Concepto CGR

Nuestra Misión: Vigilar la gestión sobre el manejo de los recursos públicos, generando
una cultura de control fiscal inspirada en principios morales y éticos
80112 – IE58023
Bogotá, D.C. Octubre 15 de 2010.
Doctora
ERIKA VIÑAS ROMERO
Contralora Delegada para el Medio Ambiente (e)
Contraloría General de la República
Ciudad
Asunto:
Normatividad aplicable a procesos de contratación financiados con recursos
provenientes de organismos multilaterales.
Cordial saludo, Doctora Erika:
1. Antecedentes.
Conocemos su solicitud de consulta radicada ante esta Oficina bajo el número
20010IE48734 del 31 de agosto de 2010 y reiteración distinguida con el radicado
2010IE53424 del 23 de septiembre del mismo año, en donde formula varios
interrogantes relacionados con la normatividad que le es aplicable a los procesos de
contratación que adelantan las entidades públicas con recursos provenientes de
organismos multilaterales, inquietudes éstas que se absolverán de conformidad con
los planteamientos propuestos en su comunicación.
2. Consideraciones Jurídicas.
2.1. Normatividad aplicable a los contratos estatales. Excepciones Legales.
Consulta en primer lugar si pueden las entidades públicas someterse a los
reglamentos de contratación de los organismos multilaterales de crédito en todo lo
relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas
excepcionales de ejecución, pago y ajustes, en donde existan aportes de dineros
públicos.
Sobre el particular, es oportuno señalar que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993
establece las pautas a tener en cuenta a fin de determinar el régimen legal aplicable
a los contratos estatales. El mencionado artículo consagra:
“Artículo 13º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren
las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en
donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
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Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán
someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con
personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con
procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento,
pagos y ajustes”. (se subraya)
En relación con ésta norma es oportuno señalar que en el año 2004, la Corte
Constitucional adelantó el respectivo análisis de constitucionalidad y emitió su
pronunciamiento de exequibilidad a través de la sentencia C-249 de 2004. No
obstante ello, cabe resaltar que el inciso 4° del artículo en comento fue declarado
exequible en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede
ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos
de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de
empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las
respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales.
Frente a la interpretación y campo de aplicación de la norma anterior, se pronunció
el Consejo de Estado en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil,
radicado 1767 del 10 de agosto de 2006, Consejero Ponente Luis Fernando Álvarez
Jaramillo, en el que precisó de la siguiente manera:
“El texto de la norma permite advertir que en principio se aplica la ley colombiana a los
contratos que celebren las entidades estatales, salvo aquellos que suscritos en Colombia
deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, los cuales pueden someterse a la ley
extranjera; al igual que los celebrados en el exterior que se deban ejecutar allí, los cuales
se podrán regir por las reglas del país donde se hayan suscrito.
Asimismo, el último inciso del artículo 13 antes mencionado establece un régimen especial
para algunos contratos, atendiendo al origen de los recursos cuando se trata de aquellos
cuya financiación proviene de organismos multilaterales de crédito; o se suscriban con
personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacionales, como es el caso del contrato sometido a estudio, suscrito entre un
organismo internacional de cooperación - PNUD – a solicitud de una entidad estatal - DNP
-, a su vez financiado con recursos provenientes del préstamo BID 927 – OC-CO BIRF
4138 – CO (Considerando a. del Contrato de Consultoría).
Dicho inciso del artículo 13 fue reglamentado por el artículo 15 del decreto 2170 de 2002,
posteriormente derogado por el decreto 1896 de 2004, a su vez modificado por el decreto
2166 de 2004, en el cual se reitera la posibilidad de aplicación de los reglamentos de las
entidades internacionales. En efecto, en este último decreto se contempla que los
contratos o convenios financiados con recursos provenientes de empréstitos y donaciones
de organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u
organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, así como los recursos de
contrapartida vinculados a estas operaciones, pueden someterse a los reglamentos de tales
entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y
cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Igual regulación se
aplica a los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones (art. 1°). (se subraya)
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El mismo tratamiento se otorga por el decreto 2166 de 2.004 a los contratos o convenios
celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales soportados
en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el
cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica. ( art. 2).
A pesar de lo anterior, en el año 2007, el legislador nacional al expedir la Ley 1150,
“por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en
la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación
con recursos públicos”, derogó en su artículo 32, de forma expresa el precitado
inciso 4º y en consecuencia los decretos que lo reglamentaban y en su lugar,
dispuso en el artículo 20 de la aludida Ley, las pautas que se aplicarán en desarrollo
de la contratación con organismos internacionales.
El artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 establece:
“Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios
financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos
de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los
reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos
en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el
mismo tratamiento.
Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de
derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y
atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y
convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos;
contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios
para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable
adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los
organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los
reglamentos de tales entidades. (se subraya)
Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia
de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de
cooperación, asistencia o ayuda internacional.
Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público,
podrán someterse a las reglas de tales organismos. (se subraya)
Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los
organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el
presente artículo.
Parágrafo 3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán
cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona
cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal
sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales”.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2474 de 2008 “Por el cual
se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las
modalidades de selección, publicidad y selección objetiva y se dictan otras
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disposiciones”, en cuyo artículo 85, se contiene el régimen aplicable a los contratos
o convenios de cooperación internacional y se destaca en su inciso 4° que “Los
contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito,
entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como
aquellos a los que se refiere el inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se
ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y
complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso. En
los demás casos, los contratos o convenios en ejecución al momento de entrar en vigencia
la Ley 1150 de 2007 continuarán rigiéndose por las normas vigentes al momento de su
celebración hasta su liquidación, sin que sea posible adicionarlos ni prorrogarlos”.
Una vez precisada la existencia de un régimen especial para estos contratos, es
oportuno señalar que la observancia del mismo, por disposición expresa del
legislador, es facultativa, por cuanto el precepto no establece de manera imperativa
la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales, sino que
establece la posibilidad de que las partes acuerden acudir a ellos, según se
desprende de la expresión “podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades ...”, de manera que serán aplicables en la medida que obre la estipulación
de la voluntad de las partes en tal sentido, lo que permite determinar que ante la
falta de dicha manifestación de liberalidad, se aplicará la ley colombiana en la
materia.
De otra parte, la normatividad aludida permite establecer que el campo de posible
aplicación de los reglamentos de tales entidades, se circunscribe a las siguientes
pautas: a) en primer término, sólo cuando como mínimo el 50% de los recursos
involucrados en la contratación corresponda a aportes del organismo cooperante,
podrán someterse al trámite previsto en sus reglas de contratación. Así mismo, los
recursos de contrapartida que sean vinculados a esta operación, podrán tener este
mismo tratamiento. b) En segundo lugar, cuando se asista a cualquiera de las
modalidades previstas en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007,
caso en el cual las entidades podrán someterse a los reglamentos de dichas
entidades, sin importar el monto de sus aportes por cuanto el legislador no hizo
distinción en tal sentido y c) finalmente, cuando se celebren contratos o acuerdos
con personas extranjeras de derecho público.
Ahora bien, adicional a lo expuesto deberá guardarse especial consideración de la
previsión contenida en el parágrafo del artículo 85 del Decreto 2474 de 2008,
conforme con la cual los convenios que se celebren deberán tener relación directa
con el objeto del organismo cooperante.
2.2. Recursos de contrapartida – recursos de aporte local. Concepto
El segundo interrogante contenido en el memorial de consulta se remite a señalar si
desde el punto de vista de los recursos públicos vinculados a los contratos de
empréstito con organismos multilaterales de crédito, existe diferencia entre recursos
de aporte local y recursos de contrapartida.
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Sobre el particular, esta Oficina conviene en señalar que de conformidad con el
Diccionario de Términos de Contabilidad Pública publicado por la Contaduría
General de la Nación, en su versión 2010, se define los denominados “recursos de
contrapartida” como “recursos aportados por las entidades contables públicas del
nivel nacional y territorial, entre otras entidades, de acuerdo con lo establecido en
los convenios de crédito externo, para la cofinanciación de proyectos de inversión”.
En el mismo sentido, el Departamento Nacional de Planeación, establece que el
término contrapartida “se refiere a los recursos que tiene que aportar la entidad de
acuerdo con lo establecido en los Convenios de Cooperación Técnica y en los de
Crédito Externo, para la ejecución de los proyectos”1.
Teniendo en cuenta los conceptos anteriores y en particular una vez revisada la
reglamentación vigente frente al tema propuesto y en especial el pronunciamiento
emitido sobre el asunto por la Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la
Procuraduría General de la Nación2, esta Oficina no encuentra sustento doctrinal ni
legal que permita diferenciar las categorías de recursos de aporte local y recursos
de contrapartida.
En ese sentido, se observa que los mencionados recursos entendidos como “de
contrapartida” o bien como “de aporte local”, se orientan en uno u otro caso como
una fuente de financiación que aportan las entidades públicas de conformidad con
los parámetros pactados por las partes al interior de un convenio para la ejecución
de un proyecto de inversión. Posición ésta plenamente respaldada por el Banco
Mundial3.
En consecuencia, frente al interrogante formulado en el memorial de consulta, ésta
Oficina no encuentra elementos teóricos o legales que permitan establecer una
diferenciación conceptual frente a los términos propuestos.
2.3. Elementos para la definición de la legislación a aplicar en los convenios o
contratos con organismos multilaterales.
Indaga en tercer lugar, si la no objeción que emiten los organismos de crédito
externo al POA, al Manual Operativo y a Plan de Contratación de un proyecto es
requisito suficiente para aplicar las normas de contratación de la Banca Multilateral
cuando se vinculan recursos del presupuesto nacional.
1
http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Glosario/tabid/802/Default.aspx
Procuraduría General de la Nación – Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, oficio 111036-ODAN
Salida No. 94316 del 31 de julio de 2010
3
Banco Mundial, Oficio sin número del 06 de julio de 2010, Referencia: Informe de Auditoría Crédito BIRF 7335CO Vigencia 2009
2
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Tal como se señaló en el acápite 2.1 de ésta comunicación, la definición del
régimen legal aplicable a un contrato o convenio a celebrar con los diferentes
órganos multilaterales se circunscribe a los parámetros normativos previstos en el
artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y a la liberalidad que convengan las partes sobre
el particular.
Para el caso concreto puesto a consideración el inciso primero del mencionado
artículo establece que:
“Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o
superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de
cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los
reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los
procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de
contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo
tratamiento.” (negrilla por fuera del texto original)
De acuerdo con los parámetros anteriores, se observa que la norma establece la
potestad para las partes de someter su acuerdo de voluntades a los reglamentos de
las entidades multilaterales cuando hay una financiación igual o superior al 50% de
los fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales y
prevé así mismo que los recursos de contrapartida vinculados a dichas operaciones
podrán tener el mismo tratamiento. De lo que se desprende que no exige la norma
como requisito adicional a la manifestación de voluntad de las partes en la definición
del régimen legal que regirá el convenio o contrato, la condición de la autorización o
la aprobación previa del organismo multilateral para determinar la normatividad que
regirá el acuerdo de voluntades.
Sobre el particular es oportuno señalar que éste elemento de autorización o
anuencia por parte del organismo multilateral, que se expresa a partir de la emisión
de la denominada “no objeción”, se traduce en la expresión de satisfacción por parte
de dicho ente internacional ante los documentos o procedimientos que se surtirán al
interior del proceso y que culminarán con la celebración del convenio o contrato
pero no se convierte en un requisito indispensable o conditio sine qua non para
determinar el tipo de reglamentación a la que se sujetarán las partes.
En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta, no sin antes
precisar que en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 267 de 2000, los
conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, es decir que carecen de fuerza vinculante.
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Por último, le informamos que Usted puede conocer y consultar los conceptos que,
con relación a éste y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el
enlace
normatividad
conceptos
de
nuestro
portal
institucional:
http://www.contraloriagen.gov.co
Cordialmente,
ALEXANDRA KATHERYNE MANZANO GUERRERO
Directora Oficina Jurídica (E)
Proyectó:
Johana Asslen Arévalo C.- Profesional Universitario
Revisó:
Álvaro Barragán Ramírez – Coordinador de Gestión
Radicado: 2010IE48734 – 2010IE53424
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