Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE NEUQUEN 1
FGR 21000040/2008
Neuquén,
25 de septiembre de 2013.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes
autos
caratulados:
“MATLEGA,
OSCAR JAVIER + denunciantes
NACIONAL)
S/
SUPLEMENTOS
DANIEL
FRANCISCO
–
ALARCÓN,
C/ ESTADO NACIONAL (GENDARMERÍA
FUERZAS
ARMADAS
Y
DE
SEGURIDAD”
(Expte. Nº FGR 21000040/2008), de los que
RESULTA: 1) Que a fs. 76/93 comparecen los Sres.
Daniel Francisco Matlega, Oscar Javier Alarcón, Ramón Alberto
USO OFICIAL
Sánchez, Víctor Matías Caviglia y Hugo Ernesto Elías, por
medio
de
Nacional
apoderado,
a
(Ministerio
de
iniciar
demanda
Justicia,
contra
Seguridad
el
y
Estado
Derechos
Humanos, Gendarmería Nacional), tendiente a lograr que se
ordene a la demandada incorporar a sus sueldos el “Suplemento
por Responsabilidad de cargo o función” abonado bajo Código
128, la “Compensación por vivienda” liquidada bajo Código 198
y la “Compensación para la adquisición de textos y demás
elementos
de
estudio”
(Código
119),
creados
por
Decreto
2769/93, con más los incrementos que de dichos rubros se
otorgaran por Decretos 1246/05, 1126/06 y 861/07, así como
los adicionales transitorios creados por éstos últimos. Piden
también
que
se
les
paguen
las
diferencias
salariales
devengadas desde la entrada en vigencia de dichas normas y
hasta
la
época
del
dictado
de
la
sentencia
por
haberse
omitido hacerlo para liquidar el Suplemento Antigüedad en el
Servicio (Código 026), el Suplemento Tiempo Mínimo (Código
030), el Suplemento Zona Personal Policial (Código 101), el
Reintegro Gastos de Actividad del Servicio (REGAS) (Código
096) y el Sueldo Anual Complementario.
Relata la presentante para ello que por Decreto
2769/93 se crearon distintos Suplementos que configuraron en
realidad un incremento salarial, pues fueron otorgados con
carácter general para todos los miembros de la Fuerza de
Seguridad. Tras transcribe el texto de la norma que creó cada
uno
de
los
Responsabilidad
Vivienda”,
CP
cuatro
del
suplementos
Cargo
“Compensación
o
para
Función”,
la
(“Suplemento
“Compensación
adquisición
de
por
por
textos
y
demás elementos de estudio” y “Suplemento por mayor exigencia
de Vestuario”), expuso que algunos actores perciben dos de
ellos, y el Sr. Caviglia, tres.
Expone que si bien el Decreto 2769/93 no declaró su
condición
no
establecido
en
remunerativa
el
Decreto
ni
bonificable,
388/94,
cuya
ello
fue
constitucionalidad
ataca por entenderlo contrario a la ley 19.349.
Expresa
que
el
pago
de
dichos
suplementos
se
prolongó en el tiempo hasta que en el año 2005 aumentó su
importe de manera significativa a partir del
dictado del
Decreto 1104/05, que se hizo extensivo a Gendarmería Nacional
por Decreto 1246/05.
Afirma que esta última norma aseguró que ningún
agente de la Gendarmería Nacional recibiera un incremento
salarial menor al 23%, estableciendo para ello la creación de
un adicional transitorio no remunerativo ni bonificable que
se abonaría a quienes no alcanzaran, con los
dispuestos en los porcentuales,
dicha
incrementos
pauta salarial.
Otro tanto sucedió, añade, con los Decretos 1126/06
y 861/07.
Considera que los adicionales aludidos configuran
aumentos salariales encubiertos, dado que son percibidos por
la generalidad del personal de la
Fuerza, pidiendo que se
declare su carácter remunerativo y bonificable, y que se
incorporen en tal condición a su sueldo para liquidar los
demás suplementos.
Plantea
la
inconstitucionalidad
de
los
Decretos
2769/93, 1246/05, 1126/06 y 861/07 por contradecir una norma
de mayor jerarquía como es el art. 76 de la ley 19.349.
Explica que los actores formularon el reclamo en
sede administrativa con suerte adversa.
Practica planilla de liquidación, ofrece prueba y
pide
que
oportunamente
se
haga
lugar
a
la
demanda,
con
costas.
2) Habiéndose corrido traslado de la demanda luego
de cumplir el procedimiento previsto por el art. 8 de la ley
25.344,
el Estado Nacional compareció a
contestarlo por
medio de su apoderada a fs. 112/117.
Negó que los suplementos creados por los Decretos
2769/93,
861/07
y
884/08
tengan
los
caracteres
de
Poder Judicial de la Nación
habitualidad y permanencia que se les atribuye, así como que
sean abonados a la totalidad del personal en actividad.
Destaca
el
carácter
no
remunerativo
y
bonificable asignados por las normas de su creación a
no
los
conceptos reclamados.
Sostiene que los suplementos particulares creados
por el Decreto 2769/93 no se abonan a la generalidad del
personal, sino que se trata de compensaciones de gastos en
los que incurre el personal frente a situaciones de hecho que
se presentan en el ejercicio de su función militar,
motivo
por el cual no tienen carácter remunerativo, criterio que
afirma, fue avalado por la Corte Suprema de Justicia de la
USO OFICIAL
Nación en “Villegas Osiris c/ Estado Nacional s/ Personal
Militar y Civil de las FFAA y de Seguridad”
y “Bovari de
Díaz, Aída y otros c/ Estado Nacional s/ Personal Militar y
Civil de las FFAA y de Seguridad”, ambos del 4/5/00.
Otro
creados por
tanto
sucede,
afirma,
con
los
adicionales
Decretos 861/07 y 884/08.
Plantea la prescripción de la acción respecto de
los créditos nacidos con una antigüedad mayor a los cinco
años anteriores a la demanda
o al reclamo administrativo
previo, con fundamento en el art. 4027 inc. 3 del C.C.
Pide por ello el rechazo de la demanda, tras fundar
su derecho,
hacer reserva del caso federal y defender la
constitucionalidad de las normas atacadas.
3)
Corrido
traslado
de
la
excepción
de
prescripción, la actora lo contesta a fs. 119 allanándose a
la misma, peticionando que a los fines de su cómputo se
tengan presentes
los reclamos administrativos articulados,
“los que sin lugar a dudas suspendieron la misma por el
término de un año conforme lo dispone la normativa vigente”.
4) Celebrada
a fs. 126/127 la audiencia prevista
por el art. 360 del CPCyC,
allí mismo se declaró la apertura
del período probatorio, produciéndose la informativa a la
Gendarmería Nacional (fs. 147/148, 356/397, 405/449, 451/462,
481/689,
711/804,
806/813,
820/823,
828/832,
850/857
y
860/1860) y la pericial contable (fs. 159/169, 319, 399/404,
695 y 1872/1873), clausurándose el período respectivo
1894 vta.
CP
a fs.
Agregado a fs. 1900/1901 el alegato producido por
la actora, a fs. 1904 se llamó AUTOS para dictar
sentencia;
y
CONSIDERANDO: I. Que los actores pretenden que se
incorporen a su sueldo el “Suplemento por Responsabilidad de
cargo
o
función”,
la
“Compensación
por
vivienda”
y
la
“Compensación para la adquisición de textos y demás elementos
de
estudio”,
creados
por
Decreto
2769/93,
con
más
los
incrementos que de dichos rubros se otorgaran por Decretos
1246/05,
1126/06
y
861/07,
así
como
transitorios creados por éstos últimos y
los
adicionales
que se les paguen
las diferencias salariales devengadas desde la entrada en
vigencia de dichas normas y hasta la época del dictado de la
presente
por
haberse
omitido
hacerlo
para
liquidar
el
Suplemento Antigüedad en el Servicio, el Suplemento Tiempo
Mínimo, el Suplemento Zona Personal Policial, el Reintegro
Gastos de Actividad del Servicio (REGAS) y el Sueldo Anual
Complementario.
La demandada se opone alegando que en “Bovari de
Díaz” y en “Villegas Osiris” la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha desechado el carácter remunerativo y bonificable
del
rubro
creado
por
Decreto
2769/93,
estimando
que
tal
criterio es extensivo a los adicionales creados por Decretos
1246/05, 1126/06 y 861/07.
Opuso además excepción de prescripción.
II.
Que
entrando
a
decidir
entonces
sobre
la
defensa de prescripción intentada, tenemos que los actores
incluyen
desde
en
la
su
reclamo
entrada
en
diferencias
vigencia
1246/05, 1126/06 y 861/07 y
de
salariales
los
devengadas
Decretos
2769/93,
hasta la fecha de la sentencia
definitiva.
Mencionan
administrativos,
haber
lo
que
articulado
acreditan
sendos
con
las
reclamos
constancias
documentales de fs. 5/6, 18/20, 32/37, 45/50 y 59/61, cuya
autenticidad no fuera objetada.
A
ellas
se
suman
los
informes
brindados
por
Gendarmería Nacional a fs. 481/499.
De allí surge que el Sr. Matlega formuló su primer
reclamo
administrativo
tendiente
a
incorporar
los
rubros
creados por Decreto 2769/93 al sueldo, el 7 de febrero de
2006, el Sr. Alarcón lo hizo el 3 de febrero de 2006, el Sr.
Poder Judicial de la Nación
Sánchez el 2 de febrero de 2006, el Sr. Caviglia el 2 de
agosto de 2007 y el Sr. Elías el 3 de agosto de 2006. No
existe constancia de su rechazo
individual por
parte del
Director Nacional de Gendarmería Nacional, pero éste emitió
el 9 de enero de 2006 –o sea, en forma previa a que los
mismos fueran presentados- un acto administrativo rechazando
con
carácter
personal
en
“general”
los
reclamos
interpuestos
por
actividad
en
relación
al
2769/93
Decreto
el
(Disposición nº 17/2006, obrante a fs. 806).
En
Gendarmería
similar
sentido
Nacional
decidió
el
el
24
Director
Nacional
de
de
julio
de
2006
por
Disposición Nº 579/06 rechazar todo reclamo vinculado con los
USO OFICIAL
adicionales
creados
por
Decretos
1104/05
y
1246/05
(fs.
807/808), haciendo lo propio el 22 de septiembre de 2006 por
Disposición Nº 761/06 en relación a los reclamos vinculados a
los adicionales creados por el Decreto 1126/06 (fs. 809/810).
Por
Disposición
Nº
691/07,
finalmente,
rechazó
el
28
de
agosto de 2007 con carácter general todo reclamo vinculado
con los Decretos 1104/05, 1246/05, 1126/06 y 861/07.
La demanda fue interpuesta el 5 de marzo de 2008,
según cargo de fs. 93.
En cuanto al plazo de prescripción aplicable, la
demandada propone el fijado por el art. 4027 inc. 3 del C.C.,
que establece uno quinquenal para aquéllas obligaciones a
pagarse por años o plazos periódicos más cortos (en el caso,
mensual),
plazo
que
estimo
procedente
a
falta
de
una
disposición específica en la ley 21.965 y que fue aceptado
por la actora.
En
estos
términos,
de
no
mediar
hechos
interruptivos ni suspensivos de la prescripción, la acción
para
reclamar
las
diferencias
devengadas
durante
los
períodos anteriores a marzo de 2003 estaría prescripta.
Sin embargo, como se mencionara, los accionantes
han formulado diversos reclamos administrativos.
Así
las
cosas,
las
diferencias
devengadas
con
antelación al 7/2/01 (Matlega), al 3/2/01 (Alarcón y Elías),
al 2/2/01 (Sánchez) y al 2/8/02 (Caviglia) se
encuentran
definitivamente prescriptas, pues el reclamo administrativo
efectuado
no
prescripción.
CP
las
protegió
del
acaecimiento
de
la
Asignándole
suspensivo
sobre
al
el
reclamo
plazo
de
administrativo
la
prescripción
efecto
-conforme
criterio sentado por la suscripta en “GINI, BIBIANA ALICIA Y
OTROS C/ ESTADO NACIONAL -CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
S/
ORDINARIO”, Expte. Nº 357, Folio 257, Año 2009, Sentencia
Interlocutoria del 19/10/10, con base en la interpretación
que allí se efectuara del art. 1, inciso e), apartado 7
(Interrupción
de
plazos
por
articulación
apartado 9 del mismo artículo e inciso
de
recursos)
y
(Caducidad de los
procedimientos) de la ley 19.549, con cita de la opinión de
Fabián
O.
Canda
en
“La
incidencia
del
procedimiento
administrativo sobre el plazo de prescripción de la acción
contenciosa administrativa”, publicado en Revista “Cuestiones
de Procedimiento
Administrativo”, Ediciones Especiales, Nº
337, pág. 103 (2/5/2006) (también en RAP digital),
fundamentos
me
remito-,
el
plazo
de
a cuyos
prescripción
para
reclamar las diferencias devengadas con posterioridad a esas
fechas
quedó
suspendido
hasta
la
finalización
del
procedimiento administrativo iniciado, lo que habría acaecido
de manera general el 24/7/06 (por Disposición Nº 579/06) para
Matlega, Alarcón, Sánchez y Elías, y el 28/8/07 para Elías
(Disposición Nº 691/07).
diferencias
Matlega
devengadas
Y así, la acción para reclamar
a
partir
del
7/2/01
para
el
las
Sr.
prescribieron cinco meses y diecisiete días después
del plazo original -tiempo éste durante el cual se prolongó
la sustanciación del trámite administrativo-, ó sea,
cinco años, cinco
meses
y diecisiete
a los
días de nacido el
crédito. De tal modo, la acción para reclamar las diferencias
originadas en el mes de febrero de 2001, prescribieron el 21
de agosto de 2006, las nacidas en marzo de 2001, lo hicieron
el 21 de septiembre de 2006 y así sucesivamente. Habiendo
sido interpuesta la demanda el 5 de marzo de 2008, a esa
fecha sólo se encontraba vigente, respecto del Sr. Matlega,
la acción para reclamar las diferencias devengadas a partir
de septiembre de 2002 (cuya prescripción se prolongó en cinco
meses
y
diecisiete
días,
y
en
consecuencia,
prescribir el 4 de octubre de 2007,
de
marzo
de
2008).
Es
que
en
lugar
de
lo hubiese hecho el 21
iniciado
el
curso
de
la
prescripción al acaecer la mora, los primeros días hábiles de
octubre de 2002, el plazo quinquenal comenzó a transcurrir
Poder Judicial de la Nación
hasta que se detuvo el 7 de febrero de 2006, para recomenzar
su curso el 24 de julio de 2006.
En cuanto al Sr. Alarcón y Elías, la acción
para reclamar
las diferencias devengadas a partir del 3/2/01
prescribió cinco meses y veintiún días después
original
-tiempo
éste
durante
el
cual
se
del plazo
prolongó
sustanciación del trámite administrativo-, ó sea,
cinco años, cinco
meses
y veintiún
la
a los
días de nacido el
crédito. Habiendo sido interpuesta la demanda el 5 de marzo
de 2008, a esa fecha sólo se encontraba vigente, respecto de
los
Sres.
Alarcón
y
Elías,
la
acción
para
reclamar
las
diferencias devengadas a partir de septiembre de 2002 (cuya
USO OFICIAL
prescripción se prolongó en cinco meses y veintiún días, y en
consecuencia, en lugar de prescribir el 4 de octubre de 2007,
lo hubiese hecho el 25 de marzo de 2008). Es que iniciado el
curso de la prescripción al acaecer la mora, los primeros
días hábiles de octubre de 2002, el plazo quinquenal comenzó
a transcurrir hasta que se detuvo el 3 de febrero de 2006,
para recomenzar su curso el 24 de julio de 2006.
Similar
es
la
situación
del
Sr.
Sánchez,
cuyo
crédito también se encuentra prescripto hasta agosto de 2002.
En cuanto al Sr. Caviglia, la acción para reclamar
las diferencias devengadas a partir del 2/8/02 prescribieron
veintiséis
días después del plazo original -tiempo éste
durante el cual
se prolongó la
sustanciación
del trámite
administrativo (desde el 2/8/2007 al 28/8/2007)-, ó sea,
a
los cinco años, y veintiseis días de nacido el crédito. De
tal modo, la acción para reclamar las diferencias originadas
en el mes de julio de 2002, prescribieron el 30 de agosto de
2007
y
así
sucesivamente.
Habiendo
sido
interpuesta
la
demanda el 5 de marzo de 2008, a esa fecha sólo se encontraba
vigente, respecto del Sr. Caviglia, la acción para reclamar
las diferencias devengadas a partir de febrero de 2003 (cuya
prescripción
se
prolongó
en
veintiséis
días,
y
en
consecuencia, en lugar de prescribir el 4 de marzo de 2008,
lo hubiesen hecho el 30 de marzo de ese año).
De modo que la defensa prosperará en relación a la
acción
para
incorrecta
reclamar
aplicación
1126/06 y 861/07
septiembre de 2002
CP
las
de
diferencias
los
Decretos
devengadas
2769/93,
por
la
1246/05,
respecto de todos los períodos anteriores a
(agosto de 2002 incluido) respecto de los
Sres. Matlega, Alarcón, Sánchez y Elías, y anteriores
febrero de 2003
a
en relación al Sr. Caviglia.
III. Analizaré a continuación la fundabilidad de la
pretensión
articulada,
para
la
cual
será
imprescindible
recordar que tal como lo recuerda la accionada, en su ocasión
la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en “Bovari
de Díaz, Aída y otros c. Ministerio de Defensa” (04/05/2000,
LA LEY 2000-C , 322
• DT 2000-B , 1485
• DJ 2000-2 , 719,
Fallos Corte: 323:1048) que las asignaciones previstas en el
decreto
2769/93
actividad
de
del
la
Poder
Armada
Ejecutivo
-en
el
para
caso,
el
el
personal
suplemento
en
por
responsabilidad de cargo o función, y la compensación por
vivienda- habían sido instituidas y aplicadas con carácter
particular y como compensaciones de ciertos gastos y, en
tanto participaran de aquella naturaleza, no podían acordarse
en concepto de sueldo ni computarse para determinar el haber
de retiro y pensión, pues no habían sido creados ni otorgados
con carácter generalizado a la
totalidad del
personal en
actividad de esa fuerza ni a la totalidad el personal de un
mismo grado.
Se consideró que tanto el carácter provisorio de
las asignaciones por un lado,
así como la necesidad de que
se cumplan para su otorgamiento específicas circunstancias
fácticas, revelaba
la existencia de un lazo inescindible
entre aquellas y el ejercicio activo del cargo que se ocupe y
que para que una asignación
sea incluida en el concepto
sueldo del personal de la Armada se requería que hubiese
sido otorgada con carácter generalizado a la totalidad de los
militares en actividad, y en caso que de la norma no surgiera
su carácter general, ello sería
procedente sólo en la medida
en que se demostrara de un modo inequívoco que la totalidad
del personal en actividad de un mismo grado o de todos los
grados
lo
percibía
y
que
importaba
una
ruptura
de
la
razonable proporcionalidad que debe existir entre el sueldo
en actividad y el haber de retiro.
Se descartó que el Poder Ejecutivo hubiese excedido
las facultades reglamentarias de los arts. 57 y 58 de la ley
Poder Judicial de la Nación
19.101
al
carácter
particular
decreto
otorgar,
2769/93
del
como
a
jefe
las
de
las
Fuerzas
asignaciones
Poder
Ejecutivo
y
Armadas,
previstas
al
en
el
determinar
su
alcance temporal y fáctico sobre la base de criterios de
oportunidad,
mérito
y
conveniencia,
pues
había
procurado
compensar ciertos gastos que está obligado a realizar el
personal militar en actividad y determinadas circunstancias
específicas que debe cumplir.
Similar
temperamento
adoptó
la
Corte
Suprema
de
Justicia de la Nación en “Villegas, Osiris G. y otros c.
Ministerio de Defensa” (04/05/2000, Fallos Corte: 323:1061).
IV. En función de ello, la Sala V de la Cámara en
USO OFICIAL
lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal
modificó el temperamento adoptado en “Bovari” –revocado por
la Corte Suprema- y rechazó en “Arzamendia, Pablo y otros c.
Estado Nacional – Ministerio del Interior — Gn — Dto 1246/05”
(09/10/2008, Publicado en:
La Ley Online, Cita online:
AR/JUR/10977/2008) la demanda
entablada a efectos de obtener
que los suplementos otorgados por el decreto 2769/93 bajo
distintos conceptos se incluyan con carácter remunerativo y
bonificable en su haber desde la fecha en que empezaron a
regir los decretos 1104/05 y 1246/05 —julio 2005—. Sostuvo
para ello que “si los adicionales creados por el decreto
2769/93 no deben computarse como "sueldo", resulta de toda
lógica
que
a
igual
conclusión
deba
llegarse
respecto
de
dichos suplementos incrementados en virtud de los decretos
1246/05 y 1104/05; toda vez que los mismos sólo han variado
los porcentajes de los suplementos y compensaciones derivados
del
decreto
2769/93
y
resolución
MD
1459/93,
pero
no
su
carácter particular.”
Pero
mayoría
en
luego
modificó
“Gutiérrez,
Ministerio
del
Interior
su
Cristian
-
GN
–
criterio
Emilio
Dtos.
y
y
decidió
otros
1246/05
y
c.
por
EN
-
1126/06”
(26/03/2010) admitir el carácter remunerativo y bonificable
del suplemento creado por Decreto 2769/93 para los períodos
posteriores
a
julio
de
2005
en
que
se
dictó
el
Decreto
1104/05 (Decretos 1246/2005 y 1126/2006), modificatorio del
decreto 2769/93, pues a partir de allí, aquél se liquidó de
una u otra manera a la totalidad del personal en actividad,
en
tanto
CP
los
adicionales
creados
por
las
nuevas
normas
tuvieron por finalidad
completar las sumas que todos los
agentes perciben en virtud del Decreto 2769/93.
En
tal
pronunciamiento,
la
Sala
V
de
la
Cámara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal reseñó el
estado de la legislación y de la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la materia a esa época (marzo de
2010), con un esquema que estimo útil rescatar.
Y
así
recuerda
que
el
Decreto
2769/93
creó
distintos suplementos salariales, destinados al personal en
actividad de las Fuerzas Armadas (Ejército— Armada y Fuerza
Aérea), extendiendo luego este beneficio para el personal de
la
Prefectura
Naval
Argentina
y
la
Gendarmería
Nacional.
Observa que normas de idéntico contenido se dictaron para las
otras Fuerzas de Seguridad, y así el personal de la Policía
Federal
Argentina
se
vio
beneficiado
con
el
dictado
del
Decreto 2744/93 y el del Servicio Penitenciario Federal con
el Decreto 2807/93. En todos los casos, destaca,
las normas
jurídicas mencionadas presentan una total similitud en su
contenido y su única diferencia estriba en los destinatarios
de las mismas. El Decreto 2769/93 regula la situación del
personal
de
las
FFAA,
Prefectura
Naval
Argentina
y
Gendarmería Nacional, en tanto que el Decreto 2744/93 hace lo
propio con el personal de la Policía Federal Argentina y el
Decreto 2807/93 para el personal del Servicio Penitenciario
Federal.
Agrega que si
establecen
que
los
bien las normas jurídicas indicadas
suplementos
por
ella
creados
son
de
carácter particular y no pueden ser abonados a la totalidad
del personal de cada una de las Fuerzas, lo cierto es que la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nación,
ha
declarado
la
generalidad de estos suplementos en algunos casos y la ha
negado en otros. Así, para el caso de la Policía Federal
Argentina,
en
el
s/Personal
Militar
(Fallos 321:619)
suplementos
precedente
y
Civil
“Torres
de
las
Pedro
FFAA
y
c/
de
CRJYPPFA
Seguridad”
ha reconocido el carácter general de los
creados
por
el
Decreto
2744/93.
Lo
mismo
ha
ocurrido para el caso del personal del Servicio Penitenciario
Federal,
en
Ministerio
“Ramírez,
de
Dante
Justicia
y
Darío
c/
Derechos
Estado
Nacional
Humanos-
–
Servicio
Penitenciario Federal s/ Personal Militar y Civil de las FFAA
y
de
Seguridad”-
(20/11/12).
En
ambos
casos
se
había
Poder Judicial de la Nación
demostrado
decretos
que
pese
mencionados,
a
lo
se
que
indicara
habían
el
liquidado
texto
los
de
los
beneficios
acordados de manera generalizada a la totalidad del personal
de cada una de estas Fuerzas, sin exigirse ningún requisito
ni
contrapartida
para
poder
acceder
a
los
mismos,
transformando así estos llamados suplementos particulares, en
suplementos de carácter general, que encubrían un aumento
salarial a la totalidad de los agentes en actividad.
Recordó
que
en
oportunidad
de
plantearse
la
situación descripta, pero para el caso de los integrantes de
las Fuerzas Armadas, es decir, de los beneficiarios de los
suplementos creados por el Decreto 2769/93, esa
USO OFICIAL
ya
referido
precedente
“Villegas
Osiris
y
sala en el
otros
c/
EN—
s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seguridad” tuvo
por
acreditada
la
generalidad
del
suplemento
por
haberse
demostrado que pese a que la norma requería el cumplimiento
de ciertos recaudos para hacerse acreedor a los beneficios,
lo cierto era que los mismos se abonaban a una gran cantidad
de
personal
que
no
reunía
las
exigencias
normativas
y
solamente se tenía en cuenta el grado de revista. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación revocó ese pronunciamiento,
al sostener que no se había acreditado la generalidad de los
suplementos creados por el Decreto 2769/93, ya que para ello
era necesario que la “totalidad” del personal en actividad
perciba alguno de estos suplementos salariales, situación que
no se había podido acreditar.
Expone así la Sala V en “Gutiérrez”
que ante esa
realidad, los agentes en situación de retiro de la Policía
Federal Argentina y el Servicio Penitenciario Federal, podían
acceder a estos suplementos salariales, debido al carácter
general reconocido a los mismos, y por tanto computables a
los efectos del retiro, en tanto que los agentes retirados de
las
Fuerzas
Armadas,
de
la
Prefectura
Naval
Argentina
y
Gendarmería Nacional, no gozaban de estos beneficios.
Explica que la situación se unifica en el año 2005,
con el dictado del Decreto 1104/05, que además de actualizar
los coeficientes de liquidación de los suplementos creados
por el Decreto
2769/93, crea un adicional transitorio no
remunerativo
bonificable,
ni
compensable
con
los
aumentos
salariales otorgados por el Decreto 2769/93. Esto significó
en los hechos que a partir de entonces, la totalidad del
CP
personal de las
salariales
FFAA se beneficiaría con los
otorgados,
suplementos
creados
transitorio
no
percibiendo
por
el
alguno
Decreto
remunerativo
ni
de
2769/93,
bonificable,
incrementos
los
el
o
cuatro
adicional
bien
ambos
beneficios, de manera tal de alcanzar el incremento salarial
que se haya otorgado.
Indica que el Decreto 1246/05 hace extensibles los
beneficios del Decreto 1104/05 al personal de la Gendarmería
Nacional y Prefectura Naval Argentina, con lo que se unifican
los suplementos creados por los Decretos 2769/93, 2744/93 y
2807/93 para la totalidad del personal en actividad de las
Fuerzas Armadas y de Seguridad. O bien se percibe uno de los
suplementos
referidos,
combinación
de
el
ambos
adicional
que
le
transitorio,
asegure
la
o
una
percepción
del
porcentaje de incremento salarial otorgado.
Concluyó así que los suplementos creados por los
Decretos
2769/93,
2744/93
y
2807/93
son
suplementos
de
carácter general y benefician a la totalidad del personal en
actividad de cada una de las Fuerzas Armadas y de Seguridad,
estimando que la situación fáctica varió con el dictado del
Decreto 1104/05.
V. Tal parecer fue
compartido con posterioridad –
el 15 de marzo de 2011- por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en “Salas, Pedro Angel y otros c. Estado Nacional –
Ministerio de Defensa” (15/03/2011, DT 2011-mayo, 1249 con
nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose • IMP 2011-6 , 268,
Fallos Corte: 334:275), oportunidad en la cual sostuvo que
“no resulta dudosa la naturaleza general de los "adicionales
transitorios"
creados
por
los
decretos
1104/05,
1095/06,
871/07, 1053/08 y 751/09 —en sus respectivos artículos 5°—,
toda vez que aquellos han tenido por objeto garantizar, como
mínimo, los porcentajes dispuestos en cada uno de ellos para
todo el personal militar en actividad.”
Recordó que
“los precedentes del Tribunal de los
últimos 44 años coinciden en que toda asignación de carácter
general
u
otorgada
a
la
generalidad
del
personal
en
actividad, al integrar el sueldo, beneficia el haber del
personal retirado. En efecto, en Fallos: 262:41 (causa "Del
Cioppo"),
esta
Corte,
con
la
cita
expresa
del
miembro
informante de la ley 14.777 —actual 19.101—, puntualizó que
la
ratio
legis
del
art.
54,
al
establecer
que
cualquier
Poder Judicial de la Nación
asignación que se otorgue al personal en actividad cuando
revista carácter general se acordará, en todos los casos, con
el concepto de "sueldo", fue la de evitar en el futuro la
sanción u otorgamiento de incrementos de los
haberes que
posteriormente no se computaran a los efectos del retiro.
Dicho
criterio
312:787
y
interpretativo
802,
respectivamente)
(causas
y
fue
mantenido
"Martínez"
reiterado
en
y
Fallos:
en
Fallos:
"Susperreguy",
318:403
(causa
"Cavallo") y Fallos: 322:1868 (causa "Franco").”
En
propuesta
función
del
de
todo
Procurador
ello,
General
la
de
Corte
acogió
“apartarse
de
la
la
doctrina sentada por el Alto Tribunal en Fallos: 323:1048 y
USO OFICIAL
1061 ("Bovari de Díaz" y "Osiris Villegas", respectivamente),
toda
vez
ponderado
que
para
las
circunstancias
resolver
del
que
modo
en
el
que
Alto
lo
Tribunal
hizo
se
ha
han
modificado sustancialmente con el dictado de los decretos que
en el sub examine se hallan en tela de juicio….”
Ratificando
Suprema
de
este
Justicia
de
giro
la
jurisprudencial,
Nación
dejó
sin
12/07/2011 la sentencia de Cámara que rechazó
la
Corte
efecto
el
la demanda
interpuesta por personal en actividad de Gendarmería Nacional
contra el Estado Nacional (Ministerio del Interior) tendiente
a que sean contemplados los incrementos de los suplementos
particulares previstos en el decreto 2769/93, se incorporen
al concepto "sueldo" y se liquiden como generales, a partir
del momento en que comenzaron a regir los decretos 1246/05 y
1126/06, mediante los cuales se actualizaron los porcentajes
(Borejko, Carlos Isidoro y otros c. EN –M° Interior —GN—
Dtos. 1246/05 1126/06 s/Personal Militar y Civil de las FFAA
y de Seg. • 12/07/2011, Publicado en: LA LEY 04/08/2011 , 7
• DT 2011-octubre, 2631
• DJ 19/10/2011 , 38 , Cita online:
AR/JUR/31713/2011).
Sostuvo
para
ello
que
en
virtud
del
carácter
general de los periódicos incrementos y modificaciones a los
suplementos y compensaciones creados por el decreto 2769/93
para
el
personal
militar
en
actividad,
éstos
deben
ser
integrados, en la base de cálculo para la determinación del
concepto "sueldo" del personal reclamante, remitiendo para
ello a la doctrina sentada en "Salas, Pedro Ángel y otros" —
15/03/2011.
CP
Es
decir
que
a
la
fecha,
la
Corte
Suprema
de
Justicia de la Nación ha aceptado la procedencia de asignar
carácter remunerativo y bonificable a los suplementos creados
por Decreto 2769/93 a partir de julio de 2005 en que entró en
vigencia el Decreto 1104/05, asignándole igual carácter a los
nuevos adicionales creados por esta norma y por los Decretos
1104/05,
1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 (En el caso de
Gendarmería,
Decretos
1246/05,
1126/06,
867/07,
884/08
y
752/09).
VI.
En
relación
a
los
períodos
anteriores,
en
cambio, se mantendría vigente la jurisprudencia sentada en
“Bovari
de
Díaz”,
Apelaciones de
tal
como
opina
la
Cámara
Federal
de
la Seguridad Social, sala I, en “Cabrera,
Pedro Ricardo y otros c. Caja de Retiros Jub. y Pens. de la
Policía Fed. Argentina s/personal militar y civil de las
F.F.A.A. y de seg.” (05/07/2012, Publicado en:
La Ley
Online Cita online: AR/JUR/32674/2012), ocasión en la cual
sostuvo que en virtud de lo establecido por la Corte Suprema
de
Justicia
de
la
Nación
en
la
causa
“Bovari
de
Diaz”
“resulta improcedente el reclamo a fin de que se les abone a
los actores, retirados como personal civil inteligencia de
los
organismos
de
las
Fuerzas
Armadas,
las
asignaciones
previstas para el personal en actividad en el decreto 2769/93
del
Poder
Ejecutivo
responsabilidad
de
-
en
cargo
el
o
caso,
función
el
y
suplemento
por
zona,
y
por
la
compensación por vivienda -, pues, la necesidad de que se
cumplan
para
su
otorgamiento
específicas
circunstancias
fácticas implica que no pueden computarse para determinar el
haber de retiro y pensión, y ello revela que existe un lazo
inescindible entre aquellas y el ejercicio activo del cargo
que se ocupe.”
La Alzada habría
adoptado una solución distinta a
la mencionada en “PIGÑER, Juan
Nacional
—
Ministerio
de
Carlos c/ Poder Ejecutivo
Justicia,
Humanos s/ ordinario” (Expte.
Seguridad
y
Derechos
N° C25010 proveniente del
Juzgado Federal de Zapala) –SD Nº 54/2011-, ocasión en la
cual rechazó la
apelación interpuesta por el Estado Nacional
contra la sentencia que admitió la demanda promovida contra
el Poder Ejecutivo Nacional mediante la que se requirió que
los adicionales del decreto 2769/93 se incorporaran en sus
haberes de retiro,
y lo condenó a abonar las sumas adeudadas
Poder Judicial de la Nación
por tales conceptos desde el 1 de enero de 2006 teniendo en
cuenta
los
decretos
1104/05,
1246,05,
861/07
y
884/08,
considerando su carácter de “remunerativos” y “bonificables”
desde que entraron en vigencia.
Relató el Superior que el a-quo había partido de
indagar si los adicionales del decreto 2769/93 podían ser
considerados como parte del haber mensual del personal de
Gendarmería
Nacional
en
actividad
y,
en
su
caso
y
como
consecuencia de lo anterior, si debían ser incorporados al
haber de retiro del actor, de acuerdo a cuanto disponen los
arts.94, 84 y 98 de la ley 19.349. Y explicó que al cabo de
recordar lo resuelto por esa Cámara en “Vitiello, Osvaldo
USO OFICIAL
Eduardo
c/
Estado
Nacional
y
otros
s/
Ordinario”
(sent.def.9/07), el juez valoró lo informado por la Dirección
de Administración Financiera de esa fuerza en cuanto a que
para un empleado en actividad de igual grado y antigüedad que
el actor, los montos de los adicionales “suplemento por cargo
o función”, el “suplemento por vestuario” y la “compensación
por vivienda” llegaban casi a triplicar el haber mensual allí
volcado, pese a lo cual la gendarmería lo liquidaba
remunerativos
retributiva
ni
como
bonificables,
aseverando
consecuencia
de
aquélla
su
como no
naturaleza
significativa
incidencia en el haber.
Estimó que esa sencilla pero contundente prueba era
suficiente para rechazar el recurso.
A su juicio, entonces, la alta incidencia del rubro
en
el
haber
total
percibido
predica
sobre
su
naturaleza
remunerativa y bonificable.
Opino sin embargo que este criterio únicamente es
compatible con la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación si se añade a aquél presupuesto fáctico
otro referido a la generalidad con que los suplementos hayan
sido
percibidos.
Sólo
si
lo
fueron
por
la
totalidad
del
personal de igual grado y antigüedad que los actores, debiera
tenerse por justificado el carácter general del suplemento y
así, su carácter remunerativo, también en lo que atañe a los
períodos anteriores a julio de 2005 en que entró en vigencia
el Decreto 1104/2005 -época a partir de la cual la misma
Corte Suprema reconoció en “Salas” que la situación fáctica
había variado y tenían aquéllos suplementos carácter general.
CP
VII. Incluyendo el reclamo diferencias salariales
devengadas
en
períodos
anteriores
a
julio
de
2005
–
concretamente, las originadas a partir de septiembre de 2002
para Matlega, Alarcón, Sánchez y Elías, y a partir de febrero
de
2003
para
Caviglia
a
junio
de
2005
inclusive-,
será
menester verificar la prueba reunida para dilucidar si aquél
punto ha sido materia de comprobación.
Puesta
en
la
tarea,
observo
que
la
Gendarmería
Nacional ha informado a fs. 820/823 qué personal percibía los
suplementos creados por Decreto 2769/93 al mes de febrero de
2011,
señalando
por
ejemplo
que
sobre
22
Comandantes
Generales, 18 percibían el suplemento por Responsabilidad de
cargo
o
función,
Compensación
de
16
el
Suplemento
Vivienda,
sin
que
de
Vestuario
ninguno
y
19
la
percibiera
el
atinente a la adquisición de textos. El cuadro de fs. 822
detalla con precisión, de acuerdo a cada categoría, cuántos
efectivos tiene la Fuerza en cada jerarquía y cuántos de
ellos percibían cada suplemento en la fecha indicada (febrero
de 2011), sin que en
ningún caso alguno de los suplementos
haya sido recibido por la totalidad del plantel.
Ello impedirá tener por configurado el recaudo de
la generalidad exigido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en “Bovari de Díaz”, siendo útil además destacar que
lo que se debía demostrar era que tales suplementos eran
abonados con generalidad con antelación a julio de 2005 y no
a febrero de 2011.
El extremo no ha quedado por ello
En
función
de
todo
lo
confirmado.
expuesto,
la
demanda
prosperará en cuanto se pretende el pago de las diferencias
salariales
no prescriptas devengadas desde julio de 2005 por
haber omitido asignar carácter salarial a los adicionales o
suplementos implementados por Decretos 2769/93
(suplemento
por responsabilidad de cargo o función y compensación por
vivienda), 1246/05, 1126/06 y 861/07.
VIII.
En
cuanto
al
carácter
bonificable
del
adicional, la Alzada se expidió al respecto –sobre similar
suplemento establecido en el Decreto 2744/93 para la Policía
Federal Argentina- en “VITIELLO, Osvaldo Eduardo c/ Estado
Nacional y
otros s/Ordinario”, SD 9/2007, señalando que
“...si bien el tribunal se ha pronunciado reiteradas veces
respecto del carácter salarial del suplemento instituido por
Poder Judicial de la Nación
el decreto 2744/93, por ejemplo en las causas, entre otras,
“GODOY, Marcelo
Salvador c/Prefectura Naval Argentina...”;
“ANTILLANCA, Manuel c/Estado Nacional...”; “BAEZ, Luis Daniel
c/Estado Nacional....”
c/
Estado
22/04
y
Nacional”
7
y
y
“ALMERICH, Sergio Roberto y
-sentencias
19/06-
nunca
definitivas
abordó
el
otros
números
tratamiento
20
de
y
lo
concerniente a la distinción que se efectuó en la instancia
de origen, esto es si también el referido adicional posee la
calidad de `bonificable´.” . Por tal motivo, el Dr. Müller,
votante en primer término, estimó necesario referirse “...a
la distinción entre aquello que se considera `remunerativo´
de lo que se reputa `bonificable´ pues, sobre la base de esa
USO OFICIAL
diferencia, el fallo apelado llegó a la solución contraria a
las aspiraciones de la parte actora. La desemejanza, desde
luego,
existe.
De
modo
que
debe
examinarse
cada
caso
en
particular para establecer si se presentan las condiciones
que hacen que un adicional, aún cuando se le asigne carácter
salarial, pueda poseer, o no, la naturaleza consignada en
último término, cuestión que abordaré de seguido.”
En cuanto a la naturaleza salarial del suplemento
aludido, se explicó, había sido reconocida por el juez de
grado en función de
que
esa
cualidad
la inveterada jurisprudencia que señala
corresponde
a
todo
rubro
abonado
con
generalidad -es decir a la totalidad del personal- de manera
permanente y habitual (Fallos 312:787; 3212:802, entre muchos
otros).
Y
Corte,
se
`una
agregó:
cosa
es
“...Pero,
considerar
como
que
también
tales
señaló
conceptos
la
[los
adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y
permanente y que por su contenido es –pese a la terminología
con que fue caracterizada [por la norma que lo instituyó]- de
esencia
remunerativa
circunstancia
deban
y
otra,
muy
automáticamente
distinta,
ser
que
tenidas
por
en
tal
cuenta
para el cálculo de otras bonificaciones´, agregando `que la
distinción estriba en que el carácter ´bonificable´ no es
susceptible de surgir, a diferencia del ´remunerativo´, de
una
simple
circunstancia
constatación
de
que
el
de
hecho
importe
que
atienda
pertinente
hubiera
a
la
sido
otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester
indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto´
(in re “Machado”, Fallos: 325: 2171).” Explicó allí la Alzada
CP
que “enfáticamente, la Corte señaló que el Poder Ejecutivo
tiene
facultades
para
decidir,
cuando
incrementa
las
remuneraciones, la metodología que aplica para ello, sea por
vía de aumentar el valor de los índices de los cargos o por
la de creación de nuevos beneficios, `rubros éstos respecto
de los cuales está en esfera de sus atribuciones disponer que
se
computarán
a
los
efectos
del
cálculo
de
los
otros
adicionales, como que no se lo hiciera´ (Fallos, 321:663). Es
éste el principio: depende de la voluntad del P.E. si un
rubro es bonificable o no. Y como, en el caso de autos, el
poder administrador creó los adicionales del decreto 2744/93
sin la aludida calidad, el magistrado de sección, mediante
una interpretación literal de su texto, rechazó el reclamo de
la demandante.”
El Superior entendió sin embargo que “el examen no
debió detenerse allí. Ello porque el enunciado constituye un
principio que funciona dentro de ciertos límites dados por el
ejercicio razonable de esas potestades. De modo que cuando se
presentan circunstancias que hacen que su aplicación conduzca
a resultados disvaliosos o arbitrarios se ingresa al ámbito
de las excepciones.”
Así,
recordó
que
“...en
Fallos,
322:1868
-ver
considerando 9°-, [la Corte Suprema] tras reiterar que es
materia deferida a la reglamentación la determinación de los
conceptos que integran el haber, así como qué es lo que debe
entenderse como sueldo computable para el cálculo de los
suplementos y cuál es el monto de éstos -para cuyo dictado el
Poder Ejecutivo cuenta con la razonable amplitud de criterio
que le acuerdan las normas legales-, afirmó luego que `por
amplio que se considere el ámbito de autonomía que el Poder Ejecutivo
puede
ejercer
en
esa
materia,
cabe
tener
reglamentar no llega nunca a consentir
presente
que
el
poder
de
la desnaturalización del derecho
(Fallos: 300:1167; 306:1311; 316:3104, considerandos 7° y 8°; 318:189,
considerando 8° y doctrina de Fallos: 292:517; 306:1694 y 311:505, entre
otros),
principio
cuya
observancia
conviene
extremar
cuando
el
poder
administrador ingresa en un ámbito propio de la competencia legislativa,
como lo es
militar´.
esas
el de determinar el haber que la ley acuerda al personal
A continuación especificó, en torno al alcance de
facultades
del
P.E.,
que
`ellas
no
le
alcanzan
para
transformar la remuneración principal en accesoria ni las remuneraciones
accesorias en lo principal, mediante el simple arbitrio de designar a una
parte
sustancial
de
la
retribución
que
regularmente
percibe
la
generalidad del personal en contraprestación por sus servicios militares
Poder Judicial de la Nación
como ajena al haber o `sueldo´ de éste´.
acuñada
por
la
Corte
Suprema
En resumen: la doctrina
enseña
que
la
calidad
`bonificable´ de un suplemento, a diferencia del carácter
`remunerativo´, depende únicamente de la decisión que adopte
el Poder Ejecutivo en tal aspecto por ser ésta una atribución
que le compete en tanto autoridad en materia de política
salarial del personal del Estado, coherente con su papel de
jefe de la administración. Pero dicha potestad encuentra el
límite que impone el ejercicio de razonable arbitrio y ello
impide excluir una parte `sustancial´ de las asignaciones del
concepto de `haber´.”
Sentado
ello,
consideró
que
en
el
caso
que
USO OFICIAL
examinaba, el adicional del decreto 2744/93 ostentaba una
significación
mensual”
importante,
constituía
que
una
en
“parte
comparación
al
sustancial”
“haber
(en
la
terminología de la Corte Suprema más arriba citada). “Bien
entendido que lo esencial a que se alude no se identifica con
una noción cuantitativa de la “mayor parte”, sino con el
concepto
según
el
cual
el
Alto
Tribunal
define
las
afectaciones inconstitucionales de los derechos como aquellas
que
no
se
eliminar
circunscriben
“su
sustancia”,
a
limitar
condición
su
ejercicio
que,
ya
en
sino
a
materia
cuantificable -por acudir únicamente a un ejemplo que en
manera alguna agota la lista-, se expresa en el coto a la
confiscación en materia impositiva fijándose la exacción en
un porcentaje máximo del capital que ronda, en general, el
tercio de éste (Fallos, 190:159; 196:122; 209:114; 210:310;
327:3677).”
En definitiva, la Alzada entendió en “Vitiello...”
que
sólo
cuando
el
suplemento
presente
una
importancia
“sustancial” con relación al “haber mensual” definido en la
ley que rige el ámbito del personal de la Policía Federal
Argentina –y sólo en tal caso- podrá decirse que el P.E.
extralimitó las atribuciones en el sentido señalado por el
Alto Tribunal en el recordado precedente de Fallos, 322:1868,
es
decir,
al
negar
carácter
bonificable
a
un
suplemento
remunerativo.
Con posterioridad, en “GARRETÓN, Rubén y otros c/
EN –Min. de Just. y Seg. –Prefectura N. s/Ordinario” (SD
053/2013), el Superior estimó innecesario que en cada caso
concreto se demuestre la cualidad bonificable del adicional,
CP
“porque se está ante situaciones sustancialmente análogas,
puesto que los suplementos salariales cuyo análisis estuvo
involucrado en el juicio `Vitiello…´ como los que atañen al
presente tienen igual naturaleza, razón por la cual, insisto,
no debería decidirse, con base en deficiencias probatorias en
particular,
que
tales
disposiciones
reglamentarias
no
proyectan las mismas consecuencias para la totalidad de los
sujetos comprendidos por ellas”. (del voto del Dr. Lozano).
De
incidencia
modo
del
que
aunque
suplemento
no
en
se
el
compruebe
haber
la
alta
mensual,
cabe
igualmente considerar bonificable a los suplementos.
XIX. En definitiva, se condenará al Estado Nacional
a abonar al actor las diferencias salariales originadas en su
omisión
de
considerar
remunerativos
y
bonificables
los
suplementos creados por Decreto 2769/93 y los adicionales
creados por los Decretos 1246/05, 1126/06 y 861/07
desde
julio de 2005.
La liquidación se practicará en el modo señalado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Zanotti,
Oscar
Alberto
c/
Ministerio
de
Defensa
–Dto.
871/07
s/
Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” del 17/4/2012
(Publicado
en:
DJ
13/06/2012,
23,
AR/JUR/8276/2012) ocasión en la cual
que
no
se
puede
partir
a
tales
Cita
online:
se encargó de explicar
fines
de
una
aplicación
literal de los Decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y
751/09,
“pues
su
estructura
y
forma
de
cálculo
ha
sido
descalificada por este Tribunal. De manera que, con el objeto
de compatibilizar la
finalidad de las normas involucradas
con el modo de calcular las retribuciones establecido en la
ley
19.101,
y
evitar
resultados
que
carecerían
de
una
razonable relación con los incrementos salariales otorgados y
desvirtuarían aún más la proporción que debe existir entre
los grados de todo escalafón, corresponde fijar las pautas de
tal liquidación.”
“Que con ese propósito, esta Corte estima que los
porcentajes
referentes
al
aumento
mínimo
asegurado
deben
calcularse, no sobre el sueldo bruto, sino sobre el haber
mensual
y
sumarse
a
éste,
de
modo
tal
que
dicho
monto
constituya la base para determinar el valor de todos los
suplementos que se determinen
como un porcentaje o parte
Poder Judicial de la Nación
proporcional de aquel ítem, con excepción de los particulares
previstos en los arts. 1° a 4° de los decretos en cuestión.”
“Estos últimos suplementos, por su parte, deben ser
calculados
mediante
la
aplicación
de
los
porcentajes
dispuestos en cada uno de los reglamentos mencionados sobre
el
sueldo
vigente
con
anterioridad
a
la
aplicación
del
decreto 1104/05” [en nuestro caso, decreto 1246/05] “para
evitar
una
indebida
repotenciación
de
los
aumentos
otorgados.”
“Finalmente,
la
suma
que,
con
posterioridad
al
incremento dispuesto en cada uno de los decretos por el Poder
Ejecutivo, pasa a ser remunerativa por su incorporación al
USO OFICIAL
sueldo a partir del derecho aquí reconocido al actor, debe
detraerse de los montos percibidos en concepto de rubros no
remunerativos
duplicación
ni
del
bonificables,
incremento
de
manera
dispuesto
de
por
evitar
la
la
autoridad
administrativa. El monto resultante de dicha sustracción no
podrá
ser
inferior
remunerativos
ni
a
la
suma
que,
bonificables,
por
los
percibía
el
conceptos
agente
en
no
el
período inmediatamente anterior a la vigencia del decreto
1104/05”.
Estimando similar la situación que aquí se juzga,
opino pertinente indicar que la condena a la incorporación
del
rubro
creado
por
Decreto
2769/93
al
haber
de
los
actores, así como al pago de las diferencias devengadas en su
haber activo
creado
por
incluirá
adicional
por la incorrecta liquidación del suplemento
Decreto
las
2769/93
a
actualizaciones
dispuesta
por
partir
del
los
de
julio
coeficiente
Decretos
de
2005,
de
dicho
1246/05,
1126/06,
861/07, 884/08 y 752/09, así como la eventual incorporación
del adicional creado por las mismas normas,
en el modo
explicitado en “Zanotti…”.
X.
En
cuanto
al
momento
hasta
el
cual
la
liquidación debe ser practicada, no puede obviarse que por
Decreto 1307/12 el Poder Ejecutivo Nacional fijó a partir del
1 de agosto del 2012 el Haber Mensual para el personal con
estado militar de gendarme en actividad de la GENDARMERIA
NACIONAL,
creó para la GENDARMERIA NACIONAL los suplementos
particulares
“de
intermedia”,
“por
responsabilidad
cumplimiento
por
de
cargo”,
tareas
“por
función
específicas
de
seguridad” y “por mayor exigencia del servicio”, que serán
CP
percibidos
en
el
monto
y
según
las
condiciones
e
incompatibilidades que se detallan en las Planillas Anexas –
cuyo importe fue incrementado
por el Decreto
854/2013- y
suprimió (art. 4) los adicionales transitorios creados en el
art. 5 de los Decretos 1104/05
las
Fuerzas
Decreto
Nº
de
Seguridad
1246/05—
y
en
en
—aplicable en el ámbito de
virtud
los
del
artículos
artículo
2°
del
2°
de
los
y
4°
Decretos Nº 861/07, 884/08 y 752/09, todo lo cual implicó una
modificación
sustancial
en
la
estructura
salarial
del
personal de las Fuerzas de Seguridad, que sellará el punto
final del período por el cual el reclamo por diferencias
salariales será acogido (julio de 2012).
XI.
Ello
impedirá
además
admitir
la
pretensión
enderezada a la inclusión en el sueldo de los adicionales
transitorios
creados
por
los
Decretos
1246/05,
1126/06
y
861/07 para el futuro, por cuanto a partir del 1 de agosto de
2012, como se dijo, ha entrado en vigencia un nuevo régimen
salarial de características distintas cuya compatibilidad con
el ordenamiento jurídico no ha sido hasta el momento materia
de cuestionamiento alguno.
XII. Ello sentado, cabe en el punto recordar
por
Decretos
884/08
y
752/09
se
incrementaron
que
los
coeficientes de las planillas anexas al Decreto 2769/93, y a
la vez, se creó un
adicional transitorio para asegurar que
todo el personal en actividad percibiera, aunque el aumento
de aquél coeficiente no resultara suficiente, al menos un
incremento salarial similar al 10% y 15% respectivamente.
Estos
adicionales
no
fueron
incluidos
en
la
pretensión, que se ejerció en forma previa a su dictado.
En
estas
condiciones,
aplicable la doctrina emitida
no
estimo
en el
procesalmente
Considerando 4 del
precedente citado (“Salas…”) por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, ocasión en la cual
general,
que
sus
decisiones
recordó como enunciado
“…deben
atender
a
las
circunstancias existentes al momento del fallo, aunque ellas
sean sobrevinientes al recurso extraordinario, y si durante
el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas sobre
la
materia
discutida,
deben
ser
consideradas
para
su
solución, pues las sentencias de la Corte, también, deben
reparar
en
las
modificaciones
introducidas
por
esos
preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes
Poder Judicial de la Nación
a la interposición del recurso extraordinario de las cuales
no
sea
posible
prescindir
(Fallos:
319:79,
1558,
2845
y
331:2628, entre otros muchos).”
Y en ese sentido consideró “…imposible soslayar que
durante
el
transcurso
del
proceso
el
Estado
Nacional
introdujo, en forma periódica, incrementos y modificaciones a
los
suplementos
2769/93”
–que
y
compensaciones
fijó,
para
el
creados
personal
por
el
militar,
decreto
similares
suplementos que el Decreto 2744/93- “…y creó "adicionales
transitorios, no remunerativos y no bonificables" para el
personal
militar
en
actividad;
….
Esta
circunstancia,
respecto de la cual la demandada no es ajena, hace necesario
USO OFICIAL
que
el
Tribunal
se
aboque
en
la
presente
al
examen
del
conjunto de normas que en la actualidad regulan la situación
de
los
actores,
susceptible
de
de
dar
manera
una
de
cabal
poder
y
fijar
concreta
una
doctrina
respuesta
a
la
problemática planteada en autos, la que se repite en una
importante cantidad de causas en trámite ante esta Corte y
las instancias anteriores.”
En el caso concreto que nos ocupa, aun teniendo
presente
el
expresado
propósito
de
la
Corte
Suprema
de
reducir la litigiosidad del fuero, no estimo viable analizar
la
pertinencia
de
incorporar
estos
nuevos
adicionales
al
sueldo de los agentes actores en este proceso, porque la
pretensión no fue introducida
en ocasión de dictarse las
normas. Ni siquiera una mínima mención se formuló a ellos,
por lo que emitir pronunciamiento sobre el punto provocaría
una condena extra petita con grave afectación del derecho de
defensa de la demandada y del principio de congruencia.
Distinta
es
la
situación
respecto
de
las
actualizaciones o aumentos que de los suplementos creados por
el Decreto 2769/93 esas normas dispusieron, pues en este caso
se
trata
del
mismo
rubro
reclamado,
pero
a
los
valores
actuales, por lo que los incrementos serán sí considerados
para la liquidación.
XIII. En suma, será menester que en la etapa de
ejecución
diferencias
actores
de
sentencia
salariales
desde
julio
de
el
perito
devengadas
2005
en
hasta
contador
los
julio
liquide
haberes
de
2012
de
las
los
–ambos
inclusive- tras incorporar a su haber mensual los suplementos
creados por Decreto 2769/93, con los incrementos establecidos
CP
en los Decretos 1246/05, 1126/06, 861/07, 884/08 y 752/09,
así
como
los
adicionales
transitorios
creados
por
los
Decretos 1246/05, 1126/06 y 861/07, en el modo indicado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Zanotti…”. La
suma así determinada devengará interés a la tasa activa que
utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones
habituales de descuento desde la mora, operada mensualmente
al vencer el plazo para el pago de los haberes respectivos, y
hasta el efectivo pago.
XIV.
En este estado es necesario recordar que la
actora no pretende que los adicionales sean incorporados al
haber mensual sino en el código “Sueldo”, lo que de este modo
permitiría recalcular no sólo los suplementos por antigüedad,
tiempo mínimo cumplido, zona y SAC, sino además, el Reintegro
de gastos de actividades de servicio (REGAS).
Este
punto
también
ha
sido
objeto
de
expreso
pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en "Freitas Henriques" (Fallos: 322:2398) donde precisó –
luego de remitirse a los fundamentos vertidos en Fallos:
322:1868 ("Franco")– que a fin de liquidar los adicionales
establecidos en los decretos 2000/91, 628/92 y 2701/93, éstos
deben ser incorporados al concepto "haber mensual" en el cual
también
están
incluidos
los
rubros
denominados
en
la
reglamentación de la ley "sueldo" y "reintegro de gastos por
actividad de servicio" (art. 2401, inc. 1°). Asimismo, la
Corte dejó sin efecto la sentencia que ordenó la inclusión de
tales adicionales en el ítem "sueldo" del haber mensual de
retiro
del
actor
por
considerarla
contradictoria
con
los
fundamentos en que se sustentó la decisión (v. sentencia del
21 de noviembre de 2006, in re A. 1160, L. XL, "Almenar, José
Francisco Ramón y otros c/ Estado Nacional Argentino –Poder
Ejecutivo Nacional– Ministerio de Defensa").
Todo
ello
fue
General de la Nación en
reseñado
por
la
Sra.
Procuradora
“Carabajal, Horacio Alejandro y
otros c. Estado Nacional” (03/02/2009, Fallos Corte: 332:12).
En tal ocasión, el Máximo Tribunal agregó que el decreto
1081/05 que dispuso la incorporación del concepto "reintegro
de
gastos
por
actividad
de
servicio"
contemplado
en
el
apartado b) del inciso 1° del art. 2401 de la reglamentación
aprobada por el decreto 1081/73 al concepto "sueldo" por los
motivos que se expresan en sus considerandos, no puede ser
Poder Judicial de la Nación
aplicado para liquidar los retroactivos que correspondan al
actor.
Así,
entendió
carente
de
debida
fundamentación
la
sentencia apelada que efectuó el cálculo de las diferencias
derivadas
de
la
"compensación
falta
por
de
inclusión
inestabilidad
de
de
los
rubros
residencia"
y
del
adicional creado por el decreto 628/92 sobre el "sueldo" y no
sobre
el
"haber
mensual",
pues,
ello
importa
aplicar
el
decreto 1081/05 en forma retroactiva pese a que su art. 4°
dispone expresamente que tendrá efectos retroactivos sólo al
1° de julio de 2005 y omite tener en cuenta que los créditos
reconocidos comprenden el período que media entre la sanción
del
decreto
USO OFICIAL
promoción
1490/02
de
la
y
los
cinco
demanda.(Del
años
dictamen
anteriores
de
la
a
la
Procuradora
Fiscal que la Corte hace suyo).
En nuestro caso, además, tenemos que el reclamo
sólo prosperará por los períodos posteriores a julio de 2005
en que ambos conceptos habían sido ya unificados por Decreto
1081/2005 a partir de ese mes, por lo que la distinción
carece de sentido.
XV. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad
del Decreto 388/94, del art. 5 del Decreto 1104/05, del art.
7 del Decreto 1126/06 y del art. 2 del Decreto 861/07
que
asignaron
los
carácter
adicionales
copiosa
no
remunerativo
transitorios
jurisprudencia
que
del
ni
crean,
Alto
bonificable
sin
perjuicio
Tribunal
que
no
a
de
la
la
ha
considerado imprescindible para admitir reclamos de similar
naturaleza que el que se juzga, estimo apropiado declarar
expresamente
su
invalidez
constitucional
por
resultar
contrario a una norma de superior jerarquía (ley 19.349).
XVI. Teniendo en cuenta que es mayor la cantidad de
períodos prescriptos incluidos en el reclamo que aquellos por
los cuales éste prosperó, así como que la condena no prosperó
por los períodos posteriores a julio de 2012, las costas
serán impuestas en un 64% a la actora y sólo en un 36% a la
demandada.
Ello,
por
cuanto
de
236
períodos
mensuales
demandados (19 años -228 meses- y 8 meses, contando desde
enero
de
1994
a
agosto
de
2013
inclusive),
el
reclamo
prosperó sólo por 85 (julio de 2005 a julio de 2012), y ni
siquiera
en
proceso
incluirán
intentada.
CP
toda
la
extensión
las
de
la
demandada.
defensa
Las
de
costas
del
prescripción
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
1)
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
a
la
excepción de prescripción intentada, declarándola respecto de
las diferencias salariales devengadas
durante los
períodos
enero de 1994 a agosto de 2002 para los actores Matlega,
Alarcón, Sánchez y Elías –ambos inclusive-, y desde enero de
1994 a enero de 2003 para el actor Caviglia, ambos inclusive,
HACIENDO
LUGAR parcialmente a la demanda interpuesta por los
Sres. DANIEL FRANCISCO MATLEGA, OSCAR JAVIER ALARCÓN, RAMÓN
ALBERTO SÁNCHEZ, VÍCTOR MATÍAS CAVIGLIA y HUGO ERNESTO ELÍAS
contra el ESTADO NACIONAL (Ministerio de Justicia, Seguridad
y
Derechos
Humanos,
inconstitucionalidad
GENDARMERÍA
del
Decreto
NACIONAL),
388/94,
declarando
del
art.
5
la
del
Decreto 1104/05, del art. 7 del Decreto 1126/06 y del art. 2
del Decreto 861/07, condenando al Estado Nacional a abonar a
los nombrados en el marco del art. 22 de la ley 23.982
la
suma que resulte del nuevo informe pericial contable que
elaborará
el
perito
contador
calculando
las
diferencias
devengadas mensualmente en sus haberes por el período julio
de 2005 a julio de 2012, ambos inclusive, generadas por la
inclusión en su haber mensual (integrado por el Sueldo y el
REGAS) de los suplementos creados por Decreto 2769/93, con
los incrementos dispuestos por Decretos 1104/05 (1246/05),
1126/06, 861/07, 884/08 y 752/09, así como de los adicionales
transitorios
1126/06
y
creados
861/07,
por
los
tras
lo
Decretos
cual
se
1104/05
(1246/05),
recalcularán
los
suplementos por antigüedad en el servicio, por tiempo mínimo,
por zona personal policial y el SAC,
cálculo que deberá
efectuar en el modo indicado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en “Zanotti…”. La suma que así se determine
devengará interés a la tasa activa que utiliza el Banco de la
Nación Argentina en sus operaciones habituales de descuento
desde la mora, operada mensualmente al vencer el plazo para
el pago de los haberes respectivos, y hasta el efectivo pago,
RECHAZANDO la demanda en todo lo demás que fuera materia de
reclamo.
2) Con costas en un 64% a la actora y en un 36% a
la demandada conforme al éxito obtenido por cada parte (art.
68 CPCyC). Diferir la regulación de los honorarios de los
profesionales intervinientes para el momento de contar con
base cierta para hacerlo.
Poder Judicial de la Nación
Regístrese y notifíquese.
USO OFICIAL
MARIA CAROLINA PANDOLFI
JUEZ FEDERAL
CP