Bogotá D.C., 10 Señor JUAN DAVID LOPEZ GOMEZ juanlopez1384

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C.,
RAD: 15-028586- -00001-0000
Fecha: 2015-03-25 20:02:49
DEP: 10 OFICINAJURIDICA
TRA: 113 DP-CONSULTAS
10
ACT: 440 RESPUESTA
EVE: SIN EVENTO
Folios: 1
Señor
JUAN DAVID LOPEZ GOMEZ
[email protected]
Asunto:
Radicación:
Trámite:
Evento:
Actuación:
Folios:
15-028586- -00001-0000
113
0
440
1
Estimado(a) Señor:
Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos
respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto.
En su comunicación consulta:
“(…) Quisiera tener información acerca de las clases de restricciones que se pueden
tener para la venta de productos (víveres) en establecimientos de comercio
(supermercados)?
De la misma manera si es viable o no realizar como comerciante, restringir (sic) la venta
de algún producto.”
En relación con su consulta, en primer lugar advertimos que esta Oficina profiere
conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que
le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares como la que se expone
en la comunicación o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos
vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el
artículo 29 de la Constitución Política.
A continuación proporcionamos información que consideramos pertinente en relación con
el tema de su consulta, esperando que le sea de ayuda en la toma de una decisión.
1. Libertad económica y libre competencia
La Constitución Política, en su Artículo 333, consagra la libertad económica como un
derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que
establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta
libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter
económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o
incrementar su patrimonio\" (Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.).
Al contestar favor indique el número de
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En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la libertad
económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre
competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la \"capacidad que
posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente
elija\"(Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.),
mientras que la libre competencia se traduce en \"la contienda de empresarios que
emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a
consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la
clientela\" (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos
\"Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal”). En
concordancia, también ha señalado que \"en razón a que el contrato constituye uno de
los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para
contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de
contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra
protegido constitucionalmente\" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.).
Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto
ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad
de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado
Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de
los demás y por la prevalencia del interés general (Constitución Política, Artículo 1°).
Específicamente en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como
límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural de la Nación (Constitución Política, Artículo 333, inciso 4°).
Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para
establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la
Carta \"lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades
que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)\"
(Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para
actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el
legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia.
2. Prácticas comerciales restrictivas
El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general al establecer que:
“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de
prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a
mantener o determinar precios inequitativos.”
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Por su parte el inciso segundo del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por
la Ley 1340 de 2009 establece qué clases de conductas hacen parte de las prácticas
restrictivas de la competencia:
“PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están
prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales,
en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.
<Inciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el
siguiente:> Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a
prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de
dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre
protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una
actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su
forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener
efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o
sector económico.” (Resaltado fuera del texto)
Se destaca del artículo transcrito, que en relación con las prácticas restrictivas, deben
considerarse tres formas en la que esta puede realizarse: acuerdos, actos y el abuso de
la posición dominante.
2.1. Acuerdos contrarios a la libre competencia
Los acuerdos anticompetitivos han sido definidos como “(…) todo contrato, convenio,
concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más
empresas, que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia o tenga la potencialidad
de surtir uno de estos efectos.
Los acuerdos contrarios a la competencia pueden ser anticompetitivos por sí mismos o
por sus efectos. (…)” (1)
(1)Tomado de: http://www.sic.gov.co/drupal/practicas-restrictivas-de-la-competencia
Los acuerdos anticompetitivos pueden ser de dos tipos:
•Se llama acuerdos horizontales a aquellos pactos entre empresas que proveen bienes
o servicios similares o sustitutos en un único eslabón de la cadena de producción.
Ejemplo de lo anterior es acuerdo entre los productores de maíz.
•Se llama acuerdos verticales a aquellos convenios entre agentes económicos que se
encuentran en diferentes niveles de la cadena de producción, por ejemplo, el que
surgiría entre un productor de maíz y un distribuidor mayorista de arepas. (2)
(2)Ibídem.
Tales situaciones son reguladas de manera no taxativa por el artículo 47 del Decreto
2153 de 1992, el cual establece:
“ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. para el cumplimiento de las
funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a
la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de
precios.
2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o
comercialización discriminatoria para con terceros.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre
productores entre productores o entre distribuidores.
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4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro.
5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación
de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.
6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
técnicos.
7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían
el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.
8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o
servicio o afectar su niveles de producción.
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan
como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o
fijación de términos de las propuestas.
10. Adicionado por el art. 16, Ley 590 de 2000, con el siguiente texto: Los que tengan por
objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales
de comercialización”.
2.1.1. Excepciones.
No obstante lo manifestado en el numeral anterior, el artículo 49 del Decreto 2153 de
1992 consagra una serie de conductas que pese a encuadrar en los acuerdos prohibidos
por las normas de protección de la competencia, por disposición expresa de la ley no se
considerarán contrarias a la libre competencia:
“EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44
del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes
conductas:
1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva
tecnología.
2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas
como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de
competidores al mercado.
3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de
facilidades comunes.” (Subraya fuera del texto)
2.2. Actos contrarios a la libre competencia
En relación con los actos que limitan o impiden la libre competencia, debe tenerse en
cuenta que no requieren una pluralidad de partícipes, ni tampoco consenso, pues solo se
requiere que sean ejecutados dentro del mercado. Tenemos las siguientes:
•Infracción de normas de protección al consumidor, al respecto necesario es decir, que
las infracciones a la Ley 1480 de 2011, no solo generan vulneración de los derechos de
los consumidores, sino que eventualmente podría constituir una práctica restrictiva de la
competencia.
•Influencia sobre los precios, al respecto, debe decirse, que basta con la intención de
afectar los precios, no se requiere que se produzcan efectos en el mercado (Resolución
9727 del 11 de abril de 2011 de la Superintendencia de Industria y Comercio).
•Negativa a contratar, lo cual debe estar directamente relacionado con la política de
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precios y el acto, al contrario del anterior, debe tener consecuencias en el mercado.
(Felipe Márquez Robledo, Apuntes sobre Derecho Económico y Derecho de la
Competencia, 2005, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas – JAVEGRAF,
páginas 93 a 99)
2.3. Posición Dominante
En relación con lo que debe entenderse como posición dominante, el autor Felipe
Márquez Robledo, en su libro Apuntes sobre Derecho Económico y Derecho de la
Competencia, 2005, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas – JAVEGRAF,
página 99, ha manifestado:
“La posición dominante, o poder de mercado para los economistas, es una situación
fáctica que se da en el mercado cuando un agente por sí mismo, o en asocio con otros
para una determinada práctica tiene la capacidad de fijar de manera unilateral las
condiciones del mercado, como lo podrían ser el precio o la cantidad de bienes entre
otros. Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la posición de dominio se detenta
cuando una empresa tiene tal poder económico que le da “el poder de obstaculizar el
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercadode que se trate,
suministrándole la posibilidad de comportamientos independientes en una medida
apreciable con respecto a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los
consumidores”(109)”
((109) Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. United brands Company vs United
Brands Continental Vs. Comisión Comunidad Económica. Febrero 14 de 1978.)
Es importante indicar, que en Colombia, ostentar la posición de dominio en un mercado
no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el
abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva.
No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición
dominante la empresa de la que se predica dicho abuso debe ostentar efectivamente
dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es
preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante.
Establecida la posición de dominio, se puede continuar con el estudio de los ingredientes
normativos de las conductas que según el Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992,
adicionado por el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el
mercado, como sigue:
“1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar
uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones análogas;
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
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constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrece a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte
del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.”
5. Conclusiones
Las personas que intervienen en el mercado deben actuar teniendo en cuenta los límites
establecidos por el legislador, tendientes a preservar la libre competencia, pues si
acuerdan con sus competidores o realizan actos que restringen la competencia, impiden
la libre participación de las empresas en el mercado o imposibilitan que los consumidores
tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, podría estar
incurriendo en prácticas comerciales restrictivas, haciéndose acreedores de posibles
sanciones.
La ley contempla excepciones en relación con algunas conductas que restringen la
competencia, no obstante, la decisión de considerar que un acuerdo encuadra dentro de
alguna de dichas excepciones, solamente podrá ser adoptada por esta Superintendencia
en el curso de una investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia.
Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las
normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página
de internet www.sic.gov.co.
Atentamente,
WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: Adonia Aroca
Revisó: William Burgos
Aprobó: William Burgos
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