código Orgánico Integral Penal
El Código Orgánico de la Salud
La Constitución de la República ;y,
Ley para la Prevención y Asistencia Integral del VIH/SIDA