Los problemas de aplicación de los derechos humanos en los

31-12-2005 Revista Internacional de la Cruz Roja
Los problemas de aplicación de los derechos humanos en los
conflictos armados
Por Noam Lubell
El presente artículo se basa en una ponencia efectuada por el autor en la conferencia organizada por el
Comité Internacional de la Cruz Roja, los días 30 y 31 de mayo de 2005, en el Ministerio holandés de
Relaciones Exteriores, La Haya, con ocasión de la publicación del estudio sobre derecho internacional
humanitario consuetudinario que dirigió el CICR.
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La aplicabilidad del derecho de los derechos humanos en los conflictos armados ha sido objeto de intensos
debates en los decenios pasados [1]. Gran parte de esos debates se centró en la cuestión de si el derecho
de los derechos humanos sigue siendo aplicable cuando se ingresa en el ámbito de los conflictos armados. Si
bien la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en su Opinión Consultiva sobre la licitud del empleo de armas
nucleares [2], declaró la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos, el empleo del término lex
specialis podría haber sido interpretado como fundamento para sostener que, pese a que el derecho de los
derechos humanos no desaparece, es desplazado, en efecto, por el derecho internacional humanitario (DIH).
La Opinión Consultiva sobre la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, más reciente, y las
opiniones de los organismos de derechos humanos de la ONU [3], han dejado en claro que el derecho de los
derechos humanos no es completamente desplazado y, en ocasiones, puede aplicarse directamente en
situaciones de conflicto armado [4]. Si bien aún puede haber cierta resistencia a esta noción [5], se
sugiere aquí que quienes resisten están librando una lucha abocada a la derrota y deberían deponer las
armas y aceptar la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos en tiempo de conflicto armado. Por lo
demás, muchas de las opiniones en favor de la aplicabilidad de ese derecho se centran, sobre todo, en
explicar por qué es y debería ser aplicable durante los conflictos armados, y en cómo, en esas situaciones,
ambos ordenamientos jurídicos pueden aplicarse conjuntamente, complementarse (o tal vez confluir) cuando
sea necesario [6]. Los argumentos expuestos en las obras pertinentes han desempeñado un papel
fundamental en la formulación de ese planteamiento y están en el meollo de la aceptación cada vez mayor
de la aplicabilidad permanente del derecho de los derechos humanos en las situaciones de conflicto armado.
Sin embargo, la historia no termina con la aceptación de la aplicabilidad y la comprensión de cómo pueden
coexistir ambos regímenes jurídicos. En la práctica, cuando se debe aplicar el derecho de los derechos
humanos en situaciones de conflicto armado, surgen, de hecho, ciertas dificultades. El camino de la
aplicabilidad conjunta presenta numerosos obstáculos que habrá que superar para poder avanzar. El foco de
los debates ahora está pasando de la cuestión de si el derecho de los derechos humanos se aplica durante
los conflictos armados a la de cómo se aplica y los problemas prácticos con que tropieza esa aplicación. En
este artículo, se examinan algunos de esos problemas.
En algunos ámbitos, no caben dudas en cuanto a cómo y por qué el DIH y el derecho de los derechos
humanos pueden complementarse y fortalecerse mutuamente, sobre todo por lo que respecta a las
cuestiones de privación de libertad y garantías procesales [7]. Pero sí hay problemas en varios otros
aspectos; trataremos de abordar algunos de ellos en el presente artículo. El primero de los problemas que se
plantean (la aplicabilidad extraterritorial de las obligaciones de derechos humanos) ha sido objeto de varios
análisis [8] y, por ende, nos limitaremos a resumirlo. Nuestra intención no es repetir el debate sobre
algunos de los temas más analizados, por lo cual, en la segunda parte de este artículo, nos centraremos en
otros problemas, que merecen un examen más detallado.
Aplicabilidad extraterritorial de las obligaciones dimanantes de los derechos humanos
La primera dificultad grave que ha de abordarse estriba en la cuestión de si, después de todo, el ámbito de
aplicación del derecho de los derechos humanos no tiene limitaciones y se aplica en todas las situaciones de
conflicto armado. Esta cuestión gira en torno a la de la aplicabilidad extraterritorial de las obligaciones de
derechos humanos.
El problema de las obligaciones extraterritoriales incumbe, sobre todo, a las situaciones de conflicto armado
internacional, dado que, en esas situaciones, es probable que un Estado actúe fuera de sus fronteras [9] y
se plantean cuestiones sobre si las obligaciones relativas a los derechos humanos pueden extenderse a las
acciones de las fuerzas estatales fuera de las fronteras reconocidas del Estado, incluso después de aceptar
que el derecho de los derechos humanos no desaparece con el estallido del conflicto.
No efectuaremos aquí, por cuestiones de espacio, un análisis detallado de todos los casos y opiniones sobre
aplicabilidad extraterritorial. Por lo tanto, en los párrafos siguientes, intentaremos presentar las principales
reflexiones sobre ese tema [10].
La jurisprudencia que abarca del asunto Loizidou, visto en la Corte Europea de Derechos Humanos, al
reciente caso Al Skeini, en Reino Unido [11], sustenta firmemente el argumento de que las obligaciones
relativas a los derechos humanos pueden extenderse a zonas que están bajo el control efectivo de un
Estado. Los territorios ocupados sobre los cuales se ha sentado claramente el ejercicio de la autoridad
pueden incluirse en el ámbito de las obligaciones relativas a los derechos humanos del Estado. Ese fue el
caso en el Norte de Chipre y en los territorios palestinos ocupados. Apoyan esta opinión los organismos de
derechos humanos y, recientemente fue expresada inequívocamente por la Corte Internacional de Justicia
[12].
La esencia de la extensión de las obligaciones al territorio ocupado se basa en la analogía con el territorio
nacional: el territorio ocupado está, en efecto, bajo la autoridad y el control del Estado ocupante. Además,
por lo que respecta a las obligaciones de derechos humanos del Estado, dan lugar a controversias los
territorios ocupados donde se libran hostilidades de envergadura [13], como ocurrió en algunas partes de
Irak, tal como demuestra el asunto Al Skeini [14].
Sin embargo, incluso en otras situaciones en que el Estado no controla todo el territorio, puede haber
circunstancias en que las obligaciones relativas a los derechos humanos se extienden, en efecto,
extraterritorialmente, por ejemplo cuando el Estado dirige un centro de detención fuera de sus fronteras. En
la formulación del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se hace referencia al hecho de
proteger a toda persona que esté bajo la autoridad o el control efectivo del Estado Parte aunque no se
encuentre en el territorio del Estado Parte"15].
Se puede hacer una interpretación bastante lata de la primera parte de esa frase, la cual podría abarcar a
toda persona que esté en poder, aunque sea temporalmente, de agentes estatales en el extranjero. El
asunto López Burgos, tratado por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, y el asunto Ocalan, por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalan que las obligaciones de derechos humanos pueden
vincularse a acciones extraterritoriales de agentes estatales en las que éstos ejercen autoridad y control
sobre un individuo [16]. Aunque, en esas situaciones, el ámbito de aplicación de las obligaciones
pertinentes relativas a los derechos humanos puede ser más limitado que en un territorio ocupado, podría
argumentarse que los agentes estatales están obligados a respetar las obligaciones dimanantes de derechos
humanos respecto de las cuales tienen la autoridad para obrar. Si se adopta esta postura, es fundamental
considerar si una violación de esos derechos deriva directamente de las circunstancias sobre las que el
Estado tenía control, independientemente de que éste haya tenido o no un control general del territorio
donde se cometió la violación [17].
Debe señalarse que la aceptación de que el derecho de los derechos humanos puede extenderse a acciones
extraterritoriales no descarta la consideración de que, si esas acciones tienen lugar en el contexto de un
conflicto armado, tal vez es necesario interpretar el contenido de los derechos a la luz de las normas
aplicables de DIH. En tal caso, el ejemplo que usualmente se da es la interpretación del derecho a la vida de
conformidad con las normas de DIH sobre cómo y contra quién puede emplearse la fuerza durante un
conflicto armado [18].
En resumen, quizás podría decirse, con prudencia, que las obligaciones de derechos humanos a veces se
extienden extraterritorialmente. Sin embargo, aún no se ha alcanzado un acuerdo sobre cuándo esas
obligaciones son realmente pertinentes:
•
en primer lugar, puede haber un problema en las zonas donde continúan las hostilidades, con
respecto al "control efectivo" en caso de ocupación;
•
en segundo lugar, tal como se vio tras la decisión relativa al asunto Bankovic [19], se debate
sobre qué significa control (por ejemplo, si hay una diferencia entre tropas terrestres o fuerza aérea [20], y
si el control de las consecuencias para las personas es suficiente, aunque no haya control del territorio), y
las dificultades particulares de los sistemas regionales que abarcan situaciones fuera de la región;
•
y en tercer lugar, con respecto a la fórmula utilizada por el Comité de Derechos Humanos, de "bajo
la autoridad", podría argumentarse que las obligaciones probablemente no se extiendan al campo de batalla
extraterritorial [21], pero sí rigen una vez que las personas han sido evacuadas del campo de batalla y
ubicadas en un lugar de detención dirigido por el Estado, aunque, entre ambas situaciones, no se puede
deslindar claramente dónde comienzan las obligaciones.
En general, parece que las obligaciones que impone el derecho de los derechos humanos pueden extenderse
extraterritorialmente y ser pertinentes en caso de conflicto armado internacional, pero aún no está claro
hasta dónde puede llegar el alcance de esa extensión.
Otro aspecto que ha de resaltarse es que el reconocimiento de ciertos elementos del derecho de los derechos
humanos como parte del derecho internacional consuetudinario también podría esgrimir el argumento de
que las obligaciones de derechos humanos se extienden más allá del territorio del Estado. Esta postura se
apoya en el Manual de Derecho Operacional de EE.UU. de 2004, en el cual se acepta claramente que las
fuerzas estadounidenses que efectúan operaciones extraterritoriales pueden estar obligadas por el derecho
de los derechos humanos consuetudinario [22]. Los avances en ese sentido dependerían de cómo se evalúa
la condición consuetudinaria del derecho de los derechos humanos, tanto por lo que respecta al contenido,
como a la normas de aplicabilidad. Considerando el período de tiempo y el esfuerzo que exigió la realización
del estudio del CICR sobre el DIH, lamentablemente es poco probable que se efectúe, en el futuro próximo,
un estudio tan extenso sobre el derecho internacional de los derechos humanos consuetudinario.
Cometido y competencias de los organismos de derechos humanos
De lo expuesto se desprende, tal como veremos más adelante, que, al parecer, los organismos de derechos
humanos no sólo son de la opinión de que el derecho de los derechos humanos es pertinente en los
conflictos armados, sino también que están dispuestos a examinar esas situaciones en la práctica, al menos
mientras tengan lugar en el territorio de un Estado o en zonas donde ese Estado ejerza un control efectivo.
Ello conduce al segundo problema: si los organismos de derechos humanos tienen el cometido y las
competencias necesarias para evaluar operaciones militares.
Muchos de los organismos de derechos humanos han sido establecidos en virtud de un tratado. A primera
vista, su cometido parecería limitarse a velar por el cumplimiento de las obligaciones contenidas en ese
tratado. Así, el Comité de Derechos Humanos de la ONU tiene el cometido de examinar las infracciones de
las obligaciones que figuran en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, las de la Convención Europea, y así sucesivamente.
La consecuencia aparente de ello es que, a pesar de que, como hemos visto antes, pueden tener jurisdicción
territorial para abordar las situaciones reales de conflictos armados, sus pronunciamientos parecerían
limitarse, en general, a las violaciones de los derechos humanos contenidas en el tratado correspondiente, y
no a violaciones del DIH. En los recientes asuntos chechenos de Isayeva y otros [23], por ejemplo, el
Tribunal Europeo abordó un asunto relativo a un conflicto armado no internacional, pero sólo examinó las
violaciones del derecho de los derechos humanos, no de DIH.
Sin embargo, esos organismos tienen ciertas posibilidades de examinar violaciones del DIH, dado que la
mayor parte de los tratados contienen referencias a otros derechos aplicables, por ejemplo en los artículos
relativos a la suspensión [24]. Entre los organismos regionales, el sistema interamericano tiene una
experiencia digna de destacar en el empleo del DIH. En el asunto La Tablada (Abella) [25], la Comisión hizo
uso directo del DIH y, en particular, del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, al
afirmar que el derecho de los derechos humanos no proporcionaba elementos suficientes para analizar ese
asunto. La Comisión repitió ese argumento en el asunto Las Palmeras, al declarar que Colombia había
infringido el artículo 3 común. Pero la Corte Interamericana no quedó satisfecha con esa posición y decidió
que ni a la Comisión ni a la Corte se había asignado el cometido de pronunciarse directamente sobre
violaciones del DIH [26]. La posibilidad de utilizar el DIH para interpretar las obligaciones del derecho de
los derechos humanos en situaciones de conflicto armado, aunque sin pronunciarse directamente sobre las
obligaciones de DIH, quedó abierta. Ese uso del DIH como instrumento legítimo de interpretación se repitió
en un asunto posterior, el de Bámaca Velásquez [27].
El sistema europeo ha estado menos dispuesto a utilizar abiertamente el DIH, y, desde el asunto Chipre vs.
Turquía [28], rara vez ha hecho referencia directa al DIH. Sin embargo, el Tribunal se ha basado en los
principios del DIH para interpretar situaciones específicas, sin hacer referencia a ellos abiertamente, por
ejemplo en su evaluación de la operación militar turca en el asunto Ergi [29].
Los organismos de derechos humanos establecidos mediante los mecanismos de la Carta de las Naciones
Unidas no tienen las mismas restricciones convencionales y, por lo tanto, pueden hacer referencia directa,
con mayor facilidad, a las violaciones del DIH. Esto puede verse en los informes sobre procedimientos
temáticos, como los del Relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, y en informes sobre
procedimientos específicos de países, cuando se trató de países que participaron en conflictos armados,
como los que fueron compilados por el Relator especial sobre Irak, ex Yugoslavia y Sudán [30].
En cuanto a las competencias, la evaluación de operaciones militares por organismos de derechos humanos,
que hacen referencia directa o no a los principios de DIH, puede describirse como incongruente [31]. El
principal requisito para formar parte de un organismo de derechos humanos debería ser tener competencias
en derecho de los derechos humanos, y no en DIH. Ello puede explicar, así como la cuestión del cometido
abordada más arriba, por qué algunos organismos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacen
escasa referencia directa al DIH. Además, en algunos casos, la referencia al DIH podría ser menos atribuible
a cierta disposición del tribunal a utilizarlo, que al hecho de que el asesor de los demandantes resultó ser un
experto en DIH que hizo uso de este derecho para defender el caso, como en el asunto Ergi.
Pueden hallarse ejemplos en que los principios de DIH tal vez se han aplicado de manera diferente en los
asuntos Ozkan [32] e Isayeva [33]. El primero de estos se refiere a muertes, detención e incendio de
viviendas que se perpetraron durante las operaciones militares en el sudeste de Turquía. A pesar de que esa
operación militar podría calificarse, sin duda, como un conflicto armado, al cual por lo tanto, le sería
aplicable el DIH, en la consideración del caso no se hizo referencia a las normas del DIH. El examen de las
violaciones en lo relativo a los daños provocados a las viviendas, por ejemplo, puede ser diferente si se
efectúa con la perspectiva del DIH.
El asunto Isayeva se refiere a un ataque por aviones rusos contra un convoy de vehículos, que dejó un saldo
de muertos y heridos civiles. Ese incidente ocurrió en el contexto de lo que se ha considerado un conflicto
armado no internacional [34]. El Gobierno ruso sostuvo que los pilotos estaban apuntando sus misiles
contra camiones que transportaban hombres armados, que habían disparado contra los aviones, mientras
que, según los demandantes y muchos testigos, no había camiones de ese tipo y no se había disparado
contra los aviones. El Tribunal afirma que: "En particular, es necesario examinar si la operación fue
planificada y controlada por las autoridades de modo tal de limitar, en la mayor medida posible, el recurso a
la fuerza letal. Las autoridades deben tomar las medidas apropiadas para asegurarse de que se limita todo
riesgo contra la vida" [35]. Esa evaluación se basa ampliamente en el derecho de los derechos humanos,
pero tal vez no tiene exactamente la misma formulación que se utilizaría para operaciones militares en un
conflicto armado. Por cierto, el riesgo contra la vida y los bienes de la población civil debe reducirse al
mínimo en conflictos armados, pero si el blanco es un objetivo militar legítimo, el uso de fuerza letal puede
ser el primer recurso, al menos en ciertas circunstancias, siempre que se tomen en cuenta los riesgos contra
la población y los bienes de carácter civil que se encuentren cerca del objetivo. Sin duda, la cuestión inicial
podría haber sido determinar si había un objetivo militar legítimo; si no lo había, el uso de la fuerza contra
civiles era ilícito, pero si había alguna razón para creer que los pilotos estaban atacando un objetivo lícito,
las normas de DIH sobre ataques y uso de la fuerza habrían sido pertinentes. Sin embargo, el Tribunal no
pareció hacer uso directo de las normas de DIH sobre objetivos militares y ataques, a pesar de que su
examen se refería a una operación militar en el contexto de un conflicto armado.
Una razón posible para no utilizar el DIH podría haber sido la noción omnipresente de que, aparte del
artículo 3 común y las pocas normas establecidas en el Protocolo adicional II, no muchas normas
pertinentes, incluidas las relativas a los objetivos militares y los ataques, son aplicables a conflictos armados
no internacionales, y de que los principios de derechos humanos son, pues, los únicos en los que el examen
puede basarse. En ese sentido, el estudio del CICR sobre derecho consuetudinario, al igual que la
jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), el Tribunal Penal Internacional
para Rwanda (TPIR) y el Estatuto de Roma, pueden ser herramientas útiles para los organismos de derechos
humanos. Si bien esos organismos han utilizado de manera predominante, hasta ahora, el derecho de los
derechos humanos y, en algunos casos, el artículo 3 común, ese estudio ahora les proporciona una colección
detallada de normas aplicables en conflictos armados no internacionales, que puede ayudarles a examinar
adecuadamente la conducta de los Estados en tales situaciones [36]. Como hemos mencionado, aunque las
sentencias finales se limitan al derecho de los derechos humanos, el DIH podría utilizarse, por lo menos,
como ayuda para la interpretación.
Numerosos factores pueden impedir el uso de las normas del DIH por parte de los organismos de derechos
humanos: desde las diferencias conceptuales entre ambos regímenes jurídicos, hasta los problemas
particulares en cuanto a la relación entre el derecho de los derechos humanos y el DIH en conflictos armados
no internacionales. He aquí los dos siguientes problemas que examinaremos.
El DIH y el derecho de los derechos humanos: dos idiomas diferentes
Quien haya enseñado DIH a profesionales de los derechos humanos o hablado sobre el derecho de los
derechos humanos con personal militar sabe de las dificultades que ello conlleva, como si se estuviera
hablando a chinos en holandés, o viceversa. Cuando se enseña a un oficial militar las normas que
determinan a quién puede atacar, la discusión sobre el "derecho a la vida" podría llegar a incomodarlo. Los
profesionales de los derechos humanos, por su parte, suelen quedarse desconcertados por la definición de
objetivo militar. En esas situaciones, el diálogo puede deteriorarse rápidamente.
Una de las claves para explicar adecuadamente el DIH a miembros de la comunidad de los derechos
humanos, o viceversa, puede ser describir ambos derechos como dos idiomas diferentes. Utilizar un lenguaje
jurídico es más que una cuestión de elegir palabras. La diferencia entre idiomas concierne no sólo las
palabras y las expresiones, sino también los conceptos; éstos pueden reflejar diferentes maneras de pensar
y diferentes visiones sobre una misma situación.
Si bien el DIH y el derecho de los derechos humanos pueden tener ciertos conceptos en común, éstos suelen
expresarse de manera diferente. A veces, los términos pueden traducirse, por ejemplo algunos de los
derechos de derechos humanos, el derecho a la privacidad y la protección contra las injerencias en el
domicilio, podrían traducirse de manera bastante clara en las normas de DIH sobre destrucción o captura de
bienes privados. En otros casos, la traducción es mucho menos directa, pero posible: el derecho a la vida y
la prohibición de las ejecuciones arbitrarias en el derecho de los derechos humanos se asemejan, aunque no
son idénticos, a la prohibición impuesta por el DIH de atacar a la población civil. Con una pequeña
explicación (centrada, principalmente, en la diferencia de que, con arreglo al DIH, puede ser lícito atacar a
un combatiente enemigo, aunque esa persona no represente una amenaza directa en ese momento), la
traducción, en este último caso, es posible.
Otros términos, como "objetivo militar", expresión corriente en el DIH, existen sólo en un idioma y no
pueden traducirse adecuadamente. Ese tipo de términos debe explicarse y enseñarse en su forma de origen.
También hay términos que suenan parecido en ambos idiomas. Las "garantías procesales" y "la prohibición
de la tortura" no sólo suenan parecido, sino que también tienen prácticamente el mismo significado en
ambos derechos.
La mayor dificultad surge cuando se da el caso contrario: un término parónimo pero que remite a conceptos
diferentes en cada derecho. El principio de "proporcionalidad" es fundamental tanto en el DIH como en el
derecho de los derechos humanos [37]. En ambos denota una relación de equilibrio: X en relación con Y.
Sin embargo, conceptualmente, no siempre significa lo mismo y puede prestarse a confusión.
Por ejemplo, en el derecho de los derechos humanos y las normas relativas al mantenimiento del orden,
cuando un agente estatal emplea la fuerza contra un individuo, el principio de proporcionalidad mide esa
fuerza en una evaluación que abarca los efectos en el individuo mismo, lo que implica la necesidad de
emplear la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el empleo de fuerza letal [38].
En cambio, en el DIH, si el individuo es, por ejemplo, un combatiente que lícitamente puede ser objeto de
ataque, el principio de proporcionalidad se refiere a los efectos en las personas y los bienes que se
encuentran cerca, y no en el individuo atacado, contra quien podría ser lícito emplear la fuerza letal como
primer recurso [39].
En este último ejemplo, si se utilizara la interpretación del derecho de los derechos humanos del principio de
proporcionalidad, y si el individuo no representara una amenaza directa en ese momento dado, la fuerza
letal podría considerarse desproporcionada. Sin embargo, si no hubiera otros afectados ni se provocaran
daños, y el combatiente fuera la única persona afectada, sería poco probable que se considere que se ha
violado el principio de proporcionalidad, con arreglo al DIH.
Sin duda, como hemos dicho más arriba, ese es el tipo de situación en que el derecho a la vida ha de
interpretarse en el contexto de los principios pertinentes de DIH, lo que constituiría una lex specialis [40],
pero a pesar de que el encargado de examinar el caso, incluidos los organismos de derechos humanos,
puede tomar como guía, con razón, los principios del DIH, podría usar el principio de proporcionalidad tal
como es interpretado en el derecho de los derechos humanos. Por consiguiente, una interpretación
incorrecta del concepto de proporcionalidad y sus diferencias en ambos regímenes jurídicos puede generar
confusión, cuando se deben interpretar algunas situaciones de esa índole.
Así pues, cuando se aplican el derecho de los derechos humanos y el DIH en un asunto en particular, es
fundamental recordar las diferencias entre ambos idiomas y cerciorarse de que se utilizan las definiciones y
los términos adecuados, tanto para mejorar el nivel de comprensión como para evitar eventuales errores y
confusiones. Si bien es aceptable, e incluso, con frecuencia, necesario, utilizar tanto el derecho de los
derechos humanos como el DIH para conocer de una situación, sería conveniente dejar en claro qué idioma
se está hablando y no pasar de uno a otro, utilizando en la misma frase términos que son diferentes, o tal
vez no tan cercanos, en ambos ordenamientos jurídicos.
El derecho de los derechos humanos y el DIH en conflictos armados no internacionales
Uno de los principales aspectos problemáticos de la aplicabilidad conjunta, es decir la aplicabilidad
extraterritorial de las obligaciones de derechos humanos, es un obstáculo de menor envergadura en caso de
conflictos armados no internacionales, cuando el conflicto tiene lugar en el territorio de un Estado. De modo
que afirmar la pertinencia del derecho de los derechos humanos respecto de las actividades que tienen lugar
internamente puede parecer más simple. Además, el hecho de que el derecho convencional de DIH que
aborda los conflictos armados no internacionales sea comparativamente disperso también lleva a la
utilización del derecho de los derechos humanos como ayuda para reglamentar la conducta durante esos
conflictos. En realidad, las pocas normas convencionales existentes pueden compararse y asemejarse a los
derechos humanos no derogables, y cuando los tratados de DIH no se pronuncian, el derecho de los
derechos humanos podría ofrecer una respuesta [41].
En los años recientes, se han logrado numerosos avances en la ampliación del ámbito de las normas de DIH
aplicables a los conflictos armados no internacionales, sobre todo a través del derecho internacional
consuetudinario [42]. El asunto Tadic, examinado por el TPIY, y el reciente estudio dirigido por el CICR han
determinado que, en el derecho internacional consuetudinario, las normas de DIH sobre conflictos armados
internacionales y no internacionales son, en lo esencial, muy similares y, de conformidad con el estudio del
CICR, la mayor parte de las normas de DIH (aunque no todas) se aplican en ambos tipos de conflicto [43].
El Estatuto de la CPI también ha sido de ayuda en ese aspecto [44]. Esta evolución puede considerarse, en
gran medida, un éxito, pues fortalece la protección que el DIH confiere a las víctimas de conflictos armados
no internacionales. Sin embargo, el mayor número de normas de DIH aplicables también podría indicar un
potencial aumento de las posibles discrepancias con el derecho de los derechos humanos, que también ha
evolucionado a lo largo de los años. El ejemplo anterior sobre la diferencia de interpretación del principio de
proporcionalidad (que no figura explícitamente en las normas del Protocolo adicional II sobre los conflictos
armados no internacionales, pero se cita como norma de DIH consuetudinario [45]), es uno de esos casos.
El riesgo de discrepancia aumenta, cuando se abordan situaciones respecto de las cuales las normas del DIH
son poco claras. El siguiente ejemplo hipotético, si bien puede corresponder a muchas situaciones reales,
ilustra ese problema:
En el Estado X ha habido permanentes enfrentamientos violentos entre las fuerzas estatales y miembros del
grupo Y. En los últimos tres años, ha habido muchos enfrentamientos, a veces hasta cuatro por semana, a
veces uno cada quince días, que, cada año, han dejado un promedio de 900 muertos entre las fuerzas
estatales, los miembros del grupo y la población civil que no participaba en las escaramuzas, y un número
aún mayor de heridos. En una fecha dada, los servicios de información militar estatales descubren que
miembros del grupo están reunidos en una casa ubicada en una aldea. Las fuerzas estatales se acercan a la
casa y disparan un misil RPG contra la sala donde están reunidos; mueren todos los miembros del grupo (y
ninguna otra persona).
Según el derecho de los derechos humanos, a menos que surja alguna otra información (por ejemplo, que
las fuerzas estatales fueron a arrestar a los miembros del grupo, y cuando se acercaban a la casa, les
dispararon con fuego nutrido), es probable que se interprete que actuaron ilícitamente: los soldados
deberían haber hecho el intento de arrestar a los miembros del grupos, empleando, al inicio, fuerza menos
letal, o sin emplear la fuerza [46].
Pero ¿qué pasa con el DIH? En primer lugar, sería necesario determinar si se trata, en realidad, de un
conflicto armado, ya que, si no lo es, el DIH simplemente no se aplica. Clasificar la situación suele ser una de
las cuestiones más polémicas con respecto a la violencia interna, y las dificultades para determinar si la
situación ha llegado al umbral de un conflicto armado están bien documentadas [47]. Incluso a veces
puede considerarse que operaciones militares cortas, que duran unos pocos días, traspasan el umbral para
convertirse en conflictos armados no internacionales [48]. Ese tipo de situaciones puede calificarse de
ambas maneras, y no hay una decisión final al respecto. Pero, incluso si se considera que el DIH es
aplicable, no existe una respuesta clara acerca de si la operación fue lícita con arreglo al DIH. El principal
enigma es, ahora, el estatuto de los miembros del grupo Y.
A diferencia de las normas de DIH sobre conflictos armados internacionales, las normas convencionales
sobre los conflictos armados no internacionales no se refieren al estatuto jurídico de los combatientes, es
decir las personas que pueden participar en las hostilidades y lícitamente pueden ser objeto de ataque. Si
bien los ataques contra personas civiles están prohibidos, no está claro cómo se clasifican los miembros de
grupos armados y, por ende, cómo determinar cuándo pueden ser objeto de ataque. Según las diferentes
opiniones, pueden clasificarse como personas no civiles que pueden ser objeto de ataque en todo momento,
clasificación similar a la de los combatientes en conflictos internacionales; como civiles que han perdido su
protección porque participan directamente en las hostilidades y pueden ser atacados mientras dure el
conflicto, dado que su mera pertenencia a ese grupo es una forma de participación en las hostilidades; como
civiles que pueden perder su protección durante cierto tiempo durante el conflicto, pero sólo si sus acciones
concretas significan participar directamente en las hostilidades, y mientras duren esas acciones (concepto
diferente del de mera pertenencia al grupo) [49].
Si adoptamos la primera y tal vez también la segunda interpretación (a pesar de que pueden considerarse
sumamente discutibles, esas opiniones existen y aún no hay consenso suficiente como para descartarlas por
completo [50]), la fuerza letal como primer recurso, como en el ataque hipotético a los miembros del grupo
Y, podría no constituir una violación de las normas de DIH.
En conflictos armados internacionales, la lógica subyacente a la utilización de las normas pertinentes de DIH
como lex specialis ante una violación potencial de la obligación del derecho de los derechos humanos de
proteger el derecho a la vida es bastante obvia. Un combatiente puede atacar lícitamente a otro
combatiente, y ese acto no debería considerarse como una ejecución arbitraria o ilícita, pues es una parte
inherente y necesaria de las operaciones militares, y está reconocida en el DIH. Si bien la línea divisoria
entre combatientes y civiles puede no estar totalmente clara en conflictos armados internacionales [51],
esa distinción puede efectuarse la mayoría de las veces. No puede decirse lo mismo de los conflictos
armados no internacionales, en los que esa distinción no es fácilmente visible, ni en el terreno ni en el
derecho. Renunciar a los principios del mantenimiento del orden y del derecho de los derechos humanos, en
favor del DIH, podría provocar mayores complicaciones, en lugar de dar una solución.
El riesgo es que la falta de consenso acerca de la determinación del umbral, además de algunas de las
opiniones expuestas más arriba, sostenidas de manera individual, podría facilitar la inobservancia de los
principios del derecho de los derechos humanos y del mantenimiento del orden, y la adopción, por los
Estados, de medidas de tipo "disparar para matar" cada vez que estén ante situaciones límite, que podrían
equipararse, según esos Estados, a un conflicto armado [52].
Pueden ofrecerse varias soluciones, aunque ninguna de ellas parece ser totalmente satisfactoria. Puede ser
tentador decir que los principios del derecho de los derechos humanos deberían ser los únicos que
prevalecen en conflictos armados no internacionales. Sin embargo, es probable que este argumento no
llegue muy lejos: ¿qué ocurre con los conflictos armados no internacionales de alta intensidad en cuyo marco
se libran batallas y se utilizan fuerzas prácticamente equiparables, en escala, a las de muchos conflictos
armados internacionales? [53]. ¿Acaso no podría sostenerse que un soldado sólo puede disparar, en el
campo de batalla, en defensa propia? [54] Las normas de DIH establecidas desde hace mucho tiempo para
regular ese tipo de situaciones no pueden ser fácilmente reinterpretadas, y tampoco descartadas.
Una versión limitada de esa solución podría ser argumentar que los principios del derecho de los derechos
humanos sobre el empleo de la fuerza deberían prevalecer durante las operaciones internas de poca
envergadura, incluso en el contexto de un conflicto armado no internacional, pero cuando el conflicto alcanza
otro umbral, más alto (como el del Protocolo adicional II), se aplicarán las normas de DIH sobre el empleo
de la fuerza. En efecto, esta solución eleva el umbral para la determinación de los conflictos armados no
internacionales, y hace caso omiso de los esfuerzos por lograr un umbral más bajo, que haría que la
protección conferida por el DIH entrara en acción lo antes posible. Además, una de las razones para bajar el
umbral de aplicabilidad del DIH es contar con normas y obligaciones que serían igualmente vinculantes para
las partes no estatales en un conflicto (a diferencia de las obligaciones de derechos humanos, que por lo
general son consideradas como directamente vinculantes para los Estados, solamente), y reforzar la
protección de esos grupos.
Esas ideas para hallar posibles soluciones equivalen a limitar la aplicabilidad del DIH, por lo que pueden
conllevar el riesgo de crear situaciones imprácticas (que las circunstancias de un campo de batalla se rijan
por las normas más estrictas de mantenimiento del orden), y reducir la protección disponible (por ejemplo,
sería más difícil regular la conducta de grupos no estatales sin obligaciones de DIH aplicables); por ende, no
parecen soluciones deseables. Un enfoque algo diferente podría consistir en reexaminar la relación entre el
DIH y el derecho de los derechos humanos en esas situaciones [55], sobre todo la noción de utilizar el DIH
como la lex specialis sobre el derecho a la vida en conflictos armados no internacionales.
Con este enfoque, podría decirse que, durante un conflicto armado no internacional, cuando un Estado tenga
suficiente control de una situación en particular, como para permitirle intentar detener a individuos, debería
realizar ese intento antes de que pueda emplearse la fuerza, y debe utilizarse fuerza no letal, en la medida
de lo posible. Al parecer, este argumento permite conservar los principios de mantenimiento del orden y el
enfoque de derechos humanos, sin crear situaciones imprácticas. Sin embargo, la base jurídica que
proporciona el DIH para sostener ese argumento es poco clara. Si el contexto de la operación es un conflicto
armado existente y, por ende, el DIH es aplicable, de conformidad con algunas interpretaciones de las
normas del DIH, al menos, los miembros de grupos armados de oposición podrían, como hemos visto más
arriba, ser objeto del empleo de fuerza letal, sin que se haga un intento previo de detenerlos. Por lo demás,
¿qué impediría sostener el mismo argumento con respecto a los conflictos armados internacionales? Es poco
probable que los Estados acepten que deben intentar detener a los combatientes enemigos antes de emplear
la fuerza letal.
A pesar de esas dificultades evidentes, se sugiere aquí que en verdad podría sostenerse un enfoque basado
en la afirmación de que, en situaciones como la del ejemplo anterior, debería hacerse el intento de detener a
los miembros del grupo antes de emplear la fuerza letal. Sin embargo, deben abordarse primero los
problemas que hemos expuesto más arriba para que ese enfoque sea practicable y no entre en conflicto con
las normas de DIH existentes. La relación entre el DIH y el derecho de los derechos humanos en esa
situación es poco clara, debido, en gran medida, a la falta de claridad dentro del DIH mismo [56]. Sin duda,
la manera de remediar esa falta consistirá en avanzar en los debates sobre el estatuto de los individuos en
los conflictos armados no internacionales, la cuestión de la participación directa de las personas civiles en las
hostilidades, y las consecuencias de la pérdida de la protección.
Derechos económicos, sociales y culturales durante los conflictos armados
El problema que analizaremos por último en este artículo se refiere a una cuestión muy diferente: un
conjunto de derechos que no siempre recibe la misma atención. El debate sobre la relación entre el derecho
de los derechos humanos y el DIH tiende a centrarse en los derechos civiles y políticos, en particular los
relativos al empleo de la fuerza y la privación de la libertad. Pero el derecho de los derechos humanos es
mucho más rico que esos dos temas en particular, o incluso que todo el ámbito de los derechos civiles y
políticos en general. Si bien puede haber ciertas diferencias conceptuales y procesales entre ellos, el
conjunto de derechos conocidos como derechos económicos, sociales y culturales forma parte de la familia
de los derechos humanos. ¿Qué sabemos acerca de su relación con el DIH?
Si el derecho de los derechos humanos se aplica durante conflictos armados, puede suponerse, a menos que
se declare lo contrario, que esto es cierto para toda la normativa de derechos humanos y que no están
excluidos los derechos económicos, sociales y culturales. Tampoco están excluidos de manera directa. Por el
contrario, la Corte Internacional de Justicia ha afirmado la aplicabilidad de los derechos económicos, sociales
y culturales en una situación en la que el DIH es aplicable [57], por lo que el rechazo absoluto de esos
derechos cuando entra en acción el DIH no es una postura sostenible. Así, la Opinión Consultiva de la CIJ dio
un apoyo mayor a las opiniones existentes del Comité de las Naciones Unidas de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, sobre su aplicabilidad [58].
Los derechos económicos, sociales y culturales abarcan, por ejemplo, la salud, la educación, la seguridad
social, la alimentación y el empleo. Algunos de esos derechos se refieren a cuestiones que en modo alguno
son ajenas al DIH. El hecho de garantizar un abastecimiento adecuado de alimentos e incluso proteger la
salud durante conflictos armados forma parte, sin lugar a dudas, de las normas de DIH y ha sido objeto de
varias publicaciones especializadas [59]. Pero cuando se abordan estas cuestiones, el enfoque adoptado
por lo general no se basa en el punto de vista de los derechos humanos, y se presta atención principalmente
a las normas pertinentes de DIH (por ejemplo, las normas de protección de las instalaciones médicas), y las
cuestiones prácticas no jurídicas sobre cómo trabajar en el terreno (por ejemplo, qué debería hacerse para
prevenir riesgos de salud pública) [60]. Una razón podría ser que, a primera vista, las normas de DIH
parecerían contener un mayor grado de detalle que las normas convencionales de derechos humanos. Pero
con ese argumento se descartan los detalles pormenorizados sobre los derechos económicos, sociales y
culturales que pueden hallarse fuera de los tratados, por ejemplo en el trabajo del Comité de las Naciones
Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en particular la Observación General sobre el derecho
a la salud, que llega a un nivel pormenorizado e intrincado de detalle, cuando hace una interpretación de las
necesidades y obligaciones en materia de salud que van más allá de las disposiciones de DIH [61].
Pueden identificarse varias dificultades, algunas de las cuales representan un desafío menor en el caso de los
derechos civiles y políticos, con respecto a los derechos económicos, civiles y culturales durante conflictos
armados. El enfoque que comúnmente se adopta cuando se trata de derechos civiles y políticos es hablar de
la posibilidad de derogar las obligaciones de derechos humanos de conformidad con las cláusulas específicas
sobre derogación, así como referirse al DIH como lex specialis. Sin embargo, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales no tiene un artículo equivalente sobre suspensión. El artículo
que más se asemeja a ese tipo de cláusula es el artículo 4: "…[el Estado] podrá someter tales derechos
únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática". O se
necesita cierta interpretación creativa para considerar que este artículo autoriza restricciones durante
conflictos armados (a pesar de que, en tal caso, no serían iguales al procedimiento formal de suspensión,
como aparece en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos), o no se introduce una autorización manifiesta de
cualquier tipo de suspensión o limitación en caso de conflicto armado. En cuanto a la lex specialis, algunas
de las obligaciones del derecho de los derechos humanos abarcan temas que se mencionan pocas veces en
el DIH, si se mencionan (por ejemplo, la seguridad social), o incluyen detalles específicos sobre el contenido
de las obligaciones que no se hallan en el DIH (por ejemplo, como puede verse en la Observación General
sobre el derecho a la salud [62]). Si el derecho de los derechos humanos es la normativa que contiene el
mayor grado de detalle y regulación sobre ciertos asuntos, podría interpretarse que la expresión utilizada por
la CIJ [63] significa que las obligaciones del derecho de los derechos humanos seguirían siendo de
primordial importancia.
Para examinar esto más detenidamente: ¿cuáles serían las obligaciones, por ejemplo, de una potencia
ocupante para con los habitantes del territorio ocupado por lo que respecta al derecho a la salud? Como
hemos señalado más arriba [64], parecería que las obligaciones del derecho de los derechos humanos,
incluidos los derechos económicos, sociales y culturales, se aplican en territorios ocupados. La necesidad de
que se apliquen esos derechos puede ser incluso más acuciante cuando se trata de ocupaciones que se
prolongan durante decenios [65]. Sin embargo, no sería practicable que se apliquen los mismos principios y
obligaciones en el territorio ocupado, que los que se esperaría que el Estado aplique en su propio territorio,
respecto del derecho a la salud; además, es debatible el hecho de si ello es exigido por el derecho. A veces,
se adopta un enfoque de tres niveles cuando se analizan las obligaciones de derechos humanos de un Estado
de "respetar, proteger y cumplir" [66]. Si bien las normas de DIH existentes pueden cubrir muchos de los
aspectos de "respetar" y "proteger" del derecho a la salud (por ejemplo, la protección de las instalaciones
médicas), el aspecto de "cumplir" no queda muy claro. Con arreglo al DIH, los extranjeros que se
encuentran en el territorio de una parte en conflicto por lo general tienen derecho a recibir el mismo nivel de
atención médica que se presta a los nacionales del Estado [67]. No existe una obligación equivalente en el
DIH en relación con los habitantes de un territorio ocupado. Pero si el derecho humano a la salud se
considera igualmente aplicable en el propio territorio de un Estado y en un territorio ocupado, podría
argumentarse que los habitantes de este último tienen derecho a recibir la misma atención sanitaria que el
Estado presta a sus propios nacionales. Sin embargo, la ocupación se considera una situación temporaria y,
si bien en el IV Convenio de Ginebra se autoriza la adopción de medidas sanitarias [68], la capacidad de la
potencia ocupante de establecer un sistema de salud bien desarrollado puede verse restringida en la
práctica. Además, si la potencia ocupante es capaz de prestar una atención sanitaria de más alta calidad que
la que existía antes, el término de la ocupación equivaldría, eventualmente, a una medida regresiva que
causaría el deterioro de la situación sanitaria, pues la responsabilidad de la salud caería en un Estado
incapaz de prestar el mismo nivel de atención médica [69].
El caso de una atención sanitaria de igual nivel o similar puede ser viable, sin duda, cuando se trata de una
ocupación prolongada, sobre todo si la potencia ocupante presta atención médica de alto nivel a sus propios
ciudadanos que residen en el territorio ocupado [70]. Sin embargo, en general, cuando se trata de aplicar
las obligaciones de los derechos humanos económicos, sociales y culturales en situaciones en las que es
aplicable el DIH, por ejemplo en territorios ocupados, obviamente existen dificultades, que han de
abordarse, en lo relativo a la suspensión y al nivel de observancia.
Conclusión
Aunque hemos examinado la cuestión de la aplicabilidad real del derecho de los derechos humanos en las
situaciones de conflicto armado, quedan pendientes varios problemas. En algunos ámbitos, la aplicabilidad
conjunta funciona bien, y ambos ordenamientos jurídicos se refuerzan favorablemente. Sin embargo, la
relación sigue evolucionando. Algunas cuestiones, como la de la aplicabilidad extraterritorial, son objeto de
debate y sin duda lo seguirán siendo por un tiempo. Otros problemas y dificultades merecen mayor atención.
Cuando se trata de situaciones de conflicto armado, los organismos de derechos humanos deben
familiarizarse con los conceptos básicos del DIH, y viceversa, y saber cuándo es necesario utilizar esos
principios como herramienta de interpretación. El empleo del DIH que los organismos de derechos humanos
han hecho hasta ahora puede mejorarse. Puede ser útil conocer las diferencias "lingüísticas" que conlleva el
uso de términos y conceptos. Cuando se aplican ambos ordenamientos jurídicos, debe prestarse cuidado en
la elección de los términos, recordando que, si bien el DIH y el derecho de los derechos humanos pueden
tener muchos objetivos en común, son diferentes ramas del derecho.
Las dificultades y los riesgos que plantean los conflictos armados no internacionales exigen un examen más
profundo y, tal vez, nuevos enfoques; los avances en ese aspecto se vincularán a los debates actuales sobre
el estatuto de los individuos con arreglo al DIH durante ese tipo de conflictos. Los derechos económicos,
sociales y culturales plantean problemas adicionales respecto de la aplicabilidad del derecho de los derechos
humanos en tiempo de conflicto armado.
En resumen, resulta cada vez más claro que el derecho de los derechos humanos es aplicable en los
conflictos armados, sin embargo ha de prestarse mayor atención a estos y otros problemas y obstáculos con
que se tropieza en la aplicación conjunta del DIH y el derecho de los derechos humanos.
Notas
[1] Entre otros documentos, v. G.I.A.D. Draper, “The relationship between the human rights
regime and the laws of armed conflict,” Israel Yearbook on Human Rights, vol. 1, 1971, p. 191;
L. Doswald-Beck y S. Vité, “El derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos
humanos", Revista Internacional de la Cruz Roja, n.º 293, marzo-abril de 1993, p. 94; R.E.
Vinuesa, “Interface, correspondence and convergence of human rights and international
humanitarian law,” Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 1, T.M.C. Asser Press, La
Haya, 1998, pp.69–110; R. Provost, International Human Rights and Humanitarian Law,
Cambridge University Press, Cambridge, 2002; H. Heintze, “On the relationship between human
rights law protection and international humanitarian law,” International Review of the Red Cross,
vol. 86, n.º 856, diciembre de 2004, p. 798.
[2] CIJ, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Opinión Consultiva, 8 de julio de
1996, ICJ Reports 1996, párr. 25.
[3] CIJ, Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, 9 de julio de 2004, ICJ Reports 2004;
Comité de Derechos Humanos, Observación General 29, Estados de excepción (artículo 4), UN
Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001) párr. 3; Observaciones Finales del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: Israel; 31/08/2001. E/C.12/1/Add.69. Podrán hallarse más
argumentos detallados en favor de la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos en
situaciones de conflicto armado, en Doswald-Beck y Vité, y en Heintze, op. cit. (nota 2).
[4] Según la Corte, "algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho
internacional humanitario, otros pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos
humanos, y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional", CIJ, Opinión
Consultiva, ibíd., párr. 106.
[5] V., por ejemplo, algunos de los argumentos presentados en M. Dennis, “ICJ Advisory
Opinion on Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory: Application of human
rights treaties extraterritorially in times of armed conflict and military occupation,” American
Journal of International Law, vol. 99, 2005, p. 1119; en una conferencia realizada en junio de
2005 en Oslo, a fin de presentar el estudio sobre DIH consuetudinario, dirigido por el CICR, op.
cit. (nota 1), uno de los participantes sostuvo la opinión de que el derecho de los derechos
humanos fue concebido sólo para tiempo de paz y el DIH es la única rama del derecho
internacional que rige en tiempo de guerra.
[6] V., por ejemplo, Doswald-Beck y Vité; Vinuesa; Provost; y Heintze; op. cit. (nota 2).
[7] V. el capítulo sobre "Garantías fundamentales", en el estudio del CICR, op. cit. (nota 1), vol.
1 pp. 299–383.
[8] V. la extensa publicación dedicada a este tema de M. Kamminga (eds.), Extraterritorial
Application of Human Rights Treaties, Intersentia, Amberes, 2004.
[9] Los conflictos armados no internacionales que han pasado el umbral del Protocolo adicional
II, y en los que el Estado realiza operaciones militares en zonas donde el grupo armado de
oposición, y no el Estado, ejerce un control de facto, podrían estar sujetos, teóricamente a
cuestiones similares, aunque existen diferencias manifiestas entre esos conflictos y los conflictos
armados internacionales.
[10] Para un análisis pormenorizado, v. el examen de la jurisprudencia, en Suprema Corte de
Justicia, Queen’s Bench Division, Divisional Court, R (Al-Skeini and others). v. Secretary of State
for Defence, 14 de diciembre de 2004; v. también Françoise Hampson e Ibrahim Salama,
“Working paper on the relationship between human rights law and international humanitarian
law,” Subcomisión de la ONU para la promoción y la protección de los derechos humanos,
E/CN.4/Sub.2/2005/14 21 de junio de 2005, párrs., 78–92.
[11] ECHR (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), Loizidou v. Turkey (Preliminary
Objections) 40/1993/ 435/514, párrs. 62–64; Al Skeini, ibíd.
[12] Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas, op. cit., (nota 4), párrs. 107-112;
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Israel, 18 de agosto de 1998,
CCPR/C/79/Add. 93; Loizidou, op. cit. (nota 11).
[13] El hecho de que se libren hostilidades después de que se ha instaurado una situación de
ocupación (a diferencia de las hostilidades que conducen a una ocupación) da lugar a numerosos
problemas. Algunos de ellos se abordan en N. Lubell, “The ICJ Advisory Opinion and the
separation barrier: A troublesome route,” Israel Yearbook on Human Rights, vol. 35, 2005, pp.
294–299.
[14] V. la distinción que hace la Corte entre los cinco primeros demandantes y el sexto
demandante, Al Skeini, op. cit. (nota 11), párrs. 284–285.
[15] Observación General 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en
el Pacto, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004), párr. 10.
[16] Comité de Derechos Humanos, 29 de julio de 1981, UN Doc.A/36/40, 176, Comunicación
nº 52/1979; EHCR, 46221/99, sentencia del 12 de marzo de 2003, sentencia de la Gran
Cámara, 12 de mayo de 2005.
[17] V. M. Scheinin, “Extraterritorial effect of the International Covenant on Civil and Political
Rights,” y R. Lawson, “Life after Bankovic: On the extraterritorial application of the European
Convention on Human Rights,” y también D. McGoldrick, “Extraterritorial application of the
International Covenant on Civil and Political Rights,” todos en: Extraterritorial Application of
Human Rights Treaties, op. cit. (nota 9). V. también el documento de trabajo de la Subcomisión,
op. cit. (nota 11), párrs. 86–91.
[18] Nuclear Weapons, Opinión Consultiva, op. cit. (nota 3).
[19] ECHR, Bankovic and others v. Belgium and 16 Other Contracting States, Asunto n.º
52207/99, 12 de diciembre de 2001.
[20] Existe el riesgo de que fundamentar la noción de control en la existencia de tropas
terrestres, excluyendo la posibilidad de violaciones mediante el empleo de fuerza aérea,
signifique que los Estados pueden optar por esta última para evitar ser acusados de violaciones
de los derechos humanos. Sobre esta cuestión, v. la nota 18.
[21] V. la presentación efectuada por D. Kretzmer, “The law of armed conflict: Problems and
prospects,” Chatham House, 18–19 de abril de 2005. Disponible en:
www.riia.org/pdf/research/il/ILParmedconfl ict.pdf (consultado el 24 de enero de 2006).
[22] Berger, Grimes & Jensen (eds.), The US Operational Law Handbook 2004, capítulo 3,
sección II.
[23] ECHR, Isayeva, Yusupova and Bazayeva v. Russia, Asunto nº 57947/00, 57948/00 y
57949/00, 24 de febrero de 2005.
[24] V. el debate sobre esta cuestión en A. Reidy, “El enfoque de la Comisión y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos sobre el derecho internacional humanitario", Revista Internacional de la Cruz
Roja, septiembre de 1998, disponible en www.cicr.org/spa/revista.
[25] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Juan Carlos Abella vs. Argentina, Asunto nº
11.137, Informe nº 55/97, 18 de noviembre de 1997, párr. 271.
[26] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Las Palmeras vs. Colombia, Asunto nº 67,
Sentencia sobre objeciones preliminares, 4 de febrero de 2000.
[27] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Sentencia,
Asunto nº 70, 25 de noviembre de 2000.
[28] ECHR, Cyprus v. Turkey, Asuntos n.º 6780/74 y 6950/75, Informe de la Comisión, 10 de
Julio de 1976.
[29] ECHR, Ergi v. Turkey, Asunto nº 23818/94, Sentencia, 28 de julio de 1998.
[30] Ejemplos de este tipo se citan en O’Donnell, “Tendencias en la aplicación del derecho
internacional humanitario por los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas", Revista
Internacional de la Cruz Roja, septiembre de 1998, disponible en www.cicr.org/spa/revista.
[31] V. algunas de las críticas expresadas en el informe del CICR sobre "El derecho
internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos", XXVIII
Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, CICR, Ginebra, 2003, pp. 59–
60.
[32] ECHR, Ozkan and others, Asunto nº 21689/93, Sentencia, 6 de abril de 2004.
[33] Op. cit. (nota 24).
[34] V. Documento de trabajo de la Subcomisión, op. cit. (nota 11), párr. 72 y nota al pie 58.
[35] Op. cit. (nota 24), párr. 171.
[36] A pesar de que no resuelve todos los problemas relativos a esta cuestión, como podrá
verse más abajo, en la sección sobre derecho de los derechos humanos y DIH durante conflictos
armados no internacionales.
[37] J. Delbruck, “Proportionality,” Encyclopaedia of Public International Law, vol. 7, Elsevier
Science Publishers, 1984, p. 398.
[38] Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los
Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, UN Doc.A/CONF.144/28/Rev.1 p. 112, 1990; Código de
conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, A.G. res. 34/169, anexo, 34 U.N. GAOR
Supp. (N°. 46) p. 186, UN Doc. A/34/46 (1979); McCann and Others v. United Kingdom, 21 Eur. H.R.
Rep. 97, párrs. 147–149.
[39] Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), del 8 de junio
de 1977, art. 51,5(b).
[40] Op. cit. (nota 3).
[41] L. Moir, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge, 2002,
pp. 193–231; C. Greenwood, “Rights at the frontier: Protecting the individual in time of war,”
Law at the Centre: The Institute of Advanced Legal Studies at Fifty, Kluwer, Dordrecht, 1999, p.
288.
[42] A pesar de que también ha habido avances en el derecho convencional, como por ejemplo
la enmienda del artículo 1 de la Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del
empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados, del 21 de diciembre de 2001.
[43] TPIY, Prosecutor v. Tadic, Sala de Apelaciones, Asunto N. º IT-94-1-AR72, 2 de octubre de
1995, párrs. 97–98, 117, 119–125. Un examen de estas observaciones puede hallarse en C.
Greenwood, “International humanitarian law and the Tadic case,” European Journal of
International Law, vol. 7, 1996, p. 265; estudio del CICR, op. cit. (nota. 1). A pesar de que es
posible no estar de acuerdo con todos los aspectos del estudio, como se vio en algunas de las
conferencias dedicadas a éste (en realidad, en el prólogo se reconoce que "el estudio no
pretende ser la palabra final", p. xvii), no puede ponerse en duda que uno de sus principales
logros es haber elucidado un gran número de normas del DIH aplicables a los conflictos armados
no internacionales.
[44] Aunque más limitada que la de las fuentes citadas más arriba. Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional (CPI), UN Doc. A/CONF.183/9, 1998, art. 8.2 (e).
[45] Estudio del CICR, op. cit. (nota 1), vol. 1, pp. 46–50.
[46] V. la nota 39. V. también el debate sobre el derecho a la vida en C.K. Boyle, “The concept
of arbitrary deprivation of life”, en B.G. Ramcharan (ed), The Right to Life in International Law,
Nijhoff , Dordrecht, 1985, pp. 221-244; y en D. Kretzmer “Targeted killing of suspected
terrorists: Extra-judicial executions or legitimate means of defence?”, European Journal of
International Law, vol. 16, p. 171, pp. 176–183.
[47] Moir, op. cit. (nota 42), pp. 67-88. V. también T. Spieker, “Twenty-five years after the
adoption of Additional Protocol II: Breakthrough or failure of humanitarian legal protection?”,
Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 4, T.M.C., Asser Press, La Haya, 2001, pp.
134–143.
[48] Abella v. Argentina, op. cit. (nota 26).
[49] “Si bien los miembros de las fuerzas armadas estatales no se consideran personas civiles,
la práctica no es clara en cuanto a si los miembros de grupos armados de oposición son
personas civiles sujetos a la Norma 6 sobre protección contra los ataques en caso de
participación directa, o si los miembros de esos grupos, por esa condición, pueden ser objeto de
ataque, independientemente de la aplicación de la Norma 6", Estudio del CICR, op. cit. (nota 1),
Vol. 1, p. 19 y en general pp. 17–24; v. también El DIH y los retos de los conflictos armados
contemporáneos, op. cit. (nota 32), pp. 27–39.
[50] Estudio del CICR, ibíd.
[51] El análisis de los problemas relacionados con la participación directa de civiles (ibíd.)
también abarca los conflictos armados internacionales.
[52] V. un análisis de esta cuestión en Kretzmer, op. cit. (nota 47), p. 200; sobre la cuestión de
la caracterización de la situación, v. Provost, op. cit. (nota 2), pp. 277–342. Sin embargo, es
importante observar que, históricamente, los Estados han tendido a no aceptar la clasificación de
conflicto armado y a negar que ese umbral se haya alcanzado. V. T. Meron, Human Rights in
Internal Strife: Their International Protection, Grocio, Cambridge, 1987, p. 47, y Moir, op. cit.
(nota 42), pp. 67-88.
[53] Como la guerra civil española.
[54] A pesar de que una opinión parecería ir en esa dirección, v. F. F. Martin “Using
international human rights law for establishing a unified use of force rule in the law of armed
conflict,” Saskatchewan Law Review, vol. 64, 2001, p. 347; v., sin embargo, algunas respuestas
en J. Paust “Colloquy on the law of armed conflict: The unified use of force and exclusionary
rules — The right to life in human rights law and the law of war,” y en L.C. Green “Colloquy on
the law of armed conflict: The unified use of force and exclusionary rules — The “unified use of
force rule” and the law of armed conflict: A reply to Professor Martin,” ambos en Saskatchewan
Law Review, vol. 65, 2002, pp. 411 y 427.
[55] V., por ejemplo, el "modelo mixto", propuesto por Kretzmer en relación con el terrorismo,
op. cit. (nota 47), pp. 201–204.
[56] Si bien ha habido muchos avances en el desarrollo del DIH en relación con los conflictos
armados no internacionales, los comentarios sobre el estatuto de los individuos que se
formularon hace treinta años siguen siendo pertinentes: "el derecho internacional puede regular
debidamente los conflictos internos sólo si, en primer lugar, proporciona normas uniformes para
la conducción de las operaciones militares en esos contextos y, en segundo lugar, si proporciona
normas para la clasificación y el trato debido a los no combatientes". J. Bond, The Rules of Riot:
Internal Conflict and the Law of War, Princeton University
Press, Princeton, 1974, p.137.
[57] Opinión Consultiva de la CIJ, Op., op. cit. (nota 4), párrs. 107–112.
[58] Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Israel, 31/08/2001,
E/C.12/1/Add.69.
[59] Jelena Pejic, “The right to food in situations of armed conflict: The legal framework,”
International Review of the Red Cross, vol. 83, n.º 844, diciembre de 2001 (disponible en
www.icrc.org/eng/review), P. Perrin (ed.) Handbook on War and Public Health, CICR, Ginebra,
1996; I. Taipale (ed.), War or Health: A Reader, Zed Books, Londres, 2002.
[60] Ibíd.
[61] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud, UN Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
[62] Ibíd.
[63] V. nota 5.
[64] Confirmado tanto por organismos de derechos humanos, como por la CIJ; v. notas 3, 4, 5,
11, 12, 13 y 59.
[65] A. Roberts, “Prolonged military occupation: The Israeli-occupied territories 1967-1988",
American Journal of International Law, vol. 84, 1990, p. 71.
[66] Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, Maastricht, 22–
26 de enero de 1997, párr. 6.
[67] Art. 38 del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
[68] Ibíd., art. 56.
[69] Existe una presunción contra tomar medidas regresivas, op. cit. (nota 62), párr. 32.
[70] Para ampliar esta cuestión, v. el capítulo redactado por el autor en Legacy of Injustice,
Physicians for Human Rights, Israel, noviembre de 2002.