Diario La Ley, núm. 8168 (11 de octubre de 2013)

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Entidades y activos financieros elegibles en el régimen de las garantías financieras
Angel CARRASCO
Catedrático de Derecho civil. Consejero académico en Gómez-Acebo & Pombo
Karolina LYCZKOWSKA
Doctora en Derecho. Professional Support Lawyer en DLA Piper Spain
Diario La Ley, Nº 8145, Sección Documento on-line, 10 Sep. 2013, Ref. D-300, Editorial LA LEY
Diario La Ley, Nº 8168, Sección Tribuna, 11 Oct. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY
LA LEY 5820/2013
I. OPERADORES QUE SATISFACEN LA CONDICIÓN DE TRATARSE DE «ENTIDADES
FINANCIERAS»
A tenor del apartado c) del art. 4.1 RDL 5/2005, constituyen una clase elegible de sujetos titulares o
prestadores de una garantía financiera las entidades de crédito (1) ; las empresas de servicios de
inversión; las entidades aseguradoras; las instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios
y sus sociedades gestoras; los fondos de titulización hipotecaria, los fondos de titulización de
activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización; los fondos de pensiones, y otras
entidades financieras, según se definen en el apartado 5 del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de
las entidades de crédito y a su ejercicio.
A las categorías iniciales de la norma hay que añadir hoy la Sociedad de Gestión de Activos
Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB), conforme a la disp. final 3.ª RDL 6/2013.
Entendemos que forman parte de este concepto igualmente las «sociedades instrumentales [SPV y
SIV] cuya actividad principal suponga la prolongación del negocio de alguna de las entidades» (2)
que merecen la condición de entidad financiera, las sociedades que prestan a aquéllas servicios
auxiliares (3) o las sociedades mixtas de cartera (4) .
Cada una de las instituciones financieras enumeradas en la norma responde a una nomenclatura
conocida y está sujeta a un régimen jurídico propio. El único miembro de la lista que contiene un
concepto jurídico indeterminado y una remisión normativa expresa es el de «entidades financieras»,
pero sólo las que reúnan las condiciones del art. 4.5 Directiva 2006/48/CE, relativa al acceso
a la actividad de entidad de crédito. Observamos que no se trata de una conceptualización genérica
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como sujeto elegible de toda y cualquiera de las «entidades financieras» distintas de las
específicamente listadas (como ocurre, por ejemplo, en la regulación de los acuerdos de
homologación de la dips. adic. 4.ª LC), sino sólo de las entidades financieras a las que se refiere la
Directiva remitida. La misma fórmula residual se utiliza en el art. 1.2 c) Directiva 2002/47/CE, de
acuerdos de garantía financiera: iii) las entidades financieras según se definen en el punto 5) del
artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE.
Conforme al art. 4.5 Directiva 2006/48/CE (texto consolidado) se reputa «entidad financiera» una
empresa, distinta de una entidad de crédito, cuya actividad principal consiste en adquirir y tener
participaciones o en ejercer una o varias actividades de las que se enumeran en los puntos 2 a 12
del Anexo I. Estas actividades son: Préstamos, incluidos, en particular, el crédito al consumo, el
crédito hipotecario, el factoring con o sin recurso y la financiación de transacciones comerciales
(incluido el forfaiting); Arrendamiento financiero (leasing); Operaciones de pago; Emisión y gestión
de medios de pago (tarjetas de crédito, cheques de viaje, cartas de crédito); Concesión de
garantías y suscripción de compromisos; Transacciones por cuenta propia de la entidad o por
cuenta de su clientela que tengan por objeto: a) instrumentos del mercado monetario (cheques,
efectos, certificados de depósito, etc.), b) mercados de cambios, c) instrumentos financieros a
plazo y opciones, d) instrumentos sobre divisas o sobre tipos de interés, e) valores negociables;
Participaciones en las emisiones de títulos y prestaciones de los servicios correspondientes;
Asesoramiento a empresas en materia de estructura del capital, de estrategia industrial y de
cuestiones afines, así como asesoramiento y servicios en el ámbito de la fusión y de la compra de
empresas; Intermediación en los mercados interbancarios; Gestión o asesoramiento en la gestión
de patrimonios; Custodia de valores negociables.
Debemos sostener que, puesto que la Directiva 2002/47/CE no contiene un catálogo de máximos,
y que los Estados miembros pueden ampliar discrecionalmente la lista de sujetos elegibles, no existe
ninguna objeción a ampliar la lista de entidades más allá de lo que resulta de la remisión a la
Directiva 2006/48/CE, siempre que, al menos, el sistema jurídico interno ofrezca un listado de
entidad financiera más amplio que el que resulta de la Directiva citada. Nuestro Derecho contiene un
listado normativo de «entidades financieras» en el art. 3 Tres Ley 25/2005, de entidades de capital
riesgo. De acuerdo con este precepto, merecen aquella condición: a) Entidades de crédito. b)
Empresas de servicios de inversión. c) Entidades aseguradoras. d) Sociedades de inversión
colectiva, financieras o no financieras. e) Sociedades gestoras de instituciones de inversión
colectiva, de fondos de pensiones o de fondos de titulización. f) Sociedades de capital-riesgo y
sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo (5) . g) Entidades cuya actividad principal sea la
tenencia de acciones o participaciones, emitidas por entidades financieras, tal y como se definen en
este apartado. h) Las Sociedades de garantía recíproca. i) Las entidades extranjeras, cualquiera que
sea su denominación o estatuto, que, de acuerdo con la normativa que les resulte aplicable, ejerzan
las actividades típicas de las anteriores. También tendrán la consideración de entidades financieras,
a los efectos de esta Ley, los fondos de capital- riesgo, los fondos de inversión colectiva, los fondos
de pensiones y los fondos de titulización (6) . Básicamente, la norma contiene una inclusión expresa
de las sociedades y fondos de capital-riesgo (venture capital y private equity), cuya inclusión podía
ser dudosa a la luz de la Directiva de entidades financieras, pero explicable porque hasta el día de
hoy no existe regulación europea armonizada sobre estas entidades, excepción de lo que diremos
sobre la Directiva 2011/61/UE. Pero sólo puede comprender aquellas sociedades y fondos de
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capital riesgo autorizados y supervisados conforme a la Ley 25/2005.
También existe alguna particularidad en lo relativo a las Instituciones de inversión colectiva (IIC).
Entendemos que en la fórmula utilizada por la Directiva 2006/48/CE no sólo se comprenden las
instituciones y fondos de IC armonizados conforme a la Directiva 2009/65/CE, sino igualmente los
Fondos de Inversión Alternativa (FIA) y sus entes gestores (GFIA) regulados en la Directiva
2011/61/UE (7) . Un «fondo de inversión libre» o un «fondo de inversión alternativo» no se pueden
distinguir de cualesquiera otros fondos de capital riesgo que no apelen al ahorro público (8) . La
Directiva no se aplica a los GFIA en la medida en que gestionen uno o más FIA cuyos únicos
inversores sean el GFIA o la empresa matriz o las filiales del GFIA u otras filiales de dicha empresa
matriz, siempre que ninguno de los inversores sea a su vez un FIA. La definición de estos fondos se
contiene en el art. 4.1. Un FIA es todo organismo de inversión colectiva, así como sus
compartimentos de inversión que: i) obtenga capital de una serie de inversores para invertirlo, con
arreglo a una política de inversión definida, en beneficio de esos inversores, y ii) no requiera
autorización de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2009/65/CE. Se adscriben a esta
categoría, particularmente, los hedge funds, los fondos de capital-riesgo, los fondos inmobiliarios y
los fondos soberanos. La Directiva impone que los GFIA se sujeten a autorización nacional. Estos
instrumentos atípicos de inversión colectiva han sido regulados en España por el RD 1082/2012,
que aprueba el reglamento de las IIC. En compendio, las IIC que estarían incluidas en la fórmula
correspondiente del RDL 5/2005 serían Institución de inversión colectiva (IIC), Fondo de inversión
de carácter financiero (FI), Sociedad de inversión de capital variable (SICAV), IIC de inversión libre
(IICIL), Sociedad de inversión libre (SIL), Fondo de inversión libre (FIL), IIC de IIC de inversión
libre (IICIICIL), Sociedad de inversión inmobiliaria (SII), Fondo de inversión inmobiliaria (FII),
Fondo de inversión cotizado (FI cotizado), Sociedad de inversión de capital variable índice cotizada
(SICAV índice cotizada) (9) .
Ni la Directiva 2011/61/UE ni el reglamento español de IIC tienen como propósito, siquiera
secundario, ampliar el concepto de «entidad financiera» a los efectos de aplicación de la normativa
sectorial, como la de garantías financieras. Ni siquiera la instauración de un «pasaporte europeo» a
determinadas clases de entes tiene conexión necesaria con la delimitación del ámbito de aplicación
del art. 4.1 RDL 5/2005. Con todo, son en efecto entidades que desempeñan actividades financieras
y la remisión que se hace a la Directiva bancaria 2006/48/CE en el Real Decreto-Ley y en la
Directiva 2002/47/CE no debe considerarse como una «remisión estática» a un régimen normativo
fosilizado en el tiempo. Sería inconsistente que las entidades financieras reconocidas como tales por
una norma con posterioridad a 2002, sujetas a autorización y/o supervisión, no pudieran ser
titulares de garantías financieras en España, al menos cuando se comprendan en el tipo institucional
de entidad reconocida por esta nueva reglamentación. Especialmente si se considera que la
realización de operaciones de repo (por excelencia incluidas en el régimen de garantías financieras)
es un rasgo casi típico de las gestoras de hedge funds.
El resto de los entes principales o instrumentales, inversores y fondos, que no se correspondan con
alguna de las clases enumeradas no son sujetos elegibles conforme a la regulación española de
garantías financieras. Con la importante limitación que después se explica en el epígrafe III.
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II. INSTRUMENTOS FINANCIEROS COTIZADOS Y NO COTIZADOS
El art. 7 del Real Decreto-Ley no aclara si basta con que los valores o instrumentos financieros que
pueden ser objeto de la garantía sean «valores negociables» en el sentido del art. 2.1 LMV o si debe
tratarse de valores admitidos a negociación en un mercado normativamente reconocido. La
remisión que se hace es muy general, pues ni siquiera se indica con precisión a qué artículo de la
LMV se refiere el art. 7 del Real Decreto-Ley. La Directiva 2002/47/CE descansa en la negociabilidad
de los instrumentos o valores en un «mercado de capitales», pero las expresiones vuelven a
padecer un déficit de concreción en este punto. (10)
El único pronunciamiento judicial conocido es el de la SJMER Coruña núm. 1, 4 de julio de 2011
(Martinsa Fadesa), que trató de la rescindibilidad de las garantías pignoraticias otorgadas por la
matriz y que tenían por objeto los títulos participativos de sus filiales extranjeras que no cotizaban
en mercados reconocidos legalmente. El Juzgado dio por supuesto que se trataba de garantías
financieras del art. 15.5 RDL 5/2005, si bien el asunto como tal no fue objeto de discusión al
tratarse de garantías que se hallaban fuera de la jurisdicción del concurso.
A pesar de la falta de elementos firmes para optar con seguridad por una u otra alternativa,
consideramos que sólo los valores cotizados pueden beneficiarse del régimen de la garantía
financiera (11) , por las razones que siguen.
Es un rasgo fundamental del régimen de garantías financieras que los activos colateralizados sean
absolutamente líquidos. Y precisamente porque deben serlo, los valores mobiliarios han de estar
sujetos a un sistema de ejecución rápida e incondicional, dada la volatilidad de su valor. ¿Pero se
trata de una exigencia regulatoria o más bien de una ventaja fáctica de tales activos, que sirve para
incrementar su valor como collateral sin afectar por ello a la posibilidad de que una garantía
financiera recaiga sobre activos no absolutamente líquidos? Porque el único interesado sería el
acreedor garantizado, de forma que, si él lo acepta, no tendría sentido preocuparse por la liquidez y
consistencia de la garantía, que sólo al beneficiario importa. En efecto, si la liquidez plena es un
rasgo fáctico y meramente circunstancial, pero no una exigencia regulatoria, se trataría de un
problema del acreedor, pero no del régimen jurídico, si aquél acepta como activo valores no
negociados en un mercado reconocido. Pero no lo creemos así.
El requisito de la liquidez del activo no constituye una contingencia que deba preocupar sólo al
acreedor. Concierne igualmente al garante, si el régimen permite, como lo hace, que el beneficiario
pueda apropiarse los valores o proceder a una venta privada de los mismos en el mercado
establecido. Porque si existe un precio de mercado que es objetivo, desaparece la justificación para
temer que el acreedor se haya enriquecido mediante la ejecución del acuerdo o haya utilizado sus
facultades para imponer al garante una venta opresiva.
Además, sólo si existe un precio de mercado objetivo e inmediatamente líquido pueden las partes
hacer efectivo los derechos de sustitución y de disposición-reemplazo de los activos garantizados,
en los términos del art. 9 del Real Decreto-Ley. Estos derechos de movilizar el paquete de garantías
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sólo pueden hacerse practicables si se excluye la posibilidad de discutir sobre cuál es el valor del
activo sustituible y cuál el del activo de sustitución. La disposición y ejecución del activo de garantía
financiera requiere la liquidez de dicho activo y la asignación de un valor objetivo, para que el
ejercicio de estos derechos se lleve a cabo sin perjuicio para los derechos del garante (12) . En
realidad, no tiene sentido hablar de un derecho de disposición y sustitución por un bien de valor
equivalente, cuando no hay posibilidad fáctica de establecer dicho valor de manera rápida y objetiva.
En la regulación del procedimiento de ejecución de las garantías pignoraticias sobre los instrumentos
financieros (art. 12), el Real Decreto-Ley establece que el modo de proceder comprende la
comunicación al depositario del evento de incumplimiento, quien «adoptará las medidas necesarias
para enajenar o transmitir los valores objeto de la garantía a través de un miembro del
correspondiente mercado secundario oficial», por lo que se indica que los valores deben tener
asignado un precio. Vale la pena señalar que el art. 322 CCom., predecesor de un sistema de
ejecución rápida de los valores en garantía de un préstamo mercantil y al que el art. 12 del Real
Decreto-Ley copia en buena parte (13) , requiere que se trate de valores admitidos a negociación
en un mercado secundario oficial, por tanto, cotizados.
Finalmente, la Directiva 2002/47/CE señala en su art. 4.6 que las normas referidas a la ejecución de
la garantía y el cálculo de las obligaciones financieras se aplicarán sin perjuicio de los requisitos que
imponga la legislación nacional para que dichas operaciones se lleven a cabo de manera
comercialmente correcta. Y en relación con esta cuestión, el art. 13 del Real Decreto-Ley precisa
que ello significa que «las valoraciones y cálculos necesarios se habrán de ajustar al valor actual de
mercado de los valores negociables aportados como garantías». La falta de previsión de otros
mecanismos de control de la razonabilidad comercial del precio de ejecución también es un
argumento a favor de la interpretación restringida, de acuerdo con la cual el Real Decreto-Ley sólo
se aplica a los valores cotizados.
Bien es verdad que la introducción de los derechos de crédito (credit claims) en el ámbito de los
activos susceptibles de garantía financiera es contraria a los principios de liquidez, pero observemos
que los derechos de crédito no son considerados instrumentos financieros y además, no pueden ser
sujetos a un derecho de disposición. Además, estos credit claims sólo desempeñan en el sistema un
papel marginal, para permitir que los bancos europeos puedan obtener liquidez del BCE a cambio de
prestar como collateral sus préstamos o créditos contra terceros. No existe afectación de otros
terceros, ni existen otros terceros, distintos del BCE y los bancos de la UE, que vayan a ser
partícipes de este mercado.
Por tanto, parece que debe mantenerse la interpretación restrictiva que limita los instrumentos
financieros a los valores cotizados (14) .
III. LA «GARANTÍA FINANCIERA» SOBRE VALORES NO COTIZADOS O A FAVOR DE SUJETOS
NO ELEGIBLES NO ES INEFICAZ
Es un punto de vista muy reduccionista sostener que sólo determinados sujetos o determinados
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activos pueden ser partes o garantías de acuerdos de garantías financieras válidas sujetas al Real
Decreto-Ley. Aquí no existe la regla de «todo o nada».
Si el activo de la garantía es un conjunto de valores o instrumentos no cotizados, no por ello decae
la posibilidad de que los acuerdos de garantía sobre tales activos puedan obtener una cobertura
parcial en el régimen del Real Decreto-Ley (15) .
En términos prácticos, un acuerdo de garantía financiera sobre valores no cotizados satisface de
ordinario la exigencia de forma/aportación del art. 8 del Real Decreto-Ley. Si se trata de valores
anotados en cuenta, se procederá conforme al sistema del RD 116/1992. Si los valores no están
anotados, las partes habrán acordado los mecanismos «posesorios» tradicionales para que los
activos puedan estar bajo el «control» del acreedor.
También en términos prácticos, un acuerdo de garantía financiera sobre valores no líquidos no
debería contener acuerdos de sustitución y disposición en términos del art. 9 del Real Decreto-Ley.
¿Pero será nulo si se pacta? No tiene sentido sostener que las partes no puedan hacerlo si quieren.
Pero frente a terceros no se conserva la identidad de rango y clase de la garantía, porque no existe
ningún medio líquido de probar in continenti que las partes no han elaborado un mecanismo para
sobregarantizar al acreedor o mejorar su rango.
Es evidente que sobre valores de esta clase no se podrá tampoco proceder a la ejecución mediante
el procedimiento previsto en el art. 12 del Real Decreto-Ley. Pero es hoy comúnmente reconocido
que las partes de un acuerdo de garantía sobre activos no líquidos pueden acordar un pacto de
atribución por liquidez (pacto marciano) mediante el cual se instaura un mecanismo en virtud del
cual el acreedor puede apropiarse la cosa por su valor real. Tampoco ha de existir ninguna dificultad
de fundamento para que las partes no puedan instruir a un tercero especializado para que proceda a
ejecutar la prenda mediante una venta privada. Con todo, es aquí donde el problema es más
acuciante, porque no disponemos todavía de precedentes judiciales que aseguren que este
mecanismo de realización es válido fuera del ámbito del RDL 5/2005, aunque se consiga con él un
resultado «comercialmente razonable».
No debe existir tampoco problema alguno en constituir una garantía sobre estos valores mediante la
transmisión de la propiedad. Pero no apreciamos para ello una necesidad especial, al no tratarse de
activos líquidos sobre los que el beneficiario precise disponer de un derecho de enajenación.
Finalmente, creemos que estas garantías no podrían prevalerse del régimen concursal privilegiado
del art. 15 Real Decreto-Ley. Si no existe liquidez inmediata no está justificado que el activo
colateralizado no haya de sujetarse al régimen común de las garantías reales en el concurso, cual es
la suspensión de ejecuciones conforme al art. 56 LC. Tampoco hay justificación para no imponer el
estándar ordinario de rescisoria concursal («perjuicio») en lugar del estándar específico del Real
Decreto-Ley («fraude»), porque no exista un método a priori y absolutamente líquido para acreditar
cuál es el valor real de los activos que el garante ha entregado en garantía.
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El discurso es parecido cuando se trata de garantías «financieras» que se constituyen a favor de
sujetos no elegibles o que han sido adquiridas ex post por cesión o subparticipación por un sujeto
no elegible. Representemos este segundo caso, pues, siendo el más difícil, permite que sus
argumentos sean aplicados a la primera hipótesis.
Supongamos, pues, un crédito sindicado donde los acreedores garantizados fueran todos sujetos
elegibles. Posteriormente un acreedor cede su participación a un sujeto no elegible. Evidentemente,
no puede proponerse que la garantía financiera deviene «nula» en manos de este inversor. En
nuestra opinión ocurre como sigue.
Si la garantía estaba «bien» constituida como garantía financiera es prácticamente imposible que no
esté igualmente «bien» constituida conforme al Derecho común de garantías, tanto si la prenda
recae sobre instrumentos financieros como si tiene por objeto créditos dinerarios del acreditado
deudor. Aunque no vamos a detenernos en ello, el art. 8 RDL 5/2005 ha de interpretarse en
términos que en la práctica toda garantía «común» sobre instrumentos financieros o crédito de
dinero que se constituye en España satisface el régimen de constitución de una garantía financiera, y
a la inversa.
No tiene sentido preguntarse en términos prácticos si el inversor no elegible podrá ejercitar los
derechos de disposición y recambio a que se refiere el art. 9 del Real Decreto-Ley, pues este
cometido corresponderá al agente del sindicato. No tiene tampoco sentido práctico, y por la misma
razón, preguntarse si el deudor puede ejercer el derecho de sustitución pactado conforme al art. 9.
La ejecución de la garantía mancomunada corresponderá al agente. Y no puede negarse
competencia al agente para ejecutar conforme al art. 12 del Real Decreto-Ley aunque uno de los
acreedores haya devenido sujeto no elegible. Porque la garantía se constituyó en garantía de un
crédito colectivo (mancomunado, aunque divisible) elegible.
Si cada acreedor conserva el poder de ejecutar su propia garantía (es decir, su cuota de garantía en
el activo gravado), el acuerdo de ejecución conforme al art. 12 del Real Decreto-Ley valdrá
indiscutiblemente como un pacto marciano si se trata de instrumentos financieros cotizados en un
mercado. Y si no es el caso, la posición del coacreedor no elegible no será distinta de la del resto del
sindicato.
Finalmente, como la garantía se constituyó por un acto mancomunado, las condiciones de
rescindibilidad concursal de las distintas garantías no pueden ser distintas. Si el resto de los créditos
divisibles no podrán ser sometidos al test del «perjuicio concursal», es evidente que tampoco podrá
serlo el crédito correspondiente al inversor no elegible. Si el «perjuicio» o el «fraude» han de
determinarse en el momento histórico en que la garantía se constituyó, no podrá ser distinto el
juicio de rescindibilidad que afecta a la parte del crédito posteriormente adquirida por un inversor no
elegible. En rigor, en cualquiera de sus variantes, el juicio de rescindibilidad concursal de un crédito
sindicado es indivisible.
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En consecuencia, tiene efectos prácticos limitados o muy limitados que una garantía «financiera»
recaiga sobre activos no elegibles o beneficie a sujetos no elegibles conforme al Real Decreto-Ley
5/2005.
IV. MERCADOS OFICIALES Y MERCADOS NO OFICIALES.
La Ley de Mercado de Valores distingue entre los mercados secundarios oficiales (regulados) y
mercados secundarios no oficiales. Para que tenga la calificación de oficial, un mercado secundario
tiene que constituirse y regirse por las normas de la LMV (arts. 31 y ss.). En España, se consideran
mercados secundarios oficiales i) las Bolsas de Valores; ii) el Mercado de Deuda Pública en
Anotaciones; iii) los Mercados de Futuros y Opciones; iv) AIAF Mercado de Renta Fija, y v) Mercado
de Futuros sobre el Aceite de Oliva. La LMV incluye una cláusula general que permite que se
constituyan en el futuro más mercados secundarios con el carácter regulado. Los mercados
secundarios no oficiales se denominan por la LMV «sistemas multilaterales de negociación» (art.
118), cuya creación es libre, pero sujeta a la verificación y supervisión de la CNMV. En España están
autorizados como sistemas multilaterales de negociación el Sistema Electrónico de Negociación de
Activos Financieros, el Mercado de Valores Latinoamericanos, el Mercado Alternativo de Renta Fija y
el Mercado Alternativo Bursátil (16) .
Puesto que la Directiva no restringe el ámbito de su aplicación a los valores negociados en los
mercados oficiales, tampoco debemos limitar la aplicabilidad del Real Decreto-Ley a los activos
cotizados en los mercados oficiales (17) . Los mercados no oficiales («sistemas multilaterales de
negociación»), aunque son de creación libre, también están sujetos al cumplimiento de
determinadas normas, como la verificación y supervisión de la CNMV, así como la elaboración de un
reglamento de funcionamiento que debe ser aprobado por la CNMV (arts. 118 y ss. LMV). Además,
el art. 123.2 LMV impone que los mercados no oficiales hagan públicos los precios de compra y
venta de los activos negociados en cada momento, por lo que existe un valor conocido y objetivo
de referencia, que, como ocurre en el Mercado Alternativo Bursátil, requerirá de la celebración
institucional y obligada de «contratos de contrapartida» o «contratos de liquidez». Creemos que la
referencia al mercado oficial de valores del art. 12 del Real Decreto-Ley proviene de la copia literal
del art. 322 CCom. que es mucho anterior a la liberalización del sistema de negociación de las
acciones (18) y por tanto, no debe ser tomada como criterio definitivo.
(1)
Bancos, las dos Cajas de Ahorro que subsisten prestando actividad bancaria, cooperativas de
crédito, CECA, ICO y los «establecimientos financieros de crédito» (EFC), a los que se refiere la
disp. adic. 1.ª Ley 3/1994, que se integran en el concepto de entidad de crédito en sentido amplio
ex art. 1.2 RDLeg. 1298/1986.
Ver Texto
(2)
La cita procede del art. 8.4 i) f) Ley 13/1985, que lista las entidades que forman parte del grupo
consolidable de una entidad de crédito. En este sentido, también, PALÁ LAGUNA, «Concepto de
entidad financiera, homologación de acuerdos de refinanciación y derecho de voto del convenio
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concursal», RDCyP 18, 2013, pág. 179.
Ver Texto
(3)
En el sentido del art. 4 (21) de la Directiva 2006/48/CE.
Ver Texto
(4)
En el sentido del art. 4 (19) y (20) Directiva 2006/48/CE.
Ver Texto
(5)
También los Fondos de Capital Riesgo Europeo del Reglamento UE 345/2013.
Ver Texto
(6)
Nótese que las SOCIMI (Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario)
no pueden entenderse encuadradas en el ámbito de aplicación del RD Ley 5/2005.
Ver Texto
(7)
El DOUE de 16 de mayo de 2013 ha publicado el Reglamento de Ejecución (UE) núm 447/2013
de la Comisión, de 15 de mayo de 2013, por el que se establece el procedimiento aplicable a los
gestores de fondos de inversión alternativa (GFIA) que opten por acogerse a la Directiva
2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo; y el Reglamento de Ejecución (UE) núm.
448/2013 de la Comisión, de 15 de mayo de 2013, por el que se establece el procedimiento para
determinar el Estado miembro de referencia de un GFIA de fuera de la UE conforme a la Directiva
2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Ver Texto
(8)
Diferenciados por marcas que no son estructurales, sino de modelo de negocio, como puede ser
el elevado apalancamiento y la importante remuneración que reciben los gestores de los hedge
funds.
Ver Texto
(9)
La exposición de esta regulación se remite a SÁNCHEZ CALERO/TAPIA HERMIDA, Fondos de
Inversión Alternativos (Hedge Funds). Crisis y Regulación. Verdades y Mentiras, Documento de
Trabajo Departamento de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid, Febrero 2013
(http://eprints.ucm.es/). También, PALÁ LAGUNA, Los «hedge funds» y sus sociedades gestoras,
2013.
Ver Texto
(10)
Art. 2.1 e) Directiva 2002/47/CE: «instrumentos financieros»: participaciones en sociedades y
otros títulos equivalentes a participaciones en sociedades, bonos y otras formas de instrumentos
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de deuda si éstos son negociables en el mercado de capitales y los demás valores normalmente
negociados que dan derecho a adquirir tales participaciones, bonos y demás valores mediante
suscripción, compra o intercambio o que dan lugar a una liquidación en efectivo (excluidos los
instrumentos de pago), con inclusión de las participaciones en organismos de inversión colectiva,
instrumentos del mercado monetario y créditos en relación con cualquiera de estos elementos y
todo derecho directo o indirecto sobre los mismos.
Ver Texto
(11)
De opinión contraria es VEIGA COPO (Tratado de la prenda, Madrid, Civitas, 2011, págs. 280 y
ss.) quien entiende que se deja al arbitrio de las partes el establecimiento del valor del activo a
efectos de ejecución de la prenda, cuando no exista un mercado en el que se negocie dicho bien,
si bien cabe un control a posteriori del cumplimiento del requisito de la razonabilidad comercial (p.
288). También el Banco Central Europeo admite garantías sobre valores no negociables (non
marketable assets) véase la página web del BCE (http://www.ecb.int). En los contratos usuales
de prendas sobre valores no cotizados es común encontrar pactos de valoración del activo por
medio de auditoras, que permitan la venta o apropiación por el acreedor.
Ver Texto
(12)
Sobre el problema de falta de liquidez de las acciones nominativas pignoradas, véase la STS de 29
de mayo de 2012 donde se analiza el problema de la prenda sobre acciones nominativas, sujetas
a las restricciones de transmisibilidad impuestas por los estatutos de la sociedad. Según el Alto
Tribunal, quien pretenda adquirirlos al adjudicatario de la prenda, en virtud de los derechos
instituidos por los estatutos sociales, debe pagarle al adjudicatario su «valor razonable» del art.
64.1 de la antigua LSA, que no tiene que coincidir con el importe del crédito garantizado con la
prenda. De acuerdo con la sentencia, «la imposición del valor razonable como criterio a seguir es
una opción legislativa que no cabe tachar de contraria a los principios generales del derecho
societario cuando resulta que los estatutos de las sociedades anónimas gozan de publicidad
registral y, como sucede en el presente caso, permiten tanto al acreedor que acepta la prenda de
acciones como garantía cuanto al socio deudor conocer los riesgos que asumen en caso de
ejecución forzosa de la prenda y adjudicación final al acreedor por la totalidad del importe del
crédito».
Ver Texto
(13)
Art. 322 CCom.: Vencido el plazo del préstamo, el acreedor, salvo pacto en contrario y sin
necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la enajenación de los valores dados
en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado
secundario oficial la póliza o escritura de préstamos, acompañada de los títulos pignorados o del
certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por la entidad encargada del
correspondiente registro contable.
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El organismo rector, una vez hechas las oportunas comprobaciones, adoptará las medidas
necesarias para enajenar los valores pignorados, en el mismo día en que reciba la comunicación
del acreedor, o, de no ser posible, en el día siguiente, a través de un miembro del correspondiente
mercado secundario oficial. (...)
Art. 12 del Real Decreto-Ley: Cuando el objeto de la garantía financiera sean valores negociables
u otros instrumentos financieros registrados en una entidad participante en un sistema de
compensación y liquidación español y se hayan producido las operaciones de liquidación de las
obligaciones principales y de ejecución de las garantías financieras, la parte acreedora podrá
solicitar la enajenación de los valores dados en garantía u ordenar su traspaso libre de pago a su
cuenta; a tal fin, entregará al depositario de los valores un requerimiento en el que se manifieste
que se ha producido un supuesto de incumplimiento u otro motivo por el que se resuelve, se
declara el vencimiento anticipado y se liquida el contrato o acuerdo de compensación contractual
o de garantía financiera.
El depositario de los valores, previa comprobación de la identidad del acreedor y de la capacidad
del firmante del requerimiento para efectuar éste, el mismo día en que reciba el requerimiento del
acreedor o, de no ser posible, el día siguiente, adoptará las medidas necesarias para enajenar o
transmitir los valores objeto de la garantía a través de un miembro del correspondiente mercado
secundario oficial. (...)
Ver Texto
(14)
Cfr. LYCZKOWSKA, Garantías financieras, Civitas, 2013, págs. 91 y ss.; CARRASCO PERERA,
«Financial Collateral Law and Practice in Spanish Courts», Journal of International Banking Law and
Regulation, vol. 27-10, 2012, pág. 434; así también opina MACEDO GRAÇA en relación con las
garantías financieras portuguesas (Os contratos de Garantia Financeira, Coimbra, Almedina, 2010,
pág. 33, nota 58).
Ver Texto
(15)
LYCZKOWSKA, Garantías financieras, Civitas, 2013, pág. 94 y también págs. 266-267
Ver Texto
(16)
Cfr.
información
disponible
en
la
página
de
la
CNMV,
http://www.cnmv.es/portal/Consultas/Rectoras/ListadosIM.aspx.
Ver Texto
(17)
En contra, LARA GONZÁLEZ («La ejecución de prenda en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y
la necesidad de requerir para ello al deudor», Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 9/2012) que aboga
por la restricción de los mecanismos de ejecución a los valores negociados en los mercados
oficiales, basándose en la literalidad de los preceptos del Real Decreto-Ley.
Ver Texto
Diario LA LEY
15/10/2013
12/12
(18)
En España, por la Ley 47/2007, de 19 diciembre, que modifica la LMV para adaptarla a la Directiva
2004/39/CE (MIFID).
Ver Texto
Diario LA LEY
15/10/2013