Introducción TEXTOS JURÍDICOS DE DERECHO CIVIL Prólogo del

Introducción
TEXTOS JURÍDICOS DE DERECHO CIVIL
Prólogo del Profesor Alberto Trabucchi
Sobre los criterios y consideraciones generales en materia
de responsabilidad civil
Algunos apuntes sobre el riesgo, los efectos de la mora y la
perpetuatio obligationis
Sobre el principio de causalidad jurídica en la responsabilidad civil
por incumplimiento y por acto ilícito
Sobre la previsibilidad del daño por incumplimiento culposo
contractual
Sobre la evitabilidad del daño grave ex art. 1227.2.º del CC italiano
y sustitución de la prestación incumplida
Sobre el momento de referencia en la estimación del daño
El momento de referencia en la estimación del daño
Sobre el resarcimiento del daño por acto ilícito o por incumplimiento
y del ocasionado por el retraso en el pago de la indemnización
Sobre las obligaciones pecuniarias, las variaciones del poder
adquisitivo de la moneda, del precio y de los intereses
monetarios
Revaluación monetaria y tipos de interés de mercado
La indemnización del mero lucro cesante como criterio general de
resarcimiento del daño por mora en las obligaciones pecuniarias
El problema de los intereses monetarios en el resarcimiento del daño
Sobre las consecuencias del incremento del tipo de interés legal
El problema de los créditos o activos en divisa, de los títulos de
crédito y de los intereses monetarios, con la llegada del euro
Las obligaciones en moneda extranjera (arts. 1278 y 1279 del CC
italiano)
El tipo de cambio y el daño por mora en las obligaciones en
moneda extranjera
Acerca de otros aspectos del Derecho de Obligaciones
De la prohibición del pacto comisorio, la venta en garantía y el
negocio fiduciario
Condiciones y límites de la eventual invalidez del contrato de fianza
«omnibus»
De los conceptos de novedad extrínseca y originalidad en la nueva
disciplina de las patentes de invención
Sobre el Derecho Societario
Acerca del problema relativo a la modificación de la ratio de conversión
de las obligaciones convertibles en acciones tras la reducción del
capital social por pérdidas, en virtud del apartado 6 del art. 2420 bis
del CC italiano
La elección de los Administradores de una sociedad y las condiciones
de invalidez
Acerca de la responsabilidad de los Administradores de facto frente a
la sociedad y a los accionistas
Sobre el planteamiento de algunas sentencias de mérito que
extienden los límites de aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje
en las controversias societarias
Sobre la posibilidad de que una cooperativa de crédito incorpore
otra entidad bancaria existente bajo la forma de Sociedad
Anónima.
TEXTOS JURÍDICOS DE DERECHO CONCURSAL
Observaciones y propuestas formuladas acerca del nuevo Proyecto de
Reforma de la Ley Concursal y del Derecho de quiebra
De la eventual aplicación del art. 10 de la Ley Concursal a las
sociedades empresariales
Sobre la imperante necesidad de una integración e incorporación
legislativa del art. 10 de la Ley Concursal
El accionista único conforme al art. 2362 del CC italiano y al art.
147 de la Ley Concursal, y titularidad fiduciaria
Acerca de si es suficiente que los acreedores desistan de incoar las
acciones individuales previstas para dar por concluido el concurso o
si deben renunciar igualmente a los créditos contra la masa
Sobre las ventas inmobiliarias en los procedimientos ejecutivos y
concursales
Acerca de la «solidez» de una sociedad de capital en el convenio de
acreedores, con cesión de los bienes a los acreedores
Sobre la utilidad de contemplar propuestas de convenio a petición
de los acreedores, además de las presentadas por el deudor
Sobre la fase de determinación de la liquidez en el convenio de
acreedores
Apéndices
Correspondencia con importantes y destacados juristas
Presentación del volumen «Ricordi»
La «Fondazione Studi Giuridici - Avv. Giovanni Valcavi»
Introducción
Este volumen recoge una selección de los textos jurídicos más
significativos del autor sobre temas como la responsabilidad
civil, las obligaciones monetarias y los intereses, publicados en
las revistas jurídicas italianas más importantes a lo largo de
cincuenta años de estudio y reflexiones.
El libro recopila, asimismo, una serie de textos sobre los
contratos de fianza «omnibus» que anticiparon la reciente
derogación legislativa, textos en materia de invenciones
industriales y, más concretamente, acerca de los requisitos de
originalidad y novedad extrínseca y, por último, textos que
versan sobre el pacto comisorio.
Dichos artículos y estudios han sido objeto de una previa
recopilación en el libro titulado «L’espressione monetaria nella
responsabilità civile e altri saggi», publicado por la editorial
Cedam en 1994, edición que cuenta con el extraordinario prólogo
del Profesor Alberto Trabucchi. El presente libro profundiza en
el tema que constituye el objeto dentral de dichos estudios y
contiene, asimismo, unas reflexiones más recientes del autor en
materia de «Causalidad jurídica», al tiempo que se incluyen
otros artículos relativos al período sucesivo a la introducción del
euro en Italia dedicados a la distinción entre la categoría
dogmática de los títulos de crédito y los activos en divisas,
categoría constantemente rebatida por el autor en diversas
publicaciones.
A la primera parte se suceden los textos del autor más
significativos en el ámbito del Derecho Procesal Civil,
publicados en las revistas italianas más destacadas.
Ya en 1994 dichos textos fueron objeto de una recopilación a
cargo de la editorial Cedam, recopilación que fue publicada con
el título «Problemi attuali e prospettive di riforma nel
processocivile» y que contó con el excelente prólogo del Profesor
Enrico Allorio, a quien el autor rinde homenaje por la relación
que les unía.
Esta parte se complementa ulteriormente con las propuestas de
reforma del procedimiento civil presentadas por el autor a raíz
de la constitución de la Comisión Ministerial Tarzia en materia
de reforma del procedimiento e inspiradas en los principios de
liberalización de este último. Dichas propuestas han sido
retomadas recientemente por la Comisión Ministerial
Vaccarella.
Por otra parte, el autor recibió no hace mucho la noticia de que
uno de sus Proyectos de Ley anteriores que cuenta con una
motivación suficiente y que introduce la responsabilidad civil de
los jueces y magistrados por decisiones erróneas en las que
concurran dolo o culpa grave y que sean retomadas con
posterioridad en sede parlamentaria, está siendo objeto de estudio
por parte de la comisión competente del Senado .
Para concluir, la última parte recoge los textos más
destacados de dicho autor publicados en la Rivista di Diritto
Fallimentare [esto es, Revista italiana de Derecho Concursal],
de cuyo Comité de Redacción ha sido miembro contando para ello
con el fuerte respaldo y apoyo del Profesor Giuseppe Ragusa
Maggiore, cuya reciente pérdida lamentamos.
La publicación de esta antología de textos jurídicos está
dedicada a la memoria del ilustre maestro y amigo.
Giovanni Valcavi
Varese, 26 de abril de 2005
Prólogo del Profesor Alberto Trabucchi
El apellido Valcavi se asocia automáticamente con la
expectativa de encontrar en el libro una disertación sobre
problemas monetarios. A pesar de que ello resulta acertado, el
presente texto no tiene por único tema las divisas. Al contrario,
hay que aclarar que esta recopilación de experiencias y estudio
no es una mera reproducción de artículos anteriores y de notas del
autor.
Yo habría preferido titular de otra forma a este volumen: «El
pasado y el presente de la experiencia de un jurista moderno». Un
tema mucho más vasto dado que, si bien es cierto que los estudios
en materia monetaria, de tasación y de expresiones
cuantitativas representan la parte más conspicua del trabajo
del autor, el interés de
otros aspectos aquí tratados y
pertenecientes al ámbito más extenso del Derecho Patrimonial
no es por ello menor.
El pasado y el presente; así es, hojeando las páginas de este libro
encontramos el rastro de una exhaustiva experiencia que
permanece fresca en nuestros intereses. Pero eso no es todo, el
autor ha querido ofrecer al lector contemporáneo en cada uno de
los temas tratados un planteamiento y una visión nuevos que
revitalizan la información disponible y que resultan útiles para
replantear dichas cuestiones en términos actuales. En la
práctica, la introducción informativa que precede la
disertación sobre cada bloque temático se traduce en una
expresión útil de toda posible referencia crítica moderna.
Para hablar de los múltiples intereses que encuentran una vía de
expresión y que quedan plasmados en el libro, incluso aquellos que
no guardan una estrecha relación con el tema principal, basta
citar, a modo de ejemplo, algunas de las cuestiones que siguen
teniendo un significado relevante en el marco del Derecho: el
contrato de fianza «omnibus» o los límites a la prohibición del
pacto comisorio.
Fuente: «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
No obstante, tal y como apuntábamos al principio, Valcavi es
ante todo un maestro y un gran conocedor del ámbito
monetario gracias a los estudios llevados a cabo de forma
paralela a las variaciones de los valores efectivos en juego en
las sucesivas leyes restrictivas del mercado de divisas. La
jurisprudencia, en constante transformación, ha encontrado en el
autor un comentarista atento, por lo que resulta lógico pensar que
las críticas y las propuestas emanadas de los numerosos estudios
publicados por el mismo en las diversas revistas han tenido un
influjo real en el planteamiento jurídico contemporáneo.
Asimismo, cabe añadir que, recorriendo las páginas de este
volumen, el lector se encontrará con que el autor manifiesta sin
tapujos su satisfacción, por otra parte merecida, cuando hace
notar que algunas de sus tesis fuertemente aunque no siempre
pacíficamente propugnadas, han sido objeto de aplicación
práctica en el marco de la doctrina legal posterior o en la
legislación referente a la materia en cuestión. Así por ejemplo,
incluso el aumento del tipo de interés legal, que se duplicó en
virtud de una norma que bien podríamos calificar de
extravagante, puede estar relacionado con sus duras críticas,
rebatidas en todo momento, a la insuficiente consideración de los
verdaderos valores en juego en el caso de retrasos injustificados.
Recientemente, el autor habrá podido constatar que sus tesis se
han aplicado incluso a los nuevos y decisivos acuerdos en el
ámbito de los costes del empleo y en materia de pensiones.
El propio título que el autor ha dado a este libro nos conduce a
una idea fundamental, dado que la moneda es el instrumento del
que se vale cualquier sistema para medir los valores en el ámbito
general y genérico de la responsabilidad. : al hablar de expresión
monetaria de la responsabilidad civil, se parte de la acepción
más amplia de dicho concepto, lo que comprende toda función
satisfactoria perseguida con motivo de la violación o lesión de un
derecho.
Me complace recordar que, con voz clara y rotunda, Carnelutti
exhortaba a menudo a los juristas de doctrina a participar más
activamente en la preparación de las nuevas leyes ya que, en su
opinión, la capacidad de iniciativa legislativa debía prevalecer
sobre los demás aspectos de interpretación y aplicación de la
11
Textos jurídicos de Derecho Civil
legislación en vigor. En este libro, Valcavi se muestra
particularmente atento y reactivo a este tipo de llamamiento. De
hecho, durante el período en el que fue senador en Italia, no
obstante se tratase de pocos meses, quiso contribuir
comprometiéndose en primera persona a dar vida a una amplia
iniciativa de simplificación y de progreso acerca de la cual
podemos encontrar una breve descripción precisamente en el
apéndice . En una época de grandes reformas como la nuestra,
en particular en el ámbito social, la experiencia del autor, ya
sea en el sector de los grandes negocios o en el de la actividad
bancaria a la que parece haber dedicado una extraordinaria
atención, le ha llevado cuanto menos a avivar, podríamos decir,
la capacidad de iniciativa legislativa. En este sentido, el lector
podrá comprobar el significado de dicha extraordinaria atención
y actividad confrontando las propuestas que se citan en la última
parte del volumen con las reformas más recientes. Tras haber
puesto ya de manifiesto el significado atribuido por el autor a la
interrelación entre los varios problemas conexos a las
alteraciones monetarias desde un punto de vista genérico de
la responsabilidad civil , resulta particularmente significativo
observar que el interesante elenco de los Proyectos de Ley
presentados se abre con la solicitud de enmienda al artículo
1219 del Código Civil italiano, destinado a garantizar la
absoluta desaparición del clásico y antiguo principio «in
illiquidis non fit mora».
El libro que presentamos, bien construido y con una acertada
distribución de la materia, merece la consideración de verdadero
ejemplo de aportación en virtud del gran significado y contenido
con los que nuestros operadores más cultos y prolíficos pueden
contribuir a la doctrina.
Padova, 11 de julio de 1993
Alberto Trabucchi
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Scritti di Diritto Civile
Algunos apuntes sobre el riesgo,
los efectos de la mora y la
perpetuatio obligationis
1. – El riesgo(1) es un concepto que a lo largo de los
últimos años ha ido suscitando un interés creciente por
parte de los estudiosos.
Hasta la fecha no se han realizado estudios lo suficientemente
exhaustivos ni se ha conseguido establecer una clasificación idónea
del fenómeno en términos dogmáticos.
En cuanto a la definición del riesgo, se ha escrito
recientemente que «el riesgo es la consecuencia económica de un
hecho incierto» (2). No obstante, esta fórmula no resulta
completamente satisfactoria.
En la práctica, se pone en evidencia no ya tanto la
probabilidad del evento que determina y está en relación
directa con la producción de una consecuencia económica, sino
más bien la de esta última de forma aislada.
Fuente: «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
G. ALPA, Rischio, en Enciclopedia del diritto, 1989, vol. 40, págs. 1144 y ss.; Id.,
Rischio contrattuale, en Novissimo Digesto, apéndice, Turín, 1986, vol. VI, págs.
863 y ss.; M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1975; ALPABESSONE-ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, Nápoles, 1982; R.
NICOLÒ, Alea, en Enciclopedia del diritto, Milán, 1958, I, págs. 1024 y ss.; C.
CARAVELLI, Alea, en Nuovo Digesto italiano, I, Turín, 1937; G. DI
GIANDOMENICO, Il contatto e l’alea, Padova, 1987, págs. 7 y ss.; A. D’ANGELO,
Contratto ed operazione economica, Giappicchelli 1992, págs. 296 y ss.; G. GORLA, Del
rischio e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, págs. 19 y ss.; C. M. BIANCA,
Dell’inadempimento delle obbligazioni, Milán, 1979, págs. 108 y ss.
(2) V. SALANDRA, Delle obbligazioni, en Trattato Scialoja e Branca, Bolonia, 1966, sub
art. 1893, págs. 235 y ss.; G. ALPA, Rischio, en Enciclopedia del diritto, 1989, vol.
40, p. 1146.
(1)
13
Textos jurídicos de Derecho Civil
Desde este punto de vista, es preferible –en mi opinión–
destacar que la esencia del riesgo comprende la incertidumbre
de conservar la cosa o de sufrir un perjuicio en lugar de obtener
una mejora, o viceversa.
El riesgo del que hablamos se incluye, sin duda alguna, bajo
el grupo de los fenómenos económicos pese a tratarse del
riesgo jurídico, mientras que el riesgo económico se valora desde
el plano relativo a su «necesaria existencia y, por consiguiente, el
sujeto queda obligatoriamente vinculado a la necesidad de soportarlo
o sufrirlo».
El riesgo puede afectar a cualquier sujeto titular de una
determinada posición jurídica presente, como el propietario de
un bien, o titular de una posición jurídica potencial y futura,
siendo éste el caso de quien tiene derecho a recibir dicho bien a
manos del deudor.
El riesgo puede, asimismo, tener carácter instantáneo o
requerir una cierta perdurabilidad temporal, al igual que ocurre
en el caso de las obligaciones continuadas o periódicas (3).
Si el riesgo es inherente a una obligación se puede dividir en
contractual o extracontractual.
En caso de riesgo contractual, cabe debatir acerca de (4) si
dicho riesgo se refiere al negocio o a la obligación emanada del
mismo.
No obstante, se trata –desde mi punto de vista– de un problema
inexistente, dado que en el primer caso el riesgo se refiere a un
compromiso u obligación aún sin asumir (5), mientras que en el
segundo el riesgo atañe a una obligación ya asumida.
El primer aspecto plantea el delicado problema de la
relación existente entre riesgo contractual y causa negocial (6),
tema en el que todavía queda mucho por estudiar y profundizar.
La extensa conceptualización del «riesgo» incorpora, desde otra perspectiva, los
conceptos de riesgo estático y dinámico en Enciclopedia Italiana di Scienze, lettere
ed arti, Treccani, vol. XXIX, p. 420.
(4) Por una parte, en relación con el riesgo inherente al contrato: G. PACCHIONI,
Obbligazioni, Milán, 1898, p. 344, vol. 1; por otra parte, en lo que concierne al
riesgo inherente a las obligaciones: G. GORLA, Dal rischio e pericolo nelle
obbligazioni, Padova, 1934, págs. 49 y 50.
(5) En relación con el negocio jurídico, G. C. GRAZIOLA, en Enciclopedia Europea,
Garzanti, vol. IV, voz Rischio, p. 754, define el riesgo como «las condiciones bajo
las que un sujeto elige o toma una decisión en caso de que cada ésta pueda producir
múltiples consecuencias y efectos y de que cada uno de ellos dé lugar a un
particular estado o condición».
(6) Para tener una visión más reciente del concepto de causa y la relativa
(3)
14
Textos jurídicos de Derecho Civil
La diferenciación entre el riesgo inherente a la obligación y el
que se asume en el momento de celebración del negocio, surge de
forma natural y espontánea.
Por otra parte, el riesgo asumido puede ser propio o ajeno,
hecho que se verifica en los contratos de garantía y, en
particular, en los contratos de seguros (7).
Como hemos dicho antes, uno de los aspectos del riesgo es la
duda o incertidumbre sobre la posibilidad de conservar la cosa
poseída, entendiendo dicha posesión en sentido material o, más
estrictamente, en función de su valor económico, siendo
susceptible de pérdida o incremento. Éste es, en concreto, el
riesgo que corre el propietario de un bien al que se refiere la regla
«res perit domino».
La continua transformación del valor económico de los bienes
explica la creencia de que la conservación de la cosa poseída lleva
aparejada una gran dificultad.
De esta forma, en caso de depreciación del mercado de divisas
el poseedor o titular de un patrimonio líquido expresado, por
ejemplo, en la moneda de curso legal o en una divisa extranjera,
sufrirá las consecuencias de su comportamiento inactivo y
conservador en caso de no la haya convertido tempestivamente
en una divisa más sólida y estable.
De igual modo, el poseedor de un bien experimentará las
consecuencias de su depreciación en caso de que haya mantenido
la inversión inmutable en lugar de liquidar dicho bien
tempestivamente.
bibliografía, véase: L. FERRIGNO, Contratto ed impresa, Padova, 1985, I, págs. 115
y ss. Acerca de la prolongada crisis del concepto de causa y de su identificación con la
distribución de los riesgos negociada por las partes: M. BESSONE, Adempimento e
rischio contrattuale, Milán, 1975, págs. 207 y ss., 227, 258 y ss., 262, 268 y ss., 273 y
ss., 258 y ss.; ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977, págs. 175 y ss.; A. D’ANGELO,
Contratto ed operazione economica, Turín, 1992, p. 291. Otros tienden a identificar
la causa con la propia operación económica, lo que recuerda y se relaciona con el
concepto de riesgo.
(7) En los contratos de garantía o de seguro, el garante o asegurador cubre el riesgo
ajeno, ya sea comprometiéndose a conservar la cosa asegurada, ya sea cubriendo
un riesgo asumido por el fiado. Uno de los problemas principales planteados de
reciente en el marco de la doctrina legal y la jurisprudencia, reside en la
determinación y determinabilidad del riesgo garantizado y en la nulidad de los
contratos de fianza «omnibus» debido a la indeterminación e indeterminabilidad de
la cosa garantizada o, lo que es lo mismo, del riesgo ajeno: G. VALCAVI, Se ed entro
quali limiti la fidejussione omnibus sia invalida, en Il Foro Italiano, 1985, I, p. 507;
Id., Sulla fidejussione bancaria ed i suoi limiti, en Il Foro Italiano, 1990, I, págs.
558 y ss.
15
Textos jurídicos de Derecho Civil
La prueba de una particular aplicación del principio «res perit
domino» nos la aportan los arts. 1376, 1378 y 1465 del CC
italiano a través de los efectos reales del contrato y la regla
complementaria «res perit ei qui adquirit».
El riesgo subsiste a todas luces en el marco de las
obligaciones de tracto sucesivo, continuadas o periódicas, que
tienen por objeto un genus o cosa.
En este supuesto, el riesgo de pérdida o destrucción material
se atribuye al deudor tanto en el caso de que su patrimonio
comprenda el bien o la cosa debidos («res perit domino»), como
en el de que tenga que enajenarla para hacer entrega al propio
acreedor («et genus nunquam perit et casum sentit debitor»). Por
el contrario, la variación económica de la prestación esperada es
a favor o a expensas del acreedor de dicha prestación, al igual
que el mayor o menor gravamen o beneficio de la misma respecto a la
prestación debida o negociada de forma que , en última instancia, el
riesgo global del negocio u operación grava o favorece a las partes
.
Llegados a este punto, resulta oportuno mencionar el excesivo
gravamen originado por la resolución del contrato en los
supuestos contemplados en el art. 1467 del CC italiano, siempre
que la prestación debida adquiera una dimensión especialmente
gravosa debido a circunstancias imprevisibles o fortuitas (8).
Aún más pertinente se revela el tema relacionado con el
riesgo normal del contrato, que –en mi opinión– precisa
ulteriores estudios y un análisis más exhaustivo (9).
Todo razonamiento orgánico acerca del riesgo debe dar cabida,
necesariamente, a una reflexión sobre las soluciones a las que
pueden acogerse las partes para minimizar el riesgo y
maximizar el resultado.
Estamos hablando de los contratos de opciones, en los que el
riesgo está limitado por los contratos de compraventa a plazo
BOSELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, Turín, 1952, págs.
171 y ss., 221 y ss.; MIRABELLI, La rescissione del contratto, Nápoles, 1951,
págs. 239 y ss.
(9) BOSELLI, Rischio, alea ed alea normale del contratto, en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1948, p. 769; G. DI GIANDOMENICO, ob. cit., págs. 249
y ss.
(8)
16
Textos jurídicos de Derecho Civil
con premio de títulos (dont), de los contratos de futuros, de las
opciones de compra (call) y de las opciones de venta (put) (10), sin
mencionar las compras y ventas de cobertura.
Ni que decir tiene que al tema de los contratos aleatorios y,
en contraposición, al de los contratos no aleatorios se le podría
dedicar un espacio mucho más amplio del que nos permiten
estos breves apuntes sobre la materia
2. – Otro de los temas que hemos de tratar minuciosamente es el
de los efectos de la mora sobre el riesgo.
La mora del deudor se rige por lo estipulado en el art. 1221
del CC italiano (11). La interpretación general de la norma
considera que el riesgo grava sobre el deudor moroso como
resultado de una hipotética perdurabilidad de la obligación de
prestar o de hacer entrega de la cosa debida a causa de la
mora.
Por otra parte, durante la mora debitoris el riesgo no recaería
sobre el acreedor, quien se vería tan sólo beneficiado al
mantener su derecho al cumplimiento.
Este tipo de interpretación resulta del todo erróneo.
En la práctica, la ley no establece la obligación por parte del
deudor en mora de dar o entregar la cosa debida incluso después
de y pese al perecimiento o destrucción de la misma; más bien
dispone que, por lo general, se atribuye al deudor moroso la
responsabilidad de probar la imposibilidad sobrevenida de cumplir
la prestación por causa no imputable a aquél, tal y como
contempla el art. 1207.1.º del CC italiano, en un caso análogo.
En otras palabras, si la pérdida o destrucción de la cosa
tiene lugar durante la mora del vendedor, este último no tendrá
(10) Sobre los contratos de compraventa a plazo con premio de títulos (dont), los
contratos de opciones, las opciones de compra (call) y las opciones de venta (put):
vid. Dizionario di Banca e Borsa, Milán, 1979, bajo las respectivas voces dont,
premio, call y put.
(11) C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit. sub arts. 1219, 1220,
1221 y 1222, págs. 183 y ss., 232 y ss.; A. MAGAZZÙ, Mora del debitore, en
Enciclopedia del diritto, XXVI, págs. 934 y ss.; U. NATOLI y L. BIGLIAZZI-GERI,
Mora accipiendi e mora debendi, Milán, 1975, págs. 223 y ss.; M. GIORGIANNI,
L’inadempimento, Milán, 1975, págs. 87 y ss., M. BARASSI, La teoria generale delle
obbligazioni, III, Milán, 1948, págs. 247 y ss.; RAVAZZONI, Mora del debitore, en
Novissimo Digesto Italiano, X, Turín, 1964, págs. 904 y ss.; A. MONTEL, La mora
del debitore, Padova, 1930.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
derecho a exigir el pago del precio por parte del comprador y
deberá devolverle todo anticipo y contraprestación recibidos.
En definitiva, la imposibilidad sobrevenida constituye una
obligación que recae sobre el deudor.
En lo que respecta al acreedor, una atenta lectura del art.
1221 del CC italiano nos lleva a considerar que la mora del deudor no
produce la supresión del riesgo a cargo del acreedor, tal y como se puede
llegar a pensar normalmente.
El art. 1221.1.º del CC italiano in fine introduce, de hecho, la
excepción (relativa a la prestación o cosa debida) consistente en
que, siempre que el deudor demuestre que «el objeto de la
prestación se habría perdido o destruido igualmente estando en
posesión del acreedor», de habérsele hecho entrega del mismo, la
pérdida resulta imputable al acreedor, aun cuando el deudor se
hallase en mora (12).
Así pues, ateniéndose al caso expuesto con anterioridad y
aun cuando el vendedor en mora demuestre que la cosa se
habría perdido de todas formas en manos del comprador, este
último, pese a no recibir la cosa, deberá pagar igualmente el
precio establecido y no podrá exigir la restitución de la
contraprestación o cuotas anticipadas o pagadas.
No se puede subestimar la gravedad del riesgo que, incluso en
el caso aislado que hemos considerado en precedencia, sigue
pesando sobre el acreedor, en contra de cuanto sostienen
quienes consideran que la mora del deudor hace cesar el riesgo
que se cierne sobre la contraparte.
A este respecto, cabe señalar que una acertada interpretación
ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 1221.1.º del CC
italiano del perecimiento material a toda pérdida de carácter
económico, es decir, a la circunstancia en que «el acreedor no
hubiese usufruido, en cualquier caso, de la prestación» (13).
En última instancia, el riesgo sigue correspondiendo al acreedor,
si bien de forma excepcional, no obstante la mora del deudor, hasta
la extinción de la obligación y, en consecuencia, a la liberación total
de aquél mediante la prueba de la imposibilidad sobrevenida de
(12) La excepción ya contemplada por el Derecho Romano clásico (Ulp. Dig. 30, 47, 6)
fue generalizada por Justiniano.
(13) A. TRABUCCHI, G. CIAN, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984,
sub art. 1221, p. 816.
18
Textos jurídicos de Derecho Civil
cumplimiento de la prestación o de la resolución contractual, como se
explica más adelante.
Éste es uno de entre los aspectos más desatendidos tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia, hecha salvedad de alguna
alusión a las dificultades relativas a la prueba de que el bien o cosa se
habría perdido o destruido estando, igualmente, en posesión del
acreedor (14).
3. – A diferencia de cuanto acontece en la mora, el acreedor
deviene insensible al riesgo (a todo riesgo) relativo a la
prestación debida al verificarse la perpetuatio obligationis o
transformación del objeto de la prestación con respecto al
deudor. Lejos de su aparente significación literal, la obligación
permanente no ha de identificarse con la fijación definitiva
(permanente) del vínculo de cumplimiento de la obligación
principal del deudor de dar o hacer entrega de la cosa, ni con la
de pagar el precio por parte del acreedor.
Por otra parte, tampoco se ha de presumir la fijación del
vínculo del deudor de dar o entregar (no obstante la
imposibilidad sobrevenida) el bien perecido o perdido al precio
pactado, corriendo el riesgo de ulteriores e indeterminadas
variaciones de precio, en lo que respecta a la compraventa de un
determinado bien o species a un determinado precio.
Hemos de recordar, pues, que como resultado de la mora (de
carácter transitorio y subsanable en cualquier momento), el
riesgo de la pérdida de la cosa debida se traslada
temporalmente del acreedor al deudor (en mora).
A consecuencia del perecimiento, el riesgo se traslada
definitivamente del acreedor al deudor con arreglo al principio
«casum sentit debitor», hecho que determina la liberación
definitiva del acreedor y la extinción de la obligación de pagar el
precio, al tiempo que el deudor queda igualmente exonerado y se
extingue su obligación de dar o entregar la cosa (por tratarse de
species perita o cosa perdida); por el contrario, el deudor no queda
exonerado del deber de indemnización de los daños por
incumplimiento (perpetuatio obligationis) (15).
C. M. BIANCA, ob. cit., Milán 1979, p. 238; P. PERLINGERI, Codice civile annotato,
Turín 19, sub art. 1221, págs. 59 y ss.
(15) P. PERLINGERI, ob. cit., loc. ult. cit., entre otros, concuerdan en que, en la
(14)
19
Textos jurídicos de Derecho Civil
En última instancia, en caso de compraventa de una cosa debida,
el vendedor en mora soportará los efectos de la pérdida del bien al
perder el derecho a exigir la contraprestación del comprador y
deberá, asimismo, pagar un precio superior al negociado por el bien
perdido (en virtud de la teoría del lucro cesante), lo que establecerá
definitivamente una recíproca obligatoriedad.
Esta obligatoriedad recíproca adquiere carácter permanente al
constatarse la imposibilidad sobrevenida.
En el ejemplo propuesto, el riesgo recíproco del vendedor en
mora y del comprador o adquirente se materializa en ese mismo
instante, de forma que, posteriormente, las partes no corren ni
asumen ningún otro riesgo teórico en relación con la obligación
principal, prestación exigible recíprocamente que ha devenido
imposible.
Una vez materializado el riesgo, la situación se torna
definitiva en la medida en la que el acreedor ya no tendrá que
soportar ni tan siquiera el riesgo previsto en el art. 1221.1.º del
CC italiano in fine en relación con la eventual obligación de
soportar la pérdida, ya que el bien se habría perdido o destruido
igualmente estando en su posesión; por su parte, el deudor no
podrá exigirle, sucesivamente y durante el tiempo restante, el
cumplimiento de dicha obligación ni la asunción del pertinente
riesgo.
Es evidente que el acreedor, una vez exonerado del vínculo
obligatorio con la contraparte y después de haberse
materializado el riesgo en el momento de la pérdida, no puede
pretender beneficiarse de posteriores aumentos de precio del
bien.
Como escribí hace tiempo (16), y tal y como establecía
acertadamente la Sentencia de la Corte di Cassazione (Tribunal
Supremo italiano) núm. 6200, de 20 de junio de 1990, la
materialización del riesgo a consecuencia de la perpetuatio
obligationis opera en ambas direcciones, hasta el punto de que ninguna
práctica, el art. 1221 del CC italiano se aplica al deudor de species que se halle en mora
en la obligación de dar o hacer entrega de la cosa, recayendo sobre el mismo sujeto la
responsabilidad que, en caso contrario, se atribuiría al adquirente en función del
principio «res perit domino».
(16) G. VALCAVI, Intorno al concetto di perpetuatio obligationis, e al tempo di
riferimento nella stima del danno da risoluzione per inadempienza contrattuale, en
Rivista di diritto civile, 1992, II, p. 399; Id., Il tempo di riferimento nella stima del
danno, en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs. 31 y ss.
20
Textos jurídicos de Derecho Civil
de las partes sufre recíprocamente los efectos de una posible tendencia
alcista o depreciación posterior de la contraprestación, de carácter bilateral,
de la que quedan exonerados.
Ninguna de las partes (incluido el acreedor) debe temer un
perjuicio o daño futuro, al tiempo que tampoco puede esperar
obtener beneficio alguno, por poner un ejemplo, de la evolución y
comportamiento de los precios, ya se trate de precios al alza o a la
baja.
Cabe destacar al respecto que el riesgo contractual reside,
principalmente, en la contraprestación exigible por la
contraparte y en el nexo económico con la contraprestación
debida, de forma que la liberación de la obligación recíproca
determina la extinción del riesgo o, más concretamente, en las
relaciones jurídicas de responsabilidad, su cristalización con
referencia al momento considerado.
De existir imposibilidad sobrevenida, todo cuanto se ha
expuesto en materia de cristalización del riesgo y de
perpetuatio obligationis puede repetirse en el caso de
rescisión del contrato, con arreglo al art. 1453 y siguientes
del CC italiano.
No obstante, en ese supuesto, la rescisión produce efectos
retroactivos en virtud del art. 1458 del CC italiano en el momento
del incumplimiento, quedando exoneradas ambas partes (es decir,
tanto el acreedor como el deudor) de las recíprocas obligaciones
y fijando, en dicho momento, la indemnización debida por el
daño causado.
En los supuestos de resolución por incumplimiento
contractual, la obligación persiste y el riesgo se cristaliza en el
momento en que se constatan y validan los efectos de la
resolución del contrato.
A partir de ese momento, las partes quedan exoneradas de la
propia prestación y no pueden exigir el cumplimiento de aquella
de la contraparte (como consecuencia de la recíproca liberación de
las respectivas obligaciones). De esta forma, ninguna de las
partes quedará sujeta al riesgo relativo a la prestación esperada
recíprocamente y de la que ambas quedan exoneradas.
Como es lógico, en lo sucesivo se considerará a cargo y a favor
de cada una de las partes el riesgo relativo al bien que se hubiera
considerado con anterioridad objeto de la prestación y que,
debido a los efectos retroactivos de la resolución, vuelve a formar
21
Textos jurídicos de Derecho Civil
parte del patrimonio de su propietario conforme a la regla «res
perit domino».
En los casos de resolución previstos en el art. 1454 del CC
italiano, la perpetuatio se produce en el momento en que el
contrato queda sin efecto alguno una vez expirado el plazo
contemplado en el requerimiento.
En aquellos otros contemplados en el art. 1456 del CC
italiano, la resolución tendrá lugar en el momento en que se
verifique la resolución de pleno derecho.
No obstante, una vez actuada la resolución del contrato
acogiéndose a cualquiera de las formas antes mencionadas,
ambas partes soportarán de nuevo el riesgo que recae sobre las
cosas que deben restituirse mutuamente.
La obligación restitutoria tendrá las mismas características de
las obligaciones en general. De esa forma, quedará igualmente
sujeta a los efectos de la mora y de la eventual cristalización
del riesgo, así como también del relativo resarcimiento del daño
al que aludíamos en relación con la obligación principal.
La parte considerada responsable estará formalmente
obligada a resarcir a la contraparte el daño cuando se
produzca la cristalización o materialización del riesgo y a causa
de la perpetuatio obligationis, así como los relativos deberes
accesorios.
22
Scritti di Diritto Civile
Sobre el principio de causalidad jurídica
en la responsabilidad civil
por incumplimiento y por acto ilícito
1. – Hace algunos años, publiqué en esta revista un artículo de
reflexión sobre este tema que se titulaba «Intorno al rapporto di
causalità nel torto civile» (1).
Después he seguido profundizando en este tema ya que no
considero convincente la opinión actual acerca de la relación
causal en el ámbito del Derecho Civil, opinión que ha sido tomada
de los autores de Derecho Penal y que no distingue entre la
concepción jurídica y naturalista de la causalidad.
Desde el punto de vista civilista, resulta generalizada la
opinión que establece un nexo entre la acción y el evento de
carácter natural capaz de explicar y justificar, en todo caso, el «an
debeatur», si bien no se establece un nexo entre el hecho (acción
u omisión) y el daño, proponible tanto en lo que concierne al «an
debeatur» como al «quantum debeatur».
Esta visión predominante se basa en el error de considerar al
hombre capaz de alienarse y de entrar en contacto directo con las
cosas y los fenómenos naturales que acontecen en el tiempo.
Dicho análisis no tiene en cuenta que la causalidad no
existe en la «natura rerum» (2) y que se trata de un mero modelo
de nuestra mente, del que nos servimos, por lo general, para
establecer un nexo entre una causa y un resultado basándonos en
Fuente: «Rivista di diritto civile» 2001, II, págs. 409 y ss.
Hágase referencia al texto jurídico integrativo: Intorno al rapporto di causalità nel
torto civile, en Rivista di diritto civile, 1995, II, p. 481.
(2) G. GORLA, Sulla così detta causalità giuridica: fatto dannoso e conseguenze, en
Studi in onore di A. Cicu, Milán 1951, p. 433.
(1)
23
Textos jurídicos de Derecho Civil
la frecuencia con que la primera anticipa y determina la existencia
del segundo (3).
En la práctica, de la continua observación de los fenómenos y de
sus representaciones, que se suceden temporalmente, extraemos
un principio inductivo que explica dicha sucesión (4).
Invirtiendo el proceso, formulamos hipótesis y juicios de
valor razonables sobre el antecedente causal, que
contrastamos y verificamos utilizando el método deductivo (5).
La coherencia de los resultados de los anteriores nos
confirmará o excluirá la hipótesis inicial.
Así pues, la causalidad, entendida como modelo mental, se
aplicará, por lo general, a las sucesiones de todo tipo de
fenómenos de carácter natural, económico, social o jurídico,
entre otros.
2. – Los conceptos de causalidad jurídica y material representan
dos aplicaciones distintas del concepto más genérico y global de
causalidad.
La causalidad material, a diferencia de la jurídica, es el
modelo que vincula la conducta humana al evento natural,
derivándose este último de la precedente y presumiéndose de
manera necesaria.
La causalidad no subsiste ni se puede presumir en todos los
casos en los que la conducta humana no produce o no va seguida
de un evento natural, tal y como ocurre en los ilícitos o conductas
delictivas comisivas u omisivas, en particular.
A modo de ejemplo, podemos mencionar el incumplimiento
contractual (art. 1453 del CC italiano) y la omisión de los actos
legalmente previstos y exigibles.
Cabe divergir de la visión arbitraria de quienes, con tal de
preservar y defender el modelo naturalista, conciben la
causalidad en la omisión como el nexo que vincula la omisión o
D. HUME, Opere filosofiche [Obras filosóficas], Bari, 1992, págs. 63 y ss.; KANT,
Critica della Ragion Pura [Crítica de la Razón Pura], Milán 1995; PH. N.
JOHNSON-LAIRD, Modelli mentali [Teoría de los modelos mentales], Bolonia,
1983, p. 107.
(4) J. STUART MILL: Sistema di logica deduttiva e induttiva [Sistema de lógica
deductiva e inductiva], Turín, 1988, I, p. 457.
(5) G. VALCAVI, ob. cit., p. 485.
(3)
24
Textos jurídicos de Derecho Civil
no realización de la conducta debida a un evento natural, efecto
derivado de aquélla (6). Bajo ninguna circunstancia el deber
omitido tendrá como efecto o determinará la entrega del bien.
En efecto, la visión a la que apuntábamos antes contribuiría a
dar una interpretación restrictiva del daño, concepto que
analizaremos más adelante, en aquellos casos en que éste
queda circunscrito a los límites de lo que antiguamente se daba
en llamar «circa rem» (o interés inmediato, entendido como
consecuencia inmediata del hecho que obliga a reparación) (7),
frente a lo que se conocía como «extra rem» (o interés mediato) y,
de forma más genérica, a la concepción actual.
La causalidad jurídica, a diferencia de la causalidad
material o física a la que acabamos de aludir, representa, por
su parte, el modelo dictado por el legislador relativo a la
sucesión de los fenómenos en el ámbito del hecho jurídico
descrito y su concurrencia ideal (8).
En este supuesto el antecedente causal no estäa constituido
por la mera conducta, sino por «el hecho», entendido como la
unión entre los conceptos de conducta y de evento natural cuando se
verifica este último, o bien como conducta sin evento, cuando este
último no se produce.
En este caso, no hemos de entender el efecto en sentido natural
en la medida en que, como hemos visto, puede no producirse, sino
que ha de entenderse en sentido jurídico, esto es, como una
constante que se verifica en todo momento: «el daño» (9).
Esta distinción tenía lugar ya en la época de los antiguos
juristas romanos, quienes diferenciaban claramente «la ruptio»
del daño (10).
F. REALMONTE: Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del
danno, nella responsabilità civile, Milán, 1967, págs. 28, 42, 97 y ss.; P. TRIMARCHI:
Causalità e danno, Milán, 1967, págs. 14, 15, 19 y 20.
(7) F. PASTORI: Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, Milán, 1992, p.
1043; S. PEROZZI: Istituzioni di diritto romano, Roma 1928, II, p. 337.
(8) Cabe recordar, al respecto, el enfrentamiento de posturas entre Gorla y
Carnelutti en relación con las críticas relativas a la respectiva visión idealista y de
realismo ingenuo.
(9) Acerca del daño como elemento de los actos ilícitos, véanse, entre otros:
CARNELUTTI, Il reato e il danno, Padova, 1926, págs. 19 y ss.; G. BETTIOL, Diritto
Penale, Padova, 1978, págs. 304 y ss.; G. DELITALA, Scritti di diritto penale, Milán, 1976,
págs. 126 y ss.; A. ROCCO, L’oggetto del reato, Roma, 1932, y los autores mencionados en
dicha obra: F. CARRARA, Programma di diritto criminale, Florencia, 1907, I, p. 193.
(10) C. FERRINI, Enciclopedia Giuridica, 1880-1890, Danni (azioni di), págs. 61 y
ss.; id. Manuale delle Pandette, Milán, 1952, págs. 457 y ss., 576 y ss.
(6)
25
Textos jurídicos de Derecho Civil
El daño es, sin duda alguna, una creación de nuestra mente
y, por lo tanto, constituye una abstracción, al igual que el
hecho y, más concretamente, representa o identifica la lesión
de un determinado interés que debía prevalecer y que, sin
embargo, resulta sacrificado.
Claramente, el daño representa un elemento extrínseco al
hecho o antecedente causal en cuanto constituye la
consecuencia, si bien se encuadra en los hechos jurídicos
descritos por el legislador, que incorpora elementos como el
hecho global, el daño y la causa jurídica.
El único elemento extrínseco al hecho jurídico es la
imposición del resarcimiento (11).
Algunos autores han hecho hincapié en el suceso
naturalista hasta el punto de negar la realidad del daño, o
bien lo han reducido a una mera cualidad o expresión del evento
natural que, como hemos visto, puede no verificarse y que, no
obstante, representa un concepto diverso (12).
En virtud del precepto «non ens et nullae sunt causae non
entis», no compartimos la opinión de quienes niegan la
existencia del lucro cesante (13).
El hecho físico o natural se referirá, intrínsecamente, a la
causalidad material existente entre conducta y evento natural,
mientras que, extrínsecamente al hecho material, si bien
intrínsecamente al hecho jurídico, hallaremos la causalidad
jurídica mediante la que se establece el nexo entre hecho y daño.
En este caso, la causalidad jurídica coexistirá con la causalidad
material o física.
Por el contrario, cuando el antecedente venga determinado
por una omisión o, de forma más genérica, por una conducta
de la que no se deriva evento alguno, hallaremos tan sólo la
causalidad jurídica existente entre la omisión y el daño, pero
no la causalidad material.
(11) Cataudella, voz Fattispecie, en Enciclopedia del diritto, Milán, 1966, XVI. En el
mismo sentido se pronuncian los autores citados en la nota 9, C. MAJORCA,
Novissimo Digesto, voz Fatto giuridico – Fattispecie, VII, Turín 1961, p. 122;
postura contraria: P. NUVOLONE, Il sistema del diritto penale, Padova 1982, p.
173.
(12) Entre otros: F. REALMONTE, ob. loc. cit.
(13) V. CARBONE, Il rapporto di causalità nella responsabilità civile, Turín, 1987, I, p.
139; id. Il fatto dannoso nella responsabilità civile, Nápoles, 1967, p. 167.
26
Textos jurídicos de Derecho Civil
Esta observación explica el motivo por el que el autor de estas
líneas no comparte la visión de aquellos autores que defienden
la existencia de un nexo causal doble, esto es, entre la conducta y
el evento natural por una parte y, por otra, entre el evento y el
daño (14).
La consecuencia de la causalidad jurídica engloba y se funde en
una única realidad con el daño cuyo quantum se evalúa, dado que
la dimensión del daño debe explicarse a través de y ha de
mantener un vínculo con la causa (15).
La disertación anterior sobre la distinción general entre
causalidad material y jurídica, sobre las diferencias
conceptuales y su posible coexistencia o paralelismo, puede
considerarse válida y aplicable, desde mi punto de vista, tanto al
Derecho Civil como al Derecho Penal, si bien representa un
tema en el que profundizaremos en otra ocasión.
En el ámbito de los delitos materiales y, concretamente, en los
casos de homicidio, lesiones o daños, entre otros, el evento
natural no requiere una justificación, mientras que, en el de los
delitos formales, nos encontramos ante una conducta sin un
evento aparejado (arts. 365 y 674.2.º del CP italiano).
Por una parte, existe causalidad jurídica entre el hecho-delito
y, por otra, entre la conducta delictiva o criminal y el daño.
No obstante, la distinción entre el ámbito civil y el penal
atiende a diversas normas causales específicamente dictadas
por el legislador contempladas, en relación con el primero de
ellos, en los arts. 1223 y 2056 del CC italiano, mientras que, en
C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, en Commentario Scialoja e Branca,
Bolonia, 1979, sub art. 1223 del CC italiano; V. CARBONE en Danno e
responsabilità, 1996, págs. 430 y ss., notas 37 y 39. La tesis del doble nexo predomina en
la doctrina germánica: ENNECERUS-LEHMAN, Recht der Schuldverhältnissen,
Tubingen, 1958; CAMMERER, Das problem der Üeberholenden Kausalitat, Karlsruhe, 1962;
STOLL, Begriff und Grenzen der Vermogenschadens, Heidelberg, 1976; Grunsky, en Rivista
critica del diritto privato, 1982, p. 641. HART-HONORÉ apoya y defiende dicha tesis
fundamentándose en el common law o derecho consuetudinario inglés: Causation in law,
Oxford, 1962, p. 79, nota 15.
(15) Sin embargo, en lo referente a la unicidad de la relación causal entre
incumplimiento, acto ilícito y daño, en la doctrina italiana originaria: POLACCO,
Le obbligazioni, Roma, 1915, p. 588; CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Turín,
1966, II, p. 314; en la doctrina francesa: MAZEAUD TUNC, Traité théorique et
pratique de la responsabilité civile, París, 1963, II, p. 407; SAVATIER, Traité de la
responsabilité civile, París, 1959, II, p. 5. En el ámbito del common law o derecho
consuetudinario inglés: PROSSER, Handbook of the law of Torts, S. Paul Minn.,
1964, p. 240.
(14)
27
Textos jurídicos de Derecho Civil
lo que concierne al segundo, encontramos dichas normas en los
arts. 40 y 41 del CP italiano (16).
3. – Llegados a este punto, cabe añadir que la determinación de
las causas material y jurídica siguen normas distintas en lo
concerniente a la frecuencia ideal de la sucesión de los
fenómenos, considerada necesaria o suficiente, para
identificar la relación causa-efecto.
En la causalidad material, meta jurídica, hemos de
centrarnos únicamente en los métodos y reglas de las ciencias
naturales.
La metodología científica considera que un evento natural es el
resultado de una causa «cuando se da una sucesión constante, sin
excepciones, entre ambas clases de fenómenos a cuya categoría
pertenecen aquellos concretos de los que se está hablando» (17).
Dicha secuencia constante, sin excepciones, implica que el
juicio de causalidad material debe ser susceptible de un
contraejemplo, es decir, debe ser una teoría «falsificable» de acuerdo
con una famosa afirmación de Popper (18) para poder determinarla
con certeza.
Esto explica la razón por la que el Juez designará un perito
experto en el campo o ciencia concretos en cuyo ámbito recaen las
normas que aplicará para identificar y reconocer la relación de
causalidad entre la conducta y el evento natural.
Por el contrario, variarán la fuente, el método y la frecuencia
ideal sobre los que se fundamenta la relación de causalidad
jurídica que opera entre el hecho (acción y omisión) mencionado
más arriba y el daño, elementos típicos del hecho jurídico
descrito por el legislador y al que va asociada la sanción.
(16) A este respecto, véase la nota 9 relativa a los autores que, entre otros muchos,
conciben el daño antes mencionado como factor central de la causalidad. Por el
contrario, en relación con el nexo necesario con un evento natural en el ámbito
penal: F. STELLA, La descrizione dell’evento, Milán, 1970, págs. 45 y ss.;
ANTOLISEI, Il rapporto di causalità nel diritto penale, Milán, 1934; A. SANTAMARIA,
Enciclopedia del diritto, Milán, 1966, XVI, voz Evento, págs. 118 y ss.
(17) AMSTERDAMSKI, voz Causa-effetto, en Enciclopedia Einaudi, II, p. 823; B. DE
FINETTI, voz Probabilità, misma fuente, X, págs. 1146 y ss.; STUART MILL, ob.
cit., p. 726; K. POPPER, Logica della scoperta scientifica, Turín, 1970.
(18) K. POPPER, Poscritto alla logica della scoperta scientifica, Milán, 1994, págs.
293 y ss., 313 y ss., 357 y ss.
28
Textos jurídicos de Derecho Civil
La fuente se identifica precisamente con las normas jurídicas
de obligado cumplimiento dictadas por el legislador, y no ya con
las ciencias naturales.
La secuencia o sucesión ideal de los fenómenos en la
causalidad jurídica no se corresponde con aquella constante,
sin excepciones, a diferencia de cuanto ocurre en la
causalidad material, sino que se identifica con aquella basada
en la normalidad y, como consecuencia, de tipo probabilista, que
indica tan sólo el número de casos favorables respecto de
aquellos posibles.
Precisamente por esta razón, la probabilidad representa la
regla básica de la causalidad jurídica, en cuanto se deduce de
las máximas de experiencia inherentes al patrimonio cultural
medio de la sociedad.
El juicio de probabilidad, desde el punto de vista subjetivo, se
traduce en el juicio de previsibilidad.
Pueden verificarse ambos, tanto a priori como a posteriori,
con respecto
a l hecho considerado. La probabilidad a
posteriori comprende el caso considerado en la frecuencia y se
conoce con el nombre de probabilidad bayesiana (19). El juicio de
causalidad a posteriori se adentra, desde una perspectiva
subjetiva, en la predicción consecutiva respecto de la mera
previsibilidad, que tiene lugar a priori.
La confusión entre las nociones de causalidad jurídica y material
y de las respectivas reglas ha dado lugar a la reciente discusión en
las aulas de los órganos de justicia acerca de la necesidad de
hacer referencia, en ambos casos, a las leyes científicas o a las
probabilistas (20).
La fórmula de la «conditio sine qua non» o teoría de la
equivalencia de las condiciones, como expresión del método
científico, se puede aplicar a la causalidad material, si bien no a
la causalidad jurídica, puesto que ampliaría desmesuradamente
el número de los factores causales (21).
(19) Enciclopedia Einaudi, T. III, voz Caso-probabilità, p. 672; DE FINETTI, Teoria
della probabilità, Turín, 1970, págs. 78 y ss.
(20) A lo largo de las últimas décadas, el criterio probabilista se ha debatido entre el
criterio estadístico (STS italiano núm. 3622, Sala de lo Civil, Sección III, de 3 de
junio de 1980) y el que se sustenta en una máxima de experiencia (STS italiano
núm. 1228, Sala de lo Civil, de 3 de marzo de 1987) aproximándose, por último, al
criterio de la probabilidad aparente o verosímil (STS italiano núm. 11, p. 287, Sala de
lo Civil, de 16 de noviembre de 1993).
(21)
La fórmula de la «conditio sine qua non», acuñada originariamente en el
29
Textos jurídicos de Derecho Civil
En teoría, a esta última podría resultar equiparable el
criterio de la adecuación o de la normalidad basado en las
reglas probabilistas y de previsibilidad. No obstante, tras un
análisis exhaustivo, se revela igualmente susceptible de
críticas (22).
La confusión resulta manifiesta en las opiniones
jurisprudenciales y doctrinales con arreglo a las que,
hablando de causalidad material, bastaría un juicio de
probabilidad, tanto desde una perspectiva civilista como
penalista, en virtud del que el juez quedaría «autorizado a recurrir
a una serie de asunciones nomológicas tácitas y a presumir la
existencia de condiciones iniciales no conocidas o simplemente
ámbito penal y que se remonta a la época de von Buri y, en Italia, al período de
Vannini, predomina en el ordenamiento penal actual, combinándose con el criterio
de la causalidad eficiente en relación con el art. 41 del CP italiano. No obstante,
dicha teoría resulta común en ese ámbito del Derecho Penal, basado no ya en el daño
sino en el evento natural, siendo el daño el resultado de una serie de concausas cuya
distinta eficacia causal no siempre es fácilmente identificable o determinable, tal y
como acontece en los delitos viales. Esta teoría no ha sido adoptada por el sistema
italiano, ni tan siquiera en el ámbito penal, en lo que concierne a la cooperación
culposa, en cuyo caso el art. 113 del CP italiano solicita la adhesión del autor de la
concausa a las conductas ajenas o de terceros y la fusión en una única causa (STS
italiano, Sala de lo Penal, Sección IV, de 21 de abril de 1988, entre otras). Por otra
parte, esta misma teoría ha sido defendida por autores como TRIMARCHI, Conditio
sine qua non, causalità alternativa ipotetica e danno, en Rivista Trimestrale 1964, p.
1431, y transpuesta al derecho italiano mediante las SSTS italiano núm. 2231, Sala de
lo Civil, de 30 de marzo de 1985, y núm. 3619, Sala de lo Civil, de 16 de junio de
1984, entre otras. El autor ha criticado encarecidamente esta teoría también desde
el punto de vista penal, dado que se reduce tan sólo a un criterio negativo capaz de
excluir el nexo causal entre las circunstancias no condicionantes y el evento natural, y
no a un criterio positivo propenso a reconocer la existencia del nexo de causalidad
presente en las circunstancias o eventos naturales vinculados entre sí tan sólo con
carácter de conditio sine qua non. A mayor razón, dicho criterio resulta inaplicable en el
marco del Derecho Civil, que prevé la existencia de un nexo entre incumplimiento,
acto ilícito y el daño directo e inmediato, y no ya con el evento natural.
(22) Precisamente en la teoría distinta de la causalidad adecuada se inspiran, en el
marco de la jurisprudencia italiana, muchas de las decisiones y sentencias existentes,
tales como las SSTS italiano núm. 6172, Sala de lo Civil, de 1 de junio de 1991, la
núm. 6761, Sala de lo Civil, de 10 de diciembre de 1982 o la núm. 2847, Sala de lo
Civil, de 14 de abril de 1991. Esta teoría, procedente del Derecho Penal, se remonta a la
época de von Kries y ha sido admitida por los penalistas italianos más destacados,
tales como Delitala, Bettiol, Carnelutti o Nuvolone, entre otros nombres relevantes.
Sin embargo, dicha teoría es susceptible de críticas también desde el punto de vista
penalista, dado que el criterio considerado se reduce a un juicio pronóstico a priori del
evento natural, y no ya a un juicio diagnóstico a posteriori, precisamente en los
delitos por comisión a los que se asocia un evento. El autor pone de manifiesto que el
art. 1223 del CC italiano requiere un nexo o vínculo directo e inmediato entre el
incumplimiento, el acto ilícito y, especialmente, el daño. En consecuencia, resulta
mayormente equiparable al daño el criterio de la causalidad eficiente.
30
Textos jurídicos de Derecho Civil
supuestas» dado que, en caso contrario, «se verían frustrados los
objetivos preventivo-represivos en el ámbito del Derecho Penal» (23).
En el ámbito de la causalidad material no podemos contentarnos
con juicios probabilistas principalmente a priori, sino que hemos
de remitirnos a las reglas o leyes científicas.
Del mismo modo, en la causalidad jurídica resulta
inadmisible la tendencia que ha alcanzado su apogeo de reciente,
en virtud de la cual deberíamos contentarnos con la denominada
probabilidad aparente o verosímil (24). En este caso, el juicio de
probabilidad queda reducido al mero juicio de posibilidad y, por
consiguiente, al de verosimilitud o plausibilidad, típico de quien
formula una hipótesis pero no la confuta, proceso que debería
seguirse en toda investigación y valoración causal.
En este sentido, cabe desautorizar de forma manifiesta la
opinión que admite en el ámbito civil el modelo de causalidad
defendido en la actualidad por los penalistas, un modelo que
defiende y sostiene la causalidad material en detrimento de la
jurídica. Desde este punto de vista, los arts. 1218 y 2043 del CC
italiano no pueden considerarse la copia dúplice exacta de los arts.
40 y 41 del CP italiano; no obstante, cabe reconsiderar el propio
alcance de la noción de causalidad en el Derecho Penal (25).
La noción civilista de causalidad diverge de la noción
penalista en la medida en que aquélla busca el nexo con el daño
en relación con el an y el quantum, tal y como consta en la
resolución antedicha, y no solamente con el mero «an debeatur»,
de cara a la aplicación de la pena, como acontece en el
Derecho Penal.
4. – Las observaciones realizadas hasta ahora acerca de la
primacía de la causalidad jurídica respecto de la material, del
daño respecto del evento natural y del hecho antijurídico en su
conjunto, en lugar de la simple conducta (como antecedente
causal), encuentran cotejo en el excursus histórico del
(23) Sala de lo Penal del TS, Sección IV, 25 de marzo de 1975: «Caso Vajont»; Sala
de lo Penal del TS, Sección IV, 6 de diciembre de 1990: «Caso Stava», en Il Foro
Italiano, 1991, II, c. 36.
(24) Tribunal de Apelación de Génova, 10 de marzo de 1997, Il danno e
responsabilità, 1997, p. 470. Para tener una visión general: K. POPPER,
Congetture e confutazioni, Il Mulino, 1972, p. 36.
(25) TRIMARCHI, ob. cit. loc. cit.; F. REALMONTE, ob. cit. loc. cit.; C. FERRINI,
Enciclopedia giuridica, Danni (azioni di), ob. cit. loc. cit.
31
Textos jurídicos de Derecho Civil
pensamiento jurídico desde el Derecho Romano hasta nuestros
días.
Para los juristas romanos, la responsabilidad civil,
contractual y extracontractual giraba en torno a la noción de
daño y no a la de evento físico, es decir, por una parte «la omnis
utilitas, quae circa rem consistit» (D 19. 1, 21.3; D 19.2.19.1; D 9.2.21)
y, por otra parte, «il damnum iniura datum» y no el evento físico, ya
se tratase de un hecho antijurídico [o delito] comisivo u
omisivo.
En una primera fase, concedieron importancia a las
conductas comisivas con un evento natural asociado, así como
también al contacto físico entre el agente y la cosa (corpore,
copori). No obstante, también en este caso, los juristas centraron
la relación causal en el damnum (o menoscabo patrimonial) y
no en la ruptio (o evento físico) (26).
En una segunda fase, adquirieron igualmente relevancia las
conductas omisivas (corpori vs. corpore) a las que se concedió una
actio in factum o utilis ad exemplum legis aquiliae (Gayo III,
219) (27).
En el Derecho justinianeo, se admitió el resarcimiento de los
daños causados sin intervención de cosas o agentes (nec
corpore nec corpori), una institución contemplada en la doctrina
actual en lo referente a todo daño extracontractual. Por otra
parte, el daño era resarcible tan sólo dentro de los límites
del duplum.
En último término, la causalidad concebida en el Derecho
romano era la jurídica, no identificable con la causalidad
material.
La relación causal mencionada con anterioridad abarcaba la
pérdida y el lucro cesante, al tiempo que se exigía que el daño
fuese la consecuencia directa e inmediata del acto ilícito (cita D
19.1.21.3).
Los daños «circa rem» o intrínsecos (prop ter rem habitam)
eran, de por sí, daños directos e inmediatos, como en el caso del
vino que se transforma en vinagre a causa de una cuba
defectuosa o del esclavo asesinado tras haber sido instituido
S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Milán, 1928, II, p. 335; E. BETTI,
Diritto Romano, Padova, 1935, págs. 417 y ss.; G. PUGLIESE, Istituzioni diritto
romano, Turín, 1990, págs. 605 y ss.
(27) POTHIER, Traité des obligations, París, 1777, núm. 160; MOLINEO, De eo
quod interest in Opera Omnia, París, 1681.
(26)
32
Textos jurídicos de Derecho Civil
heredero. De forma análoga, en la responsabilidad
extracontractual se exigía que los daños fuesen o representasen
una consecuencia directa e inmediata.
La interrupción causal estaba regulada en el D 9.2.25.1;
43.24.7.4. La causalidad alternativa hipotética aparecía
recogida en el D 19.2.10.1.
Estos principios se transmitieron a los juristas del Derecho
común (Bartolo y Donello, entre otros) y con ellos se consolidó la
distinción entre daños circa rem y daños extra rem,
confundiéndose la causalidad con la previsibilidad.
Dicha distinción permanecía aún en auge en la época de
Pothier y fue sucesivamente abandonada «por dar lugar a
excesivas incongruencias», razón por la que Pacifici-Mazzoni llegó a
afirmar en su momento que «la distinción no ha lugar».
5. – Acerca del espíritu de los tiempos modernos, marcado por el
favor debitoris en virtud del cual el daño por incumplimiento en
la causalidad jurídica debía estar justificado por una «causa
proxima et non remota», se pronunciaron Molineo y, muy
encarecidamente, Pothier (28), mientras que, en el ámbito penal,
se hicieron eco de dicha tesis Oertman y Birkmeier (29).
Dicho proceso ha conducido a la fórmula contemplada en el
art. 1151 del Código Napoleónico, adoptado por el Consejo de
Estado francés sin debate alguno por su claridad, según el cual
«en el caso en que se verifique el incumplimiento doloso por parte
del deudor, los daños e intereses relativos a la pérdida sufrida y
soportada por los acreedores, así como al lucro cesante, deben
estar circunscritos a lo que constituye la consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento del acuerdo».
El método adoptado por dicho legislador era el de la
causalidad jurídica, que establece un nexo entre el hecho global
(comisivo y omisivo) y el daño (ya se trate de daño emergente o de
lucro cesante), y no ya el de la causalidad material (intrínseca al
hecho comisivo), que asocia la conducta al evento natural.
OERTMANN, Zur Leher Vom Kausalzusammennhang, Tubingen, 1886, p. 268.
POTHIER, ob. cit. loc. cit., inspirado en Paolo, quien exoneraba de la
responsabilidad por muerte de los esclavos al deudor que no les había abastecido
de trigo.
(28)
(29)
33
Textos jurídicos de Derecho Civil
La fórmula adoptada se instauró en la relación de
causalidad directa e inmediata, de la que debía excluirse la
relación de causalidad indirecta.
A este respecto, resulta particularmente iluminante la
enseñanza de Pothier, quien promulgaba que en el caso en
que una vaca enferma de peste hubiese contagiado a los
restantes animales del establo produciendo la muerte de estos
últimos, la exclusión del daño derivado del no cultivo de las
tierras, de la consecuente pérdida de la cosecha y, en
definitiva, de la ruina sobrevenida (30).
El daño correspondiente al valor del ganado muerto o del
vino transformado en vinagre se consideraba el resultado
directo del contagio con la vaca enferma de peste o del contacto
del vino con la cuba deteriorada, por lo que era resarcible,
mientras que el otro no lo era por constituir un daño indirecto.
La fórmula contemplada en el art. 1151 del Código
Napoleónico alberga una cierta lógica en cuanto, de haber
considerado resarcibles los daños contractuales indirectos, la
situación del deudor se habría agravado considerablemente,
pese a la clara tendencia a la moderación frente al deudor, por
haber sido abolido el límite del valor doble, de origen
justinianeo.
La doctrina y la jurisprudencia francesas han extendido,
asimismo, en una fase sucesiva, la aplicación de la regla a los
daños extracontractuales, habiendo influido probablemente en
la redacción del texto de la norma (Demolombe, Ripert y, en
sentido contrario, Aubry y Rau, Planiol, Esmein) (31).
Acerca del significado y del alcance de los «daños directos e
inmediatos» se han pronunciado numerosos escritores franceses,
desde Marcadè a Zachariae, pasando por Baudry-Lacantinerie,
Demogue, Ripert, Duranton, Troplong, Savatier, Mazeau y
Marty (32).
DEMOLOMBE, Cours de code Napoleon, París, 1873, p. 268; RIPERT, Traité de
pratique de droit civil français, París, 1902, VI, núm. 445, p. 352.
(31) Sobre la aceptación generalizada de la fórmula en el Consejo de Estado francés, véase
Discussions du code Napoleon dans les Conseil d’Etat, París, 1808, II, p. 264. Sobre
los mencionados autores: MARCADÉ, Spiegazione del codice di Napoleone, Palermo,
1856, II, 2, págs. 332 y ss.; ZACHARIAE, Corso di diritto civile, París, 1888, II, p.
626; DEMOGUE, Traité des obligations en general, París, 1932, núm. 281, p. 316;
ESMEIN, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1934, p. 317; G. MARTY, revista
antedicha, ob. cit., 1939, p. 685; SAVATIER, Théorie des obbligations, 1967, p. 285.
(32) GREGOIRE, Le droit anglo-americain de la responsabilité civile, Bruselas,
(30)
34
Textos jurídicos de Derecho Civil
Marcadè concluyó que por daño directo e inmediato debe
entenderse aquel «derivado directamente del dolo, como su única
causa y talmente próxima que no se suscitan otras causas ajenas
al dolo del deudor».
Lalou afirmó que por «daño directo ha de entenderse aquel cuya
causa única reside en el hecho productor del daño, mientras que
será indirecto el daño ocasionado por un delito o cuasidelito».
Colmet de Santerre, con espíritu perspicaz, escribió que la
norma excluía la posibilidad de proceder «de conjetura en conjetura»
dado que, de lo contrario, el deudor habría tenido que responder
incluso del suicidio del acreedor.
Bastante más ambiguo ha sido el planteamiento de la
jurisprudencia francesa, a cuyo respecto Esmein escribió que «los
tribunales actuaban sin un criterio preciso, por puro instinto».
El art.1151 del Código Napoleónico estaba inspirado en el art.
1107 del Código Civil español, art. 2100 del Código mexicano,
art. 1242 del Código sardo, art. 1105 del Código de las Dos
Sicilias, art. 1124 del Código parmesano y en el art. 1201 del
Código estense.
En territorio alemán, el art. 1323 del Código Civil austríaco y
el art. 249 del Código Civil alemán, a diferencia de las
legislaciones que se inspiraron en Pothier, no introdujeron límite
alguno a la causalidad, a la previsibilidad y a la evitabilidad
del daño.
En Gran Bretaña (tierra natal de Hume y de Mill), se pasó de
la teoría de la previsibilidad, codificada en 1850 por el juez
Pollock, a la teoría de la relación directa en 1921 con motivo de la
sentencia del Tribunal de Apelación en el caso Re Polemis and
Furness, volviéndose a retomar, en 1961, la teoría de la
previsibilidad a raíz de la sentencia relativa al caso Overseas
Tankship (33).
En los países que se rigen por el Common Law [o derecho
consuetudinario inglés], una obra importante en materia causal
es la titulada Causation in Law, de H. L. Hart y Tony H.
Honoré.
núm. 117, p. 119.
(33) H. L. HART HONORÉ, Causation in law, Oxford, 1985, p. 93.
35
Textos jurídicos de Derecho Civil
6. – La fórmula de la relación de «causalidad inmediata y directa»
entre el hecho y el daño contemplada en el art. 1151 del Código
Napoleónico se plasmó en el art. 1229 del Código Civil de 1865,
evidenciándose su significado, hecho que queda suficientemente
corroborado al no encontrar alusión o indicio explicativo alguno
en el informe ministerial, en los trabajos parlamentarios ni en la
comisión de coordinación precedentes.
Dicha fórmula resulta idéntica a la redacción del art. 1223
del CC italiano en vigor.
Se trata de una fórmula que, a fin de cuentas, se ha demostrado
prácticamente insustituible para identificar la secuencia de todo
tipo de daño, incluyendo, asimismo, el lucro cesante.
¿Cómo admitir el resarcimiento de las «ganancias indirectas
perdidas», tutelando aquellas otras ganancias que Dernburg
denominaba «sueños de ganancias»?
La jurisprudencia se ha demostrado partidaria de la fórmula
del daño directo e inmediato al extender su aplicabilidad al
daño extracontractual, destacando la postura de juristas tales
como Pacifici Mazzoni, Giorgi, Ricci y Mattei, entre otros
muchos (34).
No obstante, dicha teoría recibió igualmente críticas centradas
en su eventual carácter restrictivo. Gabba y Chironi, siguiendo
las huellas de Sintenis y Windscheid, propusieron reemplazarla
con la teoría de las «consecuencias necesarias». Por otra parte, dicha
fórmula no recogía la esencia del juicio causal al sustentarse en el
requisito distinto de la no evitabilidad, actualmente regulado en
el art. 1227.2.º del CC italiano (35).
Coviello superó dicha tesis y propuso suprimir la locución
«directas e inmediatas» en cuanto se entendía implícita en la
noción de previsibilidad (36). El autor de estas líneas ha observado
anteriormente que la previsibilidad a la que aludía Coviello era
(34) PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile, Turín, IV, p. 488; GIORGI, Teoria delle
obbligazioni, Florencia, 1924, II, págs. 187 y ss.; RICCI, Corso teorico pratico di
diritto civile, Turín, 1912, VI, p. 275; MATTEI, Il codice civile italiano, Venecia, 1874, IV,
sub art. 1229, p. 317.
(35) GABBA, Contributi alla teorica del danno e del risarcimento, en Nuove questioni
del diritto civile, Turín, 1905; CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno, Turín,
1897, p. 486.
(36) N. COVIELLO, Intorno alla risarcibilità dei danni indiretti e mediati, en
Giurisprudenza italiana, 1897, I, c. 23 y ss.; D. MANDRIOLI, Le conseguenze immediate e
dirette dell’inadempimento doloso, en Rivista di diritto commerciale, 1921, I, p. 56.
36
Textos jurídicos de Derecho Civil
la originada a partir del momento del incumplimiento, mientras
que el art. 1228 de aquel mismo código la situaba en el momento
de la formación del contacto, al igual que el art. 1225 del CC
italiano actualmente vigente.
Esta hipótesis habría restringido y delimitado excesivamente
el ámbito del daño doloso resarcible e indemnizable y, por el
contrario, habría extendido sobremanera los límites del daño
culposo, asimilando las consecuencias del incumplimiento doloso
y culposo.
7. – El nuevo legislador se ha uniformado al precedente
reproduciendo en el art. 1223 del CC italiano la misma
redacción del art. 1229 del código derogado que enmarca en el
hecho jurídico la causa identificada en el hecho antijurídico
(que determina en el incumplimiento o en el retraso) y el
evento en el daño, es decir, la pérdida sufrida por el acreedor y
la ganancia que hubiese dejado de obtener, en cuanto
constituyen la consecuencia directa e inmediata.
La fórmula adoptada por esta norma y por el art. 2056 del CC
italiano, que se inspira en el mencionado art. 1229, concierne a la
causalidad jurídica y no a la material.
La comisión de un ilícito aquiliano, el incumplimiento o la
mora, no evidencian, desde una perspectiva civilista, la propia
realidad física de acción o de omisión implícitas, sino que han
de entenderse tan sólo en términos normativos, es decir, como
comisión de un acto prohibido o como omisión de un acto
ordenado y exigible.
Cabe disentir de quienes consideran que los arts. 1223 y
2056 del CC italiano deben considerarse conjuntamente e
integrarse con los arts. 40 y 41 del Código Penal italiano, dado
que «no existe solución de continuidad entre los diversos
ramos del Derecho».
En el ordenamiento civil, la causalidad material reside y se
sustenta intrínsecamente en el hecho comisivo en calidad de
nexo entre conducta y evento natural, considerados en su
conjunto, mientras que el nexo entre el hecho y el daño determina
la causalidad jurídica, que coexistirá con la primera. Cabe
añadir, asimismo, que ésta es la única forma de causalidad
presumible en relación con los hechos omisivos o de mera
conducta.
37
Textos jurídicos de Derecho Civil
Ya hemos señalado que el daño es una representación abstracta
y empírica al igual que el hecho antijurídico, causa de aquél, por lo
que no puede existir acuerdo con quienes llegan a negar la
existencia del daño o del lucro cesante, dado que incurriríamos en
abstracciones. El daño y el lucro cesante representan realidades
incontestables.
Tampoco puede reducirse el daño al nivel de mera cualidad
de un evento natural que puede no verificarse, como en el caso
de los hechos omisivos, y la fórmula utilizada de «evento dañoso»
resulta equívoca. La pérdida y el lucro cesante, que definen el
contenido del daño, son fenómenos reales.
La doctrina discute acerca de la distinción entre «daño-evento»,
binomio inherente al hecho jurídico, y entre «daño-consecuencias»,
binomio completamente ajeno al anterior (37). El binomio
daño-consecuencias encuentra justificación única y exclusivamente
en quienes admiten la resarcibilidad de los daños indirectos,
postura a la que no nos sumamos.
La asociación conceptual «daño-injusto» representa una
formulación pleonástica, dado que es tal en cuanto se deriva de un
hecho antijurídico.
Resulta inadmisible la opinión que pretende limitar el daño
a la conclusión del solo «an debeatur», excluyendo el «quantum
debeatur». El «an debeatur» representa tan sólo una etapa del
juicio causal, en la economía del esfuerzo intelectual de quien
juzga.
Los arts. 1223 y 2056 del CC italiano establecen
conjuntamente que el nexo entre el hecho y el daño debe ser
directo e inmediato, tal y como dispusieron los legisladores
anteriores, quienes adoptaron la regla «in iure proxima et non
remota causa spectatur».
La causalidad relevante para el Derecho es la que resulta
conforme al ordenamiento legislativo, que prevalece incluso
sobre la justificación probabilista a posteriori que ya hemos
tratado con anterioridad.
En relación con el binomio «daño-evento»: STS italiano 390, Sala de lo Civil, Sección
I, de 27 de febrero de 1962, en Rivista di diritto civile, 1963, II, p. 599; FORCHIELLI,
Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960, p. 21; CARNELUTTI,
Perseverare diabolicum, en Il Foro italiano, 1952, IV, c. 99. En lo que concierne al
binomio «daño-consecuencias»: G. GORLA, ob. cit., p. 433.
(37)
38
Textos jurídicos de Derecho Civil
Asimismo, hemos recordado más arriba las observaciones
críticas de Gabba y Chironi acerca de la fórmula del «daño directo e
inmediato», si bien resultan críticas infundadas tras el abandono
del art. 19 del proyecto final Grandi, que hablaba de «consecuencias
necesarias», por parte de las asambleas legislativas que,
superando tales objeciones, rehabilitaron la antigua fórmula
según la que la relación de causalidad debe ser directa e
inmediata (38).
La adopción del texto del art. 1223 del CC italiano denota la
voluntad no contestable del legislador vigente.
El adjetivo «directo» indica la relación de consecuencialidad y
univocidad lógica entre el hecho antijurídico y el daño, tal y como
acontece en el famoso caso de la muerte del ganado contagiado
por la vaca enferma de peste o en el del vino transformado en
vinagre al entrar en contacto con una cuba deteriorada.
En cuanto a las críticas contra el adjetivo «inmediato», se establece
que el evento físico puede asumir una forma definitiva debido a
una evolución con el paso del tiempo. Los arts. 1223 y 2056 del
CC italiano aluden, no obstante, a la relación entre el hecho, con
posterioridad a su estabilización evolutiva, y el daño, que debe
ser directo e inmediato.
Como hemos dicho antes, no nos sumamos a la opinión, por
cuanto generalizada y autoritaria sea, que subroga la fórmula
legislativa de la relación directa e inmediata con la
interpretación metajurídica de la conditio sine qua non que, por
otra parte, cabría asociar al criterio de la causalidad eficiente en
caso de acontecer de improviso un hecho interruptivo.
Dicha teoría se revela inadmisible, asimismo, en el caso de
que un sujeto atropelle o cause lesiones y/o daños corporales a
una persona, verificándose con posterioridad el fallecimiento de
esta última, por un incendio en el centro en que se halle
hospitalizada [la víctima] o a causa de un ilícito por parte de
terceros, debiendo, en todo caso, responder de la muerte.
Encontramos una ulterior confirmación de cuanto expuesto en
la opinión común que exige que la relación de causalidad sea
directa e inmediata para la compensatio lucri cum damno.
En lo que concierne al resarcimiento de los daños indirectos,
reconocidos desde el punto de vista jurisprudencial y de la
A este respecto, véase concretamente el siguiente texto jurídico del autor:
Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, ob. cit., p. 491, nota 37.
(38)
39
Textos jurídicos de Derecho Civil
doctrina, siempre que dichos daños respondan a una cierta
lógica de normalidad, cabe señalar que los arts. 1223 y 2056 del
CC italiano han excluido el principio general causa causae est
causa causati, al tiempo que la limitación a los daños indirectos
normales queda fuera de lugar, en la medida en que una
relación de causalidad anormal resulta irrelevante tanto para
los daños directos como para los indirectos (39).
En cuanto a la interrupción del nexo causal jurídico, una
hipótesis defendible es la formulada por el art. 1227.2.º del CC
italiano, en virtud del que no sería indemnizable aquella parte
del daño que el acreedor no ha evitado pese a haber tenido la
posibilidad (40).
Resumiendo, podemos afirmar que la disciplina de la
causalidad jurídica no se limita únicamente a las normas
contempladas en los arts. 1223 y 2056 del CC italiano, sino
que, en materia contractual, se encuentra asimismo regulada en
los arts. 1218, 1225 y 1227.2.º; en el ámbito extracontractual,
cabe hacer referencia a los arts. 2043, 2056, con la remisión a
los arts. 1223 y 1227.2.º del CC italiano.
Otro texto del autor sobre el mismo tema:
– «Intorno al rapporto di causalità nel torto civile», en Rivista di
diritto civile, 1995, II, p. 481.
DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966, II, p. 200.
El apartado 2 del art. 1227 del CC italiano, al determinar que recae sobre la parte
afectada la obligación de evitar la agravación del daño, prevé un factor interruptivo
de la relación causal existente, concerniente a la interpretación del quantum
debeatur. Sobre la interrupción de la relación de causalidad en general, véase: U.
GIULIANI BALESTRINO, La cd interruzione del nesso causale, come fatto
normativo, en Scritti in memoria di R. Dell’Andro, Bari, 1994, p. 397.
(39)
(40)
______________________________________________________________________________________
Scritti di Diritto Civile
40
Sobre la previsibilidad del daño
por incumplimiento culposo contractual
1. – La resolución que nos ocupa reivindica la autonomía del
requisito de la previsibilidad del daño (respecto a la exigibilidad
del nexo causal) y reformula su función como «un importante
límite al resarcimiento». En virtud de una fidedigna corriente
doctrinal, dicho límite alude a la determinación del «quantum del
daño» y no ya a la mera causa o serie causal, tal y como
establecían algunas resoluciones precedentes.
Para llegar a comprender estas conclusiones, hemos de
realizar un análisis exhaustivo.
En el sistema legislativo italiano, el resarcimiento del daño
contractual, a diferencia del daño aquiliano, está proporcionado
a cuanto se podía prever en el momento del nacimiento de la
obligación, siempre que tenga su origen en un incumplimiento
culposo y no doloso. El art. 1225 del CC italiano, salvo ligeras
enmiendas (1), nos remite, fundamentalmente, al art. 1150 del
Código Napoleónico y al art. 1228 del Código Civil de 1865.
Fuentes: «Il Foro italiano», 1990, I, págs. 1946 y ss., y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 2555, Sección II, de 26 de
mayo de 1989; Presidente: Parisi - Juez ponente: Volpe - MF: Visalli (Conclusión
conforme); caso Rosin vs. Morgante: «Se casa la sentencia dictada en cuanto, durante el
procedimiento para determinar el resarcimiento del daño por incumplimiento culposo
por parte del deudor, ha omitido examinar las circunstancias incidentales, desde el
punto de vista de la previsibilidad, en función del daño resarcible».
41
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
La importancia del requisito de la previsibilidad en el
ordenamiento italiano resulta manifiesta al constatar que basta
presumir el incumplimiento culposo o negligente, mientras que,
por el contrario, cabe demostrar pertinentemente el
incumplimiento doloso (2). En otras palabras, basándonos en la
presunción antes mencionada, cabría liquidar el daño contractual,
por lo general, en la medida de lo previsible. Por el contrario, en
la práctica se suele indemnizar en su totalidad, sin ni siquiera
plantear el problema de si concurren culpa o dolo o de si el daño
no era previsible como si se tratase, en líneas generales, de daño
por incumplimiento doloso.
Por lo general, el requisito de la previsibilidad resulta
marginal y, en la mejor de las hipótesis, presenta un carácter
del todo restrictivo tal y como confirma, precisamente, la teoría
que limita la previsibilidad a la causa o a la serie causal y que
excluye de su ámbito el «quantum del daño», aspecto en el que
profundizaremos más adelante.
La corrección actuada por la sentencia mencionada en el
presente epígrafe resulta, en definitiva, particularmente
relevante, dado que revalida la importancia del límite de la
previsibilidad.
2. – Cabría preguntarse, ante todo, cómo ha sido posible o de qué
depende la marginalización del requisito de la previsibilidad en el
procedimiento para la liquidación del daño contractual.
En primer lugar se debe –desde mi punto de vista– a la
influencia del dogma, predominante en la doctrina y en la
jurisprudencia, en virtud del cual el ordenamiento italiano tiene
De hecho, a diferencia de los anteriores, el art. 1225 del CC italiano ha
suprimido la expresión «aquello que se ha previsto».
(2) La hipótesis anterior se deduce, de forma unánime, del art. 1218 y del apartado
1 del art. 2697 del CC italiano. En la doctrina, entre otros: MESSlNEO, Manuale
di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, III, § 114, p. 319; TRABUCCHI-CIAN,
Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, págs. 810 y ss.; DE CUPIS, Il
danno, Milán, 1966, p. 170; GIORGIANNI, L’inadempimento, Milán, 1975, p. 229. En
jurisprudencia, p.ej.: SSTS italiano núm. 1003, de 19 de febrero de 1986, en Repertorio
del Foro italiano, 1986, voz Obbligazioni in genere; la núm. 26, de 9 de julio de 1984, y la
núm. 4020, id., 1984, voz Contratto in genere, núm. 241.
(1)
42
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
como objetivo el resarcimiento global del daño (3). Esto equivale a
olvidar que la legislación italiana se inspira en el principio
contrario de la indemnización del daño «dentro de determinados
límites» (arts. 1225, 1227.2.º y 2056.2.º del CC italiano). A este
respecto, cabe recordar que no será resarcible aquella parte del
daño que habría podido evitarse (art. 1227.2.º), que en nuestro
caso sólo es resarcible el daño que podía preverse en el momento
de celebración del contrato (art. 1225) y, por último, que el lucro
cesante debe liquidarse «con una apreciación equitativa de las
circunstancias del caso» (art. 2056.2.º).
El principio del resarcimiento global del daño, aun careciendo
de todo fundamento normativo, ha llevado a la jurisprudencia
italiana a desvalorizar estos límites y, en consecuencia, a
reducir la evitabilidad a un mero comportamiento pasivo y
expectante, y no ya de cooperación activa, hasta la sustitución del
bien, eventualmente posible, así como también a valorar demanera
equitativa las circunstancias del caso en lo que concierne a la
liquidación del lucro cesante, tan sólo de forma excepcional y no
conforme al procedimiento habitual.
Esto mismo ocurre en el caso –ya mencionado– del límite de lo
previsible, completamente ignorado en la práctica o, en el mejor
de los casos, considerado en términos absolutamente
restrictivos (4).
Esta forma de actuar se resuelve inaplicando el art. 1225. A
diferencia de otros sistemas que prevén el resarcimiento
ilimitado y global del daño tanto en caso de incumplimiento
culposo como doloso (5) o, por el contrario, lo contemplan tan sólo
en el límite de lo previsible incluso hipotizando la existencia de
Entre otras muchas sentencias: SSTS italiano núm. 132, de 12 de enero de 1982,
en Repertorio del Foro italiano, 1982, voz Danni civili, núm. 152, y la núm. 5580,
de 25 de octubre de 1982; ibid., núm. 149.
(4) Encontramos un ejemplo elocuente del enfoque predominante en la realidad en la
STJ de Pisa núm. 46, de 18 de marzo de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983,
voz Danni civili, en virtud de la que cabe entender lo previsible en sentido
absolutamente riguroso y restrictivo; por otra parte, encontramos igualmente
demostración de una interpretación restrictiva del art. 1227 del CC italiano en la STS
italiano núm. 5274, de 6 de agosto de 1983, con apostillas de VALCAVI y DI PAOLA,
id., 1984, I, p. 2819.
(5) Así lo establecen el art. 249 del CC alemán y los arts. 99 y 103 del Código de
Obligaciones suizo.
(3)
43
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
incumplimiento doloso (6), el ordenamiento italiano determina
un resarcimiento distinto según se trate de uno u otro caso. A
este respecto, cabe recordar que la responsabilidad circunscrita
a los límites de lo previsible, ya contemplada en el art. 1228 del
CC de 1865, ha sido reintroducida en el art. 1225 del CC italiano
vigente una vez abandonada la redacción del art. 19 del
anteproyecto que, contrariamente, regulaba de manera concreta
te el principio del resarcimiento global del daño (7).
En segundo lugar, la desvalorización del límite de lo previsible
debe atribuirse a la completa inversión de perspectivas actuada,
situación que conduce a la presunción del dolo, mientras que, por
el contrario, cabría probar si concurre culpa. En general, la
doctrina considera que la culpa lata o con previsión del evento
no debe equipararse al dolo; sin embargo, también en ese caso,
debe respetarse el límite de lo previsible (8). No obstante, la
disposición en cuestión encuentra escasa aplicabilidad dada la
incertidumbre de los límites entre dolo y culpa en el ámbito del
incumplimiento contractual. Este hecho resulta evidente cuando
por incumplimiento doloso se concibe el que conlleva la plena
consciencia de su ilicitud. Con arreglo a dicha descripción, el dolo
no parece presentar diferencias apreciables respecto a la culpa
lata o con previsión de las consecuencias dañosas (negligencia
grave), hasta el punto de dejar percibir la ausencia de una precisa
demarcación entre la culpa y el dolo. La consciencia de la
ilicitud opera, específicamente, en el ámbito de la representación
y no de la voluntad. En realidad, resulta plausible que la parte
incumplidora o morosa tenga consciencia del carácter contrario
de su comportamiento respecto del derecho y, pese a ello, se
pueden aportar diversas justificaciones a dicho incumplimiento.
En este sentido se pronuncia el art. 74 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de
1964.
(7) El mencionado art. 19 del anteproyecto, derogado por la entrada en vigor del
nuevo código, contemplaba «la obligatoriedad de las acciones de reintegración en la
situación patrimonial», situación en la que la parte afectada se habría encontrado
diversamente.
(8) Entre otros muchos autores, se han pronunciado en este sentido: ClAN, en Rivista
di diritto civile, 1963, II, p. 148; BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni,
Milán, 1948, III, p. 303; BIANCA, en Commentario Scialoja-Branca, Bolonia-Roma,
1979, sub art. 1225, págs. 311 y ss.; STS italiano núm. 4398, de 10 de diciembre de
1956, en Il Foro italiano, 1957, I, p. 389; se muestra contrario DE CUPIS, Il
danno, Milán, 1966, I, p. 251, nota 142.
(6)
44
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de quien se encuentra ante
la imposibilidad de cumplir, incluso concurriendo culpa.
El dolo debe identificarse –desde mi punto de vista– en el
incumplimiento intencional, en cuyo caso no basta presumirlo,
sino que debe quedar necesariamente probado. Tan sólo la
inexcusabilidad del cumplimiento puede presumir o
determinar la concurrencia de dolo (9).
3. – Pasemos ahora a analizar el motivo por el que resulta
resarcible el daño en caso de incumplimiento culposo, tan sólo
en los límites de lo previsible.
Resulta comprensible que el legislador haya considerado el
resarcimiento, dentro de dichos límites, como la sanción
proporcionada a la menor gravedad del incumplimiento culposo
respecto del doloso (10). Se trata, pues, de un dictamen motivado de
política legislativa, no discutible en cuanto tal, y coherente con la
tendencia histórica de los legisladores contemporáneos a limitar
el resarcimiento del daño, lo que denota la preocupación por
despenalizar el resarcimiento.
Por otra parte –tal y como hago notar en otro de mis textos
(11)–, se muestra en sintonía con la influencia histórica del
espíritu del Derecho Canónico en las legislaciones modernas,
cuyo aporte fundamental ha consistido en evitar, por un lado, la
usura por parte del acreedor y, por otro, la sanción o pena del
deudor. En este contexto, encuentran explicación los límites al
resarcimiento establecidos también en el caso de incumplimiento
doloso (apartado 2 de los arts. 1227 y 2056, respectivamente). La
diferencia esencial y exclusiva del tratamiento del
incumplimiento
culposo
respecto
del
doloso
reside,
La inexcusabilidad representa un indicador de la intencionalidad, a la que va
asociada la consciencia de la ilicitud (dolo). Sin embargo, concurre culpa cuando,
p.ej., el deudor contesta la obligación sin pagar en la hipótesis prevista en el art. 96
del CPC italiano (intención sin consciencia de ilicitud), cuando no dispone de los
medios necesarios para dar cumplimiento a su deber, o bien cuando olvida
proceder al cumplimiento de la obligación estipulada (en cuyo caso, no concurre
intencionalidad).
(10) BIANCA, cit., págs. 371 y ss.
(11) VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto
civile, 1987, II, p. 35; Id., Indennizzo e lucro del creditore nel risarcimento del
danno, en Quadrimestre, 1986, p. 681.
(9)
45
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
precisamente, en el mencionado límite de lo previsible con
referencia al momento de celebración del contrato y, de forma
más genérica, al nacimiento de la obligación.
Desde este punto de vista, resulta imposible respaldar el
intento de sustentar una interpretación restrictiva del
contenido de lo «previsible» en las circunstancias previstas
en el art. 47 del anteproyecto del Código Napoleónico.
4. – Llegados a este punto, examinemos la naturaleza del
fenómeno que queda circunscrito al ámbito de la previsión, es
decir, la previsibilidad, a cuyo fin hemos de realizar algunas
consideraciones generales.
Toda actividad humana –hecho del todo manifiesto– tiene lugar
a caballo entre pasado y futuro. En la práctica, el hombre actúa
en la esfera temporal presente, si bien se halla proyectado en el
futuro. A este respecto, cabe admitir que se ve incluso obligado a
investigar a diario el futuro con el fin de tomar cualquier
decisión y adoptar el consiguiente comportamiento. A esta
hipótesis nos remite, precisamente, la frase omnes nos
prophetamus de San Pablo (12). Dicha previsión consiste simple y
llanamente en imaginar los acontecimientos futuros sobre la
base de las experiencias del pasado y de las relativas reglas,
almacenadas individualmente en la propia memoria o
conservadas con cualquier otro medio. La unión de estas
máximas de experiencia constituye el patrimonio cultural del
sujeto en cuestión. Dicho patrimonio se compone tanto del
recuerdo de las experiencias propias como de aquellas otras
adquiridas externamente, especialmente hoy día, en un mundo
dominado por los medios de comunicación.
En función de si las experiencias del pasado han contemplado o
no la sucesión de los acontecimientos, dotados de una mayor o
menor regularidad y uniformidad estadística (quod plerumque
accidit), nos hayamos ante la probabilidad o la mera
posibilidad de que acontezcan aquellos eventos futuros (13). Es
totalmente evidente que la previsión, referida a acontecimientos a
En Carta a los Corintios, 14.
Fuentes: Dizionario di filosofia, Turín, 1971, voz Previsione, p. 693; Enciclopedia
Einaudi, T. I, 1977, voz Anticipazione, págs. 662 y ss., T. III, voz Caso/Probabilità,
págs. 672 y ss., y T. X, voz Previsione e possibilità, págs. 1120-1126.
(12)
(13)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
medio o largo plazo, se presenta en términos de menor
probabilidad (14) en comparación con aquellos otros a corto plazo.
Comte captó y se pronunció acerca de la relación entre la cultura
individual o colectiva, en el sentido antes mencionado, y el
comportamiento práctico (al igual que entre la gnosis y la praxis)
al escribir el lema «saber para prever».
La previdencia de cada ser humano depende de la cantidad de
máximas de experiencia conocidas de manera individual, de su
rapidez para captar los síntomas presentes y la consiguiente
evolución posterior y, en definitiva, de su perspicacia y hasta de
su predisposición a tener presentimientos. Esto caracteriza el
distinto temperamento profético de cada uno y, en consecuencia,
su carácter présago del futuro, la diversa perspicacia individual y
la sabiduría en el modo de comportarse.
La previsión puede guardar relación con los acontecimientos
futuros más variopintos, ya sean de orden natural, económico o
de otra índole y, en particular, con las consecuencias de las
propias acciones u omisiones o de las ajenas, junto con la
interrelación entre causas, concausas y eventos. Hoy día, adquiere
una particular relevancia la previsión de carácter económico, tanto
la relativa a la esfera general como a la individual. La previsión
de los beneficios y de las pérdidas que pueden derivarse de la
realización de un negocio o del incumplimiento de una obligación
en virtud de un contrato previo, forma parte de este segundo
tipo de previsión económica.
Distintas serán la previsión y la expectativa (15) en lo que
concierne a un acontecimiento generalmente propicio para quien
lo prevé, en términos de gran probabilidad, hasta el punto de
llegar casi a apostar por su realización futura.
La
diferencia
entre
acontecimientos
previstos
y
efectivamente acaecidos reside en el riesgo, cuya esencia
íntima persiste en la incógnita acerca del efectivo
acaecimiento de los acontecimientos previstos. El hombre, al
actuar inspirándose en las previsiones, realiza una apuesta por
el futuro y, en consecuencia, asume un riesgo.
Ob. ult. cit., p. 1128.
DE FINETTI, Teoria della probabilità, Turín, 1970, págs. 721 y ss.;
GANDOLFO, Metodi di dinamica economica, Milán, 1973, págs. 26 y ss.; DE
FELICE-PELLONI, Aspettative razionali, teoria economica e politiche di stabilizzazione,
Milán, 1982, y bibliografía citada en págs. 227 y ss.
(14)
(15)
47
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
En resumidas cuentas, la previsión puede definirse como
aquel fenómeno en virtud del cual el hombre anticipa, en un
determinado momento, los probables o posibles sucesos futuros,
basándose en su conocimiento de sucesos análogos acontecidos
en pasado.
Pasemos pues a identificar, de seguido, la esencia de la
previsibilidad a la que alude el art. 1225. Esta norma considera
tan sólo lo previsible y no aquello que se ha previsto
individualmente, en contraposición con cuanto dispuesto en el
art. 1228 del Código Civil de 1865 y art. 1150 del Código
Napoleónico. En definitiva, el ordenamiento italiano no atribuye
una particular importancia a la capacidad personal de prever, ya
resulte superior o inferior a la capacidad del hombre medio (16). La
previsión individual se traduce, normalmente, en un pronóstico
a priori. La previsibilidad, contemplada en el art. 1225, se
corresponde, sin embargo, con aquella propia del hombre medio,
con un patrimonio cultural normal y una astucia no excepcional.
El objeto de lo previsible viene determinado por los
acontecimientos efectivamente acaecidos y en función de la
relación de causalidad (nexo entre efecto y causa) con el
incumplimiento. No resultan relevantes los acontecimientos
previsibles pero no acaecidos o ajenos a la relación causal con el
incumplimiento. Por consiguiente, el ámbito o alcance de lo
previsible queda, en virtud del art. 1225, limitado tan sólo al
daño derivado efectivamente del incumplimiento, previsible, a
su vez, en el momento de la celebración del contrato.
La previsibilidad representa, en definitiva, un juicio de
pronóstico a posteriori mediante el que el juez se coloca
mentalmente en el momento de celebración del contrato de cara
a establecer cuáles de entre las consecuencias derivadas del
incumplimiento eran o no previsibles, en aquel preciso instante,
por parte del hombre medio (17). Asimismo, la previsibilidad a la
que se alude es típica del deudor incumplidor medio, mientras
que, en otras circunstancias, se tienen en cuenta ambas partes
contratantes (18). Por último, dicha previsibilidad concierne –en
(16) En el sentido del resarcimiento del daño previsto, aun no siendo normalmente
previsible: TRABUCCHI-ClAN, Commentario, cit., sub art. 1225, p. 822.
(17) La expresión nos remite a V. HIPPEL, Diritto penale, II, págs. 144 y ss.
(18) En relación con la previsibilidad abstracta, conforme a los criterios de común
48
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
mi opinión– tan sólo a las consecuencias dañosas probables y no
a las meramente posibles (19).
5. – El TS italiano hace hincapié, de forma acertada, en la
autonomía de la previsibilidad respecto a los demás requisitos
concurrentes. El aspecto más importante concierne a la
distinción entre previsibilidad y causalidad.
En la historia del Derecho, la previsibilidad se ha confundido
sobre todo con la causalidad (los denominados daños intrínsecos
o circa rem). Aún hoy día siguen persistiendo los confines
conceptuales, a menudo inciertos e indefinidos, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia (20). En efecto, es frecuente la
tendencia a superponer ambos criterios cuando se afirma que
conciernen a las mismas «consecuencias normales» originadas por el
incumplimiento. La diferencia reside en que la causalidad atiende
a las consecuencias más remotas, resarcibles, en definitiva, en
virtud del art. 1223, mientras que el art. 1225 actuaría como
límite integrativo de las primeras, reduciendo el resarcimiento
únicamente a las consecuencias previsibles.
Esta opinión pone de manifiesto un comprensión errónea tanto
del concepto de causalidad como de su límite, al tiempo que corre
el riesgo de extender la resarcibilidad a las consecuencias más
remotas. Por el contrario, el art. 1223 limita la resarcibilidad
únicamente a las consecuencias directas e inmediatas del
incumplimiento y, aun cuando estén incluidas aquellas
indirectas o mediatas, debe tratarse, exclusivamente, de
«consecuencias normales» (21). Las «consecuencias remotas» no pueden
experiencia de hechos y circunstancias normales, véanse, entre otras, las SSTS
italiano núm. 619, de 30 de enero de 1985, en Repertorio del Foro italiano, 1985,
voz Previdenza sociale, núm. 495; la núm. 5896, de 11 de octubre de 1983, en
Repertorio del Foro italiano, 1983, voz Responsabilità civile, núm. 84; la núm. 3694, de
28 de mayo de 1983, ibidem, voz Danni civili, núm. 44; en el common law o derecho
consuetudinario inglés, la jurisprudencia menos reciente hacía referencia a la
previsibilidad de ambas partes; véase BONELLI, en La vendita internazionale,
Milán, 1981, p. 255, núm. 6.
(19) Para tener una visión intermedia entre posibilidad y probabilidad: BARBERO,
Sistema istituzionale di diritto privato, Milán, 1951, II, págs. 57 y ss.
(20) Incluso la STS italiano núm. 3694/83 incurre en esta confusión, en cuanto
considera suficiente el nexo causal para sostener igualmente la previsibilidad del
daño.
(21) Trata esta cuestión, entre otros autores: DE CUPIS, en Giurisprudenza
italiana, 1983, I, p. 1, c. 1525.
49
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
considerarse tales (22). La referencia a las consecuencias normales
postula una concepción de la causalidad basada en el principio de
la «causalidad adecuada» (23) y no en el de la conditio sine qua non
que, en la práctica, las extiende sin limitación alguna.
Esta premisa nos lleva a realizar la siguiente consideración: las
consecuencias relevantes en el ámbito de la causalidad no
coinciden con aquellas otras relevantes en el ámbito de la
previsibilidad, dado que constituyen ámbitos de referencia
distintos entre sí. El alcance temporal en la causalidad es
distinto respecto del alcance temporal en la previsibilidad. De
hecho, el período de referencia en la causalidad se corresponde
con el considerado en el incumplimiento, mientras que en la
previsibilidad se identifica con el «momento de estipulación
contractual».
Para concluir, en el caso del incumplimiento culposo serán
resarcibles aquellas consecuencias dañosas, normalmente
reconducibles al incumplimiento, que se podían prever también
en el momento de formación del contrato. La causalidad
representa una consideración a priori y la previsibilidad una
consideración sucesiva, que distingue las consecuencias resarcibles
en caso de incumplimiento culposo respecto del incumplimiento
doloso. Obviamente, las consecuencias no serán resarcibles, aun
siendo previsibles en el momento de celebración del contrato, pese
a no haberse verificado con motivo del incumplimiento y aun
cuando no se trate de consecuencias normales derivadas de este
último.
Incluso la naturaleza intrínseca de ambas premisas es
completamente diferente. La causalidad se traduce en una
post-visión o juicio a posteriori en lo referente al
incumplimiento, mientras que la previsibilidad se concretiza en
un juicio de pronóstico posterior en lo que concierne al tiempo
de formación del contrato. La previsión, a su vez, se distingue
de la previsibilidad en cuanto la primera es un pronóstico a
priori, mientras que la segunda es un pronóstico a posteriori.
(22) Se muestra contrario BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini
dell’art. 1225 c.c., en Rivista di diritto commerciale, 1954, II, p. 362, espec. 380.
(23) Sobre la causalidad adecuada, que nos remite a V. HIPPEL y a la relativa
elaboración dogmática, cfr. MEZGER, Diritto penale, Padova, 1935, págs. 139 y ss.
50
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
6. – Cualquier acontecimiento externo puede ser objeto de posible
previsión, al igual que puede serlo un comportamiento humano o
un evento natural, social o económico que interactúe con aquél y
las consecuencias que se deriven del mismo.
Como ya hemos mencionado antes, el daño pertenece a la
esfera de las consecuencias económicas del comportamiento
humano y de la interacción con aquél de los más variados
fenómenos y, en particular, el alza o la baja de los precios, el
nivel de inflación o el comportamiento ajeno, especialmente el
de la parte afectada, entre otros muchos. El daño contractual
puede definirse como «la lesión del interés del acreedor por la no
prestación [o entrega] puntual por parte del deudor del bien o
cosa debidos».
Todo bien puede ser estimado en base a su utilidad de uso
(como, p.ej., la materia prima o una máquina para un
empresario o fabricante), o en función de su valor de mercado
(tal es el caso de la mercancía para el comerciante,
acostumbrado a intervenir sobre las diferencias de precio). De
esta forma, el daño sufrido por el empresario o fabricante no
se verá limitado a la pérdida o al lucro cesante relativo al valor
de mercado de aquel bien, sino que se extenderá a las
consecuencias normales derivadas de la no utilización de aquel
bien en el sucesivo proceso de transformación o fabricación de la
mencionada industria. Por el contrario, el daño sufrido por el comerciante
responderá, principalmente, a las variaciones entre el precio
pactado de la mercancía y el precio sobrevenido con motivo del
incumplimiento.
Una vez más, el bien puede estar constituido por una species
(elemento irreemplazable) o por un genus (elemento
reemplazable). Esto resulta particularmente relevante de cara
al cumplimiento de la obligación de evitar el riesgo agravado
del daño previsto en el art. 1227.2.º
En definitiva, la imposibilidad de reemplazar una species o,
por el contrario, la no sustitución de un bien fungible, aun
siendo posible, o una sustitución tardía y el precio relativo
tendrán consecuencias distintas en función del daño causado al
empresario o al comerciante y en base al respectivo
resarcimiento. En relación con la species, se objetaba que el
vendedor había enajenado a terceros el bien, no recogido por el
51
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
adquirente, a un precio desvalorizado, hasta el punto de reclamar
un resarcimiento considerado imprevisible.
El daño del que hablábamos antes responde a las
consecuencias normales y no a las consecuencias remotas del
incumplimiento. Por su parte, en los ejemplos citados del
empresario o del comerciante, la previsibilidad concierne, ante
todo, al comportamiento económico de la parte afectada y, en
consecuencia, al uso que habría dado a aquel bien en cuanto
deducible de su destino de uso o aprovechamiento, del tipo de
actividad profesional de la contraparte y, en general, de la
información recibida en el momento de celebración del contrato.
La previsibilidad se extiende, asimismo, a los diversos
acontecimientos que pueden eventualmente interactuar e influir
en el daño y en su alcance, representado, por ejemplo, por el
probable aumento de los precios con motivo de eventos naturales,
precedidos por determinados síntomas (la sequía), eventos
sociales (tensiones internacionales), o de preferencia del público,
entre otros.
La previsibilidad se extenderá a las normales consecuencias
dañosas próximas del incumplimiento, al momento del daño y no
alcanzará el tempus rei iudicandae, del todo imprevisible.
7. – Para concluir, pasemos al sempiterno debate suscitado
por el objeto de la previsibilidad, acerca de si concierne al
evento o al daño, a un daño abstracto frente a un daño
concreto, a la causa o al «quantum del daño».
Comenzaremos diciendo que el objeto de lo previsible no puede
considerarse el «evento» en su acepción naturalista, sino el «daño».
En este sentido, resulta determinante el propio tenor literal de
la norma. Por lo demás, la doctrina ha considerado
acertadamente que en el acto ilícito resulta «esencial el daño» y, en
consecuencia, la lesión o el riesgo del interés protegido, si bien el
efecto natural representa tan sólo un «indicador» o modo de ser de
dicha lesión (24), llegando incluso a afirmar que el daño es una
G. DELITALA, Il concetto di evento, en Scritti di diritto penale, Milán, 1976, págs.
121 y ss. Acerca de la compatibilidad de la previsibilidad del evento con la
imprevisibilidad del daño, por ejemplo, en el ilícito aquiliano: STS italiano núm. 2488,
de 28 de abril de 1979, en Repertorio del Foro italiano, 1979, voz Responsabilità civile, núm.
70.
(24)
52
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
«consecuencia del evento» y no se identifica con este último (25). En
este sentido, el TS italiano ha afirmado recientemente (Sentencia
núm. 3352, de 18 de julio de 1989), de forma incisiva, que el «daño
no es la destrucción de una cosa o la pérdida de utilidad o de
aprovechamiento de la misma», sino que representa «el perjuicio
económico» y, en consecuencia, la disminución del patrimonio sobre
la base del principio de la Differenztheorie (26).
Examinemos ahora la controversia de fondo a cuyo propósito
se ha originado un largo enfrentamiento de opiniones
contrastantes en la doctrina y en la jurisprudencia italiana y
francesa. Dicho enfrentamiento concierne al problema de si debe
entenderse o no por objeto de la previsibilidad el daño en
abstracto o concreto, la causa o la serie causal del daño o, por el
contrario, el «quantum del daño».
La opinión largamente predominante ha sido la expuesta por
Chironi y Demolombe, entre otros (27), según la cual basta que el
incumplidor pueda prever la «causa del daño» para tener que
responder del perjuicio ocasionado. En época más reciente, Bellini
ha propuesto una variante, en un amplio y significativo
estudio (28), según la cual es suficiente que el incumplidor pueda
prever la «serie causal» para tener que responder completamente del
daño, en cuanto acontecimiento intrínseco a la serie.
Completamente opuesta resulta la opinión defendida por
Giorgi, Messineo y Bianca, entre otros (29), en virtud de la que,
BELLINI, ob. cit., p. 369.
STS italiano núm. 3352, de 18 de julio de 1989, en Il Massimario del Foro
italiano, p. 492.
(27) CHIRONI, Colpa contrattuale, Turín, 1987, págs. 581 ss.; BARASSI, Teoria generale
delle obbligazioni, Milán, 1948, III, p. 1213; L. COVIELLO, L’obbligazione negativa,
Nápoles, 1934, II, p. 96. En jurisprudencia, entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 5811,
de 7 de diciembre de 1978, en Repertorio del Foro italiano, 1978, voz Danni civili, núm. 28;
la núm. 3438, de 21 de octubre de 1969, ibidem, 1969, voz Danni per inadempimento di
contratto, núm. 5, y la núm. 2510, de 14 de septiembre de 1963, ibidem, 1963, I, p. 2099.
(28) BELLINI, ob. cit., págs. 362 y ss.; PERLINGIERI, Commento al codice civile, Turín, 1980,
IV, págs. 64 y ss.; DELL’UTRI, ob. cit.; en jurisprudencia: STS italiano núm. 1600, de 23 de
mayo de 1972, en Repertorio del Foro italiano, 1972, voz Danni civili, núm. 47.
(29) GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Florencia, 1903, II, págs. 187 y ss.; MESSINEO, Manuale
di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, III, § 115, págs. 338 y ss.; BIANCA, ob. cit., págs. 318
y ss.; entre otros, en la doctrina francesa: AUBRY RAU, Cours de droit civil français, París,
1871, IV, p. 105; PLANIOL-RIPERT, Traité elem., París, 1949, págs. 492 y ss.; H. y L.
MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1950, III, págs.
492 y ss.
En jurisprudencia: STS italiano núm. 2488, de 28 de abril de 1979, antedicha; Sent. del
Tribunal de Apelación de Bolonia de 30 de marzo de 1950, en Repertorio del Foro
(25)
(26)
53
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
sin embargo, la previsibilidad concierne asimismo al «quantum
del daño», por lo que opera la responsabilidad dentro de los
límites en que podía preverse el propio daño.
Esta última tesis ha sido admitida por la sentencia que nos
ocupa. El autor de estas líneas se inclina por dicha teoría para
sustentar las consideraciones aquí expuestas.
Resulta oportuno comenzar examinando las bases o
fundamentos comunes de las opiniones que reducen la
previsibilidad a la causa o a la serie causal de un daño, carente
de una dimensión cuantitativa. Está claro que nos encontramos
en presencia de una interpretación restrictiva del art. 1225, con
el objetivo de compatibilizar la previsibilidad con el principio del
resarcimiento global del daño, respecto al que constituiría una
excepción.
Esta opinión se resuelve, fundamentalmente, en la
inaplicación del art. 1225 a favor del dogma del resarcimiento
global del daño. A este respecto, conviene recordar la
importancia concedida por Chironi a la no adopción de un texto
favorable a la moderación, por parte del legislador más antiguo,
para acabar concluyendo que el daño debe resarcirse
globalmente. De forma aún más explícita, Bellini, por su parte,
sostenía «la exigencia de limitar al máximo el carácter de
excepcionalidad de la norma contemplada en el art. 1225» con
respecto «al principio general del Derecho (arts. 1218 y 2043 del
CC italiano y arts. 40 y 185 del CP italiano), según el cual quien
causa un daño debe proceder al resarcimiento global», con
independencia de cualquier consideración del elemento psicológico
del dolo o de la culpa (30). En base a lo anterior, se ha excluido que
la previsibilidad pueda extenderse al quantum del daño.
No puede existir acuerdo con estas tesis porque –como ya
hemos dicho– el dogma del resarcimiento global no tiene bases
positivas e incluso choca con el sistema admitido por el legislador
italiano, conforme al cual cabe resarcir el daño hasta un cierto
límite y no de forma global (arts. 1223, 1227.2.º y 2056.2.º). la
culpa aquiliana o contractual dolosa.Cabe hacer la misma
consideración en lo referente a
italiano, 1950, voz Responsabilità civile, núm. 216; STS italiano núm. 1678, de 17 de
mayo de 1939, id., 1939, I, p. 1449.
(30)
BELLINI, ob. cit., págs. 372, 377 y ss.
54
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Por otra parte, el art. 1225 puede, en este sentido,
interpretarse tan sólo como excepción que confirma la regla y
que tiene carácter distintivo del daño contractual respecto del
extracontractual.
Asimismo, hemos de añadir que, en teoría, ni siquiera resulta
hipotizable la existencia de un daño abstracto, exento de
dimensiones cuantitativas. El daño –como hemos dicho– es una
lesión de interés, es decir, un evento económico y, como tal, tiene
una dimensión cuantitativa. En otros términos, el daño es
concreto, por definición, y la Differenztheorie postula,
necesariamente, un «quantum del daño». Éste es, precisamente, el
enfoque axiomático adoptado por la jurisprudencia, en virtud de la
que no puede considerarse existente un daño en sí mismo y de
por sí, aun cuando hubiese dado lugar a la condena genérica al
resarcimiento del daño. En efecto, la opinión generalizada
concuerda en que no hay que separar la constatación de la
efectiva existencia del daño en sí de la de su alcance, así como en
que la condena genérica tampoco equivale a una constatación de
la existencia de un daño, en la medida que sea (31). En última
instancia, no se puede hipotizar la previsibilidad de un daño
abstracto y no concreto, de un daño en sí extrínseco al «quantum
del daño».
El razonamiento según el cual e el art. 1225 trata el concepto de
«daño» y no de «quantum del daño» carece de relevancia. Bajo ningún
concepto resulta aceptable la tesis que limita la previsibilidad a la
causa del daño. Así es, no se puede cuestionar seriamente que la
identificación de una causa exija la del «quantum del daño», tal y
como queda demostrado por el hecho de que la que la causalidad en
el juicio sobre el an debeatur quede degradada al nivel de mera
idoneidad causal (32). A ésta se reducen asimismo y de manera
sustancial las series causales de un daño exento de dimensión
cuantitativa.
(31) SSTS italiano núm. 645, de 23 de enero de 1987, en Repertorio del Foro italiano, 1987, voz
Sentenza civile, núm. 64; la núm. 1556, de 26 de abril de 1977, y la núm. 1702, de 5 de mayo
de 1977, ibidem, 1977, voz citada, núms. 66 y 64. En el sentido de la infraccionabilidad legal
del daño: STS italiano núm. 839, de 20 de marzo de 1972, id., 1972, I, p. 2878.
(32) SSTS italiano núm. 2965, de 29 de abril de 1983, en Repertorio del Foro
italiano, 1983, voz Sentenza civile, núm. 72, y la núm. 1556/77, antes mencionada.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Cabe corroborar, al respecto, que la causa del daño reside en el propio
incumplimiento y hay que distinguirla de aquellos factores
actuantes mencionados al principio, concausas de la dimensión
del daño.
Por lo general, la jurisprudencia ha afirmado que «la existencia
de una causa concurrente en la producción del evento dañoso
constituye, por definición, un problema relativo al quantum y,
como tal, es irrelevante en el juicio sobre el an debeatur, dado
que incide, exclusivamente, en el alcance del resarcimiento» (33).
Cabe añadir igualmente que la teoría de las «series causales» no
es aceptable en la medida en que postula la resarcibilidad de las
consecuencias remotas, en contraste con el criterio de la
normalidad, base del criterio de causalidad. Las «series
causales», mencionadas a modo de ejemplo por su defensor y
partidario, constituyen cadenas de consecuencias remotas y
mediatas (34).
8. – Sobre la base de cuanto se ha dicho hasta ahora, a propósito
de la no separabilidad del daño de su quantum, se concluye que
la previsibilidad contemplada en el art. 1225 se extiende a la
dimensión cuantitativa del daño mismo.
El que la posibilidad de prever las consecuencias normales del
incumplimiento haga referencia al momento de la formación del
contrato, equivale a su reconducibilidad al riesgo normal que
entraña aquél. La previsibilidad de las consecuencias normales
del incumplimiento constituye una expresión del riesgo normal
que el suscriptor asume en primera persona, por la hipótesis del
propio incumplimiento. Por último, hemos de hablar de la
objeción según la que no se puede prever con precisión el
«quantum del daño» (35).
Dicha objeción se supera pensando que la previsibilidad
concierne a una «franja de valores cuantitativos» y no a un
importe preciso. Además, en este sentido se pronunciaba Pothier,
(33) STS núm. 75, de 6 de enero de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983,
asunto Sentenza civile, núm. 75.
(34) Lo reconoce BELLINI, ob. cit., págs. 379 y 380; véase también la STS italiano
núm. 4236, de 19 de julio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo
Previdenza sociale, núm. 121.
(35) Entre otras muchas: STS núm. 2510, de 14 de septiembre de 1963, en Il Foro
italiano, 1963, I, p. 2099.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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principal defensor del requisito de la previsibilidad, que
reivindicaba el principio «en virtud del que un deudor que no
incurra en dolo no puede considerarse obligado al resarcimiento
de los daños por incumplimiento por encima del importe más
alto que [dichos daños] hubiesen podido alcanzar», por lo que
representa un principio basado en la razón y en la equidad
natural (36).
En otras palabras, el alcance del precepto previsto en el art.
1225 no se traduce en la propuesta de resarcibilidad del importe
exacto del «quantum del daño» previsible, sino más bien al
contrario, esto es, en el carácter no resarcible del «quantum del
daño» imprevisible en el momento de la formación del contrato.
Señalábamos antes que se trata de un juicio de pronóstico a
posteriori mediante el cual el juez estima las consecuencias
normales del incumplimiento, trasladándose idealmente al
momento de perfección del contrato.
El anterior representa un juicio fundamentalmente empírico,
basado en las máximas de experiencia de quien debe juzgar a
posteriori. El mejor indicio de la imprevisibilidad del «quantum
del daño» reside en el carácter «sorpresivo» de la dimensión
cuantitativa del daño para quien debe juzgar. Así, por ejemplo, en
el caso del suministro no efectuado de materia prima al
fabricante citado con anterioridad, el daño por rescisión
contractual no tendrá en cuenta una suspensión o paralización
en la producción, de mayor duración de lo previsible. Del
mismo modo, el daño derivado del incumplimiento por parte de
un adquirente de valores o mercancías no podrá comprender el
daño grave con motivo de una imprevisible caída de los precios.
En última instancia, la previsibilidad guardará relación con el
comportamiento ajeno, con las situaciones incidentales y,
entre ellas, con el normal comportamiento de los precios, por
lo que no podrán considerarse previsibles el alza o caída
extraordinaria de los precios por valor y/o duración, la evolución
de los tipos de interés y la inflación, en lo referente a las
denominadas explosiones inflacionistas, entre otros factores.
El requisito de la previsibilidad propone una solución
compatible del problema de la determinación del momento de
referencia en la valoración del daño, representado por el
(36)
POITHIER, Traité des obligations, París, 1805, I, págs. 88 y 107.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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momento de la efectiva realización del daño, mientras que, el
período sucesivo generará intereses moratorios resarcibles con
motivo del retraso en el pago de la indemnización. La adopción
de otros criterios, tales como el del tempus rei iudicandae o la
teoría del título de crédito, equivalen a negar el requisito de la
previsibilidad –como escribí hace tiempo– a causa del
respectivo automatismo (37).
Por otro lado, es posible que el requisito previsto en el art.
1225 se traduzca en abusos y resultados no conformes a la
equidad. En este caso, el juez dedicará una especial atención a
constatar que la mora, que devenga intereses día tras día, no
haya pasado, en el ínterin, de ser culposa a ser dolosa.
Por último, la previsibilidad, al constituir una premisa o
condición del daño resarcible, dará lugar a una contestación y no
a una excepción, en el sentido estricto de la expresión, por parte
de quien resulte obligado a resarcir.
La carga de la prueba de la previsibilidad, en caso de
contestación, recaerá sobre el acreedor del resarcimiento (38).
Asimismo, dicha carga u obligación no está destinada a asumir
una rigurosa importancia, dado que las pruebas quedarán
constituidas en su mayor parte por circunstancias consabidas y
simples presunciones basadas en máximas de experiencia
común. No obstante, el juez –hecho verdaderamente decisivo–
tendrá que motivar de forma adecuada su decisión en orden a
la existencia de la previsibilidad, dado que esto constituye –tal
y como establece la presente resolución– un importante límite
al resarcimiento del daño.
Se remite al texto:
U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, págs. 647, 658 y 661.
VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit.; Id., Indennizzo e lucro nel risarcimento
del danno, cit.
(38) BIANCA, ob. cit., p. 386; PERLINGIERI, ob. loc. cit.; STS italiano núm. 4480, de 15
de diciembre de 1984, en Repertorio del Foro italiano, 1954, voz Danni per
inadempimento di contratto, núm. 40.
(37)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Sobre la evitabilidad del daño grave
ex art. 1227.2.º del CC italiano y
sustitución de la prestación incumplida
1. – El problema consiste en saber si la responsabilidad de evitar la
agravación del daño recae sobre el acreedor aun en el caso de que
se recurra (cuando sea posible) a una sustitución aliunde del bien
no prestado, al igual que ocurre en caso de eventual aumento de
precios, hasta el punto de limitar el alcance del perjuicio
resarcible o, en resumidas cuentas, si éste puede refugiarse en
una espera inerte de la prestación personal del deudor,
solicitándole, no obstante, una indemnización.
El TS italiano, en su Sentencia núm. 2437/67, Sección III, y otros
muchos tribunales competentes (1), inspirándose en la anterior,
Fuentes: «Il Foro italiano», 1984, I, p. 2820 y ss., y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 5274, Sección II, de 6 de
agosto de 1983; Presidente: Palazzolo - Juez ponente: Anglani - MF: La Valva
(Conclusión conforme); Soc. G.S.I. vs. Términos: «No puede calificarse de culposo o
negligente el comportamiento del comprador que no adquiera de terceros la
mercancía, aun cuando se encuentre fácilmente en el mercado, que el vendedor
estaba obligado a entregarle en cumplimiento de los términos contractuales».
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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han respondido con acierto –en mi humilde opinión– que: «habida
cuenta de las circunstancias fácticas, si el hecho de obtener
diversamente el bien o el servicio no entregado o prestado por el
deudor constituye un procedimiento que responde al normal
deber de diligencia de cara a evitar o limitar el daño, la parte
que incurra en incumplimiento no podrá eximirse de las
consecuencias previstas por el art. 1227.2.º del CC [italiano]».
…La Sección II, a través de ésta y otras sentencias (2), lleva a cabo
un revirement, esto es, una modificación o giro en la
jurisprudencia, al volver a una antigua convicción (3) sin tan
siquiera una adecuada reflexión crítica; así pues, acerca de la
afirmación apodíctica «ser opinión constante de la doctrina y de la
jurisprudencia», afirma «que, con arreglo al apartado 2 del art.
1227 del CC, se insta al acreedor y a la parte afectada a
comportarse correctamente de cara a limitar el perjuicio sufrido y a
impedir su eventual expansión, al tiempo que se les insta a evitar
incurrir en actividades gravosas o extraordinarias, como pueden
ser la compra aliunde de las cosas o adoptar iniciativas que
puedan entrañar el peligro de tener que desembolsar sumas
considerables de dinero o de asumir riesgos de cualquier
índole».
…Cabe señalar que la obligación del acreedor de limitar el
perjuicio aparece reflejada en los sistemas legislativos próximos
al italiano (4), en cuanto se entiende que aquél deberá actuar
STS italiano núm. 2437, de 12 de octubre de 1967, en Il Foro italiano, 1968, I, 138;
Sent. del Tribunal de Apelación de Bari, de 2 de marzo de 1979; Sent. del Tribunal
de Apelación de Milán, de 11 de noviembre de 1977; Sent. del Tribunal de
Apelación de Nápoles, de 30 de septiembre de 1977.
(2) SSTS italiano núm. 4174, de 15 de julio de 1982, en Repertorio del Foro italiano,
1982, bajo Danni civili, núm. 53, y la núm. 578, de 26 de enero de 1981, ibid., núm.
56.
(3) SSTS italiano núm. 2403, de 21 de octubre de 1966, en Repertorio del Foro italiano,
1966, bajo Danni per inadempimento di contratto, núm. 48; la núm. 275, de 19 de
febrero de 1965, ibidem, 1965, bajo voz citada, núm. 61; la núm. 2984, de 30 de
diciembre de 1964, ibidem, 1964, bajo voz antedicha, núm. 8; la núm. 1597, de 17 de
julio de 1963, ibidem, 1963, bajo voz citada, núm. 55; la núm. 582, de 15 de marzo de
1961, ibidem, 1961, bajo voz mencionada, núm. 33, y la núm. 541, de 17 de marzo
de 1960, ibidem, 1960, bajo Vendita, núm. 212.
(4) En el Derecho alemán, la obligación de mitigar el daño mediante la cooperación
del acreedor aparece regulada en el apartado 2 del art. 254 del BGB [Código Civil
alemán]; entre los representantes de la doctrina germánica, véase ENNECCERUS
KIPP u. WOLFF, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, II, Tubingen, 1954, págs. 71 y ss.;
(1)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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consecuentemente adoptando toda iniciativa necesaria, una visión
plasmada y adoptada de reciente y de forma textual por el
legislador italiano en materia de resolución de compraventas
internacionales, asimilando el contenido del art. 84 del
Convenio de la Haya, de 1 de julio de 1964 (5), y del art. 77 del
Convenio de Viena, de 11 de abril de 1980 (6). El planteamiento
de la resolución aquí citada se revela, pues, anacrónico, ya que
han transcurrido cuatro décadas desde que el legislador
motivase la introducción de la norma en cuestión con una
diversa concepción de la responsabilidad, inspirada en
exigencias «de solidaridad social» (7) prioritarias con respecto a una
concepción individualista que declaraba desechada.
2. – Cabe observar que el deber de cooperación contemplado en el
apartado 2 del art. 1227 del CC italiano concierne, por lo general,
a toda prestación incumplida que sea sustituible. Se suele
reducir el problema a si recae o no sobre el comprador la
obligación de sustituir la mercancía de la que no le ha hecho
entrega el vendedor; otro aspecto del mismo problema se refiere
a la posibilidad o no por parte del vendedor de realizar los
bienes no recogidos o abandonados por el comprador. Resulta
análogo el caso del acreedor de ciertas sumas de dinero que
en el Derecho suizo, véase el art. 44 del Código de las Obligaciones y, desde el punto
de vista de la doctrina, THUR, Partie générale du code federal des obligations, Lausanne,
1934, p. 90. Esto se aplica por regla general en el Derecho francés; véanse MAZEAUD y
TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, II, París, 1958, p.
434 y bibliografía citada; en el marco del Derecho español, concuerdan doctrina y
jurisprudencia (véase SANTOZ BRIZ, Derecho de daños, Madrid, 1963, p. 66); para
el Derecho anglosajón, la obligación del acreedor de mitigar el daño constituye un
principio fundamental; véase CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The
duty of mitigation: a comparative approach), en Rivista di diritto civile, 1972, I, págs. 553
y ss., que incluye citas sobre la jurisprudencia y la doctrina anglosajonas (notas 1, 2, 5 y
6).
(5) En relación con el art. 88 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de 1964,
ratificado mediante la Ley núm. 816, de 21 de junio de 1971, el acreedor debe
adoptar todas las medidas razonables para disminuir la pérdida, mientras que los arts.
84 y 85 prevén la sustitución.
(6) Acerca del art. 77 del Convenio de Viena, de 11 de abril de 1980, sobre la
obligación de la sustitución, de gran difusión en el derecho extranjero, véase F.
BONELLI, La responsabilità per danni, en La vendita internazionale, Milán, 1981,
págs. 262 y ss.
(7) Informe del Ministro de Justicia sobre el Libro de los Contratos y Obligaciones,
págs. 30-34.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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hubiera previsto invertir y que no le sean devueltas o entregadas
por su deudor, en cuyo caso se debate acerca de si debe o no
sustituir dichas sumas con otras cantidades de dinero de las que
tenga disponibilidad o procedentes de terceros, evitando así tener
que afrontar intereses bancarios más gravosos o, por el
contrario, si debe intimar al propio deudor a indemnizarle por
las consecuencias dañosas y perjuicios emanados del negocio
no celebrado.
El problema de fondo planteado por la norma reside, pues, en
determinar si representa un comportamiento inspirado en el
deber de diligencia el del comprador que, pongamos el caso,
ante un previsible aumento de los precios durante un
determinado período, se obstina en esperar más allá del plazo
razonable la entrega personal de los bienes o mercancías
adquiridas por el vendedor mismo, o bien el del vendedor que,
frente al incumplimiento del comprador, permanece pasivo ante
la baja de los precios e incluso ante el deterioro de la mercancía en
lugar de realizar dichos bienes oportunamente. En relación con el
caso del acreedor impagado, cabe preguntarse si constituye un
comportamiento coherente con el deber de diligencia el hecho de
abandonar el negocio programado, con todas las consecuencias,
en lugar de sustituir la suma de dinero en cuestión, aun teniendo
que incurrir en costes ulteriores y más elevados.
La respuesta de este nuevo y antiguo enfoque
jurisprudencial de la Sección II del TS italiano es que debe
considerarse conforme al deber de diligencia el comportamiento
de aquel acreedor que se obstine en esperar, sin plazo prefijado
alguno, a que tenga lugar la prestación personal por parte del
deudor y le exija una indemnización por la agravación del daño
con motivo de dicha espera.
La resolución citada y las restantes sobre el mismo asunto
sostienen que la norma examinada atribuye tan sólo al acreedor
la responsabilidad de actuar con miras a «contener su perjuicio
patrimonial dentro de los límites de las consecuencias naturales
derivadas de la actuación ajena» (STS italiano núm. 570/80). Dicha
expresión resulta tan genérica e imprecisa que no permite extraer
indicación positiva alguna en relación con el propio contenido
62
Textos jurídicos de Derecho Civil
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interpretativo. Por un lado, parece englobar todo tipo de
actividad omisiva o comisiva del acreedor ventajosa de cara a
limitar el perjuicio patrimonial, por lo que también podemos
hablar de iniciativa. Sin embargo, la limitación al ámbito de
contención del daño o perjuicio «a las consecuencias naturales
derivadas de la actuación ajena», junto con la exclusión de la
posibilidad de atribuir al acreedor cualquier iniciativa que conlleve
un desembolso económico o riesgo de cualquier índole,
identifica el comportamiento razonable exigido por el derecho
en la pasividad del sujeto y en el hecho de dejar aumentar los
precios al tiempo que incrementa, con ellos, el daño resarcible.
Parece imposible estar de acuerdo con una interpretación
semejante.
3. – Esta opinión se sustenta en el hecho de que el acreedor, aun
tratándose de cosas fácilmente localizables en el mercado y, en
consecuencia, sustituibles (8), no está obligado a la sustitución en
cuanto esta última representa, de por sí, una actividad gravosa en
la medida en que implica un desembolso económico o la asunción
de riesgos de cualquier naturaleza. No se consigue comprender
cómo y por qué se considera una actividad gravosa el hecho de
recurrir a la compra de cobertura de mercancías fácilmente
localizables en el mercado, mientras que no se considera gravoso
el hecho de perseverar en una espera que corre el riesgo de
resultar vana o no conforme a los intereses modificados del
acreedor. Por otro lado, el hecho de recurrir a la compra de
cobertura no constituye de por sí una actividad gravosa: puede
serlo en el caso extremo de bienes de difícil localización en el
mercado, pero no lo es en ninguna de las circunstancias
examinadas de bienes fácilmente localizables. Todo depende de
las circunstancias concretas bajo las que se deba emitir un juicio
de valor. La sentencia califica de gravosa la compra de cobertura
en cuanto comporta un desembolso económico. Éste será, sin duda
alguna, el caso de un comprador que haya adelantado el precio al
STS 2403/66, cit. supra, nota 3; en la doctrina, acerca del art. 1227, véanse CIANTRABUCCHI, Commentario breve al codice civile, Padova, 1984, págs. 823 y ss.; BIANCA,
Inadempimento delle obbligazioni, 2, en Commentario, bajo la dirección de SCIALOJA y
BRANCA, Bolonia-Roma, 1979, sub art. 1227; DE CUPIS, Fatti illeciti, 2, en
Commentario, cit., 1971, sub art. 2056; CRISCUOLI, ob. cit., p. 572 y bibliografía
mencionada en dicha fuente.
(8)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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vendedor incumplidor y no disponga de reservas propias o de
crédito con los que realizar una compra sustitutiva. No obstante,
hecha salvedad de este caso extremo, no se puede equiparar la
onerosidad inherente a la sustitución, hasta el punto de excluirla,
a la eventualidad de afrontar un desembolso económico. Éste no es
el caso del adquirente que dispone de recursos propios o de crédito,
o el de la disminución sobrevenida de los precios. Se puede
hipotizar el caso en que el comprador no haya pagado aún el
precio pactado por la mercancía o que deba saldarlo en el
momento de la entrega de esta última. Ante esta circunstancia,
la compra de cobertura se traduce en destinar el precio que
correspondía al vendedor incumplidor a aquel otro que efectúa la
prestación sustitutiva. En consecuencia, dependerá de las
circunstancias concretas del caso el que la compra de cobertura
pueda o no configurar un comportamiento diligente y correcto.
Esto da lugar a una valoración del caso concreto a la vista del
precepto abstracto contemplado en el apartado 2 del art. 1227,
motivo por el que se considera que hace referencia a toda medida
activa y no pasiva que resulte de utilidad de cara a evitar la
agravación del daño. Cabe trasladar toda afirmación relativa a
la compra de cobertura a la venta realizada en nombre del
comprador incumplidor por parte del vendedor y, de forma
más genérica, se puede trasladar igualmente a la sustitución
del dinero no prestado o devuelto por el deudor con otros
recursos económicos de los que disponga, incluso a crédito,
originando, pues, los pertinentes costes financieros de mercado. En
resumidas cuentas, como ya he escrito en algún otro medio (9), la
norma presume un tipo de acreedor «que sea previsor con sus
propios medios y respetuoso con los medios ajenos que actúe, en
consecuencia, con la necesaria y debida diligencia en sus propios
negocios». Asimismo, siempre que el acreedor de hecho haya
efectuado la sustitución del bien o del dinero, o bien cuando
haya monetizado las mercancías no recogidas o impagadas por
el comprador, la jurisprudencia italiana admite la posibilidad de
que el acreedor se acoja y se beneficie de las diferencias
existentes en lo referente al mayor precio pagado y a los mayores
intereses satisfechos, entre otras cosas. En tal caso, no se
VALCAVI, Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?, (apostilla a la STS
italiano núm. 3776, de 4 de julio de 1979), en Il Foro italiano, 1980, I, p. 120.
(9)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
presume que el comprador pueda tener mayores pretensiones.
La jurisprudencia actual adolece, pues, de una actitud que
premia al acreedor indolente que haya persistido en una espera
inerte respecto del acreedor diligente y cuidadoso con los
propios intereses. Se trata, por consiguiente, de una conclusión
que viola la lógica y la voluntad del legislador aclamadas en el
art. 1227.2.º del CC italiano, en aras de una mayor solidaridad
social.
4. – La opinión contraria al hecho de atribuir al acreedor toda
iniciativa idónea para reducir el daño, como puede ser la
sustitución, con arreglo al apartado 2 del art. 1227, no
encuentra fundamento alguno ni tan siquiera en el
razonamiento que sostiene que el Código Civil italiano
contempla la sustitución tan sólo como un derecho del acreedor
(véanse los arts. 1515 y 1516), por lo que no sería presumible el
deber de ejercer un derecho (10). Asimismo, se ha objetado
acertadamente (11) que, en virtud del apartado 2 del art. 1227, no
constituye un deber en sentido técnico, sino una obligación. Esto
quiere decir que el acreedor es libre de recurrir o no a la
compraventa sustitutiva, aun cuando subsista una coincidencia
de ámbitos normativos, si bien no podrá pretender ser
indemnizado por la agravación del daño que habría podido evitar
con la sustitución no efectuada por su parte. No obstante, los
arts. 1515 y 1516 contienen, siempre desde mi punto de vista, un
importante razonamiento sistemático a favor de la tesis que
defiende la obligación de la sustitución en el deber de
cooperación del acreedor, en virtud del apartado 2 del art. 1227.
Dichos artículos prevén la libertad del acreedor de recurrir o no
a la compraventa coactiva o de cobertura, aunque prescriben
que, en caso de recurrir a ella, debe hacerlo «sin dilación», sin
posibilidad de oponer al deudor las consecuencias (12). La
DISTASO, en Giurisprudenza della Corte di Cassazione civile, 1948, págs. 390 y
ss.; GRECO y COTTINO, Vendita, en Commentario, bajo la dirección de
SCIALOJA y BRANCA, Bolonia-Roma, 1980, sub arts. 1515-1516; MIRABELLI,
Dei singoli contratti, en Commentario Utet, Turín, 1968, IV, págs. 158 y ss.;
RUBINO, La compravendita, Milán, 1962, págs. 963 y ss.
(11) CRISCUOLI, ob. cit., págs. 582 y ss.; BONELLI, ob. cit., p. 263.
(12) La expresión «sin dilación» se sustenta en la exigencia de evitar el lucro del acreedor. A
este respecto, véanse: VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, Milán, 1926,
(10)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
prescripción normativa «sin dilación» reafirma el principio de
diligencia activa del acreedor ex art. 1227.2.º con miras a evitar la
agravación del daño, en calidad de principio sistemático del
ordenamiento italiano.
Por esta razón, resulta imposible concebir que el deber de
cooperación previsto en el apartado 2 del art. 1227 pueda
reducirse a un mero comportamiento pasivo y no activo, o que
no pueda manifestarse, asimismo, mediante el deber de
sustitución. En concreto, la valoración acerca de la necesidad de
dicha sustitución se realizará conforme al juicio pronóstico y
análisis retrospectivo del juez. Cabe añadir que el art. 1227.2.º
atribuye al acreedor la responsabilidad de adoptar un
comportamiento coherente no solamente para no agravar el
daño, sino también para reducirlo (13). En el marco de las
circunstancias concretas, será igualmente competencia del juez
valorar y pronunciarse acerca del momento idóneo de cara a la
adopción de una medida tal para no agravar el daño en virtud de
la prescripción de mayor diligencia contenida en la expresión «sin
dilación».
5. – En mi humilde opinión, habría que profundizar y analizar de
manera exhaustiva la razón por la que se subestima el deber de
cooperación del acreedor con arreglo al apartado 2 del art. 1227,
hasta el punto de exonerarle de la obligación de adoptar cualquier
medida que evite la agravación del daño y de instarle,
prácticamente, a permanecer inerte.
El sistema legislativo italiano, a diferencia de otros
sistemas (14), como ya hemos evidenciado (15), se inspira en
criterios de moderación frente al deudor en lo referente al
resarcimiento del daño (16). Se trata de normas fundamentales
págs. 192 y ss.; RUBINO, ob. cit., p. 709.
(13) A este respecto se pronuncia el art. 1227.2.º del CC italiano, inspirado
igualmente en el art. 23 del anteproyecto.
(14) Según el Código de las Obligaciones suizo, el deudor «es, por lo general, responsable
de toda culpa» (art. 99) y «deberá resarcir íntegramente los daños y perjuicios
causados» (art. 97). Acerca de este tema, véase THUR, ob. cit., págs. 540 y ss. En
este mismo sentido se pronuncia el Código alemán al no adoptar el límite de lo
previsible en caso de incumplimiento culposo o negligente.
(15) CRISCUOLI, ob. cit., págs. 580 y ss.
(16) El Código italiano actualmente en vigor se remite al criterio de la equidad, tal y
como se establece en los arts. 2056.2.º y 1226 del CC italiano, conducentes a
66
Textos jurídicos de Derecho Civil
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respecto a aquellas que promulgan la compensación equitativa y
no integral del lucro cesante (arts. 2056.2.º y 1226 del CC
italiano) (17), la facultad del juez para imponer el cumplimiento por
equivalente y resarcimiento del daño cuando la reintegración
específica resulte excesivamente onerosa (art. 2058.2.º del CC
italiano), la no resarcibilidad de la agravación evitable del daño
(art. 1227.2.º) y, por último, respecto al art. 1225 del CC italiano,
que limita el resarcimiento a lo que podía preverse en el
momento de formación del contrato en todo caso de
incumplimiento culposo contractual, circunstancia que se
identifica con la regla de la casuística por excelencia, debiendo
probar la concurrencia de dolo (18). Este enfoque de fondo del
ordenamiento italiano no parece haber sido entendido por un
sector de la jurisprudencia y de la doctrina respectivamente (19) que
sigue afirmando, no obstante, que dicho enfoque está encaminado
a la reintegración total del patrimonio de la parte afectada. Así
pues, a raíz de dicho enfoque, inspirado en el favor creditoris,
se deduce la tendencia a liquidar de forma íntegra y no
equitativa el lucro cesante (20), al igual que ocurre con el daño
emergente, y a relegar el art. 2058.2.º del CC italiano al caso
extremo de la reintegración específica maxima cum
difficultate (21); por lo general, se considera doloso el
incumplimiento contractual, como si se presumiese el dolo y
hubiese que demostrar la concurrencia de culpa, por lo que
conclusiones opuestas a las tradicionales, basadas en el hecho de haber sido
desestimado el art. 47 del proyecto de Código Napoleónico que, a su vez, prescribía
moderación frente al deudor habida cuenta de la aportación de Pothier.
(17) BIANCA, ob. cit., págs. 387 y ss.
(18) TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1980, págs. 220 y 569;
MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, págs. 1-2; MAJORCA, Colpa
civile, voz de la Enciclopedia del diritto, VII, págs. 565 y ss. y bibliografía citada.
(19) Sobre la reintegración total del patrimonio de la parte afectada se han pronunciado,
entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 132, de 12 de enero de 1982, en
Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 152; la núm. 693, de 6
de febrero de 1982, ibid., núm. 151, y la núm. 5580, de 25 de octubre de 1982, ibid.,
núm. 149. Con este razonamiento se justifica la revalorización en los títulos de
crédito y en las obligaciones pecuniarias.
(20) STS italiano núm. 4816, de 4 de septiembre de 1982, en Repertorio del Foro
italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 51; Sent. del Tribunal de Apelación de
Milán, de 7 de julio de 1981, ibid., núm. 81.
(21) Sobre la onerosidad excesivamente desproporcionada en relación con el interés
del acreedor véase DE CUPIS, en Commentario, bajo la dirección de SCIALOJA y
BRANCA, Bolonia-Roma, 1971, sub art. 2058, p. 145.
67
Textos jurídicos de Derecho Civil
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raramente se plantea el problema relativo al límite de lo
previsible. No obstante, aun cuando se plantease dicho
problema, se subestima el contenido del art. 1225 al limitar la
previsibilidad al acaecimiento de los factores de daño y, por
consiguiente, a la variabilidad abstracta de los precios (22), no ya
al ámbito cuantitativo de su variación (23) por aproximación y, en
definitiva, de los daños concreta y efectivamente previsibles en
el momento de formación del contrato. De esta forma, los daños
resultan siempre previsibles en su totalidad y la parte de daño no
previsible acaba reduciéndose a una hipótesis de rara
aplicación.
Éste es el enfoque que cabe dar a la interpretación, aquí
criticada, del art. 1227.2.º antedicho. Dicho enfoque se muestra
aún vinculado a los residuos de una cierta mentalidad que
penaliza al deudor moroso (24) y premia al acreedor, actuando a
menudo en su favor, llegando incluso a preocuparse por
reconocerle el lucro. Esta visión acerca del problema de la
indemnización data de una época lejana que resulta
particularmente evidente tanto en las antiguas como en las
recientes teorías acerca del quanti plurimi (25).
Esto mismo se replantea hoy en día la tendencia que valora el
daño en función del tempus rei iudicandae, lo que demuestra a
todas luces la preocupación por reconocer a favor del acreedor el
beneficio del aumento de los precios, acaecido entre el daño y la
decisión (26). Ya critiqué en otra ocasión la opinión que remite la
(22) Sentencia del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 30 de marzo de 1950, en Il
Foro padano, 1950, II, p. 57; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 6 de
febrero de 1951; Sent. del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 14 de noviembre de
1953, entre otras muchas; en relación con el estado de la cuestión y la bibliografía,
véase BELLINI, L’oggetto della prevedibilità del danno ai fini dell’art. 1225 c.c., en
Rivista di diritto commerciale, 1954, II, págs. 302 y ss.
(23) En este otro sentido: GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Florencia, 1903, págs.
185 y ss.
(24) Tradicionalmente, se nos ha venido enseñando que el deudor moroso no merece
consideración alguna en la liquidación del daño: véase SAVIGNY, Sistema di
diritto romano attuale, VI, § 275, p. 198.
(25) Acerca de las teorías del quanti plurimi y sobre el análisis de la cuestión, véanse:
TEDESCHI, en Rivista di diritto commerciale, 1934, págs. 241 y ss.; WINDSCHEID,
Diritto delle pandette, § 280, notas 15, 102, 103 y bibliografía citada, acerca de la
pandectística.
(26) Ésta es la lógica de la evaluación del daño con referencia a los valores de la
decisión, tema del que habla V. TEDESCHI, Il danno ed il momento della sua
determinazione, en Rivista di diritto privato, 1933, I, págs. 263 y ss.; véase también, del
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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valoración del daño al tempus rei iudicandae, teoría que no
duda en atribuir al acreedor el riesgo (alea) de un eventual
descenso de los precios (27) con tal de hacerlo partícipe del
aumento (28), al igual que hiciera con la teoría de los títulos de
crédito, que concibe la valoración del daño tan sólo al alza (29). La
valoración del daño cuanto éste se verifica es la solución que se
deduce de la retroactividad de los efectos de la rescisión del
contrato, tal y como establece el art. 1453 del CC italiano (30).
Lejos de dar una interpretación extremadamente restrictiva al
art. 1227.2.º que justifique su inaplicación en base a
razonamientos tales como el criterio que establece que «el vínculo
contractual persiste hasta el pronunciamiento en resolución» o que
«ha de valorarse el daño remitiéndose al tempus rei
iudicandae»,hemos de reconocer, sin embargo, que una
interpretación correcta de dicho artículo lleva a considerar
inaceptables los criterios anteriores. El deber de cooperación del
acreedor conforme al art. 1227.2.º, junto con el límite de lo
previsible contemplado en el art. 1225, se revela como el
mecanismo corrector pragmático exigido por el legislador para
garantizar la necesaria flexibilidad al sistema y para determinar
qué daños son en concreto indemnizables o no tanto en el momento
de su producción como aquellos sucesivos (31).
El problema de la posterior actualización del resarcimiento
hasta la reparación efectiva diverge de aquel otro relativo a la
identificación y valoración del daño resarcible (32). Dicho
mismo autor: Rivista di diritto commerciale, 1934, I, págs. 234-244; DE CUPIS, Il danno,
Milán, 1966, I, págs. 269 y ss.
(27) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, p. 2114.
(28) Id., ob. loc. cit.
(29) Id., ob. loc. cit.
(30) Id., ob. loc. cit. Habida cuenta de la concepción de la retroactividad con arreglo
al art. 1458 del CC italiano, no resulta acertada la observación relativa a la
eventual persistencia del vínculo contractual hasta el pronunciamiento en
resolución, tal y como afirmaba la STS italiano núm. 2437, de 12 de octubre de
1967, cit. supra, nota 1.
(31) Acerca de la función correctiva pragmática de las normas que regulan el deber
de cooperación del acreedor en la evitación del daño y la previsibilidad en el marco
del art. 84 del Convenio de la Haya y del art. 77 del Convenio de Viena, que ha
admitido, tras un largo debate, el criterio de la referencia a la resolución, véase
BONELLI, ob. cit., p. 265.
(32) En definitiva, los defensores de la teoría de la estimación en el momento de la
resolución o de los títulos de crédito, dejan al descubierto el período que transcurre
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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problema concierne al resarcimiento del ulterior daño causado
por el retraso en la prestación del equivalente monetario y
encuentra solución no ya en la actualización de la valoración
conforme a los nuevos precios, sino en la norma jurisprudencial
vigente que establece que la mora es compatible con los créditos
ilíquidos (o no negociables) (33), al tiempo que aquéllos devengan,
asimismo, intereses (34) y, en definitiva, en la aplicación de las
normas comunes relativas a la mora de las obligaciones
pecuniarias, tales como el art. 1224.2.º del CC italiano,que
determina el daño grave de acuerdo con el desnivel existente
entre el tipo de interés legal inadecuado y el tipo de mercado
(35). En caso de sostener otra opinión el hecho de sumar
también al crédito ilíquido los intereses, con independencia de la
fecha de interposición del escrito de demanda (intereses con la
función esencial de tipo de actualización) (36), conduciría al lucro
ilícito e inadmisible del acreedor.
Se remiten al texto:
DI PAOLA, Il dovere di non aggravare il danno, spunti per la
rilettura, en Il Foro italiano, 1984, I, 2825, notas 2 y 3; A.
desde la resolución a la reparación. Véase la STS italiano núm. 3802, de 22 de
junio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 155.
(33) El ordenamiento italiano no admite el principio in illiquidis non fit mora, a
cuyo respecto se han pronunciado numerosas sentencias: véanse las SSTS italiano
núm. 1105, de 15 de abril de 1959, en Repertorio del Foro italiano 1959, bajo
Obbligazioni e contratti, núm. 200, y la núm. 73, de 12 de enero de 1976, en
Repertorio del Foro italiano 1977, bajo Obbligazioni in genere, núm. 42.
(34) Acerca de la fecha de devengo de los intereses sobre el crédito ilíquido o no
negociable, en caso de resarcimiento del daño, desde el día en que se interponga el
escrito de demanda, se han pronunciado, entre otras muchas, las SSTS italiano
núm. 3014, de 17 de octubre de 1962, en Repertorio del Foro italiano 1962, bajo
Danni per inadempimento di contratto, núm. 10; la núm. 1722, de 25 de junio de
1963, ibidem, 1963, bajo Interessi, núm. 3; la núm. 3999, de 5 de diciembre de 1974,
ibidem, 1974, voz citada, núm. 10, y la núm. 451, de 31 de enero de 1978, ibidem,
1978, voz citada, núm. 17.
(35) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria, cit., supra nota 9; véase también, del
mismo autor, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla
variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II,
págs. 332, 341.
(36) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta, Turín, 1947, págs. 145 y ss.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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Della risoluzione per inadempimento, en
Commentario di Scialoja e Branca, Bolonia, 1990, págs. 260, 265, 266,
notas 12, 14 y 16; V. MARICONDA, L’art. 1227, 2° comma c.c. ed il
rapporto di causalità, en Il corriere giuridico,,m 1990, p. 720; C.
ROSSELLO, Il danno evitabile, Padova, 1990, págs. 85 y 97, notas
LUMINOSO,
44 y 47.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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El momento de referencia
en la estimación del daño
1. – En la responsabilidad civil, la diferencia de los valores y de
los precios, en el intervalo que va desde la expiración de la
obligación a la prestación de la indemnización, ha dado lugar a
delicados problemas económicos de política legislativa en
orden a la solución, inspirada sobre todo en el principio de
equidad, en las relaciones de responsabilidad entre deudor y
acreedor. Así pues, por un lado, la baja eventual de los precios
entre expiración, mora y resolución, pone de manifiesto el
problema de la determinación o fijación de la indemnización en
un determinado momento, como pueden ser el del vencimiento,
de la constitución en mora o de la interposición del escrito de
demanda, protegiendo al acreedor de la sucesiva caída de los
precios. …Predomina, pues, la preocupación por garantizar el
resarcimiento suprimiendo el riesgo contractual (alea), de
forma que el acreedor no deba soportar una posible
disminución o, de forma más genérica, la incógnita sobre la
variación de los precios.En ello pensó concretamente quien
elaboró el concepto de la perpetuatio obligationis y fijó la
estimación del daño en el momento de su producción (dies
obligationis), al comienzo de la mora (tempus morae) o en el
momento de la interposición del escrito de demanda (tempus
litis contestationis).
________
Fuentes: «Rivista di diritto civile», año XXXIII, 1987, págs. 31 y ss., y
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Por el contrario, el posible aumento de los precios, la hipótesis
más frecuente, plantea en la práctica el problema consistente en
evitar que el deudor pueda adquirir dicho lucro, bien bajo forma
de enriquecimiento sin causa o de premio a su incumplimiento, y
en favorecer, por su parte, al acreedor, quien obtiene un beneficio
de dicha situación. La concesión de esta eventualidad al acreedor
encuentra justificación en el hecho de remitir la valoración al
tempus rei judicandae, es decir, «al momento presente en el que
tiene lugar dicha valoración» (Betti) (1), esto es, «el cálculo hipotético
del valor actual presumible de la cosa», o lo que es lo mismo, «sobre
la base de un hipotético cumplimiento en el momento de la
resolución», en cuyo caso resulta fundamental la preocupación por
«actualizar el valor del daño al momento de la resolución».
Dicha «actualización» se efectúa de forma imprecisa al considerar
el valor actual de aquella misma cosa.
No obstante, el aplazamiento de la valoración al momento de la
resolución hace que recaiga sobre el acreedor el riesgo de la
depreciación en caso de caída de los precios. Se trata de una
teoría generalmente aceptada por aquellos autores y jueces que,
en los diversos ordenamientos jurídicos, estiman y valoran el daño
en base al momento de la resolución.
Los defensores del principio del quantum plurimi y los
sistemas jurídicos basados en dicho precepto, en los que la
influencia de una concepción aflictiva, por un lado, y
gratificadora, por otro, es incluso más evidente, han propuesto
una serie de medidas para evitar el mencionado inconveniente,
garantizando al acreedor no sólo la posibilidad de beneficiarse de
la eventual subida de los precios, sino también protegiéndolo de la
tendencia a la baja de estos últimos.
2. – Procedamos ahora a realizar un excursus histórico y
contrastivo para comprender mejor el alcance y modalidad del
problema.
(1) E. BETTI, La litis aestimatio in rapporto al tempo nelle varie specie di azioni e di giudizi,
Camerino, 1919, p. 26.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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En el Derecho Romano clásico, la doctrina más acreditada (2)
nos enseña que en los juicios o acciones de derecho estricto y en
los juicios de buena fe que tuvieran por objeto un genus, el
momento considerado para la valoración del daño contractual
coincidía con el plazo fijado para el cumplimiento, siempre que se
hubiese pactado (D. 45, 1, 59; D. 13, 3, 4; D. 12, 1, 22; D. 13, 6, 5);
por el contrario, en caso de no haberse prefijado, se tomaba como
punto de referencia el comienzo de la mora (tempus morae) o el
momento de interposición del escrito de demanda (tempus litis
contestationis, quanti ea res est: D. 17, 1, 37; D. 13, 3, 4) (3).
En caso de variación al alza o a la baja del precio en el
intervalo que se extiende desde la fecha de vencimiento a la de
interposición de la demanda, en los juicios de buena fe antes
mencionados que tuvieran por objeto un genus, el acreedor podía
elegir alternativamente entre el precio mayor que hubiese
alcanzado el bien en el momento del vencimiento o el de
interposición de la demanda (quanti plurimi).
Sin embargo, en los juicios de buena fe que tuvieran por objeto
una species, la valoración se efectuaba en función de los valores
vigentes en el momento de la resolución (rej judicandae tempus:
D. 13, 6, 2, 2 Ulpianus 28 ad ed.; D. 19, 1, 3, 3 Pomponius 9 ad
Sab.) (4). La referencia al tempus rej judicandae encontraba
fundamento en una lógica indemnizatoria, dado que en el
Derecho clásico no se reconocían los intereses moratorios a lo
largo de todo el proceso desde el momento de la litis contestatio
hasta la sentencia condenatoria (5).
Una eventual discrepancia ente la aestimatio rei en la
resolución y el id quod interest no constituía un obstáculo del
todo insuperable, dado que, como mencionaba Siber (6), la
valoración se efectuaba bien en función del quanti ea res erit, o
E. BETTI, ob. loc. cit.; E. BETTI, Diritto romano, Padova, 1935, págs. 515, 544, 568, 578
y 582; P. VOCI, Risarcimento del danno e processo formulare nel diritto romano,
Milán, 1938, págs. 15 y ss.; id., Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico, Milán,
1939, p. 47.
(3) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., págs. 8, 10 y ss.; id., Diritto romano, cit., págs.
566 y ss., 570 y ss.; P. VOCI, ob. ult. cit., p. 20.
(4) E. BETTI, La litis aestimatio, cit., págs. 12, 26 y ss.
(5) P. VOCI, ob. ult. cit., p. 13; G. CERVENCA, Contributo allo studio delle usure
c.d. legali nel diritto romano, Milán, 1969, págs. 205, 273, nota 127.
(6) H. SIBER, Romisches recht, Leipzig, 1982, 2, p. 241; P. VOCI, ob. cit., págs. 2,
16.
(2)
74
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
bien con arreglo al id quod interest, dependiendo del tipo de
fórmula aplicado, por lo que la equivalencia entre ambos era
meramente tendencial.
El propio criterio del tempus rej judicandae se aplicaba
igualmente a las acciones arbitrarias, en cuyo caso la fórmula
contemplaba que el juez ordenase, ante todo, la devolución
(arbitratus de restituendo) y fijase, en su ausencia, el
equivalente (7). En este caso, existía una correspondencia entre el
quanti ea res erit y el tiempo diferido de la devolución
postulada del bien, al que era equivalente.
El daño extracontractual se valoraba, por el contrario,
considerando el valor más alto que se hubiese alcanzado
durante los 30 días precedentes al robo o hurto (D. 13, 1, 8 § 1;
D. 47, 2, 50) (8).
En el Derecho postclásico y justinianeo se generalizó, en el
ámbito de los judicia bonae fidae, el recurso al tempus rei
judicandae (9). Ante el descenso de los precios, el acreedor podía
optar por el quanti plurimi entre el tempus morae y el
momento de la resolución(D. 19, 1, 3 § 3; D. 19, 1, 21 § 3; D. 17,
1, 37).
La anterior referencia a los precios en el momento de la
resolución estaba justificada porque en el mismo regía el
principio in illiquidis non fit mora. La imposibilidad de
calcular los intereses moratorios sobre el crédito ilíquido de
resarcimiento del daño hacía inevitable la asunción de los
nuevos precios en el momento de la resolución, en su mayor
parte al alza, a los que se remite la valoración para actualizar
la indemnización prestada tardíamente.
3. – En el Derecho común, autores como Alciato, Duareno o
Fabro (10), consideraban que la valoración del daño se basaba en
M. KASER, Quanti ea res est, Münchener beitrage, 1935, XXIII, págs. 182, 195; P. VOCI, ob.
ult. cit., p. 2, nota 5. Acerca de los judicia arbitraria en general: E. BETTI, Diritto
romano, cit., p. 579.
(8) P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, Milán, 1952, p. 448.
(9) P. BONFANTE, ob. cit., p. 449; U. RATTI, en Bullettino di diritto romano, 1932,
p. 169.
(10) ALCIATO, De eo quod interest, Venecia, 1589, T. V, ff. 4-14; F. DUARENO,
Commentaria in Digesta, Lyon, 1583; I. FABRO, Commentaria in Istitutiones
justinianeas, Venecia, 1532.
(7)
75
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
los valores vigentes en el momento de la resolución en relación
con los juicios o acciones de buena fe, siempre que no concurriese
mora, mientras que, de quedar constatada, se tomaba como punto
de referencia el momento de la constitución en mora. En los
juicios de derecho estricto, se consideraban los valores vigentes
en el momento de interposición de la demanda.
Donello (Commentaria ad Digesto 1, XII, cap. 1, 1, 22, núms.
5, 19-21; XIII, cap. 1, 3, núms. 12, 13, 25) adoptaba como
referencia el momento de interposición de la demanda en las
acciones contractuales que tuviesen por objeto un genus y
precisaba que, en el ámbito de dichas acciones, «no debía
tenerse en cuenta la mora» (11).
En lo referente a la mora, predominó una concepción
inspirada en una lógica que era a la vez aflictiva para el deudor
y gratificadora para el acreedor y que se remitía a la teoría del
quanti plurimi.
En cierto modo, se trataba de una directa consecuencia del
principio in illiquidis non fit mora ya mencionado,
predominante en el ordenamiento italiano durante tantos siglos
y actualmente predominante en otros sistemas, así como de la
preocupación por facilitar al acreedor una ventaja sustitutiva de
los intereses moratorios perdidos, mientras que, por otro lado,
era resultado de la opinión en virtud de la que el deudor moroso
merecía cualquier sanción (12).
Los glosadores y Bartolo (ad lege 22 del rebus creditis)
contribuyeron a exacerbar la elección al conceder al acreedor
la facultad de optar por el valor más alto que la cosa hubiese
alcanzado durante la mora hasta el valor vigente en el momento
de la resolución (13).
Donello mantuvo la misma postura (Commentaria ad Digesto
1, XII, cap. 1, núm. 22, núm. 5, 19-21; XIII, cap. III, L. 3, núms.
12, 13, 25) en lo referente a las acciones contractuales que
tenían por objeto una species.
En el Derecho estatutario, el recurso al quanti plurimi
durante la mora se refleja con toda claridad en varios Estatutos,
H. DONELLO, Commentaria Juris Civilis, Opera omnia, Lucca, 1752, Libro
XXVI.
(12) F.C. SAVIGNY, Sistema di diritto romano attuale, Turín, 1896, VI, § 275, p.
198.
(13) BARTOLO DA SASSOFERRATO, Commentaria, Venecia, 1590, tomo II, p. 165.
(11)
76
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
tales como, por ejemplo, el Estatuto de Pisa (Constit usus, cap.
XXXII, XXXIII, XXXIV).
Vinnio (Select juris qua est, I, cap. 39), Voet (Commentaria
ad Pandectas, XIII, 3, 3), Pacio (Conciliat cento, 3, núm. 72),
Fachineo (Controversiae 1, 2, cap. 74), Saide (Decis, Frisiis, 1.3
cap. 4 def. 8) defendieron la idea de que en los juicios stricti
juris, en caso de mora, el acreedor podía optar por el quanti
plurimi entre el comienzo de la mora y la litiscontestatio,
mientras que, en los juicios de buena fe, podía elegir entre el
comienzo de la mora, la litiscontestatio y la resolución.
4. – Pasemos ahora a contemplar la vertiente romanista
aludiendo a las opiniones que afloraron en la doctrina
Pandectística alemana del siglo pasado. La remisión al quanti
plurimi durante la mora por acto ilícito fue defendida por
Puchta y Arndts, si bien suscitó las críticas de Mommsen y
Sintenis (14). Madai, Schilling y Fritz (15) defendieron la
estimación del daño contractual sobre la base de la cotización
más alta alcanzada por aquel bien durante la mora hasta el
momento de la resolución, que, a menudo, indica igualmente el
valor más elevado. No obstante, Savigny, Vangerow y Brinz
admitieron la posibilidad de que el deudor demostrase que el
acreedor no habría vendido a dicho precio (16). En este mismo
sentido se pronunció Windscheid, tras haber abandonado una
postura más favorable para el deudor (17).
Otros autores han sostenido que, para reconocer dicho precio
superior, el acreedor que contesta haber sufrido un daño por
incumplimiento en la prestación de aquel bien debe demostrar y
probar suficientemente que «habría estado dispuesto a venderlo a
aquel precio» (según Sintenis) si se le hubiese hecho entrega o, en
última instancia, que «tenía intención y oportunidad de venderlo»
T. MOMMSEN, Lehre von interesse, Brunswick, 1855, págs 183, 208; C. F. SINTENIS,
Prackt.gem. civilrecht, Leipzig, 1868, II, § 93, nota 41; F. G. PUCHTA, Pandeckten,
Leipzig, 1838, § 268.
(15) MADAI, Die lehre von der mora, Halle, 1835, § 45, p. 296.
(16) F. C. SAVIGNY, ob. cit., §§ 275-278, págs. 240-260; VANGEROW, Pandekten, Marburg,
1865-1876, vol. 3, § 588; A. BRINZ, Pandekten, Erlangen, 1873, vol. 2, § 273.
(17) B. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Turín, 1930, II, págs. 103, 104 y la bibliografía cit. en la nota 15.
(14)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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(según Unger) o, simple y llanamente, «oportunidad de vender»
(según Cohnfeldt) (18).
Esto equivale a exigir al acreedor la prueba de que habría
conservado la inversión en aquel bien hasta haber alcanzado su
cotización más alta, momento que, a menudo, coincide con «el
valor vigente en el momento de la resolución».
En consecuencia, la opinión de los Pandectistas, a diferencia
de sus predecesores, hecha salvedad de Madai, Schilling y Fritz,
deja de conceder al acreedor la facultad arbitraria de elegir la
fórmula del quanti plurimi desde una perspectiva penalista
frente al deudor moroso. Dichos autores han hecho hincapié,
más bien, en la indemnización, entendiéndola incluso como la
cotización más alta alcanzada a medio plazo hasta el
momento de la resolución. Así pues, se determinaba el quanti
plurimi en función de una presunción de inversión en aquel bien
hasta el momento en que alcanzaba su máxima cotización, que
podía coincidir igualmente con el valor vigente en el momento de
la resolución.
La ventaja del alza de los precios se atribuía, pues, al acreedor
como resultado de una desinversión prevista en dicho momento
en caso de haberse hecho entrega del bien tempestivamente. Esto
debía equivaler a recrear la condición en la que se habría
encontrado el acreedor de no haber sufrido el perjuicio, esto es, la
de resarcir el daño.
Es evidente que la teoría que atribuye al acreedor la prueba
sobre la posible venta a ese precio (defendida por Sintenis y
Unger) está más próxima a la teoría del resarcimiento del daño,
mientras que se aleja en cambio de esta la teoría que presume
la realización del mayor valor de mercado y que hace recaer
sobre el deudor la prueba contraria de su intención de no
vender a ese precio (teoría sostenida por Savigny, Mommsen,
Vangerow y Brinz).
5. – Como hemos visto, la tradición romanista acabó
privilegiando la aestimatio rei respecto del id quod interest en
el resarcimiento del daño, aun habiendo admitido la
differentia specifica.
COHNFELDT, Die lehre von interesse nach rom. Recht., Leipzig, 1865, págs. 196 y
ss.; UNGER, System des oest. allg. Privatrechts, II, Leipzig, 1859, p. 132, nota 10.
(18)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
La evaluación [del daño] sobre la base de los precios vigentes
en el momento de la resolución, por lo general al alza, y el
quanti plurimi en particular, son, de hecho, manifestaciones
del criterio objetivo, desde un punto de vista aflictivo frente al
deudor. El Derecho Canónico y sus intérpretes se inclinaron por
una postura contraria que se centraba en el id quod interest.
Dicha rama del Derecho, preocupada por erradicar todo
interés o ganancia excesivos (usura), ha dedicado una particular
atención a distinguir el daño emergente del lucro cesante, cuya
indemnizabilidad, pese a no excluirse (19), estaba sujeta a
especiales medidas de cautela y a pruebas rigurosas que
trataban de evitar un excesivo lucro del acreedor y, en
consecuencia, la usura. Ello entrañaba, inevitablemente, la
definición correcta del ámbito del id quod interest, esto es, «de la
reconstrucción ideal de la situación en la que el acreedor se
habría encontrado, siguiendo el curso normal de las cosas, de
no haber sufrido el daño».
El lucro cesante eventualmente derivado de las mercancías o
de las transacciones debía calcularse y valorarse excluyendo los
gastos de custodia y gestión, al tiempo que debía tener en cuenta
la incertidumbre del mayor o menor beneficio y la posibilidad de
pérdidas basándose, entre otras cosas, en los criterios de verosimilitud.
Se recomendaba asimismo proceder con la mayor cautela posible
en materia de pruebas, puesto que «con poco dinero se obtienen las
indicaciones de corredores, agentes y notarios relativas a las buenas
oportunidades de inversión», debiendo considerarse como parámetro
comparativo «la ganancia que obtendría el prestamista comprando o
vendiendo respectivamente la mercancía por el mayor o menor
precio en función del préstamo» (20), que representaba, en
definitiva, el tipo de interés del mercado.
El Tribunal de la Rota Romana [Santa Sede] estipuló como
requisito de indemnizabilidad del lucro cesante la previa
notificación por parte del acreedor al deudor acerca del tipo de
inversión elegido y de los demás requisitos que el experto Paolo
di Castro calificó de castrenses (21). No obstante, otros
(19) C. NANI, La teoria dell’id quod interest sotto l’influenza della legislazione e
delle dottrine canoniche, en Archivio Serafini, 1876, págs. 223 y 229, nota 3.
(20) G. B. DE LUCA, Il dottor volgare, Roma, 1673, págs. 406, 409.
(21) C. NANI, ob. cit., págs. 224 y 226, nota 1.
79
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Tribunales que defendían la opinión más moderada de Ruino
recomendaban efectuar detracciones del quantum del daño
pese a quedar suficientemente demostrado, bien con motivo de
la incertidumbre del lucro o bien por derivarse del cálculo
hipotético, y no ya de la obligación ni del riesgo soportado (22)..
A su vez, la estimación del daño emergente estaba sujeta a
medidas especiales impuestas por los tribunales dependientes
del Tribunal de la Rota Romana que exigían que el acreedor
informase al deudor sobre el programa de inversión y de gastos, tal
y como sostenía Mohedano. La existencia de la mora quedaba
subordinada a pruebas particularmente estrictas.
Así pues, el problema relativo al momento en el que
encuadrar la estimación del daño se planteaba en términos
absolutamente distintos para el Derecho Canónico respecto del
Derecho Romano y del Derecho Común, al tiempo que se centraba,
de manera necesaria, en el momento de la producción del daño.
Cabe destacar, pues, la moderna concepción de este derecho en
esta materia a la que se ha prestado muy poca atención hasta la
fecha y que es el resultado de la sensibilidad implícita en el querer
evitar los excesivos intereses y ganancias (usura) del acreedor y
en los esfuerzos por despenalizar el resarcimiento. Es posible
analizar la omisión de referencia al tempus rei judicandae o al
quanti plurimi desde esta óptica.
6. – Cabe considerar que la teoría de Pothier (23) y el planteamiento
de fondo de las legislaciones contemporáneas, en virtud de las que
el daño es resarcible dentro de determinados límites, evolucionan
paralelamente al Derecho Canónico.
En el derecho moderno predomina la opinión de que el
resarcimiento se basa en el id quod interest y no en la
aestimatio rei (24).
Por lo general se suele enfatizar el dogma según el cual el
ordenamiento italiano y los restantes ordenamientos jurídicos
persiguen como objetivo el resarcimiento íntegro del daño, aun
C. NANI, ob. cit., págs. 217-221 y 226, nota 2.
POTHIER, Traité des obligations, París, 1764, notas 159, 172.
(24) Esto sostiene, p.ej., entre otros muchos autores italianos: A. DE CUPIS, Il
danno, Milán, 1966, nota 45 y bibliografía citada.
(22)
(23)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
cuando haya transcurrido un período de tiempo, de forma que las
consecuencias más onerosas recaigan sobre el deudor (25).
Este postulado contradice los precisos límites a la
resarcibilidad impuestos por los legisladores contemporáneos.
En la práctica, no será resarcible el daño que pueda evitarse
(26), el que dependa del concurso de la víctima y el daño
contractual culposo o negligente no previsible en el momento de
la formación del contrato (27).
El lucro cesante debe liquidarse teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, es decir, con moderación (28). Los
legisladores tienden a hacer hincapié en los límites de la
resarcibilidad. Este hecho delimita objetivamente la
resarcibilidad a la esfera más próxima del daño.
7. – No obstante, en mi opinión, la doctrina y la jurisprudencia
contemporáneas europeas se han estancado en una visión
bastante más obsoleta que la de los legisladores, quedando
patente el influjo de la cultura romanista.
Así pues, pese a predominar, en teoría, el principio según el
que tan sólo el id quod interest constituye el objeto del
resarcimiento, en la práctica, se sigue privilegiando la remisión
a la aestimatio rei, al igual que ocurre cuando se liquida el
daño en base a los precios vigentes en el momento de la
resolución.
Por su parte, los límites indicativos del alcance temporal del
daño próximo a su acaecimiento de los que hablábamos antes, se
conciben en sentido restrictivo y ambiguo.
La previsibilidad no se extendería, pues, a la valoración cuantitativa del
daño, ni tan siquiera aproximativa, dado que sería previsible, en todo
(25) SSTS italiano núm. 132, Sala de lo Civil, de 12 de enero de 1982, en Repertorio del
Foro italiano, 1982, bajo Danni civili, núm. 152, y la núm. 693, Sala de lo Civil, de
6 de febrero de 1982, ibidem, núm. 151, entre otras muchas.
(26) Art. 1227.2.º del CC italiano, en consonancia con el principio de solidaridad
defendido en Relazione min. al c.c., núms. 30-34; en Alemania, § 254.2.º, BGB; en
Suiza, art. 34 del Código de las Obligaciones, transpuesto, asimismo, al Derecho
[Civil] francés y español.
(27) Art. 1225 del CC italiano; art. 1150 del CC francés y art. 1107 del CC español.
(28) Art. 2056.2.º del CC italiano; así también en el CC alemán (BGB), § 252.2.º. De la
moderación hablaba la teoría de POTHIER, ob. cit., núm. 168, que, si bien aparecía
recogida en el art. 47 del anteproyecto del Código Napoleónico, no fue admitida.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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caso, la variación en sí de los precios (29). De la misma forma,
evitar el daño no equivaldría a obrar activamente hasta la
sustitución del bien deteriorado, perdido o no entregado, sino a
asumir un comportamiento meramente pasivo (30).
En base a las premisas anteriores, pasemos ahora a examinar el
marco contrastivo de las opiniones predominantes en la doctrina y
jurisprudencia de los distintos países.
En Alemania. El principio predominante en este país establece
que el cálculo debe efectuarse sobre la base de los precios
vigentes en el momento en que se produce la efectiva
indemnización del daño.
Desde el punto de vista procesal, esto se traduce en la
asunción de los precios y salarios vigentes en el momento de la
última fase de la vista oral ante el juez, en cuyo caso debe
considerarse el ulterior desarrollo y progresión del daño hasta la
previsible prestación de la indemnización. Si se verifican otros
daños una vez concluida dicha fase, la parte perjudicada podrá
reclamar su indemnización mediante un nuevo proceso y, en
caso de disminución, podrá incoar una contrademanda o
reclamación ejecutiva (31). Sin embargo, en algunos casos, la
cuantía del resarcimiento puede fijarse en función de las
circunstancias previas a la indemnización. Esto ocurre, p.ej., en el
caso en que la parte perjudicada haya procedido a la reparación
o a la adquisición de piezas de recambio, cuando se trate de una
indemnización por un negocio perdido que habría podido
celebrarse en una determinada fecha prefijada, o bien cuando
nos encontremos ante el caso en que la progresión de los daños
se concluya o interrumpa definitivamente por otras razones.
(29) Para un análisis de la cuestión, véase BELLINI, L’oggetto della prevedibilità
del danno, en Rivista di diritto commerciale, 1954, II, págs. 302 y ss. Acerca de la
extensión al quantum: C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, en el
Commentario del codice civile bajo la dirección de Scialoja y Branca, Libro IV, Delle
obbligazioni (arts. 1218-12292), Bolonia-Roma, 1979, sub art. 1225, p. 389, nota 8; A.
DE CUPIS, Il danaro, cit., págs. 345 y ss.
(30) Véanse, entre otras muchas, las SSTS italiano núm. 5274, Sala de lo Civil, de 6
de agosto de 1983, en Il Foro italiano, 1984, I, c. 2819, y la núm. 4174, Sala de lo
Civil, de 15 de julio de 1982, en Repertorio del Foro italiano, 1982, bajo Danni
civili, núm. 53.
(31) GRUNSKY, Münchener-Kommentar, Mónaco, 1985, vor § 249 BGB Rnr. 124 ff.;
PALANDT, Mónaco, 1985, § 249, núm. 9; STAUDINGER, Berlín, 1983, § 249 BGB
Rnr. 238 ff.; GLOSSER, Der zeitpunkt der schadens bemessung im deliktsrecht, Friburgo,
1977.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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En relación con los intereses previstos en el Código Civil
alemán (BGB), § 290, si se hubiese perdido el objeto durante la
mora o no pudiese restituirse por otro motivo, el acreedor tendrá
derecho a percibir los intereses legales devengados, equivalentes al
4% de la cuantía del daño a partir del momento de referencia
para la definición del valor: §§ 288, 290, 849 BGB (32).
En caso de robo o de daños a un objeto, el perjudicado podrá
reclamar los intereses legales sobre el importe pendiente de
sustitución, devengados a partir del momento en que se constate
el valor reducido. Generalmente se trata del momento de la
intervención o del evento dañoso. No se excluye una pretensión
mayor.
En Francia. La tendencia menos reciente estimaba el daño en
relación con los valores vigentes en el momento de la producción
de aquél (33).
La jurisprudencia predominante, en las sentencias de la
Chambre de Requêtes (o Sala de lo Civil del TSJ francés), de 24 de
marzo de 1942, y de la Cour de Cassation (o Tribunal Supremo
francés), de 15 de julio de 1943 y de 12 de enero de 1948, se acogió
por el contrario a los indicadores de precios y salarios vigentes en
el momento de la resolución, concluyendo textualmente lo
siguiente: la indemnización necesaria para compensar el
perjuicio debía calcularse en función del valor del daño
actualizado al momento de la sentencia (34).
El sector más autoritario de la doctrina ha aplicado este
mismo criterio. Entre otros muchos autores, Mazeaud, Savatier
y Lalou (35) se remiten a los precios vigentes en el momento de
la resolución, tanto al alza como a la baja (hausse o baisse de
prix), aplicando, no obstante, el mecanismo corrector consistente
en que, en caso de disminución de los precios, el acreedor debe
poder demostrar que habría vendido antes a un precio más alto,
con el fin de obtener la indemnización del daño grave por retraso
Entre otros muchos: BAUMBACH, DUDEN, HOPT, Múnich, 1985, § 352, 353,
HGB [Código Mercantil alemán].
(33) Jurisprudencia citada, en H. y L. MAZEAUD, en Traité théorique et pratique de
la responsabilité civile, París, 1950, núms. 2420-8.
(34) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., p. 544.
(35) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núms. 2420-6, 2421, 2423, 2423-9; R. SAVATIER, Traité de
la responsabilité civile en droit français, París, 1951, II, p. 602; H. LALOU, Traité
pratique de la responsabilité civile, París, 1962, núm. 181.
(32)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
(Mazeaud, núm. 2423-5; Savatier, núm. 603), cuya justificación
reside en el hecho de haber perdido la oportunidad de vender sus
títulos o valores negociables durante el intervalo comprendido entre
el hurto y la sentencia (, por lo que dicha pérdida de oportunidad
(chance) debe ser resarcida (36)..
Se repropone pues, de forma indirecta, la teoría que se remite
al quanti plurimi.
Se adopta la misma conclusión en materia de daño en moneda
extranjera, haciendo referencia al cambio en el momento del
pago o liquidación (37). Los intereses moratorios comienzan a
devengar, coherentemente, desde el momento de la resolución
(LALOU, ob. cit., núm. 73; MAZEAUD, ob. cit., núm. 2247).
Por el contrario, no encuentra seguimiento la teoría relativa a
la indexación del daño conforme al coste de vida contemplada
en el ordenamiento italiano, en relación con los títulos de
crédito.
La remisión al momento de la resolución y la fecha de devengo
de los intereses moratorios tomando como referencia la primera
derivan, in primis, del carácter atributivo además de
declarativo de aquella parte de la sentencia que liquida el daño
(LALOU, ob. cit., núm. 73; MAZEAUD, ob. cit., núm. 2261;
SAVATIER, ob. cit., núm. 602).
Predomina la opinión según la cual el daño permanece
único e invariable desde que se produce hasta el momento
de la resolución (MAZEAUD, ob. cit., núm. 2420-14) y que
la variación de los precios, considerada previsible de por sí,
no comporta una transformación del daño. Se ha escrito al
respecto que el daño permanece invariado y representa, en todo
momento, la pérdida de dicho objeto («, mientras que cambia tan
sólo su valor (« MAZEAUD, ob. cit., núms. 2422, 2435-5).
No obstante, se introducen también algunos mecanismos
correctores que debilitan la coherencia de las teorías originarias.
De esta forma, cuando el perjudicado haya reparado por sí solo
el daño, habremos de remitirnos al gasto incurrido (38), mientras
(36) En este sentido, MAZEAUD, ob. cit., núms. 2423-5, habla de un perjuicio
adicional.
(37) R. SAVATIER, ob. cit., núm. 605; H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núms. 2423-13 y
ss.; H. LALOU, ob. cit., núm. 186, y jurisprudencia citada en dicha fuente.
(38) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., págs. 2423-2, y jurisprudencia citada en las notas 2
y 3; SAVATIER, ob. cit., núm. 606.
84
Textos jurídicos de Derecho Civil
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que, en el caso de un sujeto que haya sufrido una invalidez
permanente y fallezca, sucesivamente, por causas autónomas e
independientes, tendremos que basarnos en el salario vigente en
el momento de su muerte y no en el momento de la
resolución (39).
Por último, se termina por hacer devengar los intereses desde
la fecha de interposición de la demanda, intereses calificados de
compensatorios en lugar de moratorios, exacerbando el lucro del
perjudicado.
En Bélgica. La Cour de Cassation [o Tribunal Supremo belga] ha
desechado la referencia más antigua al momento de producción del
daño y se ha remitido al momento de la resolución (40).
En España. La jurisprudencia adopta como momento de
referencia el tiempo de ejercicio de la acción, esto es, el
momento de la interposición de la demanda (41).
No se propone como referencia el momento de la resolución
por considerarse incompatible con el principio de congruencia
entre sentencia y demanda contemplado en el art. 359 del CPC
español.
Por lo general, se excluye que los intereses moratorios comiencen
a devengar a partir de la fecha de interposición de la demanda, ya
que «no existe mora cuando la cantidad solicitada resulta ilíquida
(42) Dicho postulado se encuentra hoy en día sujeto a revisión crítica
.
por parte de la doctrina (J. Santos Briz, L. Díez-Picazo, M.
Albaladejo), propensa a considerar que los intereses devengan a
partir de la fecha de interposición de la demanda (43).
Actualmente, un sector de la doctrina más reciente (J. Santos
Briz, L. Díez-Picazo) y de la jurisprudencia, bajo la influencia
italiana, sostiene la introducción de la categoría de los títulos de
(39) H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núm. 2419. No obstante, se toma principalmente
como referencia el salario vigente en el momento de la resolución: MAZEAUD, ob.
cit., núm. 2421; H. LALOU, ob. cit., núm. 181.
(40) Tribunal Supremo belga, 7 de febrero de 1946, en MAZEAUD, ob. cit., núms.
2480-8, nota 21.
(41) Tribunal Supremo español, 30 de octubre de 1956, y jurisprudencia consolidada
en: J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil en el derecho sustantivo y procesal,
Madrid, 1981, p. 289.
(42) Tribunal Supremo español, 28 de febrero de 1975 y 12 de julio de 1973, en J.
SANTOS BRIZ, ob. cit., págs. 343 y ss.
(43) L. DÍEZ-PICAZO Y ANTONIO GILLÓN, Sistema de derecho civil, Madrid,
1978, II, p. 157; ALBALADEJO, Derecho civil, II, Derecho des obligationes, Barcelona,
1980, § 32, p. 179.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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crédito (44). Esta categoría se define como aquella «en la que el
dinero funciona como un equivalente de otros bienes o de otros
servicios (45), y no ya como un medio nominal de intercambio. Se
tiende a añadir los intereses devengados desde la fecha de
interposición de la demanda hasta la revaluación monetaria, tal y
como ocurre en el sistema italiano, duplicando así el resarcimiento,
lo que se traduce en un lucro excesivo (46).
En Gran Bretaña.. La jurisprudencia y la doctrina se remiten
a los precios y salarios vigentes a día del incumplimiento
(Philips vs. Ward, 1956, J.W.L. 471) o en el momento de
producción del daño o de los daños sucesivos (véanse autores
citados por Mazeaud núm. 2358, núm. 2).
En los Estados Unidos de América. El sistema se remite al
momento de producción del daño o del daño sucesivo, teniendo
en cuenta la devaluación monetaria (véase HARPER AND
JAMES, vol. II, § 25; RITA HAUSER, Breach of Contracts
Damages during inflation, 23 Tulane Law Review 307, 322,
1959, al que se remiten Mazeaud y Tunc, II, p. 567, nota 21).
En Canadá. La jurisprudencia se basa en los valores y salarios
vigentes en el momento del incumplimiento o del acto ilícito (47).
La Ley de 21 de febrero de 1957 introdujo en el Código Civil de
Québec el art. 1056, en virtud del que los intereses comienzan a
devengar desde el momento de interposición de la demanda
judicial, quedando derogado el principio in illiquidis non fit
mora.
En Suiza. Para valorar el daño, se toma como referencia el
momento en que se produce y se suman al cálculo los intereses y el
daño grave por mora conforme al art. 116 del Código de las
Obligaciones. Las obligaciones en moneda extranjera se traducen
en francos suizos y las eventuales diferencias de cambio
posteriores se liquidan tan sólo en calidad de daño por mora,
siempre que se demuestre que se habría efectuado el cambio (48).
J. SANTOZ BRIZ, ob. cit., págs. 289 y ss.; STS español de 20 de mayo de 1977,
Sección I, ibidem, p. 343.
(45) L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1983, I,
págs. 464-477.
(46) En este sentido se pronuncia SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 315.
(47) P. AZARO, Jurisprudence et doctrine canadiennes en matiere de responsabilité
civile (suplemento al tratado de H. LALOU, París, 1962, p. 18).
(48) Tribunal Federal suizo, en Raccolta decisioni, 1960, II, p. 340; 1947, II, p. 193;
1946, II, p. 380; F. BOLLA, Repertorio di giurisprudenza patria, 1936, p. 472;
(44)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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En los Convenios internacionales de la Haya, de 1 de julio de
1964, y de Viena, de 11 de abril de 1980. El art. 84.1 del
Convenio de la Haya y el art. 76 del Convenio de Viena admiten,
respectivamente, en caso de daño por rescisión contractual, la
remisión al criterio de los precios vigentes en el momento de la
rescisión del contrato y no al momento en que habría podido
resolverse. Dicho momento se corresponde, de forma
aproximativa, con el momento de interposición de la demanda.
Dicha solución dio lugar a enfervorecidos enfrentamientos de
opiniones con motivo de la Conferencia de Viena y recibió
incluso las críticas del propio Presidente dado que, se afirmaba,
podía incitar a la parte que rescinde del contrato a especular en
perjuicio de la contraparte. No obstante, se objetó que debía
aplicarse el mecanismo corrector consistente en excluir los
mayores daños evitables actuando, por ejemplo, una sustitución
más tempestiva.
Cabe apreciar la opinión doctrinal que tiene en cuenta «la
relación costes-beneficios» a la hora de calcular el daño en
general (49); sin embargo, no parece coherente la opinión favorable
al cambio a la hora de liquidarlo.
8. – Pasemos a ver ahora los planteamientos y tendencias
sostenidos en Italia.
Remontándonos a la época del Código Civil de 1865, la
jurisprudencia se debatió entre la estimación del daño,
especialmente el contractual, en función del valor que la
prestación tenía en el momento del incumplimiento y el que
tenía, en cambio, en el momento del restablecimiento. Esta
opinión predominó, en particular, en aquellos casos en los que
el acreedor, en lugar de la resolución, hubiese solicitado y
obtenido la sentencia ejecutiva, y aún no se le hubiese dado
cumplimiento.
El cálculo de la invalidez permanente de la persona se
efectuaba en función del salario vigente en el momento en que
se produjese o verificase el daño. Se añadían los intereses
SCHNITZER, Manuale di diritto privato della Svizzera3, p. 667.
(49) F. BONELLI, La responsabilità per danni, en La vendita internazionale, cuaderno
núm. 39 de Giurisprudenza commerciale, Milán, 1981, págs. 265, nota 36, 265-266,
281 y ss., 291 y ss.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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legalmente previstos relativos al período transcurrido desde el
momento del incumplimiento hasta la liquidación, intereses
calificados de compensatorios por su clara función de tipo de
actualización de la indemnización, y no ya moratorios, con
motivo del principio in illiquidis non fit mora.
En la doctrina, autores como Albertario, Ascoli, Brugi,
Chironi, De Ruggiero o Stolfi (51), sostuvieron que la valoración
debía efectuarse sobre la base del valor de la cosa en el momento
en que debía haberse hecho entrega de la misma, si bien otros
autores, entre los que destaca Tedeschi, se remitieron al
momento de la resolución.
Las obras de Tedeschi (52) se distinguieron por su esquema
doctrinal y coherencia dogmática, e influenciaron la doctrina
posterior. Asimismo, suscitó no pocas polémicas el problema
del tipo de cambio, con el consiguiente debate acerca de la
referencia al momento del vencimiento o del pago, al que debía
ser proporcionada la prestación tardía en moneda extranjera
(53)
.
En 1942, el nuevo legislador no se mostró propenso a resolver
el problema de fondo, a juzgar por la siguiente afirmación
textual realizada por escrito: compete a la doctrina y a la
jurisprudencia determinar el momento al que cabe remitirse
para evaluar el daño(54).
No obstante, el epígrafe núm. 1 del art. 1219.2.° del CC
italiano abandona el principio in illiquidis non fit mora, al
tiempo que el art. 1227 impone al acreedor la obligación de
evitar la agravación del daño (55). En relación con el problema
ALBERTARIO, Il Monitore dei tribunali, 1910, p. 22; ASCOLI, Codice civile
annotato, Milán, 1920, sub art. 1931, núm. 81; BRUGI, Istituzioni di diritto civile, Milán,
1923, p. 265; CHIRONI, Colpa extracontrattuale, Milán, 1906, II, núm. 434 bis, p.
369; id., Colpa contrattuale, págs. 584 y ss.; N. STOLFI, Diritto civile, Milán, 1934, III, núm.
353.
(52) TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione, en Rivista di
diritto privato, 1933, I, págs. 263 y ss.; id., en Rivista di diritto commerciale, 1934,
I, págs. 234-244.
(53) Para un análisis doctrinal y jurisprudencial, véase G. VALCAVI, Il corso di cambio
e il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, en Rivista di diritto
civile, 1985, II, págs. 253 y ss., notas 5, 6 y 7.
(54) Informe del Ministro de Justicia, núm. 721.
(55) Acerca de que el ordenamiento italiano no admite el principio in illiquidis non
fit mora, se ha pronunciado, entre otras muchas, la STS italiano núm. 73, Sala de
lo Civil, de 12 de enero de 1976, en Repertorio della Giurisprudenza italiana, 1976,
(51)
88
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que nos ocupa, no se han percibido plenamente todas las
repercusiones de los antedichos preceptos.
La jurisprudencia predominante, basada en el nuevo Código
Civil, ha calificado el resarcimiento del daño de título de
crédito. Asimismo, estima el daño cuando se produce y lo vuelve a
valorar en función de la posterior depreciación monetaria, hasta el
momento de la liquidación (56).
En una época más próxima a la nuestra, se ha venido
sosteniendo el planteamiento alternativo consistente en calcular
la indemnización sobre la base de los precios y los salarios (57)
vigentes en el momento de la liquidación, dado que –se ha
considerado– ambos métodos alcanzan el mismo resultado práctico, si
bien por vías distintas (58). Se suman, asimismo, los intereses legales
que continúan calificándose de compensatorios y no moratorios,
pese a considerar totalmente obsoleto el principio in illiquidis
non fit mora (59). Dichos intereses se calcularán indistintamente
sobre el capital revalorizado (60) o sobre el capital originario (61).
Las tendencias de la doctrina italiana, sin embargo, se revelan
bastante más ramificadas y contrastantes. Para valorar el daño
causado por acto ilícito, Greco (62) y Peretti Griva (63) hacen
referencia al momento en que se produce, mientras que
c. 2968, núm. 282.
(56) Entre otras muchas, cfr. las SSTS italiano núm. 1420, Sala de lo Civil, de 28 de
febrero de 1984, y la núm. 890, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 1984, en
Massimario di Giustizia Civile, 1984, núms. 296, 452.
(57) STS italiano núm. 4297, Sala de lo Civil, de 5 de agosto de 1982, en Repertorio
di Giurisprudenza italiana, 1982, voz Danni, c. 815, núm. 55. Por el contrario, en
relación con el caso: Sent. del Tribunal de Apelación de Génova, de 2 de septiembre
de 1966; Sent. del Tribunal de Apelación de Génova, de 9 de julio de 1946; Sent. del
Tribunal de Apelación de Génova, de 4 de marzo de 1966, en Repertorio di
Giurisprudenza italiana, 1944-47, voz Responsabilità civile, núms. 192, 195, 196.
(58) STS italiano núm. 3814, Sala de lo Civil, de 4 de julio de 1979, en Repertorio di
Giustizia Civile, 1979, p. 732, núm. 135.
(59) STS italiano núm. 2240, Sala de lo Civil, de 30 de marzo de 1985, en Repertorio di
Giustizia Civile, 1985, voz Danni, c. 731, núm. 24.
(60) SSTS italiano núm. 475, Sala de lo Civil, de 13 de julio de 1983, en Massimario
di Giustizia Civile, 1983, núm. 1677; la núm. 3216, Sala de lo Civil, Sección I, de
19 de julio de 1977, en Massimario di Giustizia Civile, 1977, núm. 1269.
(61) STS italiano núm. 3992, Sala de lo Civil, de 9 de julio de 1984, en Repertorio di
Giurisprudenza italiana, 1984, c. 2182, núm. 272, entre otras muchas.
(62) P. GRECO, Debito pecuniario, debito di valore e svalutazione monetaria, en
Rivista di diritto commerciale, 1947, II, p. 112.
(63) PERETTI GRIVA, Momento di valutazione del danno nell’illecito aquiliano, en
Giurisprudenza italiana, 1947, I, 2, c. 51 y ss.
89
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Ascarelli (64), De Cupis (65) y Nicolò (66)se remiten al momento de
la liquidación. Pasemos ahora al daño contractual. Para valorar el
que se deriva de la resolución por incumplimiento, Nicolò (67) y
Greco (68) se remiten a los valores vigentes en el momento del
incumplimiento, mientras que Ascarelli (69), Mengoni (70) y
Raffaelli (71), toman como referencia el momento de
interposición de la demanda judicial y, por último, Mosco (72)se
remite al momento de la resolución.
Ascarelli y Greco proceden a la sucesiva equiparación
monetaria (73). Para estimar el daño causado por perecimiento
fortuito del bien durante la mora, Mengoni y Nicolò (74) se han
remitido al momento del perecimiento o pérdida de la cosa,
mientras que Ascarelli (75) se ha remitido al momento de la
resolución. Este último se remite, asimismo, a la resolución para
evaluar el daño derivado de la no entrega de la cosa, una vez
recaída la sentencia ejecutiva. Asimismo, opta por soluciones y
medidas inspiradas en la lógica aflictiva del quanti
plurimi
(76)
.
Todos concuerdan en añadir los intereses monetarios
devengados desde la interposición de la demanda, intereses
considerados compensatorios.
Por último, el autor de estas líneas ha sostenido que el daño
debe estimarse, por lo general, en referencia a los precios y
T. ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, en el Commentario del c.c. bajo la
dirección de Scialoja y Branca, Libro IV, Delle obbligazioni (arts. 1277-1284),
Bolonia-Roma, 1963, sub art. 1279, núm. 179, p. 522.
(65) A. DE CUPIS, ob. cit., I, p. 269.
(66) R. NICOLÒ, Gli effetti della svalutazione della moneta, en Il Foro italiano, 1946,
IV, c. 50 y ss.
(67) R. NICOLÒ, ob. cit., c. 51.
(68) P. GRECO, ob. loc. cit.
(69) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 526.
(70) MENGONI, Rassegna critica di giurisprudenza, en Temi, 1946, págs. 581 y ss.
(71) G. A. RAFFAELLI, Intorno al momento della determinazione del danno, en Il
Foro padano, 1946, I, c. 89 y ss.; id. en Il Foro padano, 1946, I, c. 553.
(72) MOSCO, Effetti giuridici della svalutazione, Milán, 1948, p. 83.
(73) P. ASCARELLI, ob. cit., p. 519; P. GRECO, ob. loc. cit.
(74) MENGONI, ob. loc. cit.; R. NICOLÒ, ob. cit., c. 51.
(75) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 521, nota 1, y p. 525.
(76) T. ASCARELLI, ob. cit., págs. 523, 531 y 532, nota 1, donde replantea la distribución de
presunciones y de la carga de la prueba contraria de forma análoga a cuanto
propusieran, ya en su momento, los pandectistas.
(64)
90
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
salarios en vigor cuando se produce aquél (77), mientras que, en
lo concerniente a la indemnización de la posterior demora hasta
la prestación del equivalente, cabe remitirse a la regla
fundamental contenida en los arts. 1224.1.° y 1224.2.° del CC
italiano, aplicable también a las obligaciones pecuniarias
ilíquidas tras haberse abandonado el criterio in illiquidis non
fit mora.
En consecuencia, deben añadirse al capital de resarcimiento
los intereses legales y la mayor indemnización moratoria
conforme al art. 1224.2.° del CC italiano, calculada a partir de la
diferencia entre los primeros y el normal rendimiento del
dinero (78). De esta forma, sumando al capital originario su normal
rendimiento monetario posterior hasta el momento de la
liquidación, se obtiene el completo restablecimiento del daño.
9. – Comencemos, pues, por realizar un análisis crítico de las bases
de las opiniones que, en los distintos ordenamientos, estiman el
daño en función de los precios vigentes en momentos más o menos
próximos a la indemnización, en lugar del momento en que este
e produce.
A continuación reflexionaremos sobre el carácter fundado o no de
las opiniones que, por el contrario, indexan los créditos en virtud
del tipo de devaluación o revaluación monetaria (se trata de los
denominados títulos de crédito).
Por último se propondrá la solución que mejor se corresponda
con la naturaleza y con los diversos aspectos del problema
acerca del que Huberio, siguiendo el ejemplo de Cujacio,
escribió: «nihil est apud interpretes judicesque hac obscuritate
celebrius» (79).
G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi di
interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2112; id., Evitabilità del maggior danno ex
art. 1227, 2° comma c.c. e rimpiazzo della prestazione non adempiuta, en Il Foro italiano, 1984, I,
c. 2820; id., Ancora sul maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di
mercato o rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 1540.
(78) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I,
c. 118; id., La stima del danno nel tempo con riguardo alla inflazione alla
variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II,
págs. 332 y ss.
(79) HUBERIO, Pralectiones iuris civilis, Leipzig, 1707, Tit. de condict. tritic. 3, en
TEDESCHI, ob. ult. cit., p. 242, nota 2.
(77)
91
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Comencemos por adentrarnos en el primer argumento,
partiendo de la valoración del daño consistente en la
sustracción, deterioro o pérdida y no entrega de una cosa.
Las diferentes teorías al respecto han acabado valorando el
daño en función de los valores vigentes en el momento de la
demanda judicial y, sobre todo, en el momento de la resolución.
En este sentido ha desempeñado un papel fundamental el
principio in illiquidis non fit mora largamente predominante,
también en el ordenamiento italiano, hasta no hace mucho.
Dicho principio ha dificultado la distinción entre el daño por
incumplimiento (o por acto ilícito) y el derivado, más bien, de la
prestación tardía del equivalente, y no ha permitido prever un
diverso y distinto resarcimiento para ambos tipos de daño, lo que
ha llevado a unificar los anteriores, dando origen a un solo tipo.
Este modo de interpretar la indemnización resulta rudimentario,
por lo que cabe excluirlo, sobre todo ahora que el principio in
illiquidis non fit mora ha dejado de tener aplicación (80).
En vista de cuanto expuesto, cabe reconsiderar las teorías de
aquellos juristas extranjeros que consideran el daño único,
desde que se produce hasta que se liquida, y cuya concepción
permanece inalterada pese a la variación del valor.
En realidad, da la impresión de que no es posible distinguir
entre daño y valor, dado que el daño representa en esencia un
valor
económico (81), por lo que su transformación modifica,
consecuentemente, su extensión y existencia misma. Así, por
ejemplo, en el caso concreto de las acciones industriales, un
aumento sobrevenido de su valor será presumible tan sólo como un
lucro cesante, mientras que una pérdida de valor de dichas
acciones, p.ej., con motivo de la quiebra de la sociedad, determinará
que el daño no pueda calificarse de invariado en el período de
tiempo en cuestión. No obstante, dichas proposiciones se revelan
inaceptables. Cabe, pues, poner de manifiesto que es distinto el
daño directamente dependiente o causado por un ilícito o por
incumplimiento (doloso o culposo), al igual que es diferente el daño
causado por la prestación tardía del equivalente (generalmente
culposo) y distintas son, asimismo, las reglas y los contenidos de los
respectivos resarcimientos.
(80)
(81)
H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núms. 2420-11, 2420-15, 2421, 2423.
H. y L. MAZEAUD, ob. cit., p. 2389.
92
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
En cuanto al retraso, adquiere importancia la normal
indemnización moratoria de las obligaciones pecuniarias que
se aplica también regularmente a los créditos ilíquidos por el
abandono del principio antedicho. No es posible concordar con
la otra opinión, en virtud de la cual el acreedor tendría derecho
al valor en el momento de la resolución o a la mayor cotización
intermedia, al presumirse que tiene derecho a la cosa en cualquier
momento. En realidad, la lógica que guía el resarcimiento del daño
es distinta de aquella concerniente a la prestación de la cosa
debida y, por consiguiente, a su ejecución específica (82). La
prestación de la cosa se debe por las específicas utilidades de esta
con independencia de cuál sea su valor de mercado, al alza o a la
baja, si bien dicho valor cobre gran importancia en el
resarcimiento del daño (83).
Por este motivo, la elección del acreedor entre cumplimiento
específico y resarcimiento del daño, cuando es posible, no
representa una elección homogénea, sino que se trata de una
elección virtual entre dos valores diferentes referidos a dos
momentos distintos (84). En otras palabras, la obligación
resarcitoria acabaría reduciéndose a una obligación alternativa
respecto al cumplimiento y, en la medida en que la prestación
pecuniaria resultase más apetecible que la prestación en
especie, equivaldría a un quanti plurimi.
Esta opinión sólo encuentra cierta justificación normativa en
aquellos ordenamientos, distintos del italiano, en los que
únicamente se puede exigir el resarcimiento
tras haber
(85)
requerido en vano el cumplimiento
El ordenamiento italiano
no puede acoger, pues, la propuesta de aquellos autores que, para
valorar el daño, se remiten al momento de la resolución en el caso
en que el perjudicado haya efectuado, en un primer momento, el
requerimiento de cumplimiento (86), ya que el juez puede excluir la
(82) En este tema se basan las opiniones de los defensores de la valoración en el
momento de la resolución o del quanti plurimi. No obstante, para tener una visión
crítica: G. TEDESCHI, en Rivista di diritto commerciale, cit., p. 243.
(83) Se admitía este elemento diferencial ya en época de los juristas romanos,
quienes precisaron que el cumplimiento hacía referencia a la omnis utilitas de la
cosa, si bien el resarcimiento concernía, sin embargo, al valor de mercado de
aquélla (esto es, al quanti ea res est, erit, fuit).
(84) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., loc. cit.
(85) Como en el ordenamiento alemán: §§ 288, 290, 849 del BGB.
(86) T. ASCARELLI, ob. cit., p. 523; L. MENGONI, ob. loc. cit.
93
Textos jurídicos de Derecho Civil
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reintegración cuando la considere excesivamente onerosa conforme
al art. 2058.2.° del CC italiano, por lo que el relativo valor no
representa un parámetro cierto de la indemnización por
equivalente.
Tampoco parece admisible la otra justificación que establece
como condición previa que el acreedor reciba la indemnización
para poder reparar el daño (87). Esta tesis queda desechada por el
deber de cooperación que recae sobre el perjudicado para evitar la
agravación del daño, codificado por el ordenamiento italiano, entre
otros, y que se extiende a la pretensión sustitutiva del bien.
La opinión contraria minimiza el deber de solidaridad activa a
un mero comportamiento de espera.
Del mismo modo, la adopción de los valores vigentes en el
momento de la resolución no se justifica mediante la motivación
de fondo de hacer partícipe al acreedor del beneficio del alza de
aquéllos, en lugar del deudor que, de lo contrario, se vería
injustamente aventajado (88).
En realidad, el alza de dichos valores es puramente virtual dado
que es más probable que se verifique su paridad o, incluso, su
disminución. En este último caso, la parte perjudicada ni siquiera
percibiría el equivalente de la cosa que le era debida en su
momento ni mucho menos una indemnización, aun tratándose tan
sólo de una indemnización a tanto alzado en abstracto, por el
retraso en la prestación. En definitiva, como resultado del intento
de hacerlo partícipe del alza, termina soportando y estando
gravado por la incógnita de un descenso, subvirtiendo la norma
de la transmisión del riesgo del acreedor consiguiente a la mora
con la perpetuatio obligationis,circunstancia conocida por los
juristas que han solucionado el problema remitiéndose al
quantum plurimi.
No obstante, considero inaceptable una opinión que se
inspira a todas luces en una lógica gratificadora para el
acreedor y aflictiva para la parte perjudicante ya que resulta
inadecuada en la medida en que no prevé cobertura alguna del
(87) F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milán, 1954, II, §§ 115,
257; G. TEDESCHI, en Rivista di diritto privato, cit., p. 263.
(88) Trata este tema TEDESCHI, en Rivista di diritto commerciale, cit., p. 245.
94
Textos jurídicos de Derecho Civil
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daño causado durante el período que va del momento de la
presumida desinversión en la cotización más alta hasta el
momento de la prestación efectiva de la indemnización.
En cualquier caso, el hecho de haber optado por añadir los intereses
devengados desde el acto ilícito (o desde la interposición de la
demanda, en el ámbito de la responsabilidad contractual)
equivale a reconocer a estos la función de tipo de actualización
temporal insustituible , incluyendo al hacerlo a los créditos ilíquidos,
en lugar de considerar la posterior variación de los valores, de
forma que su resultado coincida con el más actualizado de la cosa
robada, deteriorada y no entregada.
Queda por ver si el caso en que el propio deudor se
beneficia de una tendencia alcista de los precios está
completamente fuera de lugar o tiene algún fundamento.
En mi opinión, el hecho de que éste no pueda sacar provecho
de una baja sobrevenida de los precios justifica el que no se le
pueda gravar con una eventual subida y, viceversa, no parece que
el acreedor pueda beneficiarse del aumento, en la medida en que
ya no soporta el riesgo de su descenso.
Este hecho se sustenta en la lógica de la transmisión del
riesgo al deudor postulado por la perpetuatio obligationis.
A este punto, conviene tratar en el seno de nuestro análisis
discursivo el significado que debe atribuirse a la perpetuatio
obligationis. Ésta se suele interpretar como la mera
cristalización o materialización del objeto de la prestación
debida (89). De esta forma, la transmisión del riesgo queda
encuadrada bajo el perfil limitado de la res debita, por lo
que ésta numquam perit.
Este modo de considerar las cosas resulta en exceso
restrictivo.
Desde el punto de vista del autor, la perpetuatio obligationis
debe entenderse, en cambio, como la cristalización del riesgo y,
por consiguiente, del valor económico de la prestación debida
(90). Cabe considerar la propia insensibilidad del acreedor frente
(89) Así lo interpreta QUADRI, Le clausole monetarie, Milán, 1981, págs. 146 y ss.;
FAVARA, en Il Foro italiano, 1954, I, c. 742. Para tener una visión más genérica: M. BIANCHI
FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis, Padova, 1979, págs. 4 y ss.
(90) Concuerdan con esta opinión: F. CARNELUTTI, en Rivista di diritto
commerciale, 1929, I, págs. 47, 50; G. VALCAVI, Il corso di cambio e il danno da
mora, cit., en Rivista di diritto civile, 1985. II, p. 258; R. DE RUGGIERO, Istituzioni
95
Textos jurídicos de Derecho Civil
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al perecimiento o pérdida de la cosa debida como una
consecuencia de este razonamiento. Hemos de entender la
transmisión del riesgo en ambos sentidos, por lo que, como norma
general, una disminución de los precios no perjudicará al acreedor,
al igual que tampoco podrá beneficiarle la tendencia alcista de los
mismos. De la misma forma, el deudor no sacará provecho de la
tendencia bajista de los precios, si bien tampoco se verá
perjudicado por una subida de aquéllos.
Podemos aplicar cuanto se ha afirmado acerca de los precios a
cualquier variación de los valores, ya sea con signo positivo o
negativo, como en el caso en que una empresa esté
experimentando pérdidas considerables, hasta el punto de
reducir o cancelar el capital o, viceversa, atraviese un período de
prosperidad.
El cálculo de las pérdidas o beneficios sucesivos no puede
influir en la estimación del badwill (minusvalía) o del goodwill
(plusvalía, fondo de comercio), esto es, del daño, ya sea en
detrimento o en favor del acreedor (91), ni tanto menos, a mayor
razón, puede admitirse la teoría partidaria de fijar la
estimación en el momento del perecimiento o pérdida (92).
En virtud de estas reflexiones, no parece que el deudor
obtenga un beneficio injusto por no estar gravado con la subida
posterior de los precios, de forma que éste se atribuye al acreedor,
que, por el contrario, no soporta el riesgo del descenso de los
mismos. La postura contraria sigue arrastrando las
dificultades inherentes a la fórmula del quanti plurimi,
concepción típicamente penalista y, en consecuencia, claramente
desechable.
10. – Realizando un análisis más exhaustivo, observamos que las
antedichas teorías y tesis, dominantes en las distintas épocas y
en la actualidad, comparten, en mi opinión, una visión de fondo
errónea que antepone la aestimatio rei al id quod interest,
principio en el que reside no obstante desde siempre, según la
di diritto civile, Messina, 1967, III, p. 138; PESTALOZZA, en Giurisprudenza
italiana, 1946, I, 2, c. 364.
(91) Para tener una visión al respecto: L. GUATRI, La valutazione delle aziende,
Milán, 1984.
(92) MENGONI, ob. loc. cit.; T. ASCARELLI, ob. cit., p. 521, nota I, y p. 525.
96
Textos jurídicos de Derecho Civil
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opinión común, la esencia del daño y su correcto resarcimiento. A
este punto, cabe recordar que el id quod interest representa la
diferencia en términos monetarios derivada de la confrontación
entre la situación patrimonial en la que el perjudicado se habría
encontrado, siguiendo el curso normal de los hechos, de no haber
sufrido el perjuicio, y aquella en la que, por el contrario, se halla
como resultado del mismo (93).
La aestimatio rei se traduce, por el contrario, en el precio que
representa el valor instantáneo de un determinado bien en un
preciso momento, dado que, tal y como afirmaba Séneca,
pretium enim pro-tempore est.
En teoría no se puede excluir el hecho de que, en ocasiones, el
resarcimiento calculado en base al interés coincida o se
corresponda con el valor objetivo de una determinada cosa. No
obstante, esta circunstancia se verifica, en última instancia, por
correspondencia ocasional y no por coincidencia de criterios (94).
A este respecto, y en relación con las fórmulas romanas, se ha
escrito que, mientras que en el quanti ea res est era mucho más
probable la convergencia fortuita de ambos criterios, el interés y
la verdadera esencia de la rei aestimatio tendían a asumir, en
un segundo momento, una posición recíprocamente antitética.
Resulta manifiesta la discordancia existente entre los
resultados de la aplicación de uno u otro criterio, aun partiendo
del mismo precio en el mismo período de referencia. Basta tomar
como referencia, por ejemplo, el precio en el tempus rei
judicandae, presumiéndolo al alza respecto del precio en el
momento del incumplimiento.
El método de la aestimatio rei nos llevará a calcular la
indemnización sobre la base de dicho precio.
Sin embargo, si se aplica el criterio que apunta al id quod
interest, se presumirá la prestación de aquel bien en el momento
debido, se supondrá la posterior conservación de la inversión de
aquel bien hasta el momento de la resolución (hecho que deberá
demostrar el perjudicado) y, por último, habrá que deducir de
(93) Los diversos ordenamientos, incluidos los anglosajones, han admitido e
incorporado, por lo general, la differenztheorie; véanse E. BETTI, Id quod interest,
en el Novissimo Digesto italiano, VIII, s.a., Turín, 1975, p. 133; A. DE CUPIS, Il
danno, cit., págs. 49 y ss. En este sentido, el § 252.2.° del Código Civil alemán (BGB)
define el lucro cesante.
(94) G. PUGLIESE, en Il Foro italiano, 1955, I, c. 578 y ss.
97
Textos jurídicos de Derecho Civil
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aquellos ingresos brutos los gastos de conservación y las cargas
financieras que habrían incidido medio tempore en aquella
inversión (95). Como ya hemos dicho, una eventual plusvalía, al
neto de costes y otros gastos, actuará tan sólo como lucro cesante
por ganancia de capital, fruto de una eventual inversión de una
determinada duración (lo que deberá demostrarse), y no ya como
un daño emergente pasado, valorado en función de los valores
vigentes en el momento de la resolución.
Mengoni se sumó a este punto de vista al excluir, en relación
con la propuesta de indemnizar la destrucción o la pérdida de una
cosa por acto ilícito en función del precio vigente en el momento
de la resolución, que se pueda calcular ulteriormente el lucro
cesante, puesto que este último «ya está incluido en el precio
vigente (96).
Quienes presumen, ante una disminución de los precios, una
desinversión a un precio anterior más elevado (ya se presuma
como quanti plurimi o se demuestre), postulan una inversión
preexistente en el momento de la resolución. Dicha inversión
abarca todo el arco temporal a lo largo del cual puede
registrarse, en teoría, esta cotización más alta, es decir, el que se
extiende desde el momento del incumplimiento hasta el
momento de la resolución. También en este caso se acogerá la
interpretación errónea de la aestimatio rei, en la medida en que
la anterior presume el valor de la cosa en el momento de un
hipotético allanamiento tardío a la resolución en lugar de
identificarlo con el precio de la desinversión de un bien adquirido
desde el momento previsto para el cumplimiento y conservado
con posterioridad hasta cuando se supone que es posible disponer
de él.
Se está omitiendo, pues, la comparación entre la situación
presente y la que es fruto de una reconstrucción ideal, conforme
al orden natural de las cosas que se daría en caso de que no se
hubiese producido el perjuicio.
En consecuencia, no se admite la esencia intrínseca de
hipotético lucro cesante de un eventual beneficio sobrevenido,
sino que, más bien, se malinterpreta en calidad de nuevo y más
De la «depuración de gastos» se ocuparon los canonistas y, entre ellos, G. B. DE
LUCA, ob. loc. cit.
(96) L. MENGONI, ob. loc. cit.
(95)
98
Textos jurídicos de Derecho Civil
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actualizado valor del daño emergente. Adquiere una importancia
decisiva el análisis de la «relación coste-beneficio de esa inversión
y de su valor de mercado.
El análisis de la situación en la que se habría encontrado el
perjudicado pone de manifiesto que dicha circunstancia habría
registrado: a) ciertos costes (cargas y gastos financieros relativos a
la contraprestación debida y gastos de conservación y
mantenimiento, entre otros); b) ciertos beneficios (aumento del
valor de mercado y frutos de la cosa, excluidos los costes de
producción), y c) un cierto riesgo que se haya querido o quiera correr
(como el derivado de la variabilidad de los precios). Este último
elemento merece una especial mención (97).
Frente a la posibilidad de ganar existe asimismo el riesgo de
perder, lo que se traduce en la contraprestación. Precisamente
sobre lo anterior se cimienta la lógica de actuar asumiendo el
propio riesgo, factor en el que se concretiza la
autorresponsabilidad y en el que se basa la imputabilidad. Ante
hechos ciertos, como es el caso de los precios ya cotizados, falta la
incertidumbre, factor esencial del riesgo.
Desde este punto de vista, el criterio de la aestimatio rei se
revela del todo erróneo, dado que acaba calculando el valor actual
de la supuesta inversión en aquel bien sin deducir, no obstante, los
consiguientes gastos incurridos a medio plazo y sin considerar
mínimamente el riesgo.
Dicho cálculo, comprensivo de costes y otros gastos, conduce
a un lucro excesivo en favor del perjudicado y a una sanción a
expensas del deudor. Cabe extender el mismo razonamiento a
quien atribuya el beneficio de la subida de los precios, aun cuando
no se incluyan gastos, a la parte que actúe mirando a la
rescisión del contrato, negándose, de esta forma, a correr un
ulterior riesgo. Los antiguos canonistas, desde Pothier a los
legisladores sucesivos, interpretaron correctamente el problema,
preocupándose por paliar toda usura y prescribiendo moderación, como el
art. 2056.2.° del CC italiano, en la liquidación del lucro cesante a
diferencia del daño emergente.
(97) La STS italiano núm. 3619, Sala de lo Civil, de 28 de octubre de 1975, en
Repertorio di Giustizia civile, 1975, p. 734, núm. 115, ha identificado
correctamente el lucro cesante en la diferencia entre gastos e ingresos.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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11. – Pasemos ahora a examinar qué sentido tiene, en el marco
antedicho , la estimación del daño que considera un momento
diferente y posterior al de su acaecimiento, esto es, al de la
resolución, de la indemnización o de la interposición de la
demanda.
La adopción de un momento cualquiera de entre los anteriores
equivale a codificar que, a priori, la inversión en cuestión en
un determinado bien se habría prolongado respectivamente
hasta el momento de la resolución, indemnización o
interposición de la demanda, mientras que la desinversión y
el relativo resultado habrían tenido lugar conforme a los
valores y los precios vigentes en el momento seleccionado. Así
pues, la determinación del daño, del momento en que se produce
y de su valor ya no dependerá de la prueba por parte del
perjudicado o de la reconstrucción ideal de la situación
hipotética sujeta a comparación con aquella acontecida, sino que
dichos elementos se decidirán en base al esquema abstracto
seleccionado y, a priori, impuesto a todo sujeto, incluido el
perjudicado.
Resulta patente la imposibilidad de atribuir al perjudicado
una eventual plusvalía derivada del alza de los valores de los
precios vigentes en el momento preseleccionado, salvo como lucro
cesante de la inversión hipotizada o presumible hasta aquel
preciso instante.
No obstante, se prescinde, de forma incomprensible, del
análisis de la «relación coste-beneficio de forma que el cálculo de la
pérdida de ingresos tiene lugar incluyendo los costes y otros gastos.
Ahora bien, los valores y los precios pueden experimentar una
tendencia bajista o a la paridad en el momento de la resolución (de
la indemnización o de la interposición de la demanda) respecto
del momento en el que debía prestarse o hacerse entrega de la
cosa. Parece, así pues, indiscutible la necesidad de efectuar
también el análisis de la «relación coste-beneficio de la inversión
hipotizada a priori, de duración determinada, lo que se traduce
en la sobrecarga del cálculo.
El anterior esquema no hace referencia alguna al «riesgo y, lo
que es aún más grave, contradice la regla de la perpetuatio
obligationis.
100
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Sin embargo, dado que es previsible que el perjudicado alegue
que habría interrumpido aquella inversión, de una duración y
con un resultado determinados, se termina por sucumbir de
manera inevitable a las influencias de la lógica penal del quanti
plurimi, esto es, por conceder al perjudicado la posibilidad de
demostrar a posteriori que habría conservado la inversión
durante el período suficiente para cerrar con ganancias o incluso
obteniendo el mayor beneficio. A pesar de ello no se tiene en cuenta
que dicha parte debería demostrar el cálculo de los «costes-beneficios,
por lo que se le acaba eximiendo, asimismo, de la prueba del propio
beneficio neto.
La norma que regula la transmisión del riesgo acaba
entendiéndose, pues, de forma claudicante, como la cesión de la
posibilidad de sufrir pérdidas y la subsistencia de la de obtener
ganancias. Obviamente esto contrasta, en primer lugar, con la
norma contemplada en el art. 1223 del CC italiano y, en segundo
lugar, con las normas procesales relativas a la carga de la
prueba y a la correspondencia entre lo demandado y lo fallado,
puestas en relieve con gran acierto por los juristas españoles.
Cabe apreciar que el esquema implícito en la elección del
momento de la valoración se reduce, asimismo, a una presunción a
priori según la cual el daño era previsible e inevitable, por lo que
la criticada opinión presume que el deudor puede prever el
comportamiento económico del acreedor, es decir, que este último
habría conservado la inversión durante un período determinado y
que habría desinvertido una vez obtenidos los precios deseados.
Por otra parte, el hecho de considerar que dicho comportamiento
debería ser previsible exonera de la respectiva necesidad de
demostración desde la época de Pothier sobre la base del axioma
que establece que cualquiera puede prever la variación en
abstracto de los precios y que no se precisa la previsión de la
magnitud del daño (98), hecho que representa un criterio
conceptual arbitrario bastante evidente. Sin embargo, en mi
opinión, esta visión y razonamientos llevan a codificar la
inaplicación de la regla según la que el daño debe ser previsible.
(98) La previsibilidad concierne al comportamiento económico global y al relativo
resultado presumible que requiere, igualmente, una evaluación acerca de la posible
anomalía en la variación de los precios.
101
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Cabe extender dicha afirmación al otro requisito relativo a la
imposibilidad de evitar la agravación del daño (art. 1227.2.° del
CC italiano). El hecho de que el esquema antedicho adopte, de
cara a la estimación, los valores vigentes en el momento de la
resolución (de la indemnización o de la interposición de la
demanda, indistintamente), equivale a reconocer igualmente que
un determinado daño, con una extensión específica, no podía
evitarse. Así pues, el deber de cooperación del acreedor no puede
sino reducirse a un mero comportamiento de espera e
interpretarse so pena de vaciar de contenido el precepto, tal y como
prevé el art. 1227.2.° del CC italiano.
La opinión criticada acaba añadiendo también a sus cálculos
los intereses que califica de compensatorios, si bien no ofrece
explicación alguna del porqué. Por norma general, dichos
intereses se asocian a un crédito pecuniario líquido. No
encontramos de manera explícita el requisito de la liquidez en
la obligación del resarcimiento del daño que, aun siendo
pecuniaria –hecho del que tengo plena convicción–, es, no
obstante, ilíquida.
En cualquier caso, no se admite la opinión predominante que
niega incluso el carácter pecuniario de la obligación, contra toda
evidencia, para acabar añadiendo esos intereses monetarios.
El hecho de calificarlos de compensatorios constituye, desde
esta perspectiva, un reconocimiento más, por norma general, de
la función de tipo de actualización de los valores en el tiempo,
típica del interés monetario.
A este punto, resulta incomprensible la adopción de los valores y
precios más elevados en vigor en un momento posterior para
actualizar el daño al momento de la resolución, de la
indemnización o de la interposición de la demanda, y añadirles
los intereses compensatorios, duplicando así la actualización
misma. En este sentido, tanto bajo el imperio del Derecho Romano
como hoy en día, resulta más coherente el sector que opta por no
añadir los intereses monetarios. Hemos hablado con
anterioridad de valores y precios indistintamente, haciendo
hincapié, no obstante, en estos últimos. Es conveniente señalar que
es posible realizar consideraciones análogas en ambos sentidos, incluso
en lo concerniente a la variación de los valores intrínsecos de los
bienes.
102
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
12. – A este punto cabe añadir que ninguno de los distintos
momentos propuestos (resolución, indemnización, demanda)
parece gozar por sí solo de una justificación concreta.
En realidad habría que considerar más justificados a aquellos
que se esfuerzan por hacer coincidir el valor del daño con el de la
indemnización incidiendo en los precios más próximos a esta
última, como hacen la doctrina y la jurisprudencia germánicas
respecto al momento en que el resarcimiento es efectivamente
prestado.
Estas admiten la pretensión del acreedor, en un juicio
sucesivo, a la diferencia originada por la subida de precios tras
la última fase oral del proceso en segunda instancia y la objeción
del deudor a una disminución sobrevenida mediante la
interposición de una contrademanda o reclamación ejecutiva (99).
En vista de cuanto hemos expuesto con anterioridad, dicha
elección no parece viable a menos que admitamos una disputa
eterna que acaba poniendo en entredicho la propia fuerza de cosa
juzgada. A mayor razón, no se consigue apreciar qué justificación
pueden tener momentos tan distantes, bien de la indemnización
o del acaecimiento del daño, como son el momento de
interposición de la demanda y de la resolución. Estos últimos ni
siquiera parecen armonizar con las normas del proceso al que
conciernen.
Comencemos hablando del momento de interposición de la
demanda.
Se trata del criterio que ya se aplicaba, como hemos visto, en
tiempos del Derecho Romano clásico y común mediante la
remisión al quanti ea res est, que en la actualidad siguen
aplicando el Derecho español y algunos juristas italianos en
relación con el daño por rescisión contractual. Dicho criterio se
fundamenta en la consideración como determinante del
momento de la interposición de la demanda en todo procedimiento
judicial y, en particular, en el hecho de que el incumplimiento sólo
puede calificarse como propiamente de definitivo después de la
propuesta
de
resolución
que
impide
el
ulterior
(100)
cumplimiento
.
(99)
PALANDT, ob. loc. cit.; GRUNSKY, ob. loc. cit.
T. ASCARELLI, ob. cit., p. 526; L. MENGONI, ob. loc. cit.
(100)
103
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Este criterio se revela más bien arbitrario en la medida en que
el acreedor, al elegir el momento de interposición de la demanda
judicial acaba eligiendo, asimismo, el valor de la cosa en base al
que tiene lugar la estimación. Por otra parte, ratifica todas las
objeciones principales relativas al intervalo comprendido entre el
momento de producción del daño y de interposición de la
demanda. En caso de interponer la demanda cuando concurra la
continuidad del daño, dicha referencia resulta incluso
extemporánea. No obstante, dicho criterio no ofrece una
cobertura indemnizatoria durante el período que se extiende
desde la interposición de la demanda hasta la prestación del
resarcimiento.
La remisión a la alternativa de calcular los intereses
compensatorios revela la fragilidad de las bases sobre las que
este criterio descansa, ya que este hecho presupone el
reconocimiento del carácter pecuniario del crédito y de la función
actualizadora de los valores del tipo de interés.
Pasemos ahora a examinar la opinión que se remite al
momento de la resolución (tempus rei judicandae, quanti ea
res erit).
Por lo general, esta elección encuentra diversas justificaciones
basadas en la conversión del crédito en pecuniario, adquiriendo
un carácter atributivo en lugar de declarativo (Savatier, Lalou
y Mazeaud, entre otros).
Estas consideraciones no parecen fundadas ya que, en su
origen, el crédito en el cumplimiento por equivalente es, por
definición, pecuniario, aun siendo ilíquido o no negociable, y no
lo deviene con motivo de la resolución, a la que no cabe conferir,
no obstante, un carácter constitutivo (101).
La resolución se identifica, generalmente, con la de segunda
instancia.
Por un lado, dicha elección resulta inadecuada por defecto al
tratarse de una sentencia de segunda instancia y, por
consiguiente, no definitiva, si bien resulta igualmente
inconveniente por exceso dado que el juez no puede adquirir de
Acerca del carácter declarativo de la sentencia condenatoria: CHIOVENDA,
Principi di diritto processuale, Nápoles, 1923, p. 174; CARNELUTTI, Sistema di
diritto processuale civile, Padova, 1936, I, p. 149. El carácter declarativo lo reconocen
también H. y L. MAZEAUD, ob. cit., núm. 2261, si bien identifican igualmente un
elemento atributivo en la eficacia ejecutiva.
(101)
104
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
oficio información relativa a los valores vigentes en el momento
en que se emite la sentencia, y tampoco acerca de los costesbeneficios o duración de la inversión. Será competencia de las
partes presentar todo medio de prueba suficiente.
A este punto, el momento de la resolución acaba
identificándose con la última fase en la que, en teoría, las
partes pueden presentar la prueba. Con gran acierto, la
doctrina germánica fija procesalmente dicho momento y lo
encuadra en la última fase de la vista oral ante el juez, no
identificándolo ya con el momento de la resolución. En el
ordenamiento italiano, dicho momento se corresponde con el
trámite de conclusiones en el procedimiento de apelación con
arreglo al art. 352 del CPC, si bien no encuentra justificación
un juicio procesal de esta índole para fijar la valoración del
daño.
Aun cuando se aleguen o presenten todos los medios de prueba
en dicho juicio, sólo se admitirán y se utilizarán en una fase
sucesiva.
Mientras el procedimiento está en curso no es posible conocer y
producir «en tiempo real» la cotización de los títulos, su
interposición o tramitación y la liquidación del daño. Ello
implica que dichos momentos no coinciden,
por lo que
anticipando la fase instructoria y, sobre todo, la resolución, los
valores no pueden estar en modo alguno actualizados sino que
serán más bien valores obsoletos, y ningún momento será más
significativo que aquel en que se verifique o produzca el
hecho.
Esto resulta particularmente evidente en los casos frecuentes
en que la liquidación presupone una evaluación técnica o
informe pericial. La constante atención a los valores y a los
precios, cada vez más actualizados conlleva la perenne
necesidad de nuevos y continuos informes, de nuevas y
constantes pruebas acerca de los nuevos valores y, en
consecuencia, de una permanente actividad instructoria.
Cabe observar que, en el ordenamiento italiano, la admisión
de nuevas pruebas en fase de apelación no representa el proceso
normal, sino que más bien constituye una excepción y,
ciertamente, concierne a hechos y valores antecedentes y ajenos al
proceso.
105
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
La remisión de la estimación a los precios y valores más
recientes y actualizados acaba, pues, subvirtiendo todas las
normas procesales conocidas e invalida por completo el juramento
estimatorio, lo que resultaría incompatible con la búsqueda de
nuevos valores (102).
Generalizando, hemos de señalar que no parecen justificar la
atribución de consecuencias penalizadoras para la parte, aun
estando limitadas al alza de los precios, al ejercicio de la
protección de los propios derechos y a la duración del
procedimiento, que pertenece a la esfera de la actividad pública.
Se procederá distintamente cuando el perjudicante se oponga en
mala fe, caso contemplado en el art. 96 CPC italiano. En este
caso, el juez podrá, si lo considera oportuno, condenar a la
parte perjudicante que se opone en mala fe a liquidar también
la diferencia existente con los precios y valores más altos en
vigor al término del procedimiento. En este caso se tratará de
una sanción impuesta en un caso específico que se excluye en los
asuntos ordinarios, ya que ciertas generalizacioines son
inaceptables.
13. – La valoración en función de los precios y del tipo de cambio
en vigor en el momento de la resolución y, a mayor razón, en el
momento de la liquidación, no es admisible en el resarcimiento
del daño en moneda extranjera, tal y como sostuve hace tiempo
en un texto publicado en la presente revista. Ello implica la
inaplicación del art. 1278 del CC italiano y determina que el
perjudicado corra doblemente el riesgo de la baja de los precios y
del tipo de cambio, en contraposición con la perpetuatio
obligationis (103).
Tampoco se puede recurrir al mecanismo artificioso de
convertir la divisa extranjera en liras italianas [moneda
actualmente fuera de curso legal] para proceder, después, a la
revaluación monetaria (104), dado que el extranjero no puede
(102) Acerca de la compatibilidad de nuevas pruebas con el juramento estimatorio:
C. LESSONA, Teoria delle prove, Florencia, 1985, págs. 451, 555.
(103) Cfr. G. VALCAVI, Il corso di cambio, cit., págs. 256 y ss., 263 y ss., 266.
(104) En sentido contrario, G. CAMPEIS-A. DE PAULI, La r.c. dello straniero,
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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poseer y gastar dicha moneda de curso legal en Italia, por lo que
los índices internos no le conciernen. También aquí se produce la
distinción entre la indemnización del daño básico, en función de
la valoración y del cambio en el momento de su producción, y del
daño moratorio en términos de intereses y de una eventual
diferencia en el cambio, el único permitido.
14. – Del mismo modo, se revela errónea la capitalización del
daño permanente a la persona sobre la base de la renta
(retribución salarial o sueldo, entre otros) vigente en el momento
de la resolución (105). Dicho criterio resulta inadmisible.
En efecto, no parece justificado calcular la invalidez
temporal, p.ej., sobre la base del salario vigente en el momento
del acto lesivo, y la invalidez permanente, por el contrario, en base
al vigente en el momento de la resolución.
La retribución salarial o los ingresos en el momento de la
resolución están sujetos a las más variopintas indexaciones
sobrevenidas de orden general relativas a las condiciones de la
demanda y la oferta en el mercado laboral en un momento
determinado. Dicha retribución o ingresos se verán
influenciados, de forma particular, por las circunstancias
personales del sujeto en cuestión.
Es consabido que, con el paso del tiempo, algunas categorías
aumentan y otras disminuyen la respectiva rentabilidad en
virtud de los más variados factores vinculados a la organización
del trabajo, a las relaciones laborales, al proceso tecnológico y al
crecimiento o regresión productivos en general.
También ante la inflación algunas categorías experimentan
una regresión, mientras que otras registran un aumento, por lo
que se ha considerado injustamente que el cálculo sobre la base del
salario vigente en el momento de la resolución equivale al vigente
en el momento del acto lesivo, revalorizado con posterioridad.
Precisamente por esta razón, no parece constituir un dato
significativo la retribución salarial del perjudicado en el
Milán, 1982, págs. 392 y ss., 406 y ss., 416 y ss., y jurisprudencia citada en la p.
421. En relación con el quanti plurimi, véase la STS italiano núm. 3239, Sala de lo
Civil, de 16 de mayo de 1981, en Il Foro italiano, 1982, I, c. 779.
(105) Entre otras muchas, véase la STS italiano núm. 5351, Sala de lo Civil, de 11 de
agosto de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, núm. 1894.
107
Textos jurídicos de Derecho Civil
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momento de la resolución, dado que, entre otras cosas, podría
hallarse desempleado o jubilado. En cualquier caso, habría que
descontar la rentabilidad disminuida en base a la menor
capacidad de trabajo en aquel preciso instante, en la medida
en que no se puede usufruir para los fines deseados.
La renta, de no sufrir disminución alguna, constituiría un
parámetro no idóneo de la pérdida permanente de ganancias. El
cálculo se efectúa por lo general sobre la base del salario vigente
en el momento de la resolución, mientras que, en lo concerniente
al tiempo de vida residual, se toma como referencia el momento
del acto lesivo (106). El resultado equivale al que se obtendría
suponiendo que el perjudicado, en el momento del acto lesivo,
gozase de la renta más elevada que alcanzará, sin embargo, a gran
distancia temporal, en el momento de la resolución.
Un cálculo coherente debería basarse en datos homogéneos,
tales como el salario y la vida residual referidos tanto al
momento del acto lesivo como al o de la resolución .
La opinión actual determina que, cuando el afectado o la víctima
fallezca por causas independientes con anterioridad a la
resolución habrá que remitirse al salario vigente en el momento
de su muerte (107), lo que contradice la norma general.
Todo lo anterior se traduce en que, para poder remitirse al
salario vigente en el momento de la resolución, será necesario
que el perjudicado no halla fallecido, no se haya jubilado, no
haya quedado desempleado o minusválido en el ínterin y no
pertenezca a categorías que hayan experimentado una regresión
en la tabla retributiva, entre otros factores.
Nos encontramos, en definitiva, ante un criterio excesivamente
hipotético. Por esta razón, resulta bastante más atendible y
racional la referencia a la renta (retribución salarial o sueldo,
entre otros) y a la vida residual en vigor en el momento en que se
produce el daño (108).
STS italiano, Sala de lo Civil, de 11 de enero de 1969, en Massimario di
Giustizia civile, 1969, núm. 29; F. MASTROPAOLO, Il risarcimento del danno alla
salute, Nápoles, 1983, p. 394, nota 165 y ss., que critica igualmente la incoherencia
de la jurisprudencia.
(107) STS italiano núm. 3900, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1979, en Massimario di
Giustizia Civile, 1979, núm. 1715, entre otras muchas.
(108) Por último, en este sentido se pronuncia la STS italiano núm. 2192, Sala de lo
Civil, de 9 de agosto de 1982, en Archivio Giuridico di circolazione e sinistri
stradali, 1983, p. 76.
(106)
108
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
15. – Pasemos, a continuación, al criterio de lo que se conoce
como «título de crédito» y que, en realidad, predomina tan sólo
en el sistema legislativo italiano. Como ya hemos dicho antes, se
reduce a la valoración del daño en el momento en que se produce
y a adaptar sucesivamente el criterio monetario a la resolución,
ya sea con signo positivo o negativo, en función de la inflación o
deflación (109).
La elección de ese momento replantea el problema, ya
analizado anteriormente, relativo a si está justificada o no la
remisión a una resolución no definitiva o provisional, en lugar
de hacerlo a la sentencia firme o al momento de la
indemnización.
La formulación teórica se concretiza en el hecho de suponer
un valor abstracto y fijo de los bienes (es decir, no monetario) al
que corresponda una cantidad monetaria (esto es, un valor
monetario) variable en función de su poder adquisitivo y, en
consecuencia, una aestimatio distinta de la taxatio (110). Como ya
escribí en otra fuente (111), esta teoría es infundada. En realidad,
el valor intrínseco de los bienes es variable, aun con
independencia de la moneda en circulación.
Éste es el caso, como mencionábamos más arriba, de las acciones
industriales devaluadas a causa de pérdidas empresariales
sobrevenidas o de una cosa, incluso en el caso de que no se use, que
tiende a perder valor económico por el mero e inexorable
transcurso del tiempo debido a nuestra preferencia por las cosas
nuevas respecto a las viejas.
El valor extrínseco cambia inevitablemente con la variación del
valor del bien adoptado como parámetro referencial.
El bien al que cabe reconocer un valor invariable en el tiempo es,
por definición, la moneda a causa del principio nominalista que le
aporta uniformidad y homogeneidad, por lo que –como ya
escribiese Savigny (112)– constituye el único valor abstracto
propiamente dicho.
T. ASCARELLI, ob. cit., págs. 441 y ss., 508 y ss.
T. ASCARELLI, ob. cit., p. 457.
(111) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, cit., c. 2112; id., Ancora sul
maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, cit., c. 1540 y ss.
(112) F. C. SAVIGNY, Le obbligazioni, Turín, 1912, I, § 40, p. 377; § 41, p. 395.
(109)
(110)
109
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Ésta, por la infinidad de opciones que presenta, por la ausencia
de gastos de conservación, por la renta temporal fácil de
calcular, por la preferencia general de liquidez, representa el
criterio de medida universal del valor de todos los bienes, esto
es, la unidad de cuenta común (113). Desde este punto de vista,
podemos concluir que, en la economía moderna, todo valor es
esencialmente monetario.
No podemos sumarnos a la opinión criticada, en virtud de la
cual el valor se sustenta en el precio de la moneda en términos
de mercancías y, por tanto, en su poder adquisitivo.
El hecho de presumir un poder adquisitivo fijo e invariable
en el tiempo representa una pura abstracción metafísica, dado
que los precios relativos de las mercancías varían igualmente
entre sí, al tiempo que también lo es el hecho de suponer una
moneda con un poder adquisitivo estable.
Tampoco resulta concebible un único precio relativo a la
moneda, sino una multitud de precios, tantos cuantas mercancías,
que representará, pues, el precio monetario de los bienes,
realizando un razonamiento inverso.
El análisis comparado de los poderes adquisitivos en épocas
diversas se reduce –bien mirado– al análisis de los diversos «costes
de reposición» de las mercancías en los plazos considerados, es decir,
«a valores instantáneos» que no tienen en cuenta los gastos de
conservación ni los diversos rendimientos, entre otros, que una
posible cesión en el tiempo de las propias mercancías debe
suponer.
A este punto, cabe recordar la opinión de un gran economista
del siglo XIX como Marshall, quien sostenía textualmente lo
siguiente: «medir el poder adquisitivo de la moneda no sólo es
impracticable, sino también impensable» (114).
El verdadero «depósito del poder adquisitivo» –como bien afirmase
L. Einaudi (115)– reside en la moneda misma.
Los estudios más recientes sobre la importancia y el papel de
las reservas de efectivo y de los saldos monetarios, han puesto
de manifiesto cómo, lejos de suponer una fuga de moneda, ésta
J. M. KEYNES, Opere, Turín, 1978, p. 389.
MARSHALL, Opere, Turín, 1972, págs. 136, 137, 227, 356-9.
(115) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio dei valori, en Rivista di storia economica,
1939, págs. 133 y ss.
(113)
(114)
110
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conserva su función de depósito de valores, incluso en un período
inflacionista (116). Este hecho ha quedado suficientemente
demostrado en una época reciente por la «nueva inflación»
(estanflación, slumpflación), caracterizada por una elevada
liquidez del sistema, por la caída de la demanda y por un
comportamiento irregular de los precios de los títulos y de las
mercancías (117).
La teoría del «título de crédito» resulta, en todo caso,
inaplicable a un perjudicado residente en el extranjero que, a
causa de las prohibiciones monetarias, no puede, a menudo,
realizar ni tan siquiera operaciones en el país, por lo que la
referencia al poder adquisitivo interno sería a todas
lucesarbitraria (118).
El criterio se revela, asimismo, inadecuado respecto de un
perjudicado residente en territorio nacional.
Es sabido, de hecho, que los índices son numerosos y
divergentes entre sí en relación con las mercancías, como es el
caso de los precios industriales y del comercio al por mayor o
al por menor, entre otros. Los defensores de la concepción
valorista identifican de forma arbitraria el poder adquisitivo
abstracto en el índice de precios al consumo de la escasa cesta
de mercancías, destinada al consumo de una familia de obrerosempleados (119).
Cabe negar igualmente una generalización de esta índole, ya
inadmisible desde una perspectiva lógica, en virtud de la STS
italiano núm. 2368, de 5 de abril de 1986, que, si bien con
respecto al daño grave por mora en las obligaciones pecuniarias,
ha excluido la posibilidad de presumir una semejante inversión
y la consiguiente pérdida de poder adquisitivo por parte de
DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977, págs. 17, 26-30, 45
y ss., 128, 222 y ss., 253 y ss., 407 y ss.
(117) RUOZI, Inflazione, risparmio ed aziende di credito, Milán, 1973, págs. 538 y ss.
En el sentido de que la inflación no es equiproporcional; TREVITHICK, Inflazione,
Milán, 1979, págs. 17-23.
(118) G. VALCAVI, Se il credito del lavoratore estero-residente sia rivalutabile, en
Rivista di diritto civile, 1984, II, p. 504; id., Il corso di cambio e il danno da mora,
cit., loc. cit.
(119) STS italiano núm. 5815, Sala de lo Civil, Sección I, de 23 de noviembre de 1985, en
Repertorio di Giustizia Civile, 1985, núm. 186, p. 749.
(116)
111
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cualquier sujeto (ya se trate de un agente económico, de un
común ahorrador o de un acreedor ocasional) (120).
El hecho de que dicha sentencia haya relegado acertadamente la
revaluación monetaria antedicha al caso marginal del modesto
consumidor (obrero, jubilado, etc.) nos lleva nimás ni menos que a
excluir , como ya afirmé en otro momento, incluso la posibilidad
de constituir en función de ella una categoría abstracta y genérica
de créditos, como son los títulos de crédito.
La extensión de la revalorización automática al crédito de
resarcimiento del daño (incluida de forma genérica y en todo
caso en dicha categoría) se revela, asimismo, del todo
incompatible con los principios sistemáticos de fondo del
ordenamiento
italiano,
resultando,
en
consecuencia,
rechazable.
Dicha extensión infringe el principio nominalista
considerado aplicable tanto a los créditos pecuniarios ilíquidos
como a los líquidos (121). El criterio revalorizador no hace
referencia alguna e inaplica los principios relativos a la mora
y sus consecuencias.
En efecto, la revalorización se aplica automáticamente ya
concurra o no la mora del deudor y aun cuando nos encontremos
ante un acreedor moroso. Esto sucede cuando el deudor ofrece un
importe o precio concreto y congruente o cuando se trata de un
anticipo rechazado (122).
Del mismo modo, el deudor moroso no sufrirá consecuencia
alguna en caso de ser nula la tasa de inflación.
En caso de aumento del poder adquisitivo de la moneda
–eventualidad que debe presumirse siempre desde el punto de
vista teórico y que ya es realidad, en la práctica, en algunos
países (123)–, el deudor, aun habiendo incurrido en mora, deberá
una
indemnización
incluso
inferior
a
la
debida
originariamente. Así pues, el perjudicado no recuperará ni tan
En Il Foro italiano, 1986, I, c. 1265.
F. PESTALOZZA, en Giurisprudenza italiana, 1946, I, 2, c. 353 y ss.
(122) U. NATOLI-BIGLIAZZI GERI, ob. cit., págs. 89 y ss.; FALZEA, L’offerta reale e
la liberazione del debitore, Milán, 1947. En estos casos, la jurisprudencia excluye la
mora debitoris con arreglo al párrafo 2 del art. 1227 del CC italiano.
(123) Esto ocurre hoy en día en Alemania; en el ordenamiento italiano, el índice de
precios al por mayor es nulo desde hace algún tiempo (Corriere della Sera, 15 de
mayo de 1986).
(120)
(121)
112
Textos jurídicos de Derecho Civil
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siquiera el mismo importe nominal que le haya sido sustraído o
en el que haya incurrido personalmente para anticipar la
reparación del daño.
Para eludir semejantes incongruencias, los defensores de
dichas opiniones recurren a los intereses monetarios calificados,
por algunos, de moratorios (124) y, por otros, de
compensatorios (125). Ello contradice claramente las premisas de
la distinción entre los títulos de crédito y los activos en divisa, al
tiempo que conduce a reconocer al interés monetario su
insustituible función de tipo de actualización de los valores en el
tiempo, en detrimento de la revalorización misma.
Por último, este criterio resulta asimismo incompatible con
los arts. 1225 y 1227 del CC italiano, a menos que no se considere
siempre previsible la evolución de la tasa de inflación y se
presuma inevitable el perjuicio antedicho también por parte del
perjudicado que, en su caso, haya reparado efectivamente el
daño por sus propios medios (126).
El rápido descenso de la inflación actualmente en curso
determina el creciente anacronismo de la creación teórica de los
títulos de crédito, mientras que las perspectivas de una deflación
posibilitan increíblemente una corrección negativa del importe
resarcitorio en detrimento del perjudicado.
16. – Hagamos ahora un balance de cuanto hemos expuesto e
intentemos ofrecer el tipo de solución que mejor satisfaga la
lógica jurídica y los varios aspectos sustanciales y procesales
del tema que nos ocupa.
Parece indudable la necesidad de partir de la fundamental
distinción entre la producción del daño por un ilícito o por
incumplimiento (doloso o culposo) y el daño causado por la
prestación tardía del equivalente (en su mayor parte, culposo).
T. ASCARELLI, ob. cit., núm. 179, p. 534; STS italiano núm. 2626, Sala de lo
Civil, de 26 de abril de 1984, en Giurisprudenza italiana, 1985, I, 1, c. 500.
(125) Esto establece, entre otras muchas, la STS italiano núm. 4759, Sala de lo Civil,
de 13 de julio de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, p. 1677.
(126) No se consigue comprender la razón en base a la que los gastos incurridos por
el perjudicado constituirían títulos de crédito y no activos en divisa. En este
sentido se pronuncia, entre otras muchas, la STS italiano núm. 4558, Sala de lo
Civil, de 6 de julio de 1983, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1983, c. 931,
núm. 203.
(124)
113
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Se trata, pues, de daños distintos –como ya hemos señalado–
que requieren resarcimientos distintos. El análisis comparado
de la situación ideal en la que el perjudicado se habría
encontrado diversamente y aquella en la que se encuentra
efectivamente, permite, de hecho, identificar dos tipos de daño,
producidos en momentos que nada tienen que ver entre sí.
Por una parte, tenemos el daño causado por el perjuicio
sufrido y cuya dimensión económica está íntimamente vinculada
al patrimonio del perjudicado, valorado (no cabe otra posibilidad)
en virtud de los índices del momento en que se produce. Se trata
del quod interest, que puede presumirse en caso de
resarcimiento inmediato.
Por otra parte, ante una eventual prestación tardía de dicho
resarcimiento, se verifica otro tipo de daño: el daño moratorio, que
abarca el período comprendido entre el momento en el que habría
debido prestarse el resarcimiento y aquel otro en que se presta
efectivamente.
Dicha distinción aparece regulada en el epígrafe núm. 1 del
art. 1219.2º del CC italiano, que declara al perjudicante en mora a
partir del momento en que se verifica el ilícito. Esto equivale a
afirmar que, desde ese preciso instante, dicho sujeto deberá
prestar asimismo el resarcimiento moratorio.
El hecho de considerar el daño como único e indistinto desde
que se produce hasta los diversos e inciertos momentos
propuestos (resolución, indemnización, demanda), depende –como
ya hemos dicho– del principio in illiquidis non fit mora, que ha
predominado prácticamente hasta nuestros días. Este principio,
considerado en pasado «un fósil de la tradición medieval» por una
famosa STS de Roma (127), sigue en vigor hoy en día en
numerosos países (128). En el ordenamiento italiano, a causa de
la tradición cultural de nuestro país, sigue ejerciendo su
influencia a pesar de haber sido abandonado y de que sólo sea
(127) STS de Roma, de 26 de mayo de 1903, Juez ponente: Mortara, en G. C.
MESSA, L’obbligazione degli interessi, Milán, 1932, p. 234.
(128) La jurisprudencia española reconoce en vigor dicho principio. En este sentido
se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS de 27 de abril de 1978, de 28 de junio
de 1978 y de 11 de diciembre de 1978 respectivamente, en ALBADALEJO, ob. cit.,
§ 32, p. 179.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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como criptotipo (129), en particular en lo tocante al tema que
nos ocupa.
La adopción de los valores vigentes en los distintos temas
tratados más arriba (con la remisión al quanti plurimi en caso
de baja y atribuyendo un lucro en caso de alza) depende de la
no determinación de dicho interés del perjudicado, con motivo de
la prestación tardía, en calidad de interés completamente distinto
del menoscabado, no obstante, por el acto ilícito o por el
incumplimiento acaecidos en un determinado momento.
Precisamente a este criptotipo debe remitirse la teoría de los
títulos de crédito que –como ya se ha señalado– es incompatible
con los principios relativos a la mora, a cuyas consecuencias
negativas cabe poner remedio, incluso desde una óptica diversa
como la valorista.
El problema de los intereses, ya se consideren moratorios o
compensatorios, está asociado obviamente al principio in
illiquidis non fit mora. Son coherentes con la premisa de la que
parten las opiniones de los juristas y las decisiones que no calculan
los intereses a lo largo de todo el período, hasta el momento de la
resolución (130).
Lo mismo se puede afirmar de las opiniones que, por el
contrario, calculan los intereses a partir del momento de
interposición de la demanda, en ocasiones incluso sobre el
capital revalorizado, ya sean calificados de moratorios (131) o de
compensatorios, para eludir la inadecuación de los criterios
de valoración del daño adoptados.
Suscita objeciones por parte de U. NATOLI, L. BIGLIAZZI GERI, Mora
accipiendi e mora debendi, Milán, 1975, págs. 242 y ss.
(130) En este sentido se pronuncia la STS italiano núm. 4053, Sala de lo Civil, de 12
de febrero de 1979, en Il Foro italiano, 1979, voz Interessi, núm. 18, e, incidenter,
la STC italiano núm. 60, de 22 de abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, c.
1249.
(131) La diversa fecha de devengo a partir de la demanda o del ilícito en ambas
clases de daño encuentra justificación en el distinto momento de inicio de la mora;
no obstante, se niega incomprensiblemente el carácter moratorio de los intereses:
SSTS italiano núm. 558, Sala de lo Civil, de 25 de octubre de 1982, y la núm. 6643,
Sala de lo Civil, de 4 de diciembre de 1982, en Massimario di Giustizia civile, 1982,
núms. 1921, 2241.
(129)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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El abandono del principio in illiquidis non fit mora se
reconoce, de forma general, en el ordenamiento actual italiano,
por lo que ha dejado de constituir un obstáculo teórico para
distinguir ambos tipos de daño.
En este mismo ámbito trataremos de forma más analítica los
diversos momentos de referencia de ambos tipos de daño, con el
fin de procurar el correspondiente resarcimiento. Comenzaremos
por el momento del daño básico, que nace a raíz del acto ilícito o del
incumplimiento. El daño consiste en una pérdida o un lucro
cesante (132) y representa, fundamentalmente, un acontecimiento
económico negativo y no un simple evento natural.
Cada vez que uno de nosotros, un perito, un juez, determina la
valoración de un daño, está emitiendo un juicio a la vez crítico e
histórico (133) en la medida en la que da una dimensión a dicho
acontecimiento en virtud de los índices o valores económicos del
momento en éste que tiene lugar. Las normas procesales que
imponen al actor o parte demandante la carga de la interposición
de la demanda (art. 99 del CPC italiano) y la de deducir
igualmente la prueba del quantum del daño desde la iniciación
del proceso con la interposición de la demanda (arts. 115 y 163.5
del CPC italiano), las exclusiones sucesivas, el eventual
juramento estimatorio (art. 241 del CPC italiano), la
correspondencia entre lo demandado y lo fallado (art. 112 del
CPC italiano), sitúan temporalmente el daño y su dimensión
económica en un momento precedente a la iniciación del proceso
y, en consecuencia, al momento en que se produce el daño.
Dicho momento se identifica, asimismo, con el momento de la
hipotética situación favorable que no se ha podido verificar a
causa del perjuicio, esto es, con el id quod interest dañado en un
determinado momento con motivo de aquél.
J. C. TOBEÑAS, Derecho civil español común y foral, Madrid, 1986, III, p. 243,
evidencia que, a diferencia del daño emergente, el lucro cesante «participa de todas
las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios».
(133) F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, págs. 371 y ss.
Existen, asimismo, pruebas históricas y críticas: F. CARNELUTTI, Sistema di
diritto processuale, cit., I, págs. 681, 685, 711.
(132)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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Esta visión se revela coherente con la perpetuatio obligationis
(art. 1221 del CC italiano) al que aludíamos antes.
La armonización y utilización de los varios índices
ulteriores de determinación del daño resarcible propuestos
por el derecho sustantivo (arts. 1223, 1225 y 1227 del CC
italiano), consiente mejorar la localización temporal del daño y
su extensión.
El momento de referencia podría identificarse, en teoría, con
el momento de comisión del ilícito y del incumplimiento (134) , con
el de la mora (135) o con el del evento económico negativo, esto es, del
daño emergente y del lucro cesante (136).
En el Derecho italiano, el momento de la mora coincide con el
del ilícito o del incumplimiento en las obligaciones portables o
dinerarias (epígrafes 1 y 3 del art. 1219.2.° del CC italiano) y
queda asimilado por el sucesivo incumplimiento en las obligaciones
querables o cambiarias (137), no pareciendo gozar aquél, desde
esta perspectiva, de importancia autónoma.
El acto ilícito y el incumplimiento representan más bien las
causas del daño que el daño propiamente dicho. Preceden a las
consecuencias económicas en las que se concretiza y materializa el
daño, hecho particularmente manifiesto en el lucro cesante.
El daño puede evolucionar con el paso del tiempo, pudiendo
agravarse con posterioridad e y culminar de igual forma en el
perecimiento o pérdida de la cosa, o en el fallecimiento de la
víctima. Parece evidente que el momento determinante es el de
la producción del daño, también en lo referente a sus
manifestaciones evolutivas (138), y no ya el de su causa, cuyo
D. BARBERO, Sistema di diritto privato, I, núm. 612, p. 709; STS italiano
núm. 590, Sala de lo Civil, de 15 de mayo de 1946, en Il Massimario del Foro
italiano, 1946, c. 143; la doctrina y la jurisprudencia francesas en H. y L.
MAZEAUD, ob. cit., núm. 2253, notas 2, 3, 4 y 5.
(135) Acerca de la remisión a la demanda judicial: DE RUGGIERO-MAORI, ob. cit.,
II, p. 44.
(136) Entre otros muchos, cfr.: CHIRONI, Colpa extracontrattuale, cit., loc. cit.; G. A.
RAFFAELLI, en Il Foro padano, 1946, I, c. 89; STS italiano núm. 31, Sala de lo
Civil, de 14 de enero de 1946, en Il Foro italiano, 1944-46, I, c. 71; Sent. del Tribunal
de Apelación de Génova, de 2 de septiembre de 1946; Sent. del Tribunal de Apelación de Génova,
de 9 de julio de 1946; Sent. del Tribunal de Apelación de Bolonia, de 11 de agosto de 1945, en
Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1944-47, voz Responsabilità civile, núms. 192, 195, 198.
(137) Concuerdan U. NATOLI y L. BIGLIAZZI GERI, ob. cit., págs. 224 y ss.
(138) Esta opinión ha sido admitida en los diversos ordenamientos,
incluido el
italiano; cfr. STS italiano Sala de lo Civil, de 22 de enero de 1982, núm. 442, en
(134)
117
Textos jurídicos de Derecho Civil
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proceso se presume, más bien, extinguido o agotado. El
momento de la conducta culpable se revela, no obstante, como el
del antecedente causal directo e inmediato del daño, por lo que,
en la seriación de fenómenos, sirve para identificar el momento
sucesivo del daño resarcible (art. 1224 del CC italiano).
Tratándose de un sistema basado en el principio del
resarcimiento global del daño, nuestro análisis discursivo
debería concluir aquí.
No obstante, a diferencia de cuanto se afirma generalmente (139),
el ordenamiento italiano está inspirado –como ya hemos señalado– en
el principio opuesto del resarcimiento del daño dentro de ciertos límites
(arts. 1225, 1227 y 2056.2.° del CC italiano).
A este punto, cabe recordar que no será resarcible aquella
parte del daño que habría podido evitarse (art. 1227.2.° del CC
italiano), mientras que, en el incumplimiento culposo, será
resarcible tan sólo aquella parte del daño que podía preverse en el
momento de la suscripción del contrato (art. 1225 del CC
italiano).
No nos sumamos –es oportuno reiterarlo– a la opinión actual
que minimiza la evitabilidad a un comportamiento meramente
pasivo y no ya de cooperación activa hasta la sustitución del
bien, en la medida de lo posible, tal y como debería ser, sin
embargo.
Es asimismo inadmisible el que la previsibilidad se reduzca a
las consecuencias naturales y no abarque también
las
consecuencias económicas (esto es, al an y no al quantum) de la
conducta culpable, o que se dé por descontada a priori, tal y
como ocurre, p.ej., cuando se deduce de la abstracta variabilidad
de los precios, tanto al alza como a la baja (140). La previsibilidad
debe hacer referencia a la situación favorable en su conjunto, no
verificada a causa del daño o perjuicio y, por tanto, al interés
menoscabado en todos sus aspectos, incluida la dimensión
económica y, en definitiva, el daño.
Massimario di Giustizia civile, 1982, p. 157, entre otras muchas.
(139) En este sentido se ha pronunciado, entre otras muchas, la STS italiano núm.
4710, de 19 de septiembre de 1985, en Repertorio di Giustizia civile, 1985, p. 748,
núm. 166.
(140) No estamos de acuerdo con la STS italiano núm. 3694, Sala de lo Civil, de 28
de mayo de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, p. 1310, acerca del
carácter abstracto de la previsibilidad.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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Este razonamiento es particularmente interesante en lo que
concierne al lucro cesante, en cuyo caso, para prevenir la
resarcibilidad de los «sueños de ganancias», el art. 2056.2.º del CC
italiano impone «una valoración equitativa de las circunstancias del
caso concreto». En este sentido, habrá que tener en cuenta la
previsibilidad del comportamiento económico del acreedor que
habría generado una determinada ganancia, junto con las
dimensiones o magnitud de esta última.
La conclusión, en vista de todas estas consideraciones, es
que el período de referencia en la estimación se identifica
con aquel en que se produce el daño y se extiende hasta
aquel en que habría podido evitarse su agravación, mientras
que, en relación con el incumplimiento culposo, se extiende
hasta donde podía preverse el daño.
Dichos momentos constituyen, pues, límites de referencia del
daño resarcible que deben constatarse en la práctica.
A mayor razón, no puede estimarse el daño en el momento de
la resolución, indemnización o interposición de la demanda.
Podemos determinar cuánto se aleja esta visión de la
predominante diciendo que, hoy en día, se estima el daño en
función de la indemnización, mientras que, por otra parte, se
propone valorar la indemnización en función del daño en la
medida en que resulte resarcible. El crédito es, ciertamente,
pecuniario, dado que se refiere a la cantidad de dinero
equivalente al interés menoscabado a raíz del acto ilícito o del
incumplimiento.
Se trata, asimismo, de un crédito de carácter ilíquido, lo que
significa que precisa de la liquidación para que la cantidad de
dinero permanezca indiscutiblemente fijada. El principio
nominalista se aplica a todos los créditos pecuniarios, tanto
líquidos como ilíquidos, por lo que resulta arbitrario reducirlo
tan sólo a los líquidos. El crédito en el cumplimiento por
equivalente, del que ya hemos hablado antes, queda, pues,
sujeto de forma inevitable al principio nominalista. A este
respecto, se rechaza su actual consideración en calidad de título de
crédito y la legitimidad teórica de la categoría.
17. – Trataremos, a continuación, del ulterior y distinto daño
causado por la prestación tardía del equivalente.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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El interés menoscabado es el de poder disponer de la
cantidad de dinero equivalente y abarca todo el período
durante el que se extiende el retraso culpable, que va desde la
constitución en mora (fundamental en estos supuestos) hasta el
momento de la efectiva prestación del resarcimiento.
El deudor está en mora por la prestación del equivalente
desde el momento del incumplimiento o de la producción del
acto ilícito, no siendo necesaria una nueva constitución en
mora (141). El resarcimiento del daño causado por prestación
tardía, junto con el causado por un ilícito o incumplimiento,
objeto de la estimación, tiene lugar según las modalidades de
resarcimiento comunes previstas en relación con las obligaciones
pecuniarias, a cuya categoría pertenece la del resarcimiento
por equivalente monetario. Se recurre, pues, a la norma clave
contenida en el art. 1224 del CC italiano, generalmente aplicada
tanto a los créditos ilíquidos como a los líquidos. El hecho de
haber limitado hasta ahora la aplicación de dicha norma a los
créditos líquidos está asociado al principio abandonado, si bien
aún influyente, en calidad de criptotipo, como ya hemos
mencionado antes. Por esta razón, se consideran los intereses
legales debidos como intereses moratorios (142).
En la práctica, se generaliza el hecho de que los créditos
ilíquidos no generan intereses, salvo en caso de mora. Los
intereses no moratorios presuponen, precisamente, créditos
líquidos: así tendremos que, los intereses correspectivos
presuponen un crédito líquido y exigible (art. 1282 del CC
italiano) (143), mientras que los créditos compensatorios presuponen
un crédito líquido y no exigible (art. 1499 del CC italiano) (144).
(141) El criterio de la exigibilidad del resarcimiento desde el momento en que se
produce el daño se extiende, asimismo, al daño contractual. Ello significa que el
deudor o perjudicante incurre en mora desde el vencimiento del plazo establecido,
en el caso en que la relativa prestación deba efectuarse en el domicilio del acreedor
conforme al epígrafe núm. 3 del art. 1219.2° del CC italiano. Diversamente, en
virtud del art. 1219.1.° del CC italiano, la mora tendrá efecto desde el momento en
que se exija judicialmente el cumplimiento.
(142) Sostienen la calificación de los intereses como moratorios: MESSA, ob. cit., p.
246; ASCARELLI, ob. cit., págs. 340 y ss.; DE CUPIS, ob. cit., p. 487; GIORGIANNI,
L’inadempimento, Milán, 1975, p. 163.
(143) El texto del art. 1282 del CC italiano ha abandonado la tendencia a extender
los intereses correspectivos a los créditos ilíquidos contemplada en el art. 17 del
anteproyecto.
(144) A este respecto, resulta decisiva la referencia al «precio» conforme al art. 1499
120
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Tan sólo la mora justifica el que un crédito ilíquido, como el
resarcimiento del daño, genere intereses. La explicación a este
hecho reside en que el legislador ha anticipado la exigibilidad
del crédito al momento en que se produce el daño, de forma
que el tiempo necesario hasta su liquidación transcurra en
detrimento del perjudicante y nodel perjudicado (145).
Así se ha codificado, por eminentes razones de política
legislativa, el principio en virtud del que el perjudicante deberá
resarcir de inmediato al perjudicado y se exigirá
anticipadamente el pago de los intereses de demora desde el
momento en que se verifique el incumplimiento por la
concurrencia de un retraso culpable en el obligado (mora ex re,
mora quae inest).
Resulta incomprensible que la opinión dominante extienda
los intereses compensatorios de un crédito líquido y no exigible,
como el previsto en el art. 1499 del CC italiano, a un crédito
ilíquido y exigible, por el contrario, como el del resarcimiento
del daño.
Por su parte, un título de crédito no resulta idóneo para la
producción de intereses, ya sea porque –como hemos
señalado– le es ajeno el concepto de mora, o bien porque entre
dichos elementos no existe una relación de homogeneidad. Los
intereses monetarios son, de hecho, accesorios, proporcionales
y periódicos respecto de una obligación pecuniaria, y la
presuponen necesariamente (146).
De la mora quae inest en la prestación de la indemnización
pecuniaria se deriva la obligación, para el perjudicante, de
resarcir el daño grave por mora con arreglo al párrafo 2º del art.
1224 del CC italiano, tal y como ocurre en toda obligación
pecuniaria. Este hecho se verifica en la medida en que es
previsible, tal y como contempla el art. 1225 del CC italiano,
debido al carácter normalmente culposo.
del CC italiano.
(145) Se trata de una solución opuesta a aquélla remitida al principio in illiquidis
non fit mora, que se remontaba al pasaje de VENULEIO, según el cual improbus
non potest videri qui ignorat quantum solvere debeat.
(146) A este respecto, G. C. MESSA, ob. cit., p. 435.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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La definición del concepto de daño grave por mora en las
obligaciones pecuniarias constituye un tema ampliamente
debatido por la literatura jurídica y la jurisprudencia (147).
Sin embargo, cabe excluir que dicho daño pueda identificarse
en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por los
motivos ya expuestos en relación con los títulos de crédito. El
autor se ha ocupado ampliamente de este tema en sus diversos
textos y, más concretamente, en la presente revista, 1981, II,
págs. 332 y ss., a los que nos remite para una explicación
exhaustiva. Este daño grave, en mi opinión, debe identificarse
en la eventual diferencia existente entre el tipo de interés legal y
el tipo de interés de mercado.
Desde esta óptica, la recuperación de dicha diferencia
corresponde a un derecho de indemnización del retraso por
parte del perjudicado, a la que podría aspirarse diversamente
dentro de unos límites bastante aleatorios en la medida en que
se demuestre un enriquecimiento del perjudicante ex art. 1207
del CC italiano. Esta solución constituye, sin embargo, la mejor
protección del perjudicado en líneaen conexión con el quod
plerumque accidit (148).
El daño global moratorio termina por identificarse, pues, con el
lucro cesante presumible de un normal uso financiero o con el coste de reposición del dinero, es decir, del crédito o préstamo.
Éste está constituido por la normal retribución del ahorro
(intereses bancarios pasivos y dividendos de los títulos públicos,
entre otros) o bien, cuando se demuestre necesario un
reemplazamiento, por el interés activo.
Llegados a este punto, hemos de añadir también que el tipo de
interés de mercado está claramente sujeto a la influencia de las
expectativas inflacionistas y de las diversas condiciones de la
Sobre esta cuestión véanse, entre otros muchos: R. NICOLÒ, ob. loc. cit.;
GRECO, ob. cit., págs. 103 y ss.; A. TORRENTE, en Il Foro italiano, 1949, I, c. 405;
A. DE CUPIS, ob. cit., p. 434; y, por último, R. PARDOLESI, en Il Foro italiano,
1986, I, c. 1265 y ss.; A. AMATUCCI, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 1273; G. VALCAVI,
en Il Foro italiano, 1986, I, c. 1540.
(148) La referencia al tipo de interés de mercado era notoria ya en época del Derecho
Romano Justinianeo, que sostenía que el juez debía determinar el tipo de interés
en virtud del mos regionis: véase CERVENCA, ob. cit., p. 297, nota 8, p. 300.
(147)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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solicitud de crédito. Así pues, dicho interés resulta previsible y
no es razonablemente evitable.
Los intereses actuales superan con mucho la tasa de inflación
(estamos hablando de los intereses reales positivos), mientras
que, hasta hace algún tiempo, los intereses se encontraban muy
por debajo de dicha tasa (en este caso, nos estamos refiriendo a los
intereses reales negativos) a causa de la exuberante liquidez. Hoy
en día, sumando a los tipos legales de interés la diferencia
existente respecto a la tasa de inflación más alta, obtenemos un
valor situado por debajo del quod plerumque accidit, a diferencia
del valor exuberante que presentaba en otro momento.
Es fácil prever que, a causa de la rápida caída de la inflación,
se abandone de forma gradual la remisión a la tasa de inflación
a favor del tipo de interés de mercado, que representa también
el precio de la moneda en el tiempo. De esta forma, queda
cubierto el menor valor de las reservas diferidas respecto de la
liquidez inmediatamente disponible (fenómeno conocido como
utilitas temporis), que constituye el parámetro de referencia más
razonable.
Esta visión fue admitida sustancialmente en época bastante
reciente por el Pleno del TS italiano en su Sentencia de 5 de
abril de 1986, a la que nos remitimos.
En caso de que el perjudicado resida en el extranjero y
demuestre haber sufrido un daño o perjuicio de cambio tendrá
derecho al relativo diferencial junto con el normal rendimiento
de la moneda a la que habría efectuado el cambio.
18. – En última instancia y en vista de cuanto se ha
expuesto hasta ahora, podemos concluir lo siguiente: se
obtiene el correcto resarcimiento del daño sumando al capital
correspondiente al equivalente del interés lesionado, estimado
en virtud de los valores vigentes en el momento en que se
produce el daño o perjuicio, el normal rendimiento monetario
sucesivo de conformidad con el art. 1224 del CC italiano,
realizado a partir de una inversión financiera o colocación de
fondos no aleatoria durante todo el período de mora en el
cumplimiento de la obligación pecuniaria relativa.
123
Textos jurídicos de Derecho Civil
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De esta forma, resulta injustificado el retraso del deudor y se
coloca al acreedor en la situación en la que se habría encontrado
en caso de haber obtenido el resarcimiento en el momento de la
producción del daño, y de haberlo invertido o capitalizado para
obtener los normales frutos monetarios, no aleatorios.
Se remiten al texto:
F. PARRELLA, Inadempimento del debito di valuta: analisi ragionata
dell’evoluzione della giurisprudenza tra indirizzo teorico ed esigenze
concrete, en Rivista di diritto commerciale, 1988, p. 69, nota 12; M.
MAJENZA, Quantificazione dei danni patrimoniali e teoria della
differenza, en Il Corriere giuridico 1989, p. 1202; V. DE LORENZI,
Obbligazione, Parte generale, sintesi di informazione, en Rivista di
diritto civile, 1990, p. 262; R. PARDOLESI, Crediti previdenziali,
tutela differenziata e punitive damage, en Il Foro italiano, 1991, I, p.
1325; U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milán, 1991, págs. 658 y 661; A.
LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento, en Commentario
Scialoja Branca, Bolonia, 1990, págs. 121, 219, 221, 257, 260, 266, 269,
270, 271, 272, 274, 276, 277, 281, 283, 288, 302, 313 y 318; M.C. DAL
BOSCO, Della compensazione giudiziale, ovvero di un’apparenza
normativa, en Rivista di diritto civile, 1991, p. 754, nota 12.
Otros textos del autor sobre el mismo tema:
– «Ancora sul tempo di riferimento nella stima del danno», en Rivista
di diritto civile, 1991.
– «Intorno al concetto di perpetuatio obligationis e al tempo di
riferimento del risarcimento del danno da inadempienza
contrattuale», en Rivista di diritto civile,1992, II, 385, y en
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p.
293.
– «Sulla natura dell’obbligo di restituzione e di quella di risarcimento
del danno conseguenti alla risoluzione del contratto per
inadempienza», en Il Foro padano 1992, I, págs. 53 y ss., y en
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994,
p. 309.
______________________________________________________________________________________
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Scritti di Diritto Civile
Sobre el resarcimiento del daño por acto ilícito
o por incumplimiento y del ocasionado por el
retraso en el pago de la indemnización
1. – La sentencia en cuestión extiende el ámbito de aplicación
del tema que nos ocupa desde la indemnización de un bien
ilegítimamente expropiado al resarcimiento del daño en
general.
A este respecto, dicha sentencia instaura un principio
extremamente importante al afirmar que, en lo que concierne
a la liquidación del daño, no nos encontramos ante un daño
único, sino ante dos tipos de daño diferentes, absolutamente
distintos entre sí que requieren una indemnización igualmente
distinta.
El primer tipo de daño será el derivado del acto ilícito o del
incumplimiento, mientras que el segundo será el ocasionado por
el retraso en la prestación de dicha indemnización.
______________
Fuentes: «Giurisprudenza italiana», 1991, I, 1, p. 1227 y ss., y «L’Espressione
monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 6209, Sección I, de 20 de
junio de 1990; Presidente: Granata - Juez ponente: Carbone - MF: Amirante
(Conclusión parcialmente divergente); ANAS vs. Scopelliti: «El daño por incumplimiento
ha de liquidarse remitiéndose al momento en el que se produce dicho daño y no al momento de la
liquidación. El daño causado por retraso en la prestación consiste en la pérdida de la
«utilitas» que el acreedor habría obtenido de la suma de dinero debida en lugar del bien de
haberle sido entregada tempestivamente, suma resarcible de forma equitativa con los intereses
legales y, en caso de pérdida del poder adquisitivo de la moneda, con la revaluación. Los
intereses no deben vincularse al momento final de la taxatio, sino a las distintas y posteriores
variaciones del poder adquisitivo periódico».
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En este sentido, el TS italiano afirma con acierto que «la plena
autonomía del retraso respecto del incumplimiento, tanto desde el
punto de vista conceptual como de la distinta disciplina positiva».
En el caso de bienes expropiados ilegítimamentee el Tribunal
identifica el daño básico «en el valor económico del bien
perdido» que debe evaluarse «remitiéndose al momento de la
pérdida sufrida».
Sin embargo, el daño ocasionado por el retraso se define,
correctamente, como «la deseconomía que grava al acreedor por
la falta de lucro tempestivo del equivalente de dinero del bien
lesionado».
Por lo general ello equivale a estimar el daño causado por acto
ilícito o incumplimiento remitiéndose al momento en el que éste
se produce y no al momento de la resolución (rei iudicandae
tempus).
El daño causado por retraso en la prestación se traduce
literalmente, en palabras del TS italiano: «en la pérdida de la
utilitas que el acreedor habría obtenido de la suma
originariamente debida en sustitución del bien», al tiempo que
abarca la completa extensión temporal del retraso hasta el
momento en que tiene lugar la indemnización.
Encontramos un precedente de estas proposiciones en la STJ de
Roma, de 22 de febrero de 1988, en Il Foro italiano, 1989, I, p.
255, con apostilla y referencias en Il Foro italiano, 1989, I, p.
1988.
Como ya anticipó en otra fuente en 1981 (1) , el autor de estas
líneas comparte este orden de ideas y ha reiterado y profundizado
posteriormente en el tema en otros textos (2).
Esta distinción entre dos tipos de daño (recordemos que el
ocasionado por retraso es presuntamente culposo a diferencia
del daño por acto ilícito o incumplimiento que puede ser doloso o
culposo), no constituye el solo mérito de esta sentencia.
El TS italiano apreció, asimismo, la exigencia de una
profundización en los propios dogmas tradicionales
dominantes en el ámbito de la responsabilidad civil, y planteó
G. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di diritto
civile, 1987, II, págs. 31 y ss.; Id., Indennizzo e lucro del creditore nella stima del
danno, en Quadrimestre, 1986, p. 681; Id., Il problema degli interessi monetari nel
risarcimento del danno, en Responsabilità civile e previdenza, 1987, págs. 3 y ss.; en Il Foro
italiano, 1986, I, págs. 1540 y ss., y también en Il Foro italiano, 1988, I, págs. 2318 y ss.
(2)
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_________________________________________________________
acertadamente el problema de la justificación, en el
ordenamiento italiano, del denominado título de deuda.
A este respecto, adquiere una gran importancia otro de los
pasajes textuales de la Sentencia del Tribunal, que reza:
«nadie pretende negar el origen empírico y casuístico de la
categoría del título de deuda que, pese a las objeciones desde el
punto de vista conceptual, sigue demostrando una significativa
capacidad expansiva, quedando legitimado por su efectividad
jurídica».
Quienes vienen atacando desde hace tiempo esta categoría, no
sólo desde el punto de vista conceptual –como el autor de estas
líneas–, encuentran enormemente significativo el que el TS
italiano se haya abstenido de actuar en defensa de esta categoría
en el ámbito dogmático.
El autor está cada vez más convencido de que no se puede
presumir una deuda que tenga por objeto un valor abstracto o
una moneda abstracta que pueda ser considerada, por su parte,
un valor o criterio de medida de la moneda en curso legal,
puesto que coinciden los conceptos de mensura y mensuratum
con motivo del principio nominalista.
De igual modo, el autor considera completamente opuesto al
sistema legislativo italiano el hecho de que el deudor, que no
debe incurrir en mora, deba prestar una moneda revalorizada al
acreedor, hecho que resulta incluso inconcebible en caso de
incurrir en mora el propio acreedor por haber rechazado el
ofrecimiento concreto de pago de una suma que se haya revelado
adecuada con posterioridad.
La obligación ilíquida –sólida convicción del autor–
constituye una obligación pecuniaria y se rige por su
específica disciplina.
La sola actualización de los valores traducidos o expresados
en moneda presumible en el tiempo es aquella constituida por
el cálculo del mero lucro cesante de la cantidad de moneda (quod
interest conforme al quod plerumque accidit), en el período en
cuestión.
La remisión a creaciones teóricas como pueden ser la del título
de deuda podría quedar justificada como una solución ineludible
y equitativa en aquellos sistemas y durante aquellos períodos en
los que se hubiese experimentado una hiperinflación (y la
consiguiente ampliación del normal rendimiento del dinero
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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mientras perdure el retraso); sin embargo, dichos sistemas y
períodos no gozaban de otra indemnización legal que no fuese el
inadecuado tipo de interés del 5%.
Éste fue el caso emblemático de Alemania durante los años
20 y de otros muchos países azotados por la hiperinflación (3).
Una exigencia de esta índole queda fuera de lugar tras la
introducción en varios ordenamientos de normas que admiten
«el resarcimiento del daño grave por mora», permitiendo así
actualizar la deuda sobre la base del rendimiento normal global
del dinero (art. 1224.2.° del CC italiano, art. 106 del Código de
las Obligaciones suizo y art. 1153 del CC francés, entre otros).
A nivel operativo, la sentencia en cuestión abandona también
el método «valorista», aun de forma inconsciente, sintiéndose
obligada a afirmar, incluso a razón de exigencias equitativas, que
es necesario proceder a «una actualización gradual» del daño en lo
que concierne al período posterior a su acaecimiento, y no en una
única solución partiendo de aquélla hasta el momento de la
liquidación,aun cuando ello contribuya al cálculo de los
intereses legales.
Esto mismo equivale a atribuir a la obligación resarcitoria –como
veremos más adelante– el carácter de deuda pecuniaria
indexada, en lugar de título de deuda. No obstante, la solución
propuesta sigue siendo inaceptable, por una parte, por no haber
sido legitimada por ninguna norma y, por la otra, por lograr
resultados superiores a los obtenidos incluso como resultado de la
propia suma o acumulación de revaluación e intereses.
En lo que concierne a los intereses monetarios, el TS italiano
da un paso atrás respecto de la precedente Sentencia núm.
3352/1989 (4), en la que vuelve a calificar de compensatorios en
lugar de moratorios a los intereses.
Asimismo, dicha sentencia reconoce que tales intereses no
encuentran justificación «normativa alguna» y se basan
únicamente en la equidad.
Esta referencia a la equidad demuestra ser, por un lado, un
criterio demasiado genérico y, por otro, contraponerse la
G. SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milán, 1924,
págs. 130 y ss.; G. L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-23, Bari, 1989, p.
301.
(4) STS italiano núm. 3352, Sala de lo Civil, de 18 de julio de 1989, en Il Foro italiano,
1990, p. 933.
(3)
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solución contraria de la Sentencia núm. 5299/1989 (5) del Pleno,
que excluye la acumulación de revaluación e intereses en el caso
de los acreedores de divisa e, incluso, de un jubilado. La
disparidad de tratamiento y la virtual inconstitucionalidad de
un criterio tal debilitan el fundamento de la remisión a la
equidad.
En relación con todo lo anterior y dada la importancia de los
temas tratados es preciso afrontar un tema que no resultará
precisamente breve.
2. – Comenzaremos por la parte de la sentencia en la que, tras
distinguir atinadamente entre dos tipos de daño, se afirma que el
ocasionado por un ilícito o incumplimiento debe estimarse en
función de los valores vigentes en el momento en que se
produce.
A este respecto, la STS italiano resulta inequívoca e ineludible.
Dicha sentencia, haciendo referencia a un tipo de acto que se
prestaba a una liquidación propensa a la rei aestimatio, afirma
reiteradamente que «corresponde al sujeto particular el valor
económico atribuible al bien en el momento de la pérdida».
Asimismo, afirma sin medios términos que la deseconomía «debe
liquidarse no ya en función del valor vigente en el momento de la
liquidación, sino del valor estimado concretamente en el momento
de la producción» de la pérdida.
Esto equivale a excluir de manera definitiva la remisión al
tempus rei iudicandae.
El autor de estas líneas anticipó este orden de ideas ya en el
texto titulado «Il tempo di riferimento nella stima del danno», entre
otros, a cuyas profundas motivaciones nos remite, sosteniendo
claramente el contenido de la presente sentencia.
Además, parece un contrasentido el que pueda suponerse la
conservación de la inversión en el bien, in natura, hasta el punto
de formular la liquidación del daño sobre la base de los precios
vigentes en el momento de la resolución, al tiempo que se
considera convertido en un valor líquido, legitimando pues el
STS italiano núm. 5299, Sala de lo Civil, Sección I, de 1 de diciembre de 1989, en Il
Foro italiano, 1990, I, p. 427.
(5)
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disfrute a medio plazo de los intereses legales con motivo de la
tardanza en el pago de la indemnización (6).
No hace mucho, Luminoso volvía a proponer en el ámbito de la
doctrina (especialmente en lo que concierne al daño por rescisión
contractual) la opinión favorable a fijar la estimación del daño en
el momento de la resolución, aun «siguiendo una línea
tendencial».
La solución admitida por el TS italiano ha suscitado la
objeción de haber obtenido un escaso consenso por parte de la
doctrina y de ser poco articulada al no contemplar una
pluralidad de indicaciones (7).
Contrariamente, sería preferible adoptar una solución de
coherente aplicación basada en el principio de no contradicción.
El propio autor infiere del art. 2058 del CC la regla en virtud de la
cual el perjudicado tiene derecho al equivalente calculado en el
momento final, ya que tendría derecho, hasta aquel preciso
instante, a la reintegración específica. En particular, el daño
contractual debería valorarse en el momento de la resolución,
dado que, en la mayoría de los casos, se tratará de bienes que
hayan permanecido (o al menos debería presumirse) en el
patrimonio del perjudicado hasta ese momento.
Cabría considerar una excepción tan sólo en caso de
incumplimiento de la obligación de dar o hacer entrega de
dinero o bienes de consumo inmediato, en cuyo caso sería posible
estimar el daño en el momento en que se produce (8).
El autor de estas líneas ya ha puesto de manifiesto y
demostrado la inadmisibilidad de este razonamiento en otros
textos.
Se trata, pues, de observar simplemente que no solamente se
presume de forma arbitraria que los bienes integran el
patrimonio del perjudicado hasta el momento de la resolución,
sino también al valor de reposición y, por si fuera poco, sin
gastos de conservación, sin cargas financieras y en
G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale di
risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano,
1990, I, págs. 2220 y ss.
(7) A. LUMINOSO, Il momento da prendere a base per la determinazione e la stima
del danno da risoluzione, en Responsabilità civile e previdenza, 1989, págs. 1072,
1075, nota 21, 1078.
(8) A. LUMINOSO, ob. cit., págs. 1075 y ss.
(6)
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contraposición con la perpetuatio obligationis (9). Nos
encontramos ante un criterio del todo discordante con el quod
plerumque accidit.
Llegados a este punto, hemos de señalar que la regla antes
considerada no es deducible del contenido del art. 2058 del CC
italiano, puesto que esta norma contempla tan sólo el derecho al
resarcimiento del daño «mediante reintegración específica» en los
casos en que sea «posible» y no resulte «excesivamente oneroso
respecto de aquel otro [en el cumplimiento] por equivalente» (10). Se
trata de una proposición completamente distinta de la que
pretendía atribuir el derecho «al cumplimiento específico» hasta la
resolución, incluso después de la demanda de resolución del contrato
o la resolución ipso iure, en contraposición con el art. 1453.3.º del
CC italiano.
Dicho autor ha enunciado, asimismo, que una valoración del
daño por rescisión referida a un momento anterior a la
resolución resultaría «injustamente penalizadora para el
perjudicado», en la medida en que la rescisión contractual no cancela el
incumplimiento. Se ha afirmado que éste, pese a la resolución del
contrato, «conserva inevitablemente su importancia tanto de cara
al pasado como al futuro» (11).
Dicho orden de ideas es absolutamente inaceptable.
Es imposible garantizar el cumplimiento siempre y en todo
momento de interés del acreedor y, en consecuencia, el hecho de
permanecer obligado a la contraprestación superando un
período razonable. En caso de demorarse excesivamente el
cumplimiento, hecho que implica las consiguientes incógnitas
subjetivas y objetivas, aun cuando el valor económico de la
prestación exigida pueda generar un beneficio de forma
abstracta, el acreedor podría optar por liberarse del vínculo de la
propia obligación rechazando la ajena y pretendiendo o
exigiendo el resarcimiento del daño.
En definitiva, el ordenamiento concede plena libertad al
acreedor para disponer de los propios intereses, optando por lo
que más le convenga. ¿Qué otra solución puede proponer el
(9) G. VALCAVI, Il tempo di riferimento, cit., en Rivista di diritto civile, 1987, II,
págs. 44 y ss.
(10) TRABUCCHI-CIAN, Commentario breve al codice civile, sub art. 2058 del CC
italiano, p. 1435.
(11) A. LUMINOSO, ob. cit., p. 1085.
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orden jurídico ante el incumplimiento del deudor, además de
conferir al acreedor la facultad de suspender la propia
prestación (exceptio inadimpleti non est adimplendum) y de
garantizarle la posibilidad de desvincularse de los compromisos
adquiridos y el resarcimiento del daño como alternativa a la
demanda de cumplimiento con las consiguientes cargas y el
relativo riesgo?
La conclusión de tomar, pues, como momento de referencia en
la valoración del daño el de su acaecimiento, parece la única
aceptable y coherente con cuanto prescriben el art. 1223 del CC
italiano en materia de resarcibilidad de las consecuencias
directas e inmediatas, el art. 1225 en materia de previsibilidad
del daño y de su quantum y el art. 1227, párrafo 2°, en materia
de evitabilidad del daño (12).
Por otra parte, este criterio parece el único presumible en
relación con la concepción patrimonial del daño, según la
Differenztheorie, considerando además que el daño puede consistir
en el no disfrute del valor útil del bien y no necesariamente en la
pérdida o en el lucro cesante relativo a su valor de mercado.
3. – Pasemos ahora a la otra parte de la sentencia que, tras
haber distinguido correctamente entre el daño causado por
acto ilícito y por incumplimiento (que deben valorarse
remitiéndose al momento de su producción) y el daño sucesivo
por retraso en la prestación, revalúa el primero «para
actualizarlo al momento de la resolución»y le añade los
intereses legales, en calidad de resarcimiento del daño por
retraso en la prestación.
Esta conclusión contradictoria e inadecuada de fondo se ha
justificado, en pasado, sobre la base de la distinta naturaleza de
los títulos de crédito (en cuyo ámbito recaería el daño) respecto
de los créditos o activos en divisa.
La legitimidad de dicha categoría se ha visto contrastada,
desde el punto de vista conceptual, por el autor del presente
(12) G. VALCAVI, Evitabilità del maggior danno ex art. 1227, 2° comma c.c., e rimpiazzo della prestazione non adempiuta, en Il Foro italiano, 1984, p. 2820; Id.,
Sulla prevedibilità del danno da inadempienza colposa contrattuale, en Il Foro italiano,
1990, I, págs. 1946 y ss.
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volumen y el TS italiano que, mostrándose informado, no sólo no
la defiende abiertamente, sino que declara tener en cuenta las
críticas suscitadas al afirmar que «nadie pretende negar su origen
empírico y casuístico».
En realidad, aquélla se remonta a la época de la hiperinflación
germánica de la primera posguerra y nace del intento de eludir
la inadecuación del interés legal frente a la fuga del marco
fijando el valor de la prestación no pecuniaria con las
justificaciones teóricas «de la conservación de la base de la
prestación negocial», «de la presuposición» o «de la buena fe» y, en
definitiva, afirmando que la indemnización se «sustrae al
principio del valornominal» (13).
No obstante, es un dato fáctico el que la extrema fragilidad de
esta distinción y del intento de dotarla de dignidad teórica se
manifestó muy pronto con la tendencia a extender la
revalorización a los créditos pecuniarios de carácter
hipotecario (14), quedando superada por la sucesiva fase de
estabilización económica.
También hoy día, en otro país azotado por la hiperinflación
como Brasil, la indexación afecta tanto a la prestación
pecuniaria como a la contraprestación no pecuniaria, por lo que
no se realiza distinción alguna entre ambas (15).
Mirándolo bien, la explicación del concepto de «título de deuda»
ofrecida por su defensor más significativo y por otros autores, se
reduce a una serie de afirmaciones apodícticas y peticiones de
principio.
Esto no resulta del todo definitivo en términos positivos, sino
tan sólo mediante la remisión a criterios «meramente negativos»
como aquellos en los que se habla de deuda «no sujeta al principio
del valor nominal de la moneda» (16), que «no está predeterminada
(13) Para las referencias bibliográficas sobre las justificaciones teóricas en la
doctrina germánica de la primera posguerra (respectivamente Oertmann, Rabel,
Kruckmann, Nipperdey, Geiler y Walsmann, entre otros), véase G. SCADUTO, I debiti
pecuniari e il deprezzamento monetario, Milán, 1924, págs. 147 y ss. En el ámbito de la
jurisprudencia: Tribunal Supremo del Reich, 21 de septiembre de 1920, en G. L.
HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-1923, Bari, págs. 301 y ss.
(14) Tribunal Supremo del Reich, 28 de noviembre de 1923, en G. L. HOLTFRERICH,
ob. ult. cit., p. 318.
(15) En este caso, las transacciones diferidas en el tiempo que tengan por objeto
tanto dinero como mercancías, se indexan a los bonos del Tesoro nacional.
(16) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, Bolonia, 1963, págs. 443, 448.
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cuantitativamente y, por tanto, es ilíquida» (17), cuando «aquélla
deviene evidente, en particular, en el caso de aumento del poder
adquisitivo de la moneda en lugar de su disminución» (18) o, por
último, aquellos otros que tratan de una deuda de «valor abstracto»
o «de poder adquisitivo de la moneda» (19).
Nos limitaremos a señalar que, en general, no se reconoce el
carácter de título de deuda a aquella relativa a la
contraprestación no pecuniaria cuando se haya acordado su
valor en moneda extranjera (en la actualidad, objeto de las
disposiciones de liberalización monetaria) y que tenga, de por sí,
un evidente carácter pecuniario. Del mismo modo, no parece
justificable la extensión generalizada de la revalorización de un
fenómeno de hiperinflación a cualquier variación inflacionaria y,
por tanto, de la fuga de moneda al fenómeno opuesto de la
propensión a conservar los activos en forma líquida, no obstante la
disminución del valor de adquisición tal y como ocurriese en una
época próxima a la actual (estanflación, slumpflación) (20).
El ámbito en que el concepto de título de deuda muestra su
absoluta inadecuación se refiere a la obligación resarcitoria de
un daño por ilícito o incumplimiento que tenga por objeto una
suma de dinero.
En caso de resolución contractual, las obligaciones
restitutorias de dinero se consideran por lo general «deuda en
divisa» en lo que concierne a la parte inculpable y, en lo que
concierne a la parte incumplidora o morosa (21), «título de deuda».
Se consideran deudas en divisa aquellas derivadas de
sentencias de nulidad, anulación, rescisión o reducción de
precio (22). Es notorio, igualmente, que la deuda del asegurador
T. ASCARELLI, ob. cit., p. 472.
T. ASCARELLI, ob. cit., p. 445.
(19) T. ASCARELLI, ob. cit., págs. 457 y ss.
(20) Entre otros muchos: DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1977,
págs. 17, 26 y ss., 45 y ss., 253 y ss., así como también G. VALCAVI, Rivalutazione
monetaria o interessi di mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I, págs. 118 y ss.; Id., La stima del
danno sul tempo con riguardo alla inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse di
mercato, en Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss.
(21) SSTS italiano núm. 5143, Sala de lo Civil, de 12 de junio de 1987, junto con la
núm. 1203, id., de 26 de febrero de 1986, en Rivista di diritto civile, 1990, II, págs.
264, 265.
(22) STS italiano núm. 6636, Sala de lo Civil, de 12 de noviembre de 1986, en
Giurisprudenza italiana, 1987, I, págs. 1, 1852 y ss.; Id., Sent. núm. 724, de 6 de
febrero de 1989, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, págs. 1, 1723.
(17)
(18)
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_________________________________________________________
frente al asegurado se considera un título de deuda y no una
deuda en divisa (23), mientras que, por el contrario, la deuda por
responsabilidad civil se considera una deuda en divisa (24).
El crédito del asegurador frente al perjudicante se considera
un título de crédito (25), mientras que aquel reconocido como un
derecho de recobro contra el asegurado por las sumas pagadas a
un tercero constituiría un crédito o activo en divisa (26) .
No se consigue entender el porqué de la diversa clasificación
dogmática y del distinto tratamiento de dichos casos. De forma
análoga, no resulta satisfactoria la calificación del daño como
título de deuda en base a la premisa según la cual habría que
distinguir aquí entre mensura y mensuratum (27), premisa
adoptada también en la sentencia que nos ocupa, ya que habría
que demostrar la validez de la misma en cuanto, en un sistema
basado en el principio del valor nominal, los conceptos de
mensura y mensuratum coinciden.
Desde una cierta óptica, la distinción entre aestimatio y
taxatio resulta inaceptable, dado que la primera hace referencia
al daño, mientras que la segunda concierne, más bien, al
resarcimiento del mismo y, por tanto, representan dos fenómenos
distintos.
Por último, las diversas hipótesis consideradas por la doctrina
no parecen justificar la constitución de una única categoría
dogmática de los títulos de deuda, puesto que el ordenamiento
italiano no prevé la revaluación monetaria en relación con
ninguna de ellas, sino que fija, más bien, un momento para la
valoración del bien (28).
(23) STS italiano núm. 4883, Sala de lo Civil, de 4 de junio de 1987, en Il Foro italiano,
1988, I, p. 503.
(24) SSTS italiano núms. 5218, 5229, 5220, Sala de lo Civil, Sección I, de 29 de julio
de 1983, en Rivista di diritto civile, 1990, II, págs. 264, 265; STS italiano núm.
4064, Sala de lo Civil, de 5 de julio de 1985, en Il Foro italiano, 1985, I, p. 2588.
(25) STS italiano núm. 2639, Sala de lo Civil, Sección I, de 13 de marzo de 1987, en
Rivista di diritto civile, 1990, II, págs. 264, 265.
(26) SSTS italiano núm. 2639, Sala de lo Civil, Sección I, de 13 de marzo de 1987, en Il
Foro italiano, 1987, I, p. 3262; STS italiano, Sala de lo Civil, de 22 de febrero de
1988, en Giurisprudenza italiana, 1988, I, págs. 1, 1440, y en Giurisprudenza
italiana, 1989, I, págs. 1, 526.
(27) T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., págs. 450 y ss., 468 y ss.
(28) Así pues, el momento de la sucesión abierta se regirá por el art. 747 del CC
italiano; el momento actual o presente por el art. 948; el momento del gasto y de la
mejora por el art. 936; el momento de la restitución o entrega del insumo estará
regulado en el art. 1640; el del capital mobiliario vivo o capital ganado en el art.
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4. – Llegados a este punto, veamos las motivaciones adoptadas
por el TS italiano –aun cuando sea desde una perspectiva empírica
y casuística– para justificar la revalorización del daño causado por
acto ilícito o por incumplimiento, mientras que, por su parte, el
interés legal debería utilizarse de cara a indemnizar el daño
causado por retraso. A este respecto, la sentencia reza lo
siguiente: «la revalorización debe estar encaminada a restablecer la
situación patrimonial del sujeto privado, colocándolo en la situación
en que se habría encontrado de no haberse producido el evento» y, en
definitiva, «desempeña la función técnica de determinar con exactitud
el objeto de la prestación incumplida» o, para ser más exactos, «la de
actualizar [dicho objeto] al momento de la resolución». Contrariamente a
cuanto declarado, dicha sentencia atribuye al interés legal la
función de dar cobertura a la deseconomía del perjudicado
originada por el retraso, es decir, «por la pérdida de la utilitas
que el acreedor habría obtenido a raíz de la suma
originariamente debida».
Dichas proposiciones contienen, no obstante, un error implícito
de fondo: el de no apreciar que ambas soluciones deben, en
definitiva, servir para resarcir el mismo daño originado por el
retraso. En efecto, una vez fijada correctamente la indemnización puntual
y tempestiva en el momento en que se produce el daño (29), la
consiguiente revalorización y el interés tienden, sustancialmente, a
suprimir la posterior deseconomía causada por la prestación tardía
de la indemnización básica. En este sentido, dicha suma no puede
sino resultar errónea, dado que la función de actualizar el valor
más bajo de una prestación diferida en el tiempo se identifica
precisamente, por lo general, con el interés monetario, hecho
constatado, en particular, en la presente sentencia (30) al calificar
los intereses de compensatorios, lo que significa atribuir a dichos
intereses la función de actualizar el equivalente debido.
1641, así como también en el art. 2163; el del comienzo de la aparcería pecuaria o de
la división en el art. 2181 del CC italiano, y así sucesivamente.
(29) Esta regla nace con motivo de la introducción del epígrafe núm. 1 del art.
1219.2.º del CC italiano, que abandona el viejo aforismo in illiquidis non fit mora
que se remontaba a un antiguo pasaje de Venuleio.
(30) FISHER, Opere, Turín, 1974, págs. 814 y 833; WICKSELL, Opere, Turín, 1977,
p. 377; en este sentido, aun de forma aproximativa: KEYNES, Opere, Turín, 1975,
p. 253; acerca del tema que nos ocupa: G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore,
cit., en Il Foro italiano, 1981, p. 2117.
136
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Para entender lo anterior, hemos de remitirnos al quod
interest según el quod plerumque accidit, que constituye la
regla principal.
Normalmente no parece posible presumir que el perjudicado
haya adquirido o conservado en su patrimonio el bien no
entregado o sustraído, por un lado, hasta el punto de justificar la
actualización de su valor y, por otro, que haya gozado de la
disponibilidad del equivalente pecuniario, hasta el punto de
usufruir de su rendimiento durante el período que abarca el
retraso y a causa de éste. Esta acumulación o suma de la
actualización del valor del bien no prestado o sustraído y del
equivalente pecuniario en el que se materializa el primero, se aleja
de cuanto se habría verificado normalmente y contrasta con la
distinción de los dos tipos de daño , llegando incluso a
confundirlos entre sí.
Desde otra perspectiva, la revalorización resulta inaceptable en
cuanto contradice el postulado según el cual el daño debe
estimarse en referencia al momento en el que se produce. De
hecho, el criterio propuesto conduce, si bien de forma indirecta,
a estimar el daño «en el momento de la resolución» en lugar del
momento en que se produce incluso en el caso de que se
produzca mediante el cambio en el nivel de precios y, por
tanto, del valor vigente de la moneda.
En definitiva, eso supone a estimar el daño en relación con
el tempus rei judicandae. La valoración del daño en el momento en
que se produce acaba asumiendo, de hecho, la consideración de
valor meramente histórico, mientras que el valor final y la
estimación propiamente dicha quedarían representados el que se
revalúa en el momento de la resolución. No obstante, en caso de
mantener un planteamiento como el anterior no conseguiríamos
entender el verdadero alcance y el papel que desempeña el
interés.
Por otra parte, no parece en absoluto viable la remisión a la
sola revalorización dado que ésta puede sufrir variaciones y en el
momento actual se encuentra muy por debajo del rendimiento
normal del dinero que representa el quod interest en virtud del quod
137
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
plerumque accidit (31). Ahora bien, si lo miramos desde otra
perspectiva, la sola remisión al interés legal del 5% no podía y no
puede resultar adecuada a la hora de cubrir el daño causado por
retraso con respecto del normal rendimiento del dinero, al igual
que tampoco de cara a actualizar el resarcimiento del daño
causado por acto ilícito o por incumplimiento.
No obstante, en su momento se hizo referencia al resarcimiento
del daño grave contemplado en el art. 1224.2.º del CC italiano con
el fin de paliar la mencionada inadecuación, siempre y cuando
aquél coincida con el normal rendimiento del dinero en particular y
se interprete el retraso en calidad de mora, tal y como veremos
más adelante.
La enmienda recientemente contemplada por el art. 1284 del
CC italiano que aumenta el tipo de interés legal del 5 al 10% (32)
evidencia ulteriormente la plausibilidad de las críticas antedichas
y de la solución propuesta, a menos que no se pretenda
garantizar al perjudicado un lucro ampliado en lugar de la mera
indemnización acumulando la revalorización y el interés del
10%, por no hablar de su cálculo eventual sobre el capital
revalorizado.
Por otra parte, tampoco parece aceptable la distinta motivación
alegada por el TS italiano para justificar la revalorización en base
a la equidad. Se trata de la misma justificación criticada por
Ascarelli (33), en cierto sentido próxima a la justificación de la
buena fe que propusiera, en su momento, Nipperdey (34).
La remisión a la equidad no sólo resulta excesivamente
genérica, sino también contraria al normal tratamiento
reservado al acreedor general de dinero del que no se aparta
aquel que espera el cumplimiento de una obligación ilíquida.
Se hace referencia, pues, a la reciente sentencia del Pleno de
la Sala de de lo Civil [del TS italiano] (35) que excluye, en
relación con las obligaciones pecuniarias, la acumulación de la
Realiza una confrontación al respecto: G. VALCAVI, L’indennizzo del mero
lucro cessante, come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni
pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 2220.
(32) Art. 1 de las enmiendas al Código de Procedimiento Civil italiano, convertido en
Ley recientemente.
(33) ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., p. 442.
(34) NIPPERDEY, Kontrahierungzswang und diktierter Vertrag, 1920, págs. 140 y
ss., así como también en DIZ, 1922, p. 659.
(35) STS italiano núm. 5299, Sala de lo Civil, Sección I, de 1 de diciembre de 1989, en Il
Foro italiano, 1990, I, p. 427.
(31)
138
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
que hablábamos antes en cuanto fuente de lcro y no de mera
indemnización.
Por último, tampoco resulta aceptable la otra motivación
enunciada por el TS italiano en la presente sentencia, es decir,
aquélla según la cual se trata de un método que tiene las ventajas
de ser sencillo y práctico. En efecto, hoy día, aun cuando no se
tuviesen en cuenta las consecuencias que podría acarrear el
aumento del interés legal al 10%, este método se revela
demasiado artificioso y confuso, tal y como demuestra el pasaje de
la sentencia que prescribe el cálculo del interés sobre el capital
progresivamente revaluado, es decir, de manera periódica.
Esta última proposición del TS italiano equivale a negar al
crédito la calidad de título de crédito y a calificarlo igualmente
de crédito pecuniario indexado en base al mismo criterio,
injustificado por la exclusión de la mora.
Cabe recordar, pues, la distinción entre título de crédito y
crédito indexado que ya pusiera de manifiesto Ascarelli
(36contradiciendo las tesis de Nussbaum (37)
.
No obstante, esta indexación del resarcimiento es inadmisible
ya que no ha sido incorporada por ninguna ley y, a mayor razón,
por ninguna fuente negocial.
Por consiguiente, la conclusión resulta arbitraria.
5. – A continuación trataremos el resarcimiento de la deseconomía
del perjudicado causada por el retraso en la prestación. Ésta se
identifica acertadamente con el no disfrute de la utilitas que el
acreedor habría obtenido contrariamente del equivalente
pecuniario durante el período de extensión del retraso de habérsele
prestado o entregado tempestivamente dicho equivalente. Esta
proposición –a la que nos sumamos– pone claramente de
manifiesto que la función de actualización es característica de los
intereses monetarios y no de la revaluación monetaria, que
resulta incluso pleonástica.
Sin embargo, cabe oponerse al punto de la presente
sentencia que asocia el perjuicio resarcible al mero retraso y no
a la mora, al tiempo que considera a los intereses
compensatorios y no moratorios. Los casos en que puede
(36)
(37)
T. ASCARELLI, Le obbligazioni pecuniarie, cit., págs. 474 y ss.
NUSSBAUM, Money in the law, Chicago, 1939, págs. 180 y ss.
139
Textos jurídicos de Derecho Civil
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presumirse un retraso no asociado a la mora son totalmente
marginales (38) y el perjuicio será resarcible tan sólo si se deriva
de un retraso culpable y constatado, como es el caso,
precisamente, de la mora. El comienzo del retraso en el
cumplimiento (prestación de la indemnización) coincide con el
nacimiento de la mora en los daños por ilícito o incumplimiento
de las obligaciones portables (epígrafes núms. 1 y 3 del art.
1219.2° del CC italiano), mientras que en aquellas querables
comienza a devengar desde que tiene lugar la intimación por
escrito (art. 1219.1.° del CC italiano), según la voluntad del
acreedor mismo. El resarcimiento del daño por retraso se
identifica, en última instancia, con el daño causado por mora.
El TS italiano reconoce en la presente sentencia que la suma
de los intereses denominados compensatorios no aparece
regulada en ninguna norma y que la justificación de aquéllos
reside en la sola equidad. La remisión a la equidad constituye,
pues, la base o fundamento tanto de la revalorización como de los
intereses calificados de compensatorios. Por una parte, se trata de
un razonamiento demasiado genérico y, por otra, resulta
verdaderamente excesivo.
A este respecto cabe destacar que los créditos ilíquidos no
admiten otro tipo de intereses que no sean los moratorios (39). Los
intereses compensatorios, por el contrario, sólo pertenecen al
ámbito de los créditos líquidos y no exigibles (art. 1499 del CC
italiano) mientras que los correspectivos son típicos de los
créditos líquidos y exigibles (art. 1282). Hemos mencionado antes
que el interés legal del 5% resulta totalmente inadecuado de cara a
resarcir el perjuicio o daño por retraso, conforme a los criterios de
normalidad. De hecho, el interés legal resulta inadecuado por
defecto en relación con la normal utilitas que el acreedor habría
obtenido del equivalente expresado en moneda de curso interno
durante el retraso monetario. Dicha inadecuación se
manifestará abiertamente cuando el perjudicado resida en el
extranjero, en cuyo caso hay que reconocer tanto la eventual
diferencia de cambio como el normal rendimiento de la moneda
a la que habría efectuado el cambio.
BIGLIAZZI-GERI, Mora accipiendi e mora debendi, Milán, 1975, págs. 229 y ss.
G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, cit., en Il Foro italiano,
1990, I, págs. 2220 y ss.
(38)
(39)
140
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Podemos suponer la posibilidad de obtener el resarcimiento del
daño grave por retraso remitiéndonos tan sólo al párrafo 2º del
art. 1224 del CC italiano. El TS excluye aquí la aplicabilidad
del artículo anterior, dado que no aparece contemplada en el art.
2056. No obstante, esta consideración se revela infundada en
cuanto el art. 2056 no hace ni tan siquiera alusión al art.
1224.1.º del CC italiano que, sin embargo, aplica la sentencia
que nos ocupa.
El daño grave contemplado en el art. 1224.2.° del CC italiano,
tras el aumento del interés legal al 10%, puede determinarse en
la eventual diferencia existente entre éste y el interés legal
vigente, variable por naturaleza, al igual que en la existente con
los intereses sobre los préstamos bancarios, en particular, para
aquellos que recurren normalmente a ellos. Del mismo modo, en
caso de que el perjudicado resida en el extranjero habrá que
tener en cuenta tanto la eventual diferencia de cambio durante
la mora como el normal rendimiento de la moneda a la que se
habría efectuado el cambio.
En último término, todo ello está globalmente relacionado
con el quod interest de acuerdo con el quod plerumque accidit.
6. – Por último, analicemos los resultados a los que conduce la
suma de la tasa de revalorización anual y del interés legal
respecto al normal rendimiento del dinero. El autor de estas
líneas ha calculado dicha suma en el 22,58% para el período
1979-1983, respecto al normal rendimiento del dinero que
equivale al 17,09%, y en porcentajes diversos para los períodos
sucesivos. El cálculo del interés legal sobre el capital revaluado
conduce a un porcentaje del 26,93% para el período 1979-1983
en comparación con el porcentaje del 17,09% del rendimiento
normal en el mismo período de referencia, y en porcentajes
diversos para los períodos sucesivos.
La presente sentencia se preocupa por moderar este último
evidente exceso, en la medida en que propone calcular el interés
legal sobre un capital «gradualmente revalorizado».
A este respecto, el TS italiano afirma que los intereses legales
deben remitirse al valor del bien en el momento en que se produce
141
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
el daño, «tomando en consideración las posibles variaciones
posteriores del poder adquisitivo de la moneda hasta el momento
de la resolución».
No obstante, el cálculo admitido por el TS italiano produce un
resultado superior respecto al obtenido de la suma propiamente
dicha de la revaluación y del interés legal.
El incremento del interés legal del 5 al 10% acrece los
resultados de estos métodos y muestra, en definitiva, cuán
erróneos e inaceptables son. Basta considerar que la suma de la
devaluación vigente –calculada mediamente en el 6,5%– y del
interés legal resultará en una indemnización equivalente al
16,5% en relación con el normal rendimiento del dinero,
equivalente al 12,58%, y que el cálculo del interés legal sobre un
capital revalorizado está destinado a garantizar un lucro aún más
considerable.
Asimismo, se trata de cantidades e importes netos de impuestos.
Para concluir, el único criterio aceptable, en mi opinión, es el que
tiene en cuenta al acreedor que espera obtener la liquidación de
una suma debida, al igual que el acreedor pecuniario, y el que
calcula la indemnización por retraso sobre la base del normal
quod interest conforme a cuanto previsto en el art. 1224.1.º y 2º del
CC italiano, única base de referencia fidedigna hasta ahora.
Por último, ello coincide asimismo con el enfoque genérico
actual del legislador, contrario a la escala móvil y a las
indexaciones.
Otros textos del autor sobre el mismo tema:
– «In materia di criteri di liquidazione del danno in genere ed interessi
monetari», en Il Foro italiano, 1990, I, p. 933, y en «L’Espressione monetaria
nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 269.
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Scritti di Diritto Civile
142
Revaluación monetaria y
tipos de interés de mercado
1. – La presente sentencia representa un punto de partida para
realizar una reflexión ab imis acerca del problema relativo a las
relaciones entre inflación, mora del deudor y obligaciones
pecuniarias.
Hemos de hacer hincapié en la afirmación de la sentencia que
establece que la repercusión de la devaluación monetaria no
representa de por sí un daño jurídico en cuanto resarcible, sino
tan sólo un evento que puede determinar la agravación del daño.
En consecuencia, se pone en tela de juicio el propio planteamiento
a favor de la revalorización de los créditos pecuniarios, hecho que
encuentro absolutamente razonable.
Vivimos en una época caracterizada por una inflación
estructural e ineludible, alternadamente rampante o galopante, de
alcance internacional, que azota a países tanto de régimen capitalista
como socialista (1). La novedad propiamente dicha de la «nueva
Fuentes: «ll Foro italiano», 1980, I, 118, y «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 3776, Pleno de la Sala de
lo Civil, de 4 de julio de 1979; Presidente: T. Novelli - Juez ponente: Scanzano - MF:
Berri (Conclusión conforme); Izzo vs. Della Gatta: «En caso de incumplimiento de obligación
pecuniaria, la devaluación monetaria registrada durante la mora del deudor no justifica un
resarcimiento automático en la proporción de la devaluación misma, sino un resarcimiento
proporcionado al efectivo perjuicio patrimonial del acreedor en función del uso que habría hecho
presumiblemente del dinero en caso de haberlo recibido tempestivamente, conforme a un criterio
personalizado de normalidad; y a tal fin, puede emplearse todo medio de prueba, incluyendo el
conocimiento adquirido a raíz de la común experiencia y las presunciones deducibles de las
condiciones y cualidades personales del acreedor».
143
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
inflación» reside en que ésta no va acompañada de una fuga de
moneda como en la inflación tradicional (recordemos la memorable
crisis de 1923 en Alemania), sino que se asocia más bien a una
propensión general a conservar una elevada liquidez y a una crisis
de las inversiones en general (estanflación, slumpflación) que
recuerda, principalmente, la crisis de signo contrario, es decir, la
liquidación de los bienes, tal y como ocurrió ya en 1929 (2). La
elevada liquidez del sistema –ésta es la otra novedad
importante– ha determinado que los intereses de mercado del
dinero se hayan mantenido, a lo largo de los últimos años,
próximos a cuando se indica en este volumen en la mayoría de los
países, a un nivel inferior a la tasa inflacionaria, y que hayan dado
lugar, a mayor razón, a una remuneración superior a dicha tasa (3).
Cabe añadir que las disposiciones gubernamentales destinadas
bien a frenar la inflación, bien a estimular el crecimiento de la
economía, han producido efectos ora recesivos, ora
inflacionistas. El índice de precios presenta una tendencia
contrastada y desigual y sufre las consecuencias de la inflación y
de la recesión económica. La inflación ha producido, asimismo,
graves efectos, tales como la redistribución de ingresos y riqueza
entre las diversas clases sociales y categorías económicas, e
incide en los ahorros monetarios, hecho que la presente sentencia
califica acertadamente de «fenómeno extraordinario» (4). Ello
evidencia la escasa conciliabilidad con una realidad enormemente
compleja de la visión que pretende hacer pagar al deudor el coste
inflacionista como consecuencia de su incurrencia en mora. La
revaluación monetaria, cuyo tipo ha resultado superior al de los
intereses de mercado, genera el enriquecimiento del acreedor e
impone una pena privada al deudor, hecho que va más allá de la
exigencia de restablecer el daño (ni más, ni menos).
RUOZI, Inflazione, risparmio, aziende di credito, 1973, págs. 35 y ss.; BAFFI,
Studi sulla moneta, 1965.
(2) P. A. SAMUELSON, Worldwide stagflation, en The Morgan Gurantee Survey,
junio de 1974.
(3) Los indicadores del mes de mayo de 1979 comunicaban las siguientes tasas de
inflación e interés a 6 meses: Italia: inflación 13,7%, interés 2%; EE.UU.: inflación
10,2%, interés 10,7%; Suiza: inflación 2,60%, interés 2%; Francia: inflación 10,1%,
interés 9,5%; Alemania: inflación 3,5%, interés 6%.
(4) RUOZI, ob. cit., págs. 153 y ss.; L. SPAVENTA, Effetti distributivi del processo
inflazionistico in Italia, en Moneta e credito, 1973, núm. 4; BAFFI, Il risparmio in
Italia oggi, en Bancaria, febrero de 1974.
(1)
144
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
2. – La Sentencia núm. 3776/79 comienza excluyendo que la
revaluación automática se desprenda de la mora sobre la base
de la tesis en virtud de la cual ésta transformaría la deuda en
divisa en un título de deuda, tal y como sostenía la Sentencia
núm. 5670, Sección III, de 30 de noviembre de 1978 (Il Foro
italiano, 1979, I, p. 15). Dicha tesis ha sido rechazada. No
obstante, recogía un aspecto real en la medida en que
evidenciaba la fragilidad del «distingo» entre ambas categorías de
deuda. El elemento «líquido», en mi opinión, «atañe al entero
patrimonio» como un valor de conjunto e indica «solvencia» como
margen de seguridad del propio elemento invertido (5). La mora
provoca «una deceleración del flujo de liquidez», dando lugar a una
mayor inmovilización y, en definitiva, a un «valor inferior del
patrimonio, considerado en su conjunto» (6).
En este sentido, la deuda en divisa tiende a confundirse con el
título de deuda, haciendo imperceptible la relativa frontera
dogmática. La deceleración del «flujo de liquidez» determina, sin
lugar a dudas, el daño grave contemplado en el párrafo 2º del art.
1224 del CC italiano, que deberá resarcirse en la modalidad
indicada más adelante.
Sin embargo, en términos generales, es opinable la tesis que
deduce la necesidad de la revaluación monetaria a partir de la
pertenencia a la categoría de los títulos de deuda. Me parece
simplista el juicio de reducir el quanti ea res erit al quanti ea res
fuit revaluado en virtud del índice del coste de la vida en una
época dominada por la inflación al tiempo que por la caída de la
demanda, por un comportamiento contrastado de los precios y
por una redistribución de ingresos y activos.
No es de extrañar que la revaluación de la renta histórica
lleve a superar con creces aquella vigente en el momento de la
resolución, hecho que se verifica igualmente en lo que concierne
al precio de una mercancía o servicio (7).
La mora provoca una reducción de la liquidez disponible, una menor solvencia y
una mayor inmovilización de la totalidad del patrimonio: KATONA, L’analisi
psicologica del comportamento economico, págs. 285-290
(6) CODA y otros: Indici di bilancio e flussi finanziari, 1979, págs. 80 y ss.
Actualmente, es consabida la importancia del grado de endeudamiento, del grado
de liquidez y de la autofinanciación de la empresa.
(7) Se mencionan bajo este punto la tendencia ondulatoria de los precios de las
mercancías, el alza y la baja del precio de una determinada mercancía respecto del
(5)
145
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
3. – Las observaciones sub punto 1 sobre el riesgo de que la
revaluación, desconocedora de las consecuencias de la recesión
económica, dé lugar a un lucro del acreedor, en
las
obligaciones pecuniarias, guardan relación tanto con el
planteamiento que subordina la revaluación a la demostración
de una no inversión, pese a haberse programado (8), como con
aquel que lo presume a partir de ciertas cualidades personales o
sociales (9) y, por último, con el más radical que lo considera
automático (STS italiano núm. 5670/78 citada).
En realidad, lo que se aprecia es simplemente una diferencia
de estadios, del más moderado al más extremista, en la idéntica
forma de concebir el daño –ex art. 1224.2.° del CC italiano–
como daño por la no inversión, constatada o presunta, de capital
líquido. El daño procedente de la no utilización de dinero
propone, como remedio a la devaluación, la fuga de la liquidez.
Éste era, sin duda, el procedimiento típico de la inflación
tradicional que se caracterizaba por el freno a poseer activos en
forma líquida y por una elevada propensión a la inversión. Por el
contrario, la «nueva inflación» se caracteriza por la propensión a
mantener una elevada liquidez y a no invertir. Los tipos
descienden; los precios registran un comportamiento desigual.
En estas circunstancias, ¿cabría identificar como daño el hecho de
haber conservado los propios activos en forma líquida y de no
haberlos invertido, como hace la mayoría, pese a la disminución
de la presión inflacionista?
La propuesta extrema de la Sentencia núm. 5670/78 se
sustentaba en una suposición errónea por partida doble, en cuanto
afirmaba que todos tenemos derecho a conservar el poder
adquisitivo de la moneda y que, en cualquier caso, el acreedor
habría protegido aquel dinero de la devaluación de haberlo
recibido tempestivamente. Así pues, en virtud de dicha
resolución judicial, el país se convertía ingenuamente en una isla
de estabilidad monetaria, en el contexto de un mundo azotado por
índice medio y la rápida obsolescencia de la moda y de la tecnología.
(8) Por último, SSTS italiano núm. 4463, de 19 de octubre de 1977, en Il Foro
italiano, 1978, I, p. 336, con apostilla de A. AMATUCCI, y la núm. 1388, de 13 de
abril de 1977, en Repertorio del Foro italiano, 1977, bajo Danni civili, núms. 58 y
59; SANTILLI, id., 1978, I, p. 1530..
(9) Para FRIEDMAN, Factor affecting the level of interest rate, Chicago, 1968, los tipos de
interés del mercado quedan determinados a partir de un pronóstico que tiene en
cuenta el efecto de liquidez, el efecto renta y las expectativas inflacionistas.
146
Textos jurídicos de Derecho Civil
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la espiral inflacionista. Esta conservación del poder adquisitivo de
los propios activos sobre el coeficiente del coste de vida representa
hoy una inversión de carácter excepcional y, ciertamente, no
puede sustentarse en presunciones en mayor o menor medida
convincentes, ni en pruebas más o menos hipotéticas. En
tiempos como los que corren, caracterizados por una inflación
estructural, es justo decir que pecunia, dum in usu vertitur;
consumitur et deterioratur (10).
4. – La Sentencia núm. 3776/79, tras haber excluido que la
devaluación monetaria constituya de por sí un daño jurídico,
identifica el daño grave ex art. 1224.2.° del CC italiano con la
presumible ganancia monetaria que todo homo oeconomicus
obtiene del sistemático y repetitivo modo de empleo del dinero,
típico de su categoría económica. Visto que, en el contexto de
dicha categoría, todo homo oeconomicus conservaría su
temperamento y tendría éxito, compete al juez buscar «soluciones
personalizadas» que utilicen presunciones basadas «en condiciones
y cualidades personales, al tiempo que en formas coherentes de
utilizar el dinero». No obstante, dicha solución resulta inaceptable:
la remisión a la «ganancia monetaria presumible» no produce, por
un lado, efecto alguno, mientras que, por otro, resulta mucho peor
que la revaluación sic et simpliciter basada en presunciones.
Dicha ganancia supera sobremanera la devaluación monetaria
misma y se obtendría sin ningún otro riesgo que el relativo a la
carga de las presunciones. Del mismo modo, los deudores
quedarían exonerados recíprocamente en función de la suerte
de encontrar un acreedor más o menos experto y deberían
pagar, asimismo, por dicha capacidad o competencia.
El «juicio personalizado» basado en las competencias y
conocimientos profesionales, en la actividad precedente y en las
condiciones de mercado (sic), nos lleva a adentrarnos en el ámbito
de lo opinable, a hipotizar ganancias personales y a sustituir el
iudicare iuxta alligata et probata (11) con la libre convicción. Es
Se invierte aquí la frase de RAYMUNDI, Summa, capítulo De Usuris G. 7.
Como ya escribiese LAURENT, Corso elementare di diritto civile, II, sub art. 1153 del
Código Napoleónico, núm. 577, p. 455, probar la pérdida resulta extremamente
difícil, dado que el dinero puede tener mil usos y la «incertidumbre de la valorización
habría provocado numerosos e interminables litigios (...), por lo que la Ley pone fin a la
(10)
(11)
147
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
bien sabido que la renta no siempre responde a las competencias
profesionales y que, si toda categoría económica en abstracto
presenta un método propio sistemático y repetitivo de uso del
dinero, la inversión, de por sí, en una época de crisis para las
inversiones, no es sinónimo de ganancia monetaria.
El TS italiano ha realizado una clasificación bastante
simplificadora de los acreedores: el agente económico, el
ahorrador, el acreedor ocasional (sic), cualquier otro acreedor
en general (sic), el modesto consumidor o el rico con usos
diversos, entre otros. Examinando la motivación de la presente
sentencia, podemos apreciar un caso límite de acreedor
considerado, erróneamente, de tipo medio. Así pues, tendremos
que el acreedor medio es un hombre que ha de vender sus bienes
y otras posesiones para obtener dinero o que ha de renunciar a
la adquisición de otros bienes por falta de aquél; un empresario
que usa preferentemente dinero propio y poco o nada de dinero
ajeno, que lleva una contabilidad regular y que carece
absolutamente de todo tipo de ahorro y de crédito, hasta el
punto de tener que recurrir a un préstamo «a condiciones
excesivamente onerosas y, en consecuencia, con intereses usurarios»;
es una persona que, «para ingresar dinero en el banco, no debe
haberlo tenido jamás ni haberlo ganado con la lotería». La
jurisprudencia italiana ignora pues que, por el contrario, el tipo
medio de acreedor es en la práctica un homo oeconomicus que
por lo general dispone de otros ahorros y/o créditos bancarios;
es un consumidor que puede comprar al fiado o a plazos; es un
intermediario financiero que practica el interés de mercado y
no la usura, todo ello en un momento de exuberante liquidez
ofrecida a buen precio y en el que los tipos de interés no cubren
la tasa de inflación.
Por último, no me parece que se pueda determinar la
existencia de un tipo medio de acreedor sin dinero alguno salvo
aquel que espera cobrar y, no obstante, propenso a la inversión
cómo única solución a la devaluación, en un momento de crisis
para las inversiones y de general propensión a la liquidez. La
presente sentencia comete un error al remitirse a una
presumible ganancia monetaria, en la medida en que: A)
Quedaría excluido el resarcimiento del daño para quien trabaja
fuente de discordia y de contestaciones en este sentido atribuyendo el interés legal».
148
Textos jurídicos de Derecho Civil
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registrando pérdidas y necesita inminentemente dinero. El
agente económico que trabaja registrando un balance
equilibrado o pérdidas no conseguirá restablecer un daño que
supere sobremanera el de quien, trabajando y obteniendo
beneficios, tiene más dinero al alcance de la mano. B)
Fundamentalmente, habría que demostrar no ya la ganancia, sino
la incidencia del crédito en la formación y obtención de la
ganancia, es decir, su rentabilidad marginal.
A este respecto, cabe observar que el crédito presenta una
rentabilidad marginal inversamente proporcional a la solidez
financiera del acreedor (índice de éxito e indicador de capacidad
operativa). Un operador económico estará supeditado a una
necesidad más inminente de dinero cuanto menos gane; por el
contrario, cuanto más gane (y disponga de crédito y reservas),
menor interés tendrá en el pago tempestivo del crédito.
¿No es acaso lógico que un operador económicamente débil o en
dificultad esté impaciente por exigir el propio crédito y no
soporte un daño grave en caso de mora? ¿No es igualmente
lógico el que la mayor tolerancia a la hora de exigir los créditos
constituya un arma para consolidar la propia clientela y
ampliar la cartera de clientes ya existente a expensas del
competidor impaciente, al tiempo que, a la larga, sea también una
fuente de nuevos negocios y ganancias?
5. – A este punto, como hemos dicho antes, cabe reconsiderar ad
imis la relación existente entre los conceptos de mora, daño e
inflación para determinar cuál es el daño grave ex art. 1224.2.°
del CC italiano y cuál el restablecimiento adecuado. El problema
fundamental es el de alcanzar el objetivo de restablecer el daño
sin enriquecer ni al deudor ni al acreedor. La relatividad radica
en las cosas: quien habla de reintegración efectiva del patrimonio postula un juicio de valor «sobre la marcha», como se suele decir,
transcurrido un tiempo. Dicho juicio sobre la marcha sería
posible si todos los ratios económicos y de mercado registrasen
un desequilibrio en la misma proporción a causa de la inflación, y
siempre que fuese posible corregirlos con el mismo signo. Sin
embargo, no lo es. A este punto, todo daño se convierte en un daño
«cuyo importe exacto no puede probarse», por lo que la aestimatio
por parte del juez debe inspirarse en criterios concretos e incisivos
149
Textos jurídicos de Derecho Civil
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de equidad con arreglo al art. 1226 del CC italiano. La
aestimatio del daño debe, asimismo, respetar en especial los
siguientes requisitos : A) El daño resarcible debe ser
consecuencia directa e inmediata de la mora solvendi ex art.
1223 del CC italiano. El retraso en el cumplimiento de las
obligaciones pecuniarias produce en el acreedor la privación
temporal de la esperada aportación de efectivo. La consecuencia
directa e inmediata de la mora es la deceleración del
correspondiente flujo de liquidez. B) La prestación personal del
deudor tiene un carácter meramente instrumental de cara a que
el acreedor obtenga el dinero en efectivo. La fungibilidad es
característica tanto de la prestación como de su objeto. El dinero
es el bien fungible y líquido por definición. C) El ordenamiento
jurídico italiano establece que el acreedor no debe confiar en que
la prestación del deudor resulte excesivamente onerosa a causa
de su larga espera (arts. 1125, 1226, 1467 y 2056 del CC italiano)
sino que más bien debe cooperar con el fin de no agravar las
consecuencias, actuando con la normal y debida diligencia (arts.
1227, 1515 y 1516). Se exige, pues, que el acreedor sea previsor
en la búsqueda de la propia satisfacción al tiempo que
respetuoso con la ajena, evitando así exponerse a la crítica de
ser coautor del daño grave evitable. Así pues, el acreedor deberá,
habida cuenta de la fungibilidad del dinero, «actuar
tempestivamente» sustituyendo el dinero no recibido con una
cantidad igual prestada por terceros: realizando, específicamente,
aquella «expectativa de satisfacción» que sucede a la «expectativa de
prestación frustrada» (12). El acreedor nunca se podrá justificar , ex
art. 1227.2.° del CC italiano, alegando haber preferido la mera
espera del cumplimiento por parte del deudor moroso a la
satisfacción, estrictamente instrumental a este respecto.
El interés bancario vigente es el «coste de reposición» o «de
cobertura» del dinero, como bien fungible, y de restablecimiento
de la condición y del flujo de liquidez.
El interés de mercado, ya represente la «recompensa por el uso
del capital en un mercado cualquiera» (13) o «el premio de
liquidez» (14), se rige por el beneficio que se puede obtener del
BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1953, II, págs. 35 y ss., 55 y ss.
MARSHALL, Principi di economia, 1972, págs. 150, 348, 695.
(14) KEYNES, Occupazione, interesse, moneta (Traducción al italiano), 1947, págs.
145 y ss., 197 y ss.
(12)
(13)
150
Textos jurídicos de Derecho Civil
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uso del capital en el mercado del dinero, único uso presumible
mirando al daño por mora –ex art. 1223 del CC italiano– en las
obligaciones pecuniarias (15). Asimismo, tiene en cuenta el
factor inflacionario dentro de los límites del pronóstico de
mercado –ex art. 1225 del CC italiano– y no deja espacio a un
ulterior resarcimiento, so pena de duplicarlo, al tiempo que
señala el grado normal de eficiencia o de rentabilidad
marginal del crédito.
Habida cuenta que últimamente, en la «nueva inflación», los
tipos de interés no incorporan toda la tasa de inflación, al ser
víctimas de los efectos de la liquidez exuberante, el coste
para el deudor se reduce con arreglo a los arts. 2056, 1225 y
1467 del CC italiano. El daño grave ex art. 1224.2.° del CC
italiano estará, pues, constituido por la diferencia entre el tipo
de interés legal y el tipo de interés de mercado.
La jurisprudencia favorable a la revaluación monetaria
supone erroneamente un interés de mercado igual o
superior a la tasa de inflación (16) . La jurisprudencia confunde
y califica como tipo medio de acreedor al caso extremo de una
persona sin dinero alguno, exceptuando el crédito en mora y, no
obstante, propenso a la inversión ilíquida como única solución
a la devaluación. En estas circunstancias, a causa de las
condiciones subjetivas hipotizadas, el dinero es ciertamente
infungible y el uso en forma ilíquida, además de irracional,
contrasta con la general propensión a una elevada liquidez
frente a la tendencia recesiva.
El TS italiano ha centrado la solución, si bien de forma
inconsciente, en la medida en que afirma ex art. 1224.2.° del
CC italiano que el daño mayor «es una consecuencia directa
del hecho de que el interés legal haya permanecido a un tipo fijo
que, en tiempos de considerable devaluación monetaria, se
traduce en un premio al deudor moroso» «y [resulta] enormemente
(15) El daño directo contemplado en el art. 1223 del CC italiano representa tan sólo
el del uso de la liquidez en el mercado del crédito; el daño procedente de la no
inversión en bienes reales es indirecto y mediato, dada la fungibilidad del dinero.
(16) La revaluación se traduce en la atribución de los intereses en igual medida al
índice de devaluación. Prueba de lo anterior es que, cuando los mayores intereses de
demora ya convencionales en virtud del art. 1224.1.° del CC italiano resulten
iguales o superiores al índice de devaluación, no subsistirá el daño mayor
contemplado en el art. 1224.2.°.
151
Textos jurídicos de Derecho Civil
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inferior al tipo de interés que suele determinarse de forma
convencional».
El TS italiano ha efectuado, igualmente, una valoración
diligente de los mayores intereses de los créditos estatales y de
los bonos del Estado, entre otros, y se ha remitido al interés de
mercado como coste de cobertura del dinero, en cuanto apunta a
los «mayores sacrificios soportados por el acreedor al haber tenido
que obtener diversamente la suma cuyo pago esperaba». Dichas
premisas contenían implícitamente la solución: en virtud del art.
1284 del CC italiano, si el evento que agrava el daño nace de un
tipo de interés legal anacrónico, el daño mayor –ex art. 1224.2.°–
radicará en la diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de
interés de mercado en el período que abarca la mora; así pues,
aquél deberá liquidarse con dicha diferencia de interés y no
mediante la revaluación monetaria. Una conclusión como ésta
sostiene el principio nominalista —hecho significativo—
contemplado en el art. 1277 del CC italiano, restablece el daño sin
enriquecer al acreedor o al deudor, es un criterio objetivo y, por
consiguiente, equitativo y no arbitrario.
6. – Es consabido que el tipo de interés de mercado se fija en
el punto en que la demanda de inversión se equilibra con la
oferta de ahorro (17), y así también la productividad marginal
del capital con la desutilidad marginal de la espera (18). A la
base de la asociación entre oferta y demanda se encuentran las
expectativas racionales relativas al uso del dinero y, por tanto,
a la tasa de inflación. La evolución del tipo de interés
bancario está íntimamente relacionado con la tasa de
inflación, al tiempo que representa el termómetro y la solución
de mercado. Se ha llegado incluso a considerar que, «de cara al
nivel general de los precios mundiales», el único regulador es «el
interés bancario». Los economistas han elaborado las leyes de las
denominadas correlación directa y correlación inversa, en
relación con la variación de los tipos de interés y de los precios
de las mercancías.
En base a la regla de la correlación directa, la tendencia de
los precios conduce al alza del tipo de interés en vigor (19).
CASSEL, Nature and necessity of interest, 1928, págs. 126 y ss.
CARVER, Distribution of Wealth, 1922, cap. 6.
(19) FISHER, The rate of interest, Nueva York, 1930, p. 85; FISHER, Opere, 1974,
(17)
(18)
152
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Se ha apreciado una singular coincidencia de la aceleración
de los tipos de interés y de los precios al por mayor de las
mercancías. En base a la regla de la denominada correlación
inversa, el incremento de los tipos de interés decelera la
subida de los precios (20).
El tipo de interés de mercado es el tipo de interés en vigor
aplicado por los bancos para los créditos a corto plazo en el
lugar de residencia o domicilio del acreedor durante el período
que abarca la mora. Dicho interés podrá equivaler al mejor
interés pasivo bancario para la clase de importe expresado por el
crédito o, en el caso de un agente económico o de prueba, incluso
presuntiva, al interés activo bancario más oneroso, para el tipo
de clientela a la que pertenece el acreedor.
Cabe recordar que es posible adoptar el cártel interbancario
de forma indicativa.
7. – Semejante solución responde, asimismo, a una incisiva
interpretación del art. 1224.2.° del CC italiano. Dicha norma
liquida al mínimo los daños por mora a través de los intereses
legales o en la mayor proporción debida con anterioridad, hecha
salvedad «del ulterior resarcimiento del daño mayor». A este
respecto, hemos de preguntarnos si el legislador italiano ha
querido garantizar, en la mora, la estabilidad de la moneda y
asegurar al mismo tiempo, con el tipo de interés legal, un mínimo
de lucro cesante protegido de la devaluación, o si, por el contrario,
no ha garantizado en absoluto la estabilidad de la moneda (21),
sino que se ha limitado a poner remedio al problema de la
devaluación ya contenido en el daño más extenso por falta de
disponibilidad de dinero, permitiendo determinar una mayor
proporción judicial de los intereses con respecto de aquellos
mencionados en el primer apartado. El autor del presente
volumen opina que el legislador, en el ámbito del art. 1224.2.° del
CC italiano, se ha ocupado más bien del fenómeno inducido según
el cual cuanto mayor es la presión inflacionista más altos son los
tipos de interés. En resumidas cuentas, el legislador no ha querido
págs. 1150 y ss.
(20) WICKSELL, Interesse bancario come regolatore dei prezzi delle merci, en Nuova
Collana di Economisti, 1935, vol. 8.
(21) El principio nominalista contemplado en el art. 1227 del CC italiano excluye
dicha garantía de estabilidad.
153
Textos jurídicos de Derecho Civil
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comprometer el derecho del acreedor a la diferencia entre los
intereses moratorios –ex art. 1224.1.° del CC italiano– y los
mejores intereses de mercado, cuya variación toma en
consideración la tasa de inflación más alta en curso. Tampoco se
añadirán los mayores intereses, a los que se remitirá el juez, a
aquellos otros moratorios con arreglo al art. 1224.1.° del CC
italiano, excepto so pena de duplicarlos, dado que también estos
últimos indemnizan el daño por mora que incluía la tasa de
inflación, considerado fisiológico en la época de la previsión
normativa (22). La ulterior confirmación de dicha interpretación
reside en la última parte del art. 1224.2.° del CC italiano, que
excluye la resarcibilidad del daño mayor «si se ha acordado la
cuantía de los intereses moratorios».
No se entendería el significado de la exclusión de quien ha
acordado una cuantía o proporción específica de intereses
moratorios a menos que se suponga que el daño mayor indicaba
o se identificaba con la mayor proporción de intereses y que
quien ya hubiese adoptado las medidas necesarias en su
propio interés, pactando una cuantía específica de intereses
moratorios, no merecía protección . Quien opine diversamente
demostrará tener una concepción distorsionada de los intereses
moratorios ex art. 1224.1.° del CC italiano que, en lugar de
reparar el daño por mora, se considerarían un anticipo sobre el
lucro cesante neto y no bruto de la devaluación monetaria. En
consecuencia, el legislador se habría preocupado por fijar en el
art. 1224.1.° del CC italiano una tarifa al alza del precio del
dinero garantizando, no obstante, un interés no inferior al 5%,
a la moneda estable pese a la opinión de los economistas que
afirman que el dinero no produce frutos de por sí y que tiene un
premio elevado de liquidez que comprende el coste
inflacionario (23). Dicha interpretación se revela claramente
incoherente con la lógica de mercado por la que se rige la
formación de los intereses correspectivos en virtud de los arts.
1282 y 1284 del CC italiano, al tiempo que pone en peligro las
(22) Sobre el art. 1231, c. 1865 cfr., para todos, ASCARELLI, en Rivista di diritto
commerciale, 1930, p.1379; en Il Monitore dei Tribunali, 1932, p. 81.
(23) Encontramos una prudente y problemática alusión en A. AMATUCCI, en Il
Foro italiano, 1978, I, p. 310. Añade que se produce la cotización total de un bono
cuando su dividendo es igual al interés de mercado, hecho derivado de la
correlación entre intereses y valor del capital. Los intereses sobre el capital
revalorizado infringen cuanto dispuesto en el art. 1283 del CC italiano.
154
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
bases de las instituciones del préstamo o de la cuenta
corriente, entre otras. En efecto, todo el que presta dinero con
intereses sabe que le será restituido devaluado.
Por último, no se puede deducir de la necesidad de la prueba
escrita establecida por el art. 1284.3.° un principio sistemático
obstativo de la referencia al interés de mercado. La norma tan
sólo pretende frenar los acuerdos de intereses correspectivos
usurarios.
Por el contrario, el art. 1224.2.° in fine no exige la prueba
escrita para la estipulación de intereses moratorios que
resulten
superiores
a
la
proporción
contemplada
conjuntamente por los arts. 1224.1.° y 1284.1.°, hecho que
excluye la posibilidad de presumir dicho principio sistemático.
8. – La opinión manifestada queda ulteriormente respaldada por
la disparidad del tipo de cambio con el diferencial inflacionario
entre la moneda de curso legal interno y otras divisas. Se trata
de un razonamiento de absoluta actualidad ahora que la
diferencia entre la inflación interna y la existente en otros
países del Sistema Monetario Europeo (SME) está por encima de
la franja media de flexibilidad entre las distintas divisas. Como
hemos dicho antes, la inflación tiene carácter internacional.
Cabe, pues, preguntarse por qué deberían garantizarse la
estabilidad de la moneda y, consiguientemente, la revaluación
monetaria al acreedor en liras italianas y no al que tiene una
cláusula sobre el tipo de cambio en moneda extranjera sobre la
base de la tasa de inflación de dicho país.
Como consecuencia de lo anterior, el acreedor en liras italianas
obtendría una ganancia superior al acreedor en moneda extranjera
y la propia indexación a una moneda extranjera no tendría
sentido.
Así pues,¿qué motivo hay para que la divisa interna sea una
excepción del principio nominalista con respecto a la divisa
extranjera?
¿No podría ser ello causa de eventuales y ulteriores
alteraciones del tipo de cambio? ¿Acaso no es inconstitucional
dicha discriminación? Hay que tener presente que en otros
países, como es el caso de Francia (Ley núm. 619, de 11 de
155
Textos jurídicos de Derecho Civil
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julio de 1975), se tiene en cuenta el mayor interés en el tipo de
descuento y no a la revaluación monetaria.
Si optásemos por la postura de la revaluación más o menos
oculta para la deuda en liras italianas, la única conclusión
posible sería que la mejor inversión radica en disponer de un
crédito en la moneda legal de curso interno y de un deudor
solvente en mora, por lo que no se consigue apreciar cuál sería la
conveniencia de desmovilizar una inversión tan valiosa.
Se remiten al texto:
A. TRABUCCHI, La giurisprudenza di merito insiste sulla
svalutazione come danno da mora, en Rivista di diritto civile,
1980, II, págs. 191, 196 y 199; B. INZITARI, Profili in tema di
interessi, en Credito e moneta, 1992, p. 615, nota 85, p. 629, nota 111;
Id., La moneta, p. 235, nota 26, p. 248, nota 53; M. TRIMARCHI, Svalu-
tazione monetaria e ritardo nell’adempimento di obbligazioni
pecuniarie, Milán, 1983, págs. 6, 36, 72, 74 y 75; G. VISINTINI,
L’inadempimento delle obbligazioni, en Trattato di diritto privato,
vol. 9, Turín, 1984, p. 217, nota 90; G. BERNARDI, Sulla prova della
quantificazione del danno da svalutazione monetaria, en Rivista
di diritto civile, 1984, p. 447, nota 4; G. PANZARINI, Lo sconto dei
crediti e dei titoli di credito, Milán, 1985, p. 497, nota 137; R.
PARDOLESI, Le Sezioni Unite su debiti di valuta ed inflazione:
orgoglio (teorico) e pregiudizio economico, en Il Foro italiano.,
1986, I, p. 1272; A. AMATUCCI, Svalutazione monetaria,
preoccupazione della Cassazione e principi non ancora enunciati
in materia di computo degli interessi, en Il Foro italiano, 1986, I, p.
1277, nota 7; E. DEL PRATO, Ritardo nell’adempimento delle
obbligazioni pecuniarie: nesso tra inflazione e danno, en
Giurisprudenza italiana, 1986, I, 1, p. 224, nota 25; M. EROLI,
Nominalismo e risarcimento nei debiti di valuta, en
Giurisprudenza italiana, 1986, I, 1, p. 1391; M. ANTINOZZI,
Diritto e pratica delle assicurazioni, 1987, p. 364, nota 3; P.
TARTAGLIA, Il risarcimento non automatico del danno da
svalutazione e le categorie creditorie, en Giustizia civile, 1986,
págs. 1611, 1612, notas 10 y 12; F. M. CERVELLI, Ancora in tema di
interesse nelle operazioni bancarie in conto corrente, en Giustizia
civile, 1987, p. 1302, nota 22; S. DE MARINIS, I più recenti
sviluppi della giurisprudenza delle Sezioni Unite in tema di
156
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
impresa e danno da svalutazione monetaria nelle obbligazioni
pecuniarie, en Rivista di diritto commerciale, 1988, II, p. 300; T.
CAVALIERE, Nota in tema di risarcimento del danno da
obbligazioni pecuniarie, en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 1,
págs. 764, 767; V. REBUFFAT, Ipotesi di cumulabilità degli
interessi moratori con la rivalutazione monetaria nella
liquidazione del maggior danno nell’obbligazione pecuniaria, en
Giustizia civile, 1990, p. 2116, nota 3.
Otro texto del autor sobre el mismo tema:
– «La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione, alla
variazione dei prezzi e all’interesse monetario», en Rivista di diritto
civile, 1981, II, 332, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Ed. Cedam, 1994 (págs. 53 a 78, Espressione Monetaria).
______________________________________________________________________________________
Scritti di Diritto Civile
157
La indemnización del mero lucro cesante
como criterio general
de resarcimiento del daño por mora
en las obligaciones pecuniarias
1. – La sentencia que nos ocupa sigue el enfoque predominante
hoy en día y ha sido confirmada por el Pleno de la Sala de lo Civil
del TS italiano en su reciente Sentencia núm. 5299/89. Dicho
enfoque excluye con acierto el hecho de que se puedan acumular o
sumar enteramente los intereses legales y la tasa de revalorización
para resarcir el daño por mora en las obligaciones pecuniarias.
El fallo del Pleno de la Sala de lo Civil merece una particular
atención, ya que ha tenido en cuenta el caso emblemático de un
modesto consumidor (un jubilado, concretamente), en cuyo caso
todo apuntaba a que había gastado en bienes de consumo los
ingresos percibidos en concepto de pensión (de haberlos recibido
puntualmente). Desde un cierto punto de vista, el
razonamiento del TS se revela acertado y fundado. Por un
lado, no se puede hipotizar que el jubilado se habría gastado
ese dinero en bienes de consumo hasta el
_________________
Fuentes: «Il Foro italiano», 1990, I, 1, p. 2220 y ss., y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 1133, Sala de lo Social, de 15
de febrero de 1990; Presidente: Menichino - Juez ponente: De Rosa - MF: La Valva
(Conclusión conforme); Marcon vs. INPS [Instituto Nacional italiano de Previsión Social]:
«Se desestima el recurso del jubilado que reclama la asignación de los intereses legales sobre
los importes liquidados en concepto de revaluación por el pago tardío de la pensión».
158
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
punto de usufruir de la revaluación y, por otro lado, que habría
ahorrado llegando, incluso, a beneficiarse de los intereses. De
hecho, si presumimos que habría ahorrado ese dinero hasta el
punto de obtener una prima por el ahorro (esto es, los intereses),
deberemos presumir igualmente que se lo habría gastado
normalmente en bienes de consumo, si bien ello se produciría al
nivel de los precios, nuevos y más altos, del momento diferido
del consumo.
Es evidente que si este razonamiento vale para el jubilado
también valdrá, por lo general, para cualquier otro sujeto. De
hecho, dicha reflexión responde a unos criterios elementales e
ineludibles de la lógica económica, único instrumento fiable –bien
mirado– para determinar la situación en la que se habría
encontrado el acreedor de haberse verificado el cumplimiento
tempestivo de la obligación (Differenztheorie).
El quod plerumque accidit no permite considerar que, en
general, el acreedor habría gastado y ahorrado al mismo tiempo
el importe debido de haberlo reciido tempestivamente. Esto es
como decir que el quod interest no puede identificarse conjunta
y contemporáneamente en la revalorización del importe y en el
interés monetario (1): en este caso, no podrá acumularse el daño
emergente al lucro cesante (2).
En este mismo sentido se pronuncia la STS núm. 260, de 14 de enero de 1988, en
Il Foro italiano, 1988, I, p. 384, con apostilla de VALGAVI, ibid., 2318. El daño
emergente podría presumirse tan sólo en el caso en que el acreedor demostrase haber
tenido que pedir prestado el dinero, esto es, como coste de reposición. No obstante, no se
prevé la indemnización del lucro cesante en este caso. La acumulación de daño
emergente y lucro cesante parece presumible, sin embargo, tan sólo en el caso de un
extranjero que conteste el descenso del tipo de cambio de la moneda de curso legal
interno, ex art. 1278 del CC italiano, con respecto de la propia divisa. Véase, en
relación con este punto: VALCAVI, id., 1989, I, p. 1210.
(2) Sobre el art. 1224.2.° del CC italiano y las soluciones ante la devaluación: SSTS
italiano núm. 3776, de 4 de julio de 1979, en Il Foro italiano, 1979, I, p. 2622, con
apostilla de PARDOLESI; la núm. 2368, de 5 de abril de 1986, id., 1986, I, p. 1265,
con apostillas de PARDOLESI y AMATUCCI; la núm. 1540, con apostilla de
VALCAVI y la núm. 3034, con apostilla de QUADRI; en la doctrina: NICOLÒ, id.,
1944-1946, IV, págs. 41 y ss.; PARDOLESI, id., 1986, I, p. 1265; AMATUCCI, id.,
1979, I, p. 1987; BIANCA, en Giurisprudenza italiana, 1979, IV, p. 129; BERNARDI,
en Rivista di diritto civile, 1984, II, p. 445; CAFFÉ, en Il Foro italiano, 1979, I, p.
1985; DI MAJO, en Giurisprudenza italiana, 1979, I, 1, p. 193; INZITARI, id., 1986, I,
1, p. 1161; TRABUCCHI, en Rivista di diritto civile, 1980, II, p. 195; TRIMARCHI,
Svalutazione monetaria e ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie,
Milán, 1983.
(1)
159
Textos jurídicos de Derecho Civil
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El principio nominalista contemplado en el art. 1277 del CC
italiano, frecuentemente ignorado sin explicación alguna,
excluye la presumibilidad de un daño emergente (por la
pérdida del poder adquisitivo de la moneda). El caso
normalmente configurable de daño por incumplimiento de una
obligación que tenga por objeto una suma de dinero en moneda
de curso legal (ya sea originariamente líquida o bien deba
liquidarse con posterioridad), se identifica con el lucro cesante.
Éste corresponde, en virtud del quod plerumque accidit, al
normal rendimiento que el acreedor habría obtenido de un uso
homogéneo, esto es, financiero de carácter no aleatorio.
El antedicho «normal rendimiento del dinero» se identifica con
el quod interest según el quod plerumque accidit, restablece la
situación que se habría verificado de haberse cumplido
tempestivamente la obligación de conformidad con las normas
generales económicas y refleja, asimismo, el contenido de los
arts. 1223, 1225, 1227.2.° y 2056.2.° del CC italiano (3).
El interés monetario, dentro de los múltiples tipos y tasas
existentes, también permite personalizar el resarcimiento. Por
lo general, corresponderá al tipo de interés en renta fija más
elevado (BOT –Letras del Tesoro italianas– o fórmulas de
ahorro bancario), quedando excluidos los usos aleatorios en
títulos accionarios (4).
En relación con el recurso a la indemnización del lucro cesante en el caso del
ahorrador, véase la STS italiano núm. 2368, Sección I, de 5 de abril de 1986, antes
citada. Sin embargo, como criterio general de indemnización: VALCAVI, en Il Foro
italiano, 1980, I, p. 129; Id., id., 1981, I, p. 2112; Id., en Rivista di diritto civile, 1981, II,
p. 332; Id., en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1540; Id., en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs.
31 y ss.; Id., en Quadrimestre, 1986, p. 681; Id., en Il Foro italiano, 1988, I, págs. 2318 y
ss.; Id., id., 1989, I, págs. 1988 y ss. En este mismo sentido, los Estados Unidos se han
remitido, más recientemente, al interés monetario de mercado como coste de
oportunidad: opportunity cost KEIR and KEIR, Business Lawyer, 1983, p. 129.
(4) A este punto, se hace referencia a la renta fija y no a la variable como, p.ej., la
adquisición de participaciones por su carácter aleatorio. AMATUCCI se muestra
contrario en Il Foro italiano, 1986, I, págs. 1273 y ss. Actualmente, el uso normal
del ahorro es el efectuado mediante BOT o títulos de deuda pública por el alto
rendimiento, al que tienden igualmente las gestiones patrimoniales realizadas por
los bancos para la propia clientela.
(3)
160
Textos jurídicos de Derecho Civil
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2. – El principio indemnizatorio, basado exclusivamente en el
lucro cesante, satisface al mismo tiempo exigencias
irrenunciables de índole jurídica y económica.
In primis, postula un retraso culpable al que es coherente,
mientras que la lógica «valorista» prescinde de la «mora» hasta
enajenarse, en último término, a los principios generales del
sistema (5) y se revela, asimismo, profundamente contradictoria
en cuanto, por un lado, prescinde de la mora y, por otro, se
desprende, por analogía, de la mora ex re en el ámbito del ilícito,
pasando sucesivamente a generalizarla y desvinculándola de
dicha premisa. Asimismo, replantea el interés sobre su función
resarcitoria del lucro cesante causado por la mora, evitando la
remisión a figuras anómalas tales como pueden ser, p.ej., los
denominados intereses compensatorios, producto de una
premisa análoga a la desestimada por la jurisprudencia
contemporánea.
A este respecto, apreciamos una extensión injustificada de
casos marginales relativos a créditos líquidos y no exigibles (ex
art. 1499 del CC italiano) a aquellos concernientes a créditos
ilíquidos y, no obstante, exigibles (tales como el resarcimiento
del daño por incumplimiento). Esta praxis conduce a duplicar la
revaluación y los intereses con el fin de intentar resarcir el daño
específico por el retraso con el que se presta la indemnización por
«equivalente» del daño.
La reciente STS italiano núm. 3352/89 reconocía
acertadamente el carácter moratorio de dichos intereses. El
interés legal, tal y como prevén conjuntamente los arts. 1224.1.°
y 1284 del CC italiano, lejos de agotar el lucro cesante derivado
del retraso culpable representa una cuota fija y presunta, no
exhaustiva, del «lucro cesante» que debe integrarse completamente
con el diferencial, en relación con el normal rendimiento del
daño. Este diferencial constituye el «daño mayor» en virtud del art.
1224.2.° del CC italiano.
En definitiva, todo lo anterior representa el contexto en el
que se han desarrollado históricamente todos los debates
El Pleno del TS italiano, si bien excluye el automatismo revalorizador y su
acumulación a los intereses en el caso del jubilado, lo confirman en favor de
cualquier perjudicado en general (títulos de crédito). No obstante, no aprecia que
ello da lugar a un lucro y, en cualquier caso, determina un diverso tratamiento tan
injustificado como generalizado.
(5)
161
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
legislativos precedentes a la fijación del tipo de interés legal,
desde el Código Napoleónico en adelante (6).
3. – Desde otra perspectiva, el recurso a la indemnización del
mero lucro cesante (esto es, en términos de normal rendimiento
del dinero) representa igualmente el único criterio medidor
coherente con la legislación económica. Es totalmente inútil
buscar el daño moratorio en un disminuido «valor de la moneda»
puesto que esta última, a causa de las ilimitadas opciones que
presenta y de su valor nominal, representa un criterio medidor
absolutamente abstracto. Ya en el pasado, algunos ilustres
economistas afirmaron que el depósito del poder adquisitivo
radica en la moneda misma (7) y que resulta inconcebible
cuantificarlo diversamente (8). Por consiguiente, es engañoso
identificar el «valor» de la moneda en el índice de poder
adquisitivo fijándolo en el tiempo dado que éste es, por
naturaleza, variable (9). Por el contrario, el daño moratorio se
aproxima más al lucro cesante y –como ya hemos señalado– a
la prima que el acreedor habría obtenido normalmente del ahorro
de la suma considerada por haber pospuesto el gasto presente
al futuro (a este respecto, estamos hablando de utilitas
temporis, de tiempo preferencial).
En nuestro caso, se trata de la normal retribución por esa
particular forma de ahorro inducida, de forma necesaria, por el
incumplimiento del deudor.
El interés de mercado (BOT, CCT [Certificati di credito del
Tesoro o Certificados del Tesoro], intereses bancarios en sus
diversas modalidades) se determina –como han puesto de
manifiesto los estudios económicos– en el momento en que la
demanda de crédito se equilibra con la oferta de mercado e
indemniza el lucro cesante, con arreglo al quod plerumque accidit (10).
Sobre los debates acerca del art. 1153 del Código Napoleónico ante el Consejo de
Estado francés de la época: VALCAVI, en Rivista di diritto civile, 1981, II, p. 332,
nota 45.
(7) EINAUDI, en Rivista di storia economica, 1939, págs. 133 y ss.
(8) MARSHALL, Opere, Turín, 1972, págs. 136, 137, 227, 356-359.
(9) Para tener una visión del precedente histórico abandonado: L. EINAUDI, La
moneta immaginaria da Carlo Magno alla rivoluzione francese, en Rivista di storia
economica, 1936; L. EINAUDI, R. BAHREL, A. V. JUDGES, I prezzi in Europa dal XIII
secolo ad oggi, Turín, 1980, págs. 531 y ss.
(10) Los economistas citados en VALCAVI, en Il Foro italiano, 1980, I, p. 120, notas
13, 14, 17, 18, 19 y 20.
(6)
162
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
Asimismo, compensa por absorción toda forma de depreciación
consiguiente al aplazamiento temporal y tiene en cuenta los más
variados factores y el volumen de liquidez, las expectativas
inflacionistas, las medidas de enfriamiento económico y los tipos
de cambio, entre otros (11). La solución basada en el lucro cesante
o, lo que es lo mismo, en su normal interés monetario, es la única
que encuentra una justificación real dado que ahonda sus raíces
en la realidad económica, mientras que aquella basada en la
revaluación tiene un carácter artificioso y arbitrario.
La importancia atribuida al lucro cesante en perjuicio de la
revaluación ha quedado efectivamente confirmada por los
fenómenos económicos de nuestra era, así como por la
connatural variabilidad recíproca de los índices de los precios de
las mercancías y de los intereses monetarios.
La inflación más reciente se ha caracterizado, durante gran
parte de la década considerada (1979-1983), por el fenómeno
absolutamente novedoso de la caída de la demanda de las
mercancías (estanflación, slumpflación) y, en consecuencia, por
una significativa propensión a conservar el ahorro en forma
líquida pese a la disminución del poder adquisitivo de la
moneda (hecho conocido como efecto de Harrod) (12). Durante
dicho período, el interés monetario se mantuvo
constantemente por debajo de la tasa de inflación.
Sin embargo, durante el arco temporal más próximo a nuestra
época (1984-1989), a causa de la estabilización del poder
adquisitivo de la moneda, se produjo el fenómeno opuesto de
incremento de la demanda de bienes y de disminución de la
liquidez que generó efectos relevantes sobre los intereses
monetarios y llegó a alcanzar niveles considerablemente
superiores a la tasa de inflación. Los datos que aparecen en la
siguiente tabla representan dicho fenómeno:
VALCAVI, en Il Foro italiano, 1986, I, págs. 1540 y ss.
Como ya ocurriese en los años 20, los estudios más recientes sobre la
importancia y el papel de las «reservas de efectivo» y de los «saldos monetarios»
durante el período de la reciente inflación han puesto de manifiesto cómo, lejos de
suponer una fuga de la moneda, ésta ha conservado contrariamente su función de
depósito de valores: véase DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova,
1977, págs. 17, 26-30, 45 y ss., págs. 128, 222, 253 y ss., págs. 40 y ss.
(11)
(12)
163
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
Años
79-83
84-85
86-88
1989
Normal rendimiento
del dinero (BOT)
17,09%
14,15%
11,08%
12,58%
Tasa
de
inflación
17,58%
9,60%
5,23%
6,60%
Primeras
cuotas
19,66%
17,11%
13,22%
13,83%
En este momento, la indemnización del lucro cesante, es decir,
la prima de ahorro, está muy por encima del índice de
revaluación que debería compensar al consumidor. Cabe añadir,
pues, que la solución basada exclusivamente en el lucro cesante
permite indemnizar a los acreedores de forma más homogénea y
generalizada, al tiempo que representa un uso más racional y
convincente de las suposiciones. Ello evita, asimismo, que se
produzca una de las disparidades de trato a las que ya aludió el
Auto de 7 de febrero de 1990 del TS italiano, con los
consiguientes problemas de constitucionalidad normativa.
4. – Volvamos ahora al caso de la indemnización moratoria de
nuestro jubilado y a las disparidades de su trato en relación con
las restantes categorías de acreedores, que mantiene la postura
de prohibir la suma o acumulación de la revaluación y del
interés legal, decisión acertada por parte del Pleno del TS
italiano.
El jubilado debería contentarse, pues, con la sola revaluación
monetaria, esto es, con un incremento nominal de la suma debida
del 17,58% para el período 1979-1983, del 9,60% para el período
1984-1985, del 5,23% para el que se extiende de 1986 a 1988
y, por último, del 6,60% para 1989.
Dicho tratamiento penaliza y discrimina a todas luces a
esta categoría tan amplia.
164
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
Pasemos ahora a considerar la conclusión opuesta,
precedentemente en auge, que aprobaba la acumulación de la
revaluación monetaria y de los intereses legales. Ante todo cabe
señalar que no se consigue apreciar el significado del hecho de
sumar a la revaluación monetaria una cuota del lucro cesante
equivalente al 5%.
La acumulación de la revaluación y del interés legal,
comparados con el rendimiento paralelo de los títulos de deuda
pública (en particular, los BOT) durante los períodos
considerados, pone de manifiesto, sin embargo, los siguientes
datos:
Años
79-83
84-85
86-88
1989
Rendimiento
normal
del dinero (BOT)
17,09%
14,15%
11,08%
12,58%
Acumulación
revaluación e
interés legal
22,58%
14,60%
10,23%
11,60%
Primeras
cuotas
19,66%
17,11%
13,22%
13,83%
En este caso, la acumulación lleva a un lucro
(desproporcionado) de más de cincuenta puntos por encima
del rendimiento normal del dinero durante el período que va
de 1979 a 1983, mientras que se encuentra por debajo en los
períodos restantes. Ello nos lleva a concluir que, tras la caída
de la tasa de inflación hasta alcanzar los niveles actuales, la
acumulación permanece incluso por debajo o al límite del
rendimiento normal del dinero en el último período.
Pasemos ahora a comparar el caso del jubilado que nos
ocupa con aquel otro en el que se procede a la revaluación
automática, con la suma de los intereses legales calculados
incluso sobre el capital revalorizado (tales como los créditos
procedentes del empleo por cuenta ajena y los títulos de
crédito).
La primera comparación que hemos de realizar, por la
pertenencia al mismo ámbito social, concierne al jubilado y al
165
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
trabajador
asalariado
protegido
por
lo
establecido
conjuntamente en los arts. 429.3.° y las 150 disposiciones
normativas del CPC italiano. En su momento, el autor del
presente volumen señaló que el contenido textual del art.
429.3.° no autorizaría, rigurosamente hablando, una
interpretación distinta de la prevista por el art. 1224.2.°, hecha
salvedad de la variante según la cual, en este caso, la mora
concurriría ex re. Asimismo, observó que la revaluación
contemplada en el art. 150 (disp. normativas) debería quedar
limitada a la sola eventualidad de que la tasa de inflación
superase al interés y, por tanto, a aquella parte de inflación
que exceda del 5%.
Dicha opinión no ha tenido un gran consenso. Al contrario,
predomina aquella que efectúa la revaluación monetaria en su
totalidad y le suma, asimismo, los intereses legales, calculados
incluso sobre el capital revalorizado. Esta conclusión suscita la
misma objeción de irracionalidad que radica en la prohibición de
la acumulación, ratificada por la jurisprudencia moderna. En
cualquier caso, debería atribuirse a la normativa un especial
carácter anómalo. La disparidad de trato entre el jubilado y el
trabajador asalariado ha llevado, de reciente, como hemos
señalado, a la Sala de lo Social del TS italiano a plantear un
problema de constitucionalidad mediante el Auto de 7 de febrero
de 1990. No obstante, cabe prever que, dentro de poco, serán los
trabajadores asalariados quienes se quejen de la inadecuación
del tratamiento basado en la revaluación y no ya en los intereses
monetarios más altos, al tiempo que plantearán los mismos
problemas de disparidad de trato por motivos opuestos.
Hemos de extender el mismo razonamiento relativo a la
disparidad de trato al jubilado y a cualquier otro sujeto que
pertenezca a la categoría de los acreedores de divisa, por un lado,
y al perjudicado o a quien pertenezca, en general, a la
evanescente categoría de los títulos de crédito, por otro.
También en este caso se añaden a la revaluación automática, en
su totalidad, los intereses legales sobre el capital revalorizado. Las
desigualdades terminan aquí por acentuarse sobremanera y asumen
dimensiones de gran alcance.
Es, pues, hora de proceder –en mi opinión– a reexaminar con
un enfoque crítico ab imis estas distinciones y creaciones
dogmáticas carentes de fundamento normativo alguno y
166
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
basadas en algunos criptotipos empleados exageradamente. Por
su parte, el autor de estas líneas se remite a cuanto afirmó en
otra fuente (13).
No obstante, sigue siendo oportuno comparar el normal
rendimiento del dinero, con referencia a los períodos
considerados, con la acumulación de la revaluación y de los
intereses sobre el capital revalorizado. La situación resultante
queda reflejada en la siguiente tabla:
del dinero (BOT)
Revaluación + intereses
legales sobre el capital
revalorizado
Primeras cuotas
Años
Normal
rendimiento
79-83
84-85
86-88
1989
17,09%
14,15%
11,08%
12,58%
26,93%
15,50%
11,01%
11,60%
19,63%
17,11%
13,22%
13,83%
Por un lado, la comparación que acabamos de efectuar evidencia
el incremento de la diferencia (casi del diez por ciento) durante el
período que va de 1979 a 1983 y, por otro, que la acumulación
se ha establecido en valores al límite o por debajo del normal
rendimiento del dinero durante los últimos años, lo que confirma
el carácter arbitrario de las soluciones basadas en la revaluación
monetaria y en los intereses calculados sobre el capital
revalorizado, al tiempo que demuestra que el certero y razonable
punto de referencia para la indemnización moratoria está
constituido tan sólo por el resarcimiento del lucro cesante, en
términos de normal rendimiento del daño.
El art. 1 del proyecto de enmienda al CPC italiano, aprobado
por el Senado el 28 de febrero de 1990, que incrementa el interés
legal del 5% al 10%, ha señalado esto mismo de reciente. Toda
solución que apunte a la continuidad está destinada a quedar con
el paso del tiempo por encima o por debajo del interés de mercado
debido a su naturaleza variable.
VALCAVI, en Rivista di diritto civile, 1987, II, p. 56; Id., en Quadrimestre,
1986, II, págs. 681 y ss.
(13)
167
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
El resarcimiento del daño mayor por mora, previsto por el
art. 1224.2.° del CC italiano, acabaría perdiendo en la práctica
todo significado en cuanto el interés legal excede el interés de
mercado, mientras que, por el contrario, cabe atribuir a dicha
norma el papel de instrumento de enlace con el quod interest en
virtud del quod plerumque accidit.
5. – Concluiremos diciendo que el tratamiento reservado al
jubilado que se limita únicamente a la sola revaluación se revela
enormemente injusto.
No obstante, la solución no consiste en añadir los intereses
legales a la revaluación, sino en garantizar al jubilado el
normal rendimiento del dinero que, en estos últimos años, se
coloca por encima incluso de la mencionada acumulación. A tal
fin, es suficiente que el jubilado infiera que no habría gastado
sino ahorrado la suma no recibida en su momento, de cara a
presentarse como un ahorrador o acreedor ocasional y no ya
como un consumidor. En efecto, el Pleno del Tribunal reconoce
dicho tratamiento al jubilado por las sumas (más sustanciosas)
representadas por los atrasos, a los que parece más conveniente
atribuirles una finalidad de ahorro frente a la finalidad de
compra de bienes de consumo. Esto equivale a afirmar que el
propio jubilado debería recibir un tratamiento desigual en
relación con las mismas sumas en concepto de pensión que
espera recibir, en función de su cuantía.
El caso del jubilado resulta, igualmente, significativo para
constatar la validez de la conclusión más genérica en virtud de
la cual el quod interest contemplado en el art. 1224 debe
indivuduarse en el normal rendimiento del dinero (o en su coste
de reposición, siempre que este último sea moderado).
Asimismo, se trata de una solución coherente para resarcir el
daño específico causado por el retraso con el que se presta la
indemnización, daño que no ha de confundirse bajo ningún
concepto con el resarcimiento del otro daño o perjuicio básico,
derivado de un acto ilícito o del incumplimiento. Este último ha
de estimarse sobre la base de los valores vigentes en el momento
en que se verifica.
168
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
El interés monetario cumple además la función de nexo
entre los distintos valores expresados en moneda y vigentes en
los distintos momentos (conocido como tipo de actualización).
Esto demuestra ulteriormente que los fenómenos económicos no
pueden reducirse a los rígidos parámetros de fórmulas dogmáticas
preconstituidas; al contrario, la validez de estas últimas debe
ensayarse en el banco de pruebas de la realidad económica. En
conclusión, el análisis económico del derecho, del que es
imposible prescindir, especialmente en este ámbito, requiere
una reflexión atenta.
Se remiten al texto:
A. LUMINOSO, Risoluzione per inadempimento, en Commentario
di Scialoja e Branca, Bolonia, 1990, p. 325, nota 33; U. BRECCIA, Le
obbligazioni, Milán, 1991, p. 340; P. TARTAGLIA, Il modesto
consumatore va in pensione, en Il Foro italiano CFTR, 1991, I, 1331.
Otro texto del autor sobre el mismo tema:
- «Sul risarcimento del maggior danno da mora», en Il Foro italiano,
1986, I, p. 1540, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Ed. Cedam, 1994, págs. 91 y ss.
______________________________________________________________________________________
169
Scritti di Diritto Civile
El problema de los intereses monetarios
en el resarcimiento del daño
1. – En estos últimos años, se ha subrayado desde diversos
frentes (1) la necesidad de profundizar exhaustivamente en el
tema de los intereses monetarios en general y de la idoneidad
teórica y práctica de su clasificación en compensatorios,
correspectivos y moratorios desde el punto de vista de la
identidad o diversidad funcional.
En particular se ha apreciado esta exigencia en relación con el
resarcimiento del daño al que el ordenamiento italiano, además
de la doctrina y jurisprudencia francesas y española, entre otras,
sigue añadiendo los intereses legales justificados en calidad de
intereses compensatorios.
En realidad, desde un punto de vista teórico, esta adición no
permite verificar a fondo la adecuación o inadecuación, tanto por
exceso como por defecto (2), de los criterios de valoración del daño,
como el que se basa en los precios vigentes en el momento de la
Fuentes: «Responsabilità civile e previdenza», 1987, I, págs. 3 y ss., y
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
Así p.ej., PASANISI, en el prólogo del ejemplar de la Sección Lombardia de
AIDA, dedicado a la Conferencia de 24 de marzo de 1982 sobre la Devaluación y
seguros, acierta al hablar de «difícil camino a lo largo de la incierta frontera que
separa los intereses moratorios de aquellos compensatorios y correspectivos». La
existencia de dicha frontera queda en tela de juicio por iniciativa de GIORGIANNI,
en L’inadempimento, Milán, 1975, p. 159, y con motivo de la STC núm. 60, de 22 de
abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 1249, que alude a una idéntica función
vista desde dos ópticas distintas.
(2) La suma de los intereses y de la revaluación puede resultar inadecuada por
exceso o, contrariamente, por defecto, en caso de deflación. Se puede realizar la
misma afirmación si los intereses se añaden a la indemnización estimada en base a
los precios vigentes en el momento de la resolución, dependiendo de si son precios
al alza o a la baja.
(1)
170
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
resolución o el que se centra en la revaluación o devaluación
automáticas en correspondencia con la tasa de inflación o
deflación (los denominados títulos de crédito).
En la práctica, ello conduce a menudo a engrandecer la
cuantía del resarcimiento con exasperaciones como las de sumar
los intereses compensatorios a los moratorios (3), calcular los
intereses sobre el capital revalorizado (4) o, por último, la de
revalorizarlos (5). No obstante, el descenso de la tasa de
inflación a niveles de paridad o inferiores a los tipos de interés
legal (6), como en el caso de Alemania, incluso con signo negativo, y
la perspectiva de un posible cálculo en sentido inverso del
capital y de los intereses, calculados en base al primero, inducen
a reconsiderar el problema desde una nueva óptica más
extensa.
En definitiva, deberán reexaminarse muchas de las
proposiciones aquí contenidas, lo que implica una mejor
comprensión del fenómeno económico en sus diversos aspectos
como premisa para un análisis exhaustivo de la esfera jurídica.
A tal fin, en mi humilde opinión, se vislumbra un largo camino
aún por recorrer.
2. – Ante todo, es conveniente señalar que los análisis llevados a
cabo por los juristas en relación con el interés monetario tienen
ante todo carácter descriptivo por lo que hacen hincapié en su
dimensión pecuniaria, accesoria, homogénea, proporcional y
periódica (7).
STS italiano núm. 4914, Sala de lo Civil, de 22 de septiembre de 1979, en Repertorio
di Giustizia Civile, 1979, voz Lavoro, p. 484.
(4) STS italiano núm. 4759, Sala de lo Civil, de 13 de julio de 1983, en Massimario di
Giustizia Civile, 1983, núm. 1677, entre otras muchas.
(5) STS italiano núm. 6004, Sala de lo Civil, de 17 de noviembre de 1979, en Repertorio
di Giustizia Civile, 1979, voz Lavoro, p. 475.
(6) En este momento, la tasa de inflación se encuentra por debajo del tipo de interés
legal. Por su parte, el índice de precios al por mayor presenta un crecimiento nulo
(Corriere della Sera, 15 de mayo de 1986).
(7) Entre otros muchos, cfr.: MESSA, L’obbligazione degli interessi e le sue fonti,
Milán, 1932, págs. 6, 19, 21 y 23; LIBERTINI, en Enciclopedia del diritto, XXII,
voz Interessi, págs. 95 y ss.; QUADRI, voz Interessi, en Trattato di diritto privato,
(3)
171
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
No obstante, dichos juristas no parecen haber interpretado la
esencia última del interés monetario en cuanto éste sólo se
concibe como el fruto del uso del capital y, en consecuencia, se
incorpora a los frutos naturales de los bienes en función del
presente axioma, relativo al normal coeficiente de rentabilidad del
dinero (8).
A raíz de dicha visión, no es de extrañar que se considere el
cálculo de los intereses obligatorio en todo caso y, además, al neto
de la tasa de inflación.
Ello amplifica la función de los intereses compensatorios y
lleva a considerar los intereses legales, al igual que otros
tantos intereses reales, por encima de la tasa de inflación (9).
Sin embargo, esta visión resulta errónea. Basta aludir, para
afirmarlo, al hecho de considerar que el dinero atesorado no
produce frutos y sufre los efectos de la inexorable erosión
inflacionista del poder adquisitivo (10).
Sin embargo, los economistas modernos, incluido BohmBawerk, han captado la esencia última del interés y lo han
interpretado como un fenómeno asociado al crédito, en particular
al pecuniario y, por tanto, a la menor utilidad porcentual de un
pago diferido de dinero en comparación con aquel al contado
(11) incluida la otra característica concerniente a la prima de
,
liquidez (12).
Turín, 1984, vol. IX, p. 528.
(8) En lo que concierne a la postura de todos los juristas partidarios del axioma del
normal coeficiente de rentabilidad del dinero, véase: MESSINEO, Manuale di diritto
civile e commerciale, Milán, 1954, II, § 115, 345.
(9) Hasta hace algún tiempo, debido al denominado efecto de liquidez exuberante y
la escasa demanda de crédito, el tipo real de interés era negativo. Sin embargo, en
la actualidad es más que positivo. La Sociedad italiana de Economistas organizó
una conferencia los días 14-15 de septiembre de 1983 sobre el tema de los tipos de
interés reales y nominales.
(10) Por consiguiente, puede decirse que pecunia dum in usu vertitur; consumitur et
deterioratur.
(11) BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, Londres, 1891, p. 249.
(12) J. M. KEYNES, Opere, Turín, 1978.
172
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Resulta bastante evidente que los intereses (ya sean
convencionales o legales, compensatorios o moratorios)
encuentran su explicación en esta menor preferencia por el
dinero disponible a plazo fijo en comparación con el dinero en
efectivo y constituyen, por tanto, el tipo de descuento o de
actualización.
Esta función actualizadora de los valores inherente al interés
monetario es interpretada, mayormente, por quien atribuye al
art. 1499 del CC italiano el alcance de norma general destinada
al reequilibrio de un pago diferido con respecto de un pago al
contado.
Una causa importante de equívoco radica en la diferencia
entre el tipo de interés legal y el de mercado, al interpretarse
que el interés legal es distinto o no se corresponde con el
ordinario.
La historia de las relaciones entre tipo de interés legal y tipo
de interés normal muestra que el valor del interés legal tiene su
origen en el del interés de mercado, vigente en un momento
próximo a su codificación (13).
El que el tipo de interés legal esté, a causa de su firmeza,
destinado a colocarse por debajo o a exceder el tipo de interés
normal en correspondencia con un período de variación de los tipos
resulta bastante evidente.
(13) El tipo de interés legal del 5% aparece regulado en el art. 1153 del Código
Napoleónico sobre la base del tipo de interés de mercado vigente previamente. El
art. 1231 del CC de 1865 lo ha preservado por corresponder al tipo sobre los créditos
a medio plazo en el siglo XIX y, por último, aparece igualmente contemplado en el
art. 1284 del actual Código Civil italiano, con la motivación de que correspondía al
tipo de descuento oficial en vigor desde 1905. G. VALCAVI, La stima del danno nel
tempo con riguardo all’inflazione alla variazione dei prezzi ed ai tassi di mercato, en Rivista
di diritto civile, 1981, II, págs. 342 y ss., nota 45. Sobre la experiencia alemana: ROLL, Die
hohe der verzugszinsen DRK oktober 1973, que demuestra ampliamente la correspondencia
del interés legal del 4% a los tipos de interés de mercado vigentes durante las últimas
décadas del siglo XIX hasta el año 1895, con especial atención a los intereses
hipotecarios vigentes en Prusia y a la renta media del reino alemán.
173
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
No obstante, hemos de atender al interés de mercado en
calidad del único tipo de interés normal de actualización
mencionado (14).
Todos sabemos que el tipo de interés legal desempeña una
función exclusivamente supletoria.
No se concede la debida atención a la remisión del sistema italiano
al interés de mercado y, por consiguiente, a su valor normativo (15).
Este hecho se manifiesta con toda claridad cuando el tipo de
interés legal es inferior al interés de mercado.
El art. 1224.2.° del CC italiano, en materia de intereses
moratorios, y el art. 1207.2.° en lo que concierne a los intereses
correspectivos, permiten recuperar la diferencia entre el tipo de
interés legal y el tipo de interés de mercado, identificando así en
el valor de este último aquel correctamente debido conforme al
quod plerumque accidit.
En realidad, la jurisprudencia identifica cada vez más el daño
mayor por mora contemplado en el art. 1224.2.° del CC italiano,
sin remitirse a prueba alguna a excepción de la utilización de
premisas, en la diferencia con el interés sobre los depósitos
bancarios o con el rendimiento de los títulos de deuda pública
que el acreedor habría obtenido del uso financiero del dinero,
con toda probabilidad, de haberlo recibido tempestivamente (16).
De forma análoga, dado que el art. 1207.2.° del CC italiano
establece la regla según la que el acreedor, aun no incurriendo
en mora, debe al acreedor, incluso en mora, el fruto o beneficio
del que ha usufruido medio tempore, cuya cuantía se presume
correspondiente a la del mencionado previamente, en la práctica
Ésta es la opinión generalizada de los economistas. Por el contrario, los juristas
parecen considerar el interés legal como tipo de actualización, dando lugar a una
discrepancia de valores. Véase LIBERTINI, ob. cit., p. 118.
(15) La valorización de las referencias normativas al rendimiento en vigor del dinero
constituye un fenómeno bastante reciente. No sólo yo me remito a esta
circunstancia en mis textos, en Rivalutazione monetaria od interessi di mercato?,
en Il Foro italiano, 1980, I, p. 118; Riflessioni sui crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, p. 2112; La stima del danno nel tempo, cit., loc. cit.;
Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro
italiano, 1986, I, p. 1540, sino que también lo hacen AMATUCCI en Il Foro italiano,
1986, I, p. 1273, y R. PARDOLESI, ibidem, p. 1265.
(16) En este sentido se pronunció la STS italiano núm. 2368, Sala de lo Civil, de 5 de
abril de 1986, en Il Foro italiano, 1986, I, p. 1265.
(14)
174
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
habrá que remitirse al tipo de interés de mercado, especialmente
si es superior al tipo de interés legal (17).
Pasemos ahora a introducir un nuevo concepto.
El interés de mercado, tal y como ha observado también la
jurisprudencia (18) en época más reciente, incorpora las expectativas
inflacionistas al contexto de las condiciones eventuales del
mercado del crédito y del ahorro.
La solución habitual de eludir la inadecuación del tipo de
interés legal sumando a éste la tasa de devaluación monetaria
equivale a garantizar un lucro al acreedor, en la medida en que
dicha operación supera el tipo de interés de mercado
y,viceversa, en la medida en que aquélla se coloque por debajo
de dicho interés, constituirá una indemnización inadecuada.
Como veremos más adelante, la solución propuesta en ambos
casos resulta inapropiada.
3. – Los intereses se clasifican por lo general en moratorios y no
moratorios, según el aplazamiento de la prestación pecuniaria
se deba in iure o no al deudor por haber incurrido éste en mora (a
discreción de cuanto dispone el art. 1219.2°, epígrafes núms. 1 y
3, o a instancia del acreedor, ex art. 1219.1.° del CC italiano).
Dichos intereses aparecen regulados en el art. 1224 del CC
italiano.
Los intereses moratorios hacen referencia a un crédito
pecuniario líquido o ilíquido que ya es exigible (19).
Por su parte, los intereses no moratorios se dividen, no sin
contrastes
terminológicos,
en
correspectivos
y
compensatorios (20).
(17) En la jurisprudencia germánica, está vigente la referencia al tipo de interés
normal como daño mayor por mora: INZITARI, Profili in tema di interessi, credito e
moneta, Milán, 1982, págs. 599 y ss.
(18) Cfr. STC núm. 60, de 22 de abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 1249.
(19) Ello resulta coherente con el abandono del principio in illiquidis non fit mora
por parte del sistema legislativo italiano: STS italiano núm. 1813, Sala de lo Civil,
de 20 de mayo de 1976, en Repertorio della Giurisprudenza italiana, 1976, p. 2968,
núm. 282, entre otras muchas.
(20) GIORGIANNI, ob. cit., p. 146, considera obsoletos los términos de la
175
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Los primeros están regulados en el art. 1282 del CC italiano y
conciernen al simple retraso en el caso de un crédito líquido y
exigible (21).
El interés compensatorio aparece regulado en el art. 1499 del CC
italiano y concierne a un crédito líquido y no exigible aún (22).
Por esta razón, ambos tipos de interés tienen por objeto
créditos pecuniarios líquidos.
La doctrina y la jurisprudencia, a raíz de la arbitrariedad del
art. 1499 del CC italiano, han creado una categoría general de
intereses compensatorios extendiendo la norma, por analogía, a
los créditos ilíquidos como, por ejemplo, el del resarcimiento del
daño.
Sin embargo, no existe ningún aspecto en común que
justifique la analogía, salvo una genérica remisión a la equidad
cuando el deudor esté en posesión de sumas debidas al
acreedor.
Lo que resulta a decir poco excesivo.
Llegados a este punto, resulta oportuno hacer una digresión
sobre la relación entre liquidez y exigibilidad del crédito.
Es bastante común la opinión que vincula de forma necesaria
la exigibilidad de un crédito a su previa liquidación (23).
Ello se traduce en atribuir al acreedor la responsabilidad del
tiempo necesario para la liquidación, período durante el cual
contraposición.
(21) Por lo general, se tiende a minimizar el requisito de la liquidez del crédito en lo
que a los intereses no moratorios respecta. Se trata de un error habida cuenta del
abandono del enfoque contenido en el art. 17 del anteproyecto con motivo de la
redacción definitiva del Código. Véase Relazione al c.c., núm. 34.
(22) Los intereses compensatorios según GIORGIANNI, ob. cit., p. 147, se
distinguen únicamente por la no exigibilidad del crédito. GIORGIANNI, ob. cit.,
loc. cit., LIBERTINI, ob. cit., p. 110 y QUADRI, ob. cit., p. 545, opinan que «de la
ratio se tiende a extraer la irrelevancia de la liquidez del crédito». Esta afirmación
contrasta con la referencia al «precio» como sinónimo de crédito líquido conforme al
art. 1499 del CC italiano.
(23) La motivación se inspira en el favor debitoris asimilado desde la época de
VENULEIO, 1, 99, D. 50, 17: «non potest improbus videri qui ignorat quantum
solvere debeat»; para mayor referencia, véase E. ALBERTARIO, Della decorrenza
degli interessi sulle somme liquidate per danno aquiliano, en Il Monitore dei
Tribunali, 1910, p. 22.
176
Textos jurídicos de Derecho Civil
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no se generan intereses. Esta opinión ha sido admitida por el
legislador en lo referente a los intereses no moratorios.
En pasado, dicho razonamiento, en el que se sustentaba el
principio in illiquidis non fit mora (24), concernía también a los
intereses moratorios.
En época reciente, el legislador, para no favorecer
inmerecidamente al deudor en detrimento del acreedor, ha
anticipado la exigibilidad, de forma que ahora recae sobre el
deudor la responsabilidad del tiempo necesario para la
liquidación del crédito por decisión legislativa (epígrafe núm. 1
del art. 1219.2° del CC italiano).
No obstante, esta derogación se refiere tan sólo a los intereses
moratorios y está justificada por la mora culpable del deudor.
El caso contemplado en el art. 1499 del CC italiano, al igual
que el interés compensatorio, no recae en dicho ámbito en cuanto
hace referencia a un crédito no sólo líquido, sino también, por
definición legal, aún no exigible (25).
Ya hemos mencionado que el interés moratorio postula la
constitución en mora por parte del acreedor en caso de no ser
declarada legalmente.
A partir de ese momento, los intereses moratorios suceden a
los correspectivos, en el caso de un crédito líquido, resultando
absorbidos por aquéllos.
No obstante, en relación con este caso existe una diferencia
significativa entre intereses correspectivos y moratorios que
radica en que la recuperación de la diferencia entre el tipo de
interés legal y el tipo de interés de mercado corresponde a un
derecho de indemnización cuando concurre la mora, mientras que,
cuando se trata de intereses correspectivos estamos ante el interés
que sólo se salvaguarda mediante la acción restitutoria por
enriquecimiento sin causa –ex art. 1207.2.° del CC italiano–.
Por último, hemos de hacer alusión a la disciplina,común a
todo tipo de interés sin importar que sea correspectivo,
compensatorio o moratorio.
(24) No obstante, es comprensible que, en el caso de concurrir mora, el legislador
moderno haya cambiado de opinión, inaugurando el principio opuesto codificado
por el epígrafe núm. 1 del art. 1219.2° del CC italiano, dispensando así el favor
creditoris. Sobre la relevancia de dicho aspecto, cfr. GIORGIANNI, ob. cit., p. 167.
(25) LIBERTINI, ob. cit., p. 100.
177
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Así pues, se les aplica el art. 1283 del CC italiano concerniente
a la prohibición del anatocismo (o capitalización de intereses) y el
art. 2948, epígrafe núm. 4, relativo a la prescripción quinquenal.
Asimismo, los intereses están sujetos a los impuestos ordinarios
sobre la renta.
4. – Pasemos ahora a hablar de los intereses relativos a la
indemnización.
El problema principal del resarcimiento del daño reside en
la actualización del equivalente al momento de su efectiva
prestación que tiene lugar con retraso respecto a aquel en que se
produce el daño. Y, en consecuencia, la cobertura del vacío o
diferencia temporal.
Como ya hemos señalado, el interés monetario desempeña, por
lo general, dicha función y el tipo de interés normal de
actualización se identifica con el interés de mercado en vigor.
Ello debería conducir a la determinación de la indemnización
sobre la base de los precios y valores vigentes cuando se
produce el daño y, por consiguiente, a la suma posterior de los
intereses correlativos al retraso con que se liquida el daño.
También hemos mencionado que la recuperación de la
diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés de
mercado sólo es posible mediante la utilización de premisas, ex
art. 1224.2.° del CC italiano, en el caso de los intereses moratorios,
y ex art. 1207.2.° en lo que concierne a los intereses correspectivos.
Llegados a este punto, el tema siguiente debería comenzar por
efectuar un análisis de esta situación y de estos intereses antes
de proseguir.
Dicha opinión, sostenida por el autor de estas líneas,
corresponde a la situación en la que el perjudicado se habría
encontrado de haber obtenido en su momento la indemnización y
de haberla invertido bajo cualquier forma normal de ahorro.
No obstante, el panorama de las opiniones predominantes en
la doctrina y en la jurisprudencia, no sólo italianas sino
también extranjeras, es completamente diferente.
En general, la indemnización se determina sobre la base de los
precios y valores vigentes en el momento de la resolución de
segunda instancia (tempus rei judicandae) (26) y, en otras
(26)
En la jurisprudencia, entre otras muchas: STS italiano núm. 4397, Sala de lo
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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ocasiones, se estima también en relación con el momento en
que se produce el daño que, por su parte, se revalúa con ocasión
de la resolución de segunda instancia (título de crédito) (27).
Al importe resultante en virtud de uno u otro criterio se
añaden sucesivamente, tanto en el sistema italiano (28) como en
otros sistemas extranjeros (29), los intereses calificados de
compensatorios por analogía –ex art. 1499 del CC italiano– dado
que resarcen al perjudicado por el empleo que el perjudicante
habría hecho medio tempore del capital que le era debido.
No obstante, esta visión acaba resarciendo dos veces el
aplazamiento del pago de la indemnización y duplica, pues, la
actualización del daño en términos de precios e intereses a la
vez, por lo que una de las dos resulta superflua.
En efecto, no parece lógico suponer que el acreedor habría
conservado medio tempore la inversión de su capital hasta el
punto de obtener una plusvalía, al tiempo que la habría
conservado en forma líquida con el fin de usufruir de los
intereses.
Tampoco parece lógico, por analogía, que quienes admiten la
teoría de los títulos de crédito presuman que el perjudicado se
habría gastado probablemente en su momento el capital en la
cesta de bienes de consumo, cuyos precios sirven da base para
establecer el índice estadístico, llegando a justificar la hipótesis
del consumo sustitutivo actual a los precios en vigor, o bien que
Civil, de 5 de agosto de 1982, en Repertorio di Giurisprudenza italiana, 1982, p. 815,
núm. 55. En la doctrina: TEDESCHI, Il danno e il momento della sua
determinazione, en Rivista di diritto privato, 1933, I, págs. 263 y ss.; Id., en Rivista di diritto
commerciale, 1934, I, págs. 234-244. En lo referente al daño extracontractual, entre
otros muchos: ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, en Commentario Scialoja e
Branca, núm. 179; NICOLÒ, en Il Foro italiano, 1946, IV, p. 50; DE CUPIS, Il
danno, Milán, 1970, p. 269. En la doctrina francesa, entre otros muchos: H. y L.
MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, París, 1950, núms.
2420-6, 2420-8 y jurisprudencia citada en dicha fuente, págs. 2421, 2423.
(27) En la jurisprudencia, entre otras muchas: STS italiano núm. 890, Sala de lo
Civil, de 6 de febrero de 1984, en Massimario di Giustizia Civile, 1984, núm. 296; en
la doctrina: P. ASCARELLI, ob. cit., loc. cit.; P. GRECO, Debito pecuniario, debito di
valore e svalutazione monetaria, en Rivista di diritto commerciale, 1947, II, págs. 112 y ss.; R.
NICOLÒ, ob. cit., loc. cit.; DE CUPIS, loc. cit. A favor de esta concesión en España: Tribunal
Supremo español, 28 de febrero de 1975, en SANTOS BRIZ, La responsabilidad
civil, p. 343; L. DÍEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, 1983,
I, págs. 464, 477.
(28) STS italiano núm. 6336, Sala de lo Civil, de 14 de diciembre de 1985, en Repertorio
di Giustizia Civile, 1985, bajo Danni, núm. 28, entre otras muchas.
(29) En Francia: H. LALOU, Traité pratique de la responsabilité civile, París, 1962,
núm. 111, p. 66; en España: J. SANTOS BRIZ, ob. cit., p. 315.
179
Textos jurídicos de Derecho Civil
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lo habría ahorrado simultáneamente, de cara a usufruir de los
intereses.
Estos intereses corresponderían, más bien, al coste financiero de
la supuesta inversión, y no ya a su fruto o beneficio.
Cabe observar que lo que se pone en tela de juicio aquí es la
justificación funcional del interés monetario. Dicha justificación
sólo tiene sentido –como ya hemos señalado– como resarcimiento
por el retraso en el pago de dicha cantidad de dinero, hecho en el
que se materializa la indemnización, determinada, a su vez,
sobre la base de los precios y valores vigentes en el momento en
que se produce el daño.
La opinión contraria lleva a excluir el cálculo de los intereses,
como un mero superávit o excedente.
La diferencia entre el tipo de interés legal y el tipo de interés
de mercado es evidente para quienes consideran admisible la
remisión al normal interés de mercado y recuperable ex art.
1224.2.° y 1207.2.° del CC italiano.
5. – Examinemos ahora cómo se plantea el problema de los
intereses con respecto a la opinión dominante en Italia, que
considera el crédito de resarcimiento como un título de crédito
y, por consiguiente, lo revaloriza.
A este punto, cabe hacer un inciso para hablar de esta creación
dogmática basada en el denominado título de crédito. El autor
del presente volumen encuentra absolutamente inaceptable e
infundada dicha creación dogmática.
De hecho, el crédito de todo perjudicado se indexa en
función de los precios relativos a los consumos esenciales de
una familia trabajadora y, como resultado, al tenor de vida
conquistado por esta última en una época de importantes
transformaciones sociales, sin que pueda presumirse dicho uso
indistintamente por parte de cualquiera (30).
Esto no parece ni siquiera presumible en lo que concierne a los
bienes de consumo inmediato, de ahí que se acabe por imaginar su
constante reposición sobre la base fija de los precios del pasado
(31)
.
En contra de una generalización como ésta en las obligaciones pecuniarias: STS
italiano núm. 2368, Sala de lo Civil, de 5 de abril de 1986, antedicha.
(31) Las mercancías que componen la cesta en la que se basa el índice ISTAT
(30)
180
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Por si fuera poco, esta inversión, a diferencia de cualquier
otra, se produciría sin las cargas financieras ni los costes de
conservación necesarios para toda transferencia de bienes en el
tiempo (32).
Que se trata de una creación inspirada en una lógica penal se
deduce de la valoración del daño en una moneda imaginaria con
un poder adquisitivo estable, en lugar de una moneda con
carácter liquidatorio legal (33).
En realidad, la moneda es –como ya escribió L. Einaudi (34)– el
único «depósito del poder adquisitivo» dado que, tal y como
señalase Marshall (35) en su momento, no sólo es irrealizable,
sino también impensable cuantificar de otra forma el poder
adquisitivo. Los nuevos estudios sobre la persistencia y el
alcance de las reservas monetarias y de los saldos mantenidos
en época inflacionista (36) demuestran cuanto se ha dicho.
La revaluación acaba produciéndose automáticamente, con
independencia de la mora e incluso de la circunstancia de que sea el
acreedor o no quien incurre en ella, como en el caso de que haya
rechazado el ofrecimiento de pago de una suma de dinero que
se demuestre congruente , por lo que los principios sobre la
mora no serían aplicables a los títulos de crédito (37).
Ello no parece reconciliable con las normas y principios
fundamentales del ordenamiento italiano.
Por un lado, esta creación dogmática se revela arbitraria y,
por otro, inadecuada, en cuanto conduce a revaluar el daño de
una persona residente en el extranjero en virtud de los índices
[Instituto de Estadística italiano] son las destinadas al consumo de una familia
obrera y de empleados, por lo que se trata de mercancías perecederas y no
conservables.
(32) En general, se liquida la indemnización sobre la base de los precios vigentes en
el momento de la resolución, incluidos costes y otros gastos, atribuyendo un lucro
excesivo.
(33) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di lavoro, cit., loc. cit.
(34) L. EINAUDI, Della moneta serbatoio di valori e di altri problemi monetari, en
Rivista di storia economica, 1939, p. 133.
(35) MARSHALL, Opere, Turín, 1972, págs. 136, 177, 227, 356.
(36) DON PATINKIN, Moneta, interessi e prezzi, Padova, 1957, págs. 17, 26-30, 45 y
ss., 128, 222 y ss., 253 y ss., 407 y ss.
(37) El título de crédito se revaloriza, en la práctica, desde que se origina hasta la
liquidación con independencia de la mora. Por otra parte, no genera intereses
moratorios tal y como sostiene la jurisprudencia, sino tan sólo compensatorios.
181
Textos jurídicos de Derecho Civil
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internos del coste de vida del país en el que se le prohíbe poseer
monedas de cuenta interna (38).
La caída de la inflación a valores equivalentes al tipo de
interés legal y la perspectiva de que pueda incluso asumir una
dimensión negativa, con el consiguiente cálculo inverso, muestran
los límites de la base teórica de dicho criterio.
Como ya hemos dicho antes, los intereses monetarios
calificados de «compensatorios» suelen «formar parte integrante del
daño » (39) y por ello se añaden sucesivamente a esta revaluación
automática. De dicha aserción se deriva el corolario de que, a
diferencia de los intereses moratorios, los compensatorios
pueden liquidarse de manera autonática y sin necesidad de que
el perjudicado interponga una demanda (40) y, en tal caso,
pueden incluso constituir el objeto de un ulterior recurso, sin
que ello suponga o determine la exclusión de nuevas demandas,
ex art. 345 del CPC italiano (41).
Dichos intereses se calculan sobre el capital revalorizado en
base a la premisa según la cual «la revalorización constituye un
medio de pago distinto del mismo daño originario» (42).
Este cálculo no se considera contradictorio con la prohibición
anatocista o de capitalización de intereses, en cuanto esta
última tendría un alcance excepcional y se limitaría a los
créditos pecuniarios, por lo que no se aplicaría a los títulos de
crédito (43).
Por último, a diferencia de los intereses moratorios, los
compensatorios no se consideran sujetos a los impuestos sobre
la renta (44).
Ley núm. 476, de 6 de junio de 1956; G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il
danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, en Rivista di diritto civile,
1985, II, págs. 253 y ss.
(39) Entre otras muchas: SSTS italiano núm. 5352, Sala de lo Civil, de 13 de octubre
de 1979, en Massimario di Giustizia civile, 1979, p. 2357, y la núm. 80, Sala de lo
Civil, de 6 de enero de 19 84, en Massimario di Giustizia civile, 1984, núm. 33, los
deduce incluso del art. 2056.2.° del CC italiano.
(40) Entre las muchas: STS italiano núm. 4694, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre
de 1976, en Archivio civile, 1977, p. 251
(41) STS italiano núm. 4180, Sala de lo Civil, de 18 de diciembre de 1978, en
Archivio civile, 1978, p. 1742
(42) SSTS italiano núm. 3416, Sala de lo Civil, Sección I, de 19 de julio de 1977, en
Massimario di Giustizia civile, 1977, p. 1269, y la núm. 4759, Sala de lo Civil, de
13 de julio de 1983, en Massimario di Giustizia civile, 1983, p. 1677.
(43) STS italiano núm. 4123, Sala de lo Civil, de 12 de septiembre de 1978, en
Massimario di Giustizia civile, 1978, p. 1719, entre otras muchas.
(44) STS italiano núm. 264, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 1970, en Massimario di
(38)
182
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Estas proposiciones de la jurisprudencia dominante repiten
fundamentalmente aquellas vigentes en las sentencias que se remontan
a la época del Código Civil de 1865, que en pasado las infería de
las contenidas en el Código Napoleónico.
También la doctrina y jurisprudencia francesas atribuyen un
carácter compensatorio a estos intereses.
La doctrina italiana no concuerda con la evaluación acerca del
carácter compensatorio o moratorio de los mencionados
intereses.
Ante todo, cabe preguntarse si el título de crédito genera
intereses y si aquellos
deben considerarse intereses
propiamente dichos con las características delineadas por la
jurisprudencia italiana. La respuesta correcta a dicha pregunta
parece ser negativa.
En efecto, una característica fundamental de los intereses
–como ya observase, en su momento, Messa (45)– reside en el
hecho de ser inherentes a una obligación pecuniaria y de tener,
de por sí, carácter pecuniario.
Se recuerda aquí cuanto hemos señalado antes en relación con
su función esencial de cara a expresar y eludir el menor valor
del pago diferido con respecto del pago al contado y la prima de
liquidez que les es intrínseca.
Por tanto, el título de crédito, en cuanto crédito absolutamente
distinto y alternativo al pecuniario, no puede generar intereses
monetarios (46).
A este respecto, se observará asimismo la ausencia del ulterior
requisito distintivo de la homogeneidad entre los conceptos de
título de deuda e intereses de deuda, llegando a justificar estos
últimos.
Los principales elementos de contraste radican, no obstante,
en la anómala disciplina de estos intereses en materia de
resarcimiento del daño, tal y como contempla la jurisprudencia
italiana en relación con los intereses ordinarios.
Giustizia civile, 1970, p. 151.
(45) MESSA, ob. cit., p. 435
(46) Véase MESSA, ob. cit., loc. cit.; DE MARTINI, Rivalutazione del danno da fatto
illecito e danno per ritardato pagamento, en Giurisprudenza completa della Corte
suprema di Cassazione – Sezioni civili, 1951, págs. 1629 y ss.; LIBERTINI, ob.
cit., p. 120.
183
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Ello concierne a la afirmación dominante según la cual los
intereses forman parte integrante del daño, hasta el punto de
que justifican su liquidación automática sin necesidad de que el
perjudicado interponga ningún recurso contra la sentencia que
los ha omitido o negado.
Esto mismo se puede decir de la ulterior afirmación en vigor
según la cual dichos intereses, a diferencia de los ordinarios, no se
enfrentan a los límites de la prohibición anatocista y tampoco
están sujetos a los impuestos sobre la renta, en la medida en que
son inherentes a los títulos de crédito y no a los créditos o
activos en divisa, lo que constituiría un corolario de la
afirmación precedente que los considera parte integrante del
resarcimiento del daño.
Se niega aquí la otra característica fundamental de los
intereses de deuda, esto es, su autonomía respecto de los
intereses del capital (47).
Así pues, se rechaza asimismo el carácter accesorio de los
intereses referentes a la indemnización.
En consecuencia, la opinión dominante que considera a estos
intereses parte integrante del daño, excluyendo su carácter
accesorio, conduce a negar, en definitiva, que se trate de intereses
propiamente dichos.
Ésta es la postura de los autores que niegan a los intereses
legales la consideración de tales y que afirman que estos
corresponden, más bien, a un criterio retributivo a tanto alzado
que se utiliza para liquidar el daño (48).
Esta opinión, significativamente equívoca y genérica, resulta
inadmisible ya que duplica la indemnización sin que medie
autorización previa y contraviene incluso cuanto estipula el
art. 2056 del CC italiano (49).
La duplicación del resarcimiento ha sido interpretada por
aquellos autores que la han individuado en la acumulación de
los intereses y de la revaluación monetaria (50).
En este sentido se pronuncia QUADRI, ob. cit., p. 548.
LIBERTINI, ob. cit., p. 119; DE MARTINI, ob. cit., loc. cit.
(49) Me remito aquí a la argumentación de LIBERTINI, ob. cit., loc. cit., para excluir
la aplicabilidad del art. 1224.2.° del CC italiano al resarcimiento del daño.
(50) LIBERTINI, ob. cit., p. 119; QUADRI, ob. cit., p. 551; MICCIO en
Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili, p.
(47)
(48)
184
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Resulta bastante evidente que, habida cuenta de lo anterior, el
hecho de añadir los intereses legales a la revaluación se traduce
en la duplicación de la indemnización por el retraso en la
prestación o pago del equivalente.
En última instancia, ello implica considerar arbitrariamente
debidos los intereses reales ex post (51) en igual proporción a los
intereses legales, en contraste con el quod plerumque accidit.
Ello equivale a proporcionar al perjudicado un lucro
injustificado. En consecuencia, desde un punto de vista lógico no
parece posible respaldar cuanto expuesto.
6. – Como hemos dicho antes, la acumulación de los intereses a
la indemnización queda generalmente justificada, en la medida
en que se trata de «intereses compensatorios».
El que esta descripción dogmática represente un paso
obligado para quienes consideran el crédito del perjudicado un
título de crédito deriva de la objeción anterior que consideraba
impropia la institución de la mora en este tipo de crédito y la
privaba por tanto de consecuencias.
Por consiguiente, una vez excluido el carácter moratorio de los
intereses de un título de crédito, su justificación sólo resulta posible
sobre la base de la genérica consideración equitativa del
resarcimiento debido por el empleo del capital ajeno, es decir, en
calidad de intereses compensatorios (52).
No obstante, el hecho de que el capital en cuestión no tenga
carácter monetario, tampoco parece justificar desde esta óptica la
identificación de los frutos de su inversión con aquellos
pecuniarios.
A ojos de quienes admiten la categoría de los títulos de
crédito éste parece estar exclusivamente constituido por la
revaluación monetaria.
1951, I, págs. 438 y ss.; a este respecto, se disiente de la jurisprudencia actual (para
todas, STS núm. 5352, Sala de lo Civil, de 13 de octubre de 1979, en Massimario di
Giustizia civile, 1979, p. 2357), en virtud de la que la revaluación no se acumula a
los intereses en cuanto desempeñan funciones distintas.
(51) Se trata de los intereses calculados a posteriori por encima de la tasa de
inflación.
(52) Para mayor referencia, véanse, entre otros muchos: QUADRI, ob. cit., p. 548;
STS italiano núm. 1853, Sala de lo Civil, de 13 de junio de 1972, en Repertorio del
Foro italiano, 1972, voz Danni, p. 121.
185
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Por otra parte, cabe excluir el carácter compensatorio de estos
intereses por otra serie de motivos.
Por lo general, dichos intereses se justifican con la remisión,
por analogía, al art. 1499 del CC italiano, cuya legitimidad fue
puesta en entredicho en pasado por Messa, entre otros (53),
debido al carácter taxativo del caso y, por tanto, no susceptible
de ser generalizado.
No obstante, hemos de excluir la concurrencia en este caso de
las mismas características de la analogía.
En efecto, como ya hemos señalado antes, el interés
compensatorio concierne a un «crédito líquido y no exigible» como
el contemplado en el art. 1499 del CC italiano,hecho que no se
evidencia en el crédito de resarcimiento «ilíquido y exigible» por
naturaleza, ex art. 1219.2°, epígrafe núm. 1, del CC italiano.
En consecuencia, no se puede presumir por analogía la
existencia de intereses compensatorios por el crédito ilíquido y
exigible de resarcimiento del daño.
Dicho crédito, debido a sus características de iliquidez y
exigibilidad, no puede generar otro tipo de intereses salvo los
moratorios, únicos presumibles en este ámbito.
Numerosos autores, incluidos Messa, Ascarelli, Bianca,
Giorganni y De Cupis (54), sostienen la calificación moratoria
de los intereses relativos al crédito de resarcimiento del daño.
El carácter moratorio ha sido acogido, asimismo, por la
jurisprudencia dominante en la medida en que esta última
justifica los intereses que califica igualmente de
compensatorios a título de «resarcimiento por el retraso con el que se
paga el equivalente»,hecho que equivale a atribuirles la
descripción y el carácter moratorios.
El recurso a la perspectiva compensatoria encuentra
asimismo su razón de ser en la época del Código de 1865 y
del Código Napoleónico ante la necesidad de eludir la
MESSA, ob. cit., págs. 431 y ss.
MESSA, ob. cit., p. 246; ASCARELLI, ob. cit., págs. 536, 566 y ss.; BIANCA,
Dell’inadempimento delle obbligazioni, en Commentario Scialoja e Branca, Bolonia, 1979,
págs. 340 y ss.; GIORGIANNI, ob. cit., págs. 163 y ss.; DE CUPIS, ob. cit., p. 487. No
obstante, no es fácil comprender en qué se basan ASCARELLI y los demás
defensores de los títulos de crédito para calificar de moratorios los intereses, dada la
irrelevancia de la mora en relación con este tipo de crédito.
(53)
(54)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
prohibición in illiquidis non fit mora, que representaba un
obstáculo teórico al reconocimiento de su carácter moratorio.
Hoy en día, no obstante, tras el abandono de este
principio en virtud del epígrafe núm. 1 del art. 1219.2° del CC
italiano, no subsiste ningún tipo de obstáculo .
Estos intereses representan, en la práctica, la indemnización
del daño específico por retraso (generalmente culposo) en el
pago del equivalente y no del daño originario, causado por
acto ilícito o incumplimiento (doloso o culposo).
La opinión que los considera parte integrante del daño da lugar
a equívocos al considerar erróneamente único el daño desde que
se produce hasta su liquidación.
Se trata a todas luces de dos tipos de daño completamente
distintos entre sí por su calidad, su naturaleza y su contenido: el
primero de ellos –como ya hemos dicho– es el causado por un
acto ilícito o por un incumplimiento (doloso o culposo) y debe
estimarse en función de los valores vigentes en el momento en
que se produce, mientras que el segundo es el que se produce a
causa del retraso en el pago del equivalente y hace referencia al
período sucesivo (55).
Por tanto, este último representará el daño moratorio en el
cumplimiento de la obligación pecuniaria, cuyo objeto radica
en la suma de dinero en la que se materializa el equivalente.
Este tipo de obligación no se reduce a la líquida, sino que
incluye también la que debe ser liquidada: es importante que su
objeto esté constituido por una suma de dinero.
El resarcimiento de este daño moratorio aparece regulado en el
art. 1224 del CC italiano. (56).
Tan sólo de esta forma se puede justificar la acumulación de
los intereses, es decir, de una prestación pecuniaria
homogénea y accesoria respecto a la suma de dinero diferida
que representa el capital debido.
(55) Esta distinción tiene lugar, generalmente, en la doctrina y en la jurisprudencia
en cuanto los intereses se justifican con la necesidad de «evitar el perjuicio
derivado de la obtención tardía del equivalente» (STS italiano núm. 4694, Sala de lo
civil, de 20 de diciembre de 1976, en Archivio civile, 1977, p. 251, entre otras
muchas). Para tener una visión general en la doctrina, cfr. GIORGIANNI, ob. cit., p.
164.
(56) En relación con la aplicabilidad del art. 1224 del CC italiano: GIORGIANNI, ob.
cit., p. 164
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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Como hemos dicho antes, el art. 1224.2.° del CC italiano
permite recuperar la diferencia entre el tipo de interés legal y el
tipo de interés de mercado en lo referente a los intereses
moratorios, mientras que el art. 1207.2.° concierne a los
intereses correspectivos y, por analogía, a los compensatorios.
No obstante, con esta diferencia: esto se identifica con un
derecho del perjudicado en el caso de los intereses moratorios,
mientras que, en el caso de los demás intereses, es posible tan
sólo en el ámbito de la menor protección destinada a evitar el
enriquecimiento del deudor. También desde este punto de vista,
la calificación moratoria de estos intereses presupone una
protección completamente distinta del perjudicado.
A este punto hemos de enunciar la conclusión práctica más
importante: los intereses moratorios están sujetos al
procedimiento y disciplina ordinarios aplicables a todo tipo de
interés.
Así pues, deben exigirse, no pueden liquidarse
automáticamente y están sujetos a las exclusiones comunes,
incluida la contemplada en el art. 345 del CPC italiano. Del
mismo modo, dichos intereses se enfrentan al límite de la
prohibición anatocista con arreglo al art. 1283 del CC italiano y
están sujetos a un plazo o prescripción conforme al art. 2948.4
de dicho código, así como también a los comunes impuestos
sobre la renta.
No se acumulan con la revaluación monetaria en cuanto son
accesorios a una obligación pecuniaria como la de pagar la
indemnización, y no al denominado título de deuda.
7. – Pasemos ahora al otro tema relativo al momento en que
comienzan a devengarse los intereses.
A lo largo de la historia del Derecho, al igual que hoy en día,
.el problema ha sido objeto de toda una serie de soluciones
diferentes y contradictorias entre sí. En la época del Derecho
Romano y del Derecho Común regía el principio in liquidandis
non fit mora y, en consecuencia, no se calculaban los intereses
hasta el momento de la resolución.
Durante la etapa del derogado Código de 1865 , los intereses
derivados del del daño contractual comenzaban a devengarse
desde la interposición de la demanda mientras que los
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
correspondientes al daño extracontractual fueron objeto de
encendidos debates.
La
opinión
predominante,
especialmente
en
la
jurisprudencia, los consideraba compensatorios e identificaba
la fecha de devengo con la de la producción del acto ilícito (57),
si bien existía otra teoría que establecía que estos
comenzaban a devengarse desde la interposición de la
demanda (58) o, de acuerdo con una última opinión, a partir del
momento de la liquidación (59).
El nuevo legislador codificó el primer criterio en el epígrafe
núm. 1 del art. 1219.2.° del CC italiano, lo que equivalía a
considerar en mora ex re al perjudicante desde el momento de
producción del acto ilícito.
La doctrina y la jurisprudencia modernas han asimilado
también dicho criterio en virtud del cual los intereses tienen un
efecto retroactivo a partir del acto ilícito a diferencia de los
intereses relativos al daño contractual que, por su parte,
comienzan a devengarse desde la interposición de la
demanda (60).
No obstante, estos intereses se calculan sobre el importe
revalorizado o, incluso, estimado, en virtud de los valores
vigentes en el momento de la resolución.
CHIRONI, La colpa nel diritto civile, 1906, II, Colpa extracontrattuale, p. 342;
MESSA, ob. cit., págs. 241, 432; STJ de Roma, de 16 de abril de 1903; STJ de
Milán, de 6 de diciembre de 1900; STJ de Turín, de 20 de diciembre de 1900, en
Repertorio del Monitore dei Tribunali, 1898-1907, voz Interessi, núms. 15 y 19).
(58) STJ de Nápoles, de 19 de julio de 1907, en Il Monitore dei Tribunali, 1908, p.
87; STJ de Turín, de 14 de septiembre de 1986, en Giurisprudenza torinese, 1986,
p. 772. En sentido crítico, véase MESSA, ob. cit., p. 250.
(59) Entre otras muchas: STJ de Florencia, de 30 de diciembre de 1911; STJ de
Palermo, de 31 de diciembre de 1918, en Repertorio del Monitore dei Tribunali,
1908-1923, p. 252, núms. 66 y 68; en la doctrina, véase E. ALBERTARIO, ob. cit.,
págs. 21, 25. En sentido crítico, véase MESSA, ob. cit., p. 249.
(60) La distinta fecha o momento de devengo encuentra justificación en la siguiente
observación: mientras que, en el daño extracontractual, la mora tiene efecto a
partir del momento en que se produce el acto ilícito, en el daño contractual lo
tendrá desde la interposición de la demanda. Para tener una visión general, véase:
STS italiano núm. 185, Sala de lo Civil, de 22 de enero de 1976, en Archivio civile,
1976, p. 466.
(57)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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Esta postura da lugar, claramente, a un exceso de
indemnización en la medida en que acumula, para el mismo
período que se extiende hasta la resolución, la revaluación o el alza
sobrevenida del precio del bien y los intereses monetarios.
Ello ha inducido a una opinión acreditada a replantear la tesis en virtud
de la cual dichos intereses comienzan a devengar tan sólo después de
haberse emitido el fallo (61).
En mi opinión, la solución correcta al problema radica en la
calificación moratoria reconocida a estos intereses y, en
cualquier caso, deducible de ella.
No hay duda de que los intereses maduran con posterioridad
y no con anterioridad al momento en que debería haberse
pagado el equivalente sin que ello se haya producido.
Ello refleja el carácter accesorio, proporcional y periódico de
los intereses.
Considero por tanto que el momento de determinación de la
indemnización es anterior y no posterior al momento en que
comienzan a devengarse los intereses.
Así pues, parece obvia la imposibilidad de presumir que los
intereses –de acuerdo con nuestra opinión– comiencen a
devengarse a partir de la producción del acto ilícito o de la
interposición de la demanda en tanto en cuanto se siga estimando
la indemnización en el momento de la resolución sucesiva o se
revalúe en el momento en que se emite ésta.
Por el contrario, resulta totalmente lógico estimar el daño
haciendo referencia a los valores vigentes en el momento en que
éste se produce, así como considerar que los intereses comienzan
a devengar desde entonces y, por consiguiente, a partir del
momento en que el perjudicado incurre en mora por el pago del
equivalente.
El autor de estas líneas opina que el problema del inicio del
devengo de los intereses depende del momento en el que debería
haberse prestado o pagado el equivalente.
En definitiva, este problema tendría que coordinarse con
el que concierne al momento de referencia en la estimación
del daño y tendría que armonizarse con las diferentes
soluciones contrapuestas, esto es, tomando como referencia el
STS italiano núm. 4053, Sala de lo Civil, de 12 de julio de 1979, en Repertorio del
Foro italiano, 1979, voz Interessi, núm. 18 y, de forma accesoria, STC italiano núm.
60, de 22 de abril de 1980, en Il Foro italiano, 1980, I, p. 1249.
(61)
190
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
momento de su producción (quanti ea res fuit), de la
interposición de la demanda (quanti ea res est) o de la
resolución (quanti ea res erit).
Esta ilación tuvo gran seguimiento durante la etapa del
Código de 1865 derogado y suscitó el consenso de autores
como Albertario (62), Giorgi (63) o Messa (64), entre otros, así como
también del sector mayoritario de la jurisprudencia sobre el daño
extracontractual.
Por toda una serie de razones la solución correcta –como ya
hemos señalado– consiste en estimar el daño en el momento
en que éste se produce y considerar que los intereses
comienzan a devengar a partir de la incurrencia en mora.
Considerando que el perjudicante debe proceder
automáticamente a la indemnización en virtud del epígrafe
núm. 1 del art. 1219.2.° del CC italiano, parece lógico que los
intereses moratorios comiencen a devengar desde el momento en
que se produce el ilícito.
El problema se puede plantear de distinta forma, si bien
análoga, en lo concerniente al daño contractual.
En la actualidad se considera que los intereses –como ya
hemos visto– comienzan a devengar a partir de la interposición
de la demanda judicial (65).
No obstante, la lógica de dicho criterio se revela
incomprensible.
El momento considerado no coincide con la incurrencia en mora,
relevante en el caso de los intereses moratorios, ni con aquel en
que debería haberse efectuado la prestación pecuniaria en
cuanto a los intereses correspectivos.
Dicho criterio carece de fundamento normativo
en el
sistema legislativo italiano.
Asimismo, es probable que haya llegado a nosotros como
resultado de la tradición cultural derivada de la redacción del
art. 1153 del Código Napoleónico que rezaba literalmente: «[los
intereses] devengan a partir de la fecha de interposición de la
demanda».
E. ALBERTARIO, ob. cit., loc. cit.
GIORGI, Obbligazioni, Florencia, 1906, V, p. 346.
(64) MESSA, ob. cit., p. 435.
(65) STS italiano, Sala de lo Civil, de 12 de abril de 1983, en Massimario di Giustizia
civile, 1983, p. 907, entre otras muchas.
(62)
(63)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
No obstante, dicho criterio resulta aún más incomprensible
en nuestros días, dado que dicha redacción ha sido sustituida
con la siguiente: «[los intereses] comienzan a devengar desde [que
tiene lugar] el requerimiento de pago», de forma que la intimación
al pago ha ocupado el lugar de la demanda judicial (66).
El criterio correcto en lo que concierne al daño contractual
consiste también en hacer devengar los intereses desde el
momento en que el perjudicante incurre en mora.
La determinación de dicho momento constituye una quaestio
facti.
La propuesta de considerar la obligación resarcitoria
«portable» en todo caso ex art. 1182.3.° del CC italiano y, por tanto,
que el responsable de dicho daño contractual incurra en mora desde
su producción ex art. 1219.2°, epígrafe núm. 3, resulta
interesante si bien esquemática (67).
8. – Nos queda tan sólo por ver cómo se calculan los intereses.
Estos se calcularán sobre el capital pecuniario en el que se
concretiza el equivalente debido, al igual que cualquier interés
moratorio.
La obligación de indemnización es pecuniaria y, por tanto, estará
sujeta al principio nominalista, si bien el importe exacto quedará
determinado judicialmente, como en toda obligación pecuniaria
ilíquida.
El perjudicado tiene derecho –como ya hemos dicho– a recuperar
ex art. 1224.2.° del CC italiano la diferencia entre el tipo de
interés legal y el tipo de interés de mercado más alto en vigor,
que se identifica con el normal rendimiento de toda inversión
financiera no aleatoria del ahorro en la que pueda presumirse
que el perjudicado habría invertido sus activos o, de existir prueba
suficiente, al coste normal de los préstamos bancarios. Todo ello
concretiza la situación en la que se habría encontrado el
perjudicado conforme al quod plerumque accidit, de haber
recibido tempestivamente el equivalente al que tiene derecho.
Modificado por el Auto 59-148, de 7 de enero de 1959. En lo referente a la
redacción: QUADRI, ob. cit., p. 541.
(67) QUADRI, ob. cit., p. 540.
(66)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Asimismo, representa el resarcimiento correcto del daño
mayor por mora ex art. 1224.2.° del CC italiano con arreglo al
enfoque jurisprudencial más reciente (68).
La opinión predominante que considera, sin embargo, la
obligación resarcitoria como un título de deuda, calcula los
intereses sobre el importe revalorizado.
El exceso en la indemnización que deriva de dicho cálculo es
del todo patente. Ello se materializa en el hecho de suponer
debido el importe revalorizado precisamente desde que se
produce el acto ilícito o desde la interposición de la demanda, en
lugar de presumirlo como resultado de la cuantificación final
que tiene lugar mediante la sentencia de segunda instancia.
Este hecho es sin duda contrario a toda lógica.
Lo mismo se puede decir de aquellos que calculan los
intereses sobre el daño evaluado en función de los valores
vigentes en el momento de la resolución, lo que también
equivale a suponer que dicha indemnización se debe desde el
momento de la constitución en mora de dicho importe.
En línea de máxima cabe añadir que el hecho de sumar los
intereses a la revaluación –como ya observamos en su momento–
se traduce en el cálculo de intereses reales ex post equivalentes al
5%.
Es decir, ni siquieraintereses reales ex antea en dicha
proporción, hecho que estaría mayormente justificado por el
art. 1225 del CC italiano, según el cual la tasa de inflación
debería resarcirse dentro de los límites de su previsibilidad. Ello
se justifica por la arbitrariedad inadmisible que radica en la
observación de que el incumplimiento moratorio es siempre
doloso y no culposo (69).
Estos cálculos basados en los intereses reales carecen de
fundamento normativo alguno, dado que el valor del tipo de
interés legal concierne meramente a los intereses nominales que
se incrementan, en consecuencia, subvirtiendo el tipo de interés
estipulado en el art. 1284 del CC italiano (70).
STS italiano núm. 2368, Sala de lo Civil, de 5 de abril de 1986, antes mencionada.
Por último, M. EROLI, Nominalismo e risarcimento nei debiti di valuta, en
Giurisprudenza italiana, 1986, I, c. 1394.
(70) De esta forma, se da origen a una disposición normativa en contraposición con
la redacción del artículo.
(68)
(69)
193
Textos jurídicos de Derecho Civil
_________________________________________________________
Por las mismas razones, resulta igualmente inaceptable la
opinión más moderada que calcula los intereses sobre el capital
gradualmente revalorizado , en lugar de hacerlo sobre el que
constituye el objeto de la revaluación final. Este criterio, a
diferencia del precedente, preserva el carácter periódico de la
obligación de los intereses, mientras que la opinión anterior se
limitaba a respetar tan sólo su carácter proporcional.
En cualquier caso, este método contraviene también la
prohibición de anatocismo, principio fundamental del
ordenamiento italiano.
A mayor razón, no podemos sumarnos a la opinión que
revaloriza los intereses monetarios.
Se remiten al texto:
DE LORENZI, Obbligazioni, parte generale, sintesi di
informazione, en Rivista di diritto civile, 1990, p. 262, alusión a la
STS italiano núm. 9311, Sala de lo Civil, de 10 de septiembre de 1990, en
Giustizia civile, 1991, p. 1528; P. CENDON, Indice bibliografico e
commento al codice civile, Turín, 1991, p. 2320.
Otros textos del autor sobre el mismo tema:
– «In tema di indennizzo e lucro del creditore: a proposito di
interessi e rivalutazione monetaria», en Il Foro italiano, 1988, I, p. 2318,
y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam,
1994, p. 341.
– «A proposito del lucro del creditore nel risarcimento del danno
in genere, sul tema degli interessi e della rivalutazione
monetaria», en Il Foro italiano, 1989, I, págs. 1988 y ss., y en
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994,
p. 349.
– «Sul carattere moratorio degli interessi nel risarcimento del
danno», en Responsabilità Civile e Previdenza, 1990, II, págs. 97 y ss., y en
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam,
1994, p. 353.
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Textos jurídicos de Derecho Civil
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Scritti di Diritto Civile
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Sobre las consecuencias del incremento
del tipo de interés legal
1. – El reciente incremento del tipo de interés legal al diez por
ciento introduce un significativo factor de claridad acerca de
cómo debe resarcirse el daño por mora en las obligaciones
pecuniarias y, en particular, qué ha de entenderse por «daño
mayor» en virtud del art. 1224.2.° del CC italiano. Dicho
incremento está destinado a contribuir, asimismo, de forma
decisiva, a la revisión crítica de algunas opiniones actuales,
tales como la que clasifica la deuda de resarcimiento en
calidad de título de deuda, por lo que acaba acumulando la
revaluación monetaria y el interés legal, hecho que engrandece
el resultado.
El planteamiento más acertado en esta materia es el que
establece una frontera entre la mera indemnización y el lucro
del acreedor, respecto al interés, basado en el quod plerumque
accidit. Ha de considerarse errónea toda solución que se
traduzca en un lucro excesivo del perjudicado en lugar de
garantizarle tan sólo el resarcimiento (1).
Fuentes: «Il Foro italiano», 1991, I, 1, págs. 873 y ss., y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 2013, Sección I, de 12 de
marzo de 1990; Presidente: Vela - Juez ponente: Lipari - MF: Donnarumma
(Conclusión divergente); Oratorio Salesiano vs. ANAS [Empresa nacional italiana
autónoma de carreteras]: «El daño por devaluación no se desprende automática e
inmediatamente de la inflación invocada en el juicio como hecho notorio, sino que debe identificarse,
caso por caso, en el perjuicio sufrido concretamente por parte de aquel acreedor específico por no
haber podido disponer tempestivamente de la suma en el momento del cumplimiento».
196
Textos jurídicos de Derecho Civil
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El aumento sobrevenido del tipo de interés legal adquiere, en
la práctica, la importancia de un valioso banco de pruebas
acerca de la idoneidad de las teorías actuales y de los resultados
de cálculo en los que se traducen. A este respecto, cabe recordar
la motivación principal del enfoque jurisprudencial que (cuando
el tipo de interés legal era aún del 5%) excluyó la acumulación
de la revaluación y del interés legal en el resarcimiento del daño
por mora en las obligaciones pecuniarias (2).
Comenzaremos diciendo que, hoy en día, el «daño mayor por
mora» no puede identificarse en el diferencial entre tipo de interés
legal y tasa de inflación. En efecto, el tipo de interés legal actual
es del 10%, superando el porcentaje de devaluación monetaria,
equivalente tan sólo al 6,50%, por lo que no puede hacerse
referencia a esta última para identificar «el daño mayor» con
respecto del interés legal. Desde este punto de vista, se revela
igualmente excesiva la subdivisión de los acreedores en diversas
categorías económicas y, entre ellas, resulta obsoleta la del mero
consumidor, que permitiría hacer referencia a la tasa de
inflación.
En última instancia, el incremento sobrevenido del tipo de
interés confirma la idoneidad del enfoque que –como ya hemos
señalado– excluye la acumulación de la revaluación monetaria y
del interés legal. En la práctica, esta acumulación conduciría a un
rendimiento global equivalente al 16,50% (sumando la tasa de
inflación, equivalente al 6,50%, y el tipo de interés legal, del 10%),
muy por encima del normal rendimiento del dinero. Este último
equivale actualmente al 12,50% bruto en relación con los BOT o
Bonos del Tesoro (10,75% neto), mientras que el de los
certificados bancarios equivale al 10,625% (7,97% neto) y el
rendimiento medio de los depósitos bancarios se coloca en el 6,70%
bruto (4,70% neto).
G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, en
Quadrimestre, 1986, págs. 681 y ss.; véanse también, del mismo autor: L’indennizzo del mero
lucro cessante, come criterio generale di risarcimento del danno da mora nelle obbligazioni
pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 2220; Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di
cambio ed il maggiore danno da mora, id., 1989, I, p. 1210; In tema di indennizzo e lucro del
creditore: a proposito di interessi e di rivalutazione monetaria, id., 1988, I, p. 2318.
(2) Cfr. STS italiano núm. 7299, Sección I, de 1 de diciembre de 1989, en Il Foro
italiano, 1990, I, p. 427, con apostilla de PARDOLESI y comentario de DI MAJO,
Interessi e svalutazione tra risparmiatori e pensionati.
(1)
197
Textos jurídicos de Derecho Civil
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El porcentaje del 16,50%, que se derivaría de la acumulación de
la revaluación y del interés legal, resultaría incluso superior al
precio normal de los préstamos bancarios, equivalente al 13% en
lo que concierne al prime rate (o tipo preferencial) y al 14,69% en
lo referente a los préstamos de mayor riesgo. No hay que olvidar
que dichos tipos activos sobre los préstamos bancarios se
reducen, asimismo, por efecto de los impuestos.
La resolución, adoptada cuando el tipo de interés legal era del
5%, pone en evidencia todos sus límites y se muestra
inaceptable en la medida en que considera que el daño mayor
debe identificarse caso por caso, dependiendo de las categorías a
las que pertenecen los acreedores (3). Como mínimo, no parece
posible distinguir, por ejemplo, entre consumidor o acreedor
ocasional y ahorrador. Al fin y al cabo, todo acreedor exigirá
legítimamente usufruir del interés legal del 10%, que sirve de
indemnización, presunto iuris et de iure, salvo el daño mayor.
2. – El aumento sobrevenido del tipo de interés legal representa
igualmente –en mi opinión– la confirmación de la opinión que
identifica el daño mayor ex art. 1224.2.° en el diferencial entre
aquél y el interés más alto en vigor en el mercado. En efecto, el
daño moratorio global debe identificarse en el normal lucro
cesante que el acreedor obtendría de una inversión líquida (y
que se pretenda conservar en forma líquida): precisamente el
interés, conforme al quod plerumque accidit (4).
Desde este punto de vista, no puede restarse importancia al
hecho de que el incremento del interés legal del 5% al 10% haya
reducido la extensión precedente del daño mayor. Llevando el
interés legal a un valor más próximo al de mercado, el legislador se
ha propuesto precisamente disminuir el diferencial antedicho
que había dado lugar a encendidos debates. La diferencia actual
equivale al 2,50% frente al valor previo del 7,50%, comparando el
(3) Véase, entre otras, la STS italiano núm. 2368, Sección I, de 5 de abril de 1986, en Il
Foro italiano, 1986, I, p. 1265, con observaciones de PARDOLESI, Le Sezioni Unite
su debiti di valuta e inflazione: orgoglio (teorico) e pregiudizio (economico).
(4) Véanse las notas de VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante, come
criterio generale, cit.; Ancora sul risarcimento del maggior danno da mora delle obbligazioni
pecuniarie: interessi di mercato o rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1986,
I, p. 1540; Rivalutazione monetaria od interesse di mercato?, id., 1980, I, p. 118; La
stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e
all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981, II, p. 332.
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nuevo tipo de interés legal con el rendimiento bruto de los BOT,
equivalente al 12,50%.
La sentencia que nos ocupa excluye, en obiter dictum, una
referencia como ésta, ya que –según afirma– comportaría «una
operación normativa» de incremento del tipo de interés legal, de
cara a equipararlo al tipo de interés de mercado. Dicha
afirmación resulta inaceptable, dado que la referencia al tipo de
interés vigente en el mercado tiene lugar a título de simple
presunción (así pues, no iuris et de iure). Obviamente,
corresponderá al deudor la carga de probar que el acreedor no
habría invertido en BOT sino en otros títulos, por ejemplo, en
depósitos o certificados bancarios cuyo rendimiento es inferior.
No obstante, el «daño mayor» podrá calcularse sobre la base del coste
de reposición del dinero, esto es, desde el punto de vista del daño
emergente (tipo preferencial o mayor interés pagado), siempre y
cuando se demuestre el uso de préstamos bancarios. Por otra
parte, se reducirá de la renta en concepto de coste fiscalmente
deducible.
3. – Pasemos a ver ahora las consecuencias presumibles del
incremento del tipo de interés legal en caso de que el deudor
incurra en mora en relación con un pago con moneda
extranjera.
En virtud de la opinión predominante en la doctrina, esta
deuda puede clasificarse como «tipo valor» o «tipo efectivo».
Comenzaremos por la obligación en moneda extranjera
tipo-valor, regulada en el art. 1278 del CC italiano. En este caso,
el deudor en mora deberá pagar en moneda nacional, siempre
que así lo decida, el importe correspondiente al tipo de cambio
en la fecha de vencimiento de la deuda. A éste habrá que añadir
el eventual diferencial de cambio, de acuerdo con el tipo vigente
en el momento del pago, entre la moneda extranjera al alza en
la que el acreedor demuestre haber cambiado, y el normal
rendimiento concreto de esta última (5).
Cfr., siempre del mismo autor: Il corso di cambio e il danno da mora nelle obbligazioni
in moneta straniera, en Rivista di diritto civile, 1985, II, p. 251; Le obbligazioni in
divisa straniera, cit.; In materia di liquidazione del danno di uno straniero, en Il Foro
italiano, 1989, I, p. 1619.
(5)
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Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
Sin embargo, en lo referente a la obligación en moneda
extranjera tipo-efectivo, cabe preguntarse si es posible aplicar o
no el nuevo interés legal equivalente al 10%.
Según el autor de estas líneas, no parece que se pueda
defender dicha postura, dado que el tipo de interés legal italiano
concierne, exclusivamente, a la moneda nacional y no a la moneda
extranjera. En lo tocante a esta última, habrá que hacer referencia
–como ya hemos dicho– a su normal lucro cesante. La aplicación
del tipo de interés interno a las divisas extranjeras produciría un
lucro evidente en favor del acreedor de la moneda al alza, puesto
que el tipo de cambio vigente tiene ya en cuenta el diferencial de
los intereses monetarios.
El hecho de añadir el interés nacional del 10% a la moneda
extranjera en lugar de añadirle el propio interés, eventualmente
inferior, podría resultar excesivo y provocar, asimismo, efectos
de distorsión en relación con la ratio del tipo de cambio
considerada.
4. – Examinemos ahora las consecuencias del incremento del tipo
de interés legal en materia de créditos laborales.
La opinión actual estima que estos créditos están indexados
en función del coste de vida y que a los mismos deben también
añadirse los intereses legales, calculados sobre el capital
revalorizado, con un resultado global equivalente al 16,50% o
incluso al 17,15%, significativamente superior al normal
rendimiento o coste de reposición del dinero. Se ha sostenido de
reciente que este tratamiento no implicaría la mora del deudor y
que esta última, en caso de concurrir, daría lugar, asimismo, al
ulterior resarcimiento del daño por mora (6).
Estas opiniones deben ser objeto de una revisión crítica sobre la
base del banco de pruebas que representa la frontera entre la
indemnización y el lucro en lo referente a las consecuencias
económicas. En primer lugar, cabe observar que la unión y/o
armonización del art. 429.3.° y las 150 disposiciones normativas
del CPC italiano surgió en un clima económico completamente
distinto del actual en el que la inflación era de dos cifras,
mientras que el tipo de interés legal era del 5%, muy por debajo
de la tasa de inflación. El precepto contenido en el art. 429.3.°
Véase MASSETANI, Sui rapporti tra art. 1224 c.c. e art. 429, 3° comma, c.p.c.,
en Il Foro italiano, 1990, I, p. 3434.
(6)
200
Textos jurídicos de Derecho Civil
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tenía como objetivo, pues, garantizar al acreedor, ante cualquier
circunstancia, la mayor tasa de inflación con respecto del tipo de
interés legal.
En su momento, el autor observó que el enfoque
predominante, que acumulaba la revaluación y el interés
legal, no podía considerarse correcto y que el crédito podía
revalorizarse tan sólo por la parte que excediese el valor del
interés legal. En caso de que la norma hubiese prescrito una
tal acumulación, habría contemplado la suma al capital
nominal del interés legal y del «daño» (no del daño mayor) causado
por la pérdida del valor del crédito (7).
A mayor razón, debe excluirse el cálculo del interés legal sobre
el capital revalorizado, dado que la norma, en este caso, habría
previsto, in primis, el resarcimiento del daño causado por la
pérdida del valor del crédito y, tan sólo en un segundo momento, el
cálculo de los intereses legales. Por el contrario, el art. 429.3.°
contempla la suma del interés legal en primer lugar, y sólo
después la liquidación del eventual «daño mayor» por la pérdida de
valor del crédito.
No podemos sumarnos a la opinión que lo considera un
crédito indexado e incluso desvinculado de la mora cuyo
restablecimiento cabría incluso añadir. En la práctica, la
acumulación de intereses legales y de revaluación pondría
claramente de manifiesto la inconstitucionalidad del art. 429.3.°
del CPC italiano. De hecho, ello produciría una injustificada
disparidad de trato del acreedor de salarios atrasados en perjuicio
del acreedor presente, que sufre la progresiva tendencia a eliminar
la indexación en virtud de la escala móvil. En realidad, este
tratamiento daría origen a una desigualdad de trabajador a
trabajador y entre éste y el jubilado o, en general, respecto de
cualquier otro acreedor.
Ni que decir tiene que estas mismas consideraciones se
extienden a aquellas normas análogas que contemplan una
acumulación similar de revaluación e intereses: estamos
hablando de los créditos profesionales y, más en general, de
financiaciones para trabajadores autónomos (8).
Véase VALCAVI, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, cit.,
págs. 349 y ss.
(8) En este sentido se pronuncia, entre otras, la disposición común sobre las tarifas
por servicios legales y de representación, tal y como prevé la Orden Ministerial
italiana núm. 392, de 24 de noviembre de 1990.
(7)
201
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
5. – Por último, pasemos a ver qué conclusiones deben
desprenderse del mencionado incremento del tipo de interés
legal en lo referente al resarcimiento del daño en general.
La opinión actual revalúa el crédito y añade asimismo el
interés legal, calculado precisamente sobre el capital
revalorizado. Ello determina el porcentaje anual del 17,15%
(según datos actuales), que proporciona al perjudicado un
considerable lucro y no el mero restablecimiento. Desde este
punto de vista, el aumento del tipo de interés legal representa la
mejor confirmación de la inadecuación del método comúnmente
aceptado y de sus justificaciones.
En cuanto a estas últimas, la clasificación del crédito del
resarcimiento como título de crédito y no como crédito o activo
en divisa parece inadmisible a nivel dogmático, precisamente
por los motivos que el autor de estas líneas enunció en los textos
a los que nos remite (9), y por las reservas manifestadas, de
reciente, por el propio TS italiano.
A este respecto, la STS italiano núm. 6209, de 20 de junio de
1990 (Il Foro italiano, 1990, I, p. 2808) reza: nadie pretende negar
el origen empírico y casuístico de la categoría del título de deuda
que, pese a las objeciones desde el punto de vista conceptual, sigue
demostrando una significativa capacidad expansiva, quedando
legitimado por su efectividad jurídica. En este caso resulta
extremadamente significativo el hecho de que el TS italiano se
haya abstenido de defender
esta categoría en ámbito
dogmático excepto para sugerir un método de cálculo muy
complicado, habida cuenta de que la indemnización se revalúa
año tras año y de que los intereses deben calcularse sobre el
capital gradualmente revalorizado (10).
En relación con el art. 429 del CPC italiano, de la «casi inevitable (...) denuncia de
inconstitucionalidad (...), dada su manifiesta (sobrevenida) arbitrariedad» como
resultado del nuevo tipo de interés legal, habla E. QUADRI, Commento al art. 1 de la
Ley núm. 353, de 26 de noviembre de 1990, en Il Corriere giuridico, 1991, págs. 12,
19.
(9) Véase VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di
diritto civile, 1987, II, p. 31; In materia di criteri di liquidazione del danno in
genere e di interessi monetari, en Il Foro italiano, 1990, I, p. 933; Ancora sul risarcimento del
maggior danno da mora, cit.; Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, id., 1981, I, p. 2112; Indennizzo e lucro del creditore nella stima del danno, en
Quadrimestre 1986.
(10) Contrariamente, la remisión al normal rendimiento del dinero se presenta
mucho más expedita en cuanto el juez puede referirse a los datos presentes en los
202
Textos jurídicos de Derecho Civil
______________________________________________________________________________________
Es igualmente inaceptable la otra justificación propuesta
para la acumulación cuyo origen es la correcta distinción entre el
daño causado por acto ilícito y por incumplimiento (que se evalúa
en el momento en el que se produce y no en el de la resolución)
y el daño debido a la deseconomía causada por el retraso (en el
pago de la indemnización) aunque, sin embargo, admita la
revaluación monetaria dado que ésta restablecería la situación
patrimonial previa al evento dañoso al que habría que añadir el
interés, que indemnizaría la deseconomía derivada del retraso.
Dichas proposiciones contienen, no obstante, un error implícito
de fondo: el de no advertir que ambas soluciones deben, en
definitiva, servir para resarcir el mismo daño, originado por el
retraso. En efecto, una vez fijada correctamente la indemnización
puntual y tempestiva en el momento en que se produce el daño, la
consiguiente revalorización y el interés tienden, sustancialmente, a
suprimir la posterior deseconomía causada por el retraso en el
pago de la indemnización.
Para entender lo anterior, hemos de remitirnos al quod
interest según el quod plerumque accidit, que constituye la
regla principal. A este respecto, no parece poderse generalizar
que el perjudicado habría adquirido o conservado
contemporáneamente en su patrimonio, por un lado, el bien no
entregado o sustraído (hasta el punto de justificar la
actualización de su valor) y, por otro, que habría conservado la
disponibilidad del equivalente pecuniario (de cara a usufruir de
su rendimiento) durante el período que abarca el retraso.
El ordenamiento italiano no prevé la existencia de un crédito
indexado, ya que la indexación no aparece regulada en ninguna
norma, al igual que tampoco puede justificarse la acumulación de
revaluación e interés legal sobre la base de un recurso genérico a la
«equidad», tal y como se observa en la mencionada Sentencia núm.
6209/90, en la medida en que, contrariamente, el mencionado
porcentaje anual del 17,15% se traduce en un lucro a favor del
perjudicado y muestra una disparidad de trato frente a
cualquier otro acreedor.
acuerdos interbancarios en vigor, siempre de forma presuntiva, y tiene la facultad
de remitirse a criterios equitativos, ex arts. 1226 y 2056.2.° del CC italiano.
203
Textos jurídicos de Derecho Civil
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La solución del problema fundamental en materia de
resarcimiento del daño en general pasa a través de la correcta
distinción entre dos tipos distintos de daño: el daño por acto
ilícito o por incumplimiento y el posterior, ocasionado por el
retraso en la prestación de la indemnización El primero de
ellos debe calcularse en virtud del valor del bien no prestado o
sustraído en el momento en que se verifica el evento dañoso y no
en correspondencia con el tempus rei iudicandae, tal y como se
sostenía mayormente en pasado. El tipo de daño causado por
retraso en la prestación de la indemnización se ha identificado
acertadamente «en la pérdida de la utilitas que el acreedor
habría obtenido de la suma de dinero originariamente debida».
El resarcimiento de este particular tipo de daño aparece regulado
en los apartados 1 y 2 del art. 1224, aplicable a toda obligación
pecuniaria, ya se encuentre ésta en forma líquida o ilíquida,
como la que nos ocupa. La indemnización de una obligación ilíquida
concierne asimismo a «la pérdida de la utilitas que el acreedor
habría obtenido a raíz del importe originariamente debido» y,
por tanto, al lucro cesante de un crédito pecuniario como es,
en definitiva, el crédito ilíquido.
Para concluir, es evidente que acumular la revaluación y el
interés legal (sobre todo si se calcula sobre el crédito revalorizado)
es absolutamente erróneo. Más bien habría que integrar el
interés legal del 10% con el daño mayor establecido en el párrafo
2° del art. 1224, que identifica con la diferencia respecto al
normal rendimiento o coste del dinero.
204
Textos jurídicos de Derecho Civil
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Se remiten al texto:
R. PARDOLESI, Crediti previdenziali, tutela differenziale e
punitive damage, en Il Foro italiano, 1991, I, p. 1324; A. TODARO,
La rivalutazione delle prestazioni di previdenza sociale, en
Giustizia civile, 1991, I, p. 2887, nota 13; R. CARANTA, La
rivalutazione automatica dei crediti previdenziali: un arret de
reglement della Corte Costituzionale, en Responsabilità civile e
previdenza, 1991, p. 444, notas 3 y 15; G. D’AJETTI, R. FRASCA, E.
MANZI, C. MIELE, La riforma del processo civile, il giudice di
primo grado, Milán, 1991, I, págs. 7 y 9; P. TARTAGLIA, Il modesto
consumatore va in pensione..., en Il Foro italiano, 1991, I, p. 1331,
nota 16; B. INZITARI, Le riforme della giustizia civile, Turín,
1993, p. 21, nota 26.
Scritti di Diritto Civile
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El problema de los créditos o activos en divisa,
de los títulos de crédito y de los intereses
monetarios, con la llegada del euro
1. – La reciente adhesión de Italia al Sistema Monetario Europeo
(SME), hecho que determinará próximamente la sustitución de la
vieja moneda «lira italiana» (1)por la moneda única denominada euro,
plantea con una óptica completamente nueva los problemas
afrontados hasta ahora en el ámbito de las obligaciones
pecuniarias relativas a los tipos de interés y a la inflación
monetaria.
Ello induce a revisar de forma radical muchas de las ideas
vigentes hasta la fecha, como la todavía imperante sobre la
distinción entre activos en divisa, títulos de crédito e intereses
compensatorios, junto con aquellos correspectivos y moratorios.
La llegada del euro lleva a replantearse en términos
completamente distintos de los actuales el problema del daño
moratorio de la lira italiana en relación, en particular, con las
divisas de otros países que forman parte del SME, y a suprimir
la diferencia entre el tipo de cambio y los respectivos intereses,
como el daño por mora.
Desde el lejano 1980 (2), el autor de estas líneas, a través de
una larga serie de textos publicados periódicamente en las
revistas jurídicas, ha venido sosteniendo la idea, hasta ahora
aislada, de que la categoría de los títulos de crédito no se basa en
Fuente: «Rivista di diritto civile» 1999, II, págs. 469 y ss.
Los países adherentes al Tratado de Maastricht son, junto con Italia, Alemania,
Francia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, España, Portugal, Finlandia, Austria e
Irlanda.
(2) G. VALCAVI, Rivalutazione monetaria o interessi di mercato, en Il Foro italiano,
1980, I, c. 118.
(1)
_________________________________________________________
206
Textos jurídicos de Derecho Civil
la esfera dogmática y no encuentra justificación alguna en
aquella económica.
En definitiva, se reduce a un normal crédito en divisa que
comprende toda obligación expresada y que debe extinguirse en
moneda, fungible y versátil para todo uso.
En opinión de los economistas, el medio a través del cual la
prestación de una cantidad de moneda se adecua en el tiempo es
el interés monetario, que cubre la menor utilidad de un pago de
dinero diferido en el tiempo con respecto al pago al contado,
debido a nuestra preferencia por un pago inmediato respecto a
un pago diferido (utilitas temporis, time preference) (3).
El interés monetario se subdivide en una serie de intereses
distintos entre los que se encuentran los legales, los
convencionales, los correspectivos y los moratorios, sin
mencionar la hipótesis marginal de los intereses
compensatorios (4).
Es también notorio que los tipos de interés y su valor son
asimismo diferentes, al igual que el tipo legal, el tipo de
descuento, el tipo de mercado o el tipo de interés sobre el ahorro
y los préstamos (de los que cabe destacaer, entre otros, el tipo
Lombard, el tipo preferencial y el tipo máximo).
El tipo legal es el que fija la ley (art. 1284.1.º del CC italiano)
en las relaciones de Derecho Privado y recae, presuntamente,
sobre el deudor frente al acreedor.
El tipo de mercado representa el coste o el rendimiento normal
del dinero normalmente establecido por el mercado a través de
sus intermediarios e instrumentos, y corresponde al id quod
interest en virtud del quod plerumque accidit de los antiguos
romanos (conocido como tipo de mercado).
Este último no viene determinado por la ley sino por los
mecanismos de mercado, en virtud de los diversos volúmenes y
factores que condicionan la demanda y la oferta y, del mismo
BOHM-BAWERK, The positive theory of capital, Londres, 1891, págs. 249 y ss.; I.
FISHER, La teoria dell’interesse determinata dalla impazienza di spendere il
reddito e dalla opportunità di investirlo, en Opere, Turín, 1974, págs. 799 y ss., 814 y
ss., 836 y ss., 854 y ss.
(4) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno, en
Responsabilità civile e previdenza, 1987, I, págs. 3 y ss.
(3)
_________________________________________________________
207
Textos jurídicos de Derecho Civil
modo, la existencia de una mayor o menor liquidez, junto con la
tasa de inflación monetaria.
En un mercado caracterizado por una elevada liquidez, el
interés de mercado será, sin duda alguna, menor cuanto mayor
sea la cantidad de dinero que los ahorradores ofrecen a los
inversores.
Por el contrario, en un tipo de mercado caracterizado por una
escasa liquidez, tal y como ocurre en fases de recesión
económica, el interés será mayor, ya que la demanda de los
inversores superará la oferta de los ahorradores. Del mismo modo,
el interés será más alto, en general, en períodos de acentuada
inflación, lo que se traduce en la consiguiente propensión por
parte de los agentes económicos a solicitar mayores préstamos
de moneda convertible en bienes reales en un intento por
proteger el ahorro de la erosión inflacionista.
El problema de los respectivos diferenciales se plantea en
función de que el tipo legal se sitúe por debajo del tipo de
mercado o de la tasa de inflación.
En el caso de la mora, la cobertura de este diferencial recae en
el ámbito del «daño mayor por mora» previsto y codificado por el
legislador en el art. 1284 del CC italiano.
Un tema que merece particular atención es el de la relación
existente entre la tasa de devaluación monetaria y el interés de
mercado, sobre el que nos detendremos más adelante.
Cabe señalar que, durante más de ochenta años (1905-1990),
el ordenamiento italiano ha fijado el tipo de interés legal al
5%, porcentaje motivado por el antiguo legislador basándose
por corresponder al tipo de interés sobre los créditos aplicado
durante 150 años, desde la lejana época napoleónica, en los
principales mercados financieros europeos (5).
(5) El informe ministerial sobre el Código Civil justificó el hecho de mantener el tipo
legal al 5%, alegando que éste correspondía al tipo oficial de descuento que había
permanecido al mismo porcentaje desde 1905. El tipo legal suscitó un amplio debate
en la sede del Consejo de Estado francés, tipo regulado en los arts. 1153 y 1907 del
Código Napoleónico, durante las sesiones celebradas el 11 de brumario y el 7 de
pluvioso del año 12. En el Código de 1865, el Informe Pisanelli al Senado sobre el
Libro III.
_________________________________________________________
208
Textos jurídicos de Derecho Civil
Posteriormente, desde finales de 1990 a finales de 1996, dicho
tipo de interés subió al 10% (6) y volvió a bajar hasta el 5%
después, desde inicios de 1997 a finales de 1998 (7).
A partir del 1 de enero de 1999, se redujo al 2,50% anual.
2. – El siglo en que vivimos ha tenido como epicentro las
consecuencias económicas y jurídicas que han llevado a la
inflación de la moneda nacional, rampante o galopante, que ha
acabado transformándose en hiperinflación (8).
Cabe distinguir dos clases de fenómenos inflacionarios.
El primero se caracterizó por la caída del poder adquisitivo de
la moneda, tal y como ocurrió en los años 30 (9) y durante la II
Guerra Mundial (10), y tuvo su compensación en el aumento
significativo de los intereses de mercado que, a medio plazo,
acabó equiparando las tasas de inflación.
El segundo, sin embargo, es el que se verificó en Italia durante
los años 1979 a 1983, época en la que se produjo la asociación
insólita de una elevada inflación, superior al 17%, y de una
considerable liquidez debida a la propensión de los agentes a no
invertir en bienes reales y a conservar sus activos en forma
líquida, pese a la pérdida de inflación (estanflación,
slumpflación), lo que se tradujo en unos tipos de interés sobre
los ahorros bancarios por debajo de la tasa de inflación, al 10%
(11)
.
Véase el art. 11 de la Ley núm. 353, de 26 de noviembre de 1990.
Véase el art. 185.1 de la Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996.
(8) Entre otros: TREVITHICK, Inflazione, Milán, 1979, págs. 17-23; RUOZI,
Inflazione, risparmio e aziende di credito, Milán, 1973 págs. 439 y ss.; KEYNES,
Teoria generale dell’occupazione, dell’interesse della moneta, Turín, 1978, págs. 477
y ss. Véase también G. VALCAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo
all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile,
1981, II, págs. 332 y ss.
(9) De 1936 a 1940, la inflación creció del 80%.
(10) El poder adquisitivo de la lira italiana durante la II Guerra Mundial, de 1941 a
1945, descendió del índice 1038 a 44,80.
(11) Véase, en relación con el denominado efecto de Harrod, RUOZI, ob. cit., págs. 538 y
ss.; véase G. VALCAVI, La stima del danno nel tempo con riguardo all’inflazione,
alla variazione dei patti e all’interesse monetario, en Rivista di diritto civile, 1981,
II, págs. 332 y ss.
(6)
(7)
_________________________________________________________
209
Textos jurídicos de Derecho Civil
En definitiva, en ese último período, las tasas de devaluación
se mantuvieron por encima de los intereses de mercado, que no
recuperaron la pérdida con motivo de la persistencia de la
liquidez.
Posteriormente, de 1986 a 1992, la inflación se estabilizó
alcanzando niveles entre el 5% y el 6%.
Durante aquellos años, debido igualmente al creciente
endeudamiento del Estado mediante la emisión de títulos
públicos, los tipos de interés sobre los ahorros bancarios se
mantuvieron significativamente por encima de las tasas de
inflación.
En efecto, durante el período 1986-1992, con un tipo de
descuento oficial que se mantuvo alrededor del 13%, los tipos de
interés sobre los depósitos bancarios oscilaron entre el 9,5% y el
7,5%, los Bonos del Tesoro italianos (BOT) a 12 meses entre el
13% y el 14% y aquellos sobre las inversiones entre el 15% y el
12%, frente a una tasa de inflación en aquellos años que, como
ya hemos señalado antes, se mantuvo estable entre el 5% y el
6%.
Durante los últimos tres años (1996-1998), ante una caída de
la inflación del 3,9% al 1,5%, los tipos de interés se mantuvieron
asimismo muy por encima de la primera, aun habiendo
descendido el tipo oficial de descuento del 8% al 3%, los
rendimientos sobre los BOT a 12 meses bajaron del 7% al 3,20%
y los tipos preferenciales sobre las inversiones bancarias
descendieron del 10,5% al 7,5%.
Todo ello lleva a identificar en el interés normal de mercado el
único elemento cierto a nivel económico, dada la relativa
inadecuación de todos los demás tipos y tasas, al que asociar el
daño por mora en las obligaciones pecuniarias, cuyo concepto no
debe reducirse a la limitada categoría de las obligaciones
originariamente líquidas, sino que ha de extenderse también a
las obligaciones que deben ser liquidadas por [orden de] un juez.
Se trata, como veremos a continuación, de la obligación de
resarcimiento del daño que no puede desnaturalizarse
clasificándola como un título de crédito cuyo concepto –como
señalaremos– carece de todo fundamento dogmático.
Por obligación pecuniaria hemos de entender todas las
obligaciones que tienen por objeto dinero, tanto las que son
_________________________________________________________
210
Textos jurídicos de Derecho Civil
originariamente líquidas como aquellas que se transforman en
líquidas a raíz de una sentencia.
El único daño por mora hipotizable para cualquier obligación
pecuniaria, con independencia de que sea líquida o ilíquida y
que tenga por objeto una suma de dinero, regulada de acuerdo
con el principio del propio valor nominal, es el lucro cesante (12).
El lucro cesante de una obligación pecuniaria corresponde al
interés monetario que compensa, según criterios de normalidad,
el menor valor de un pago diferido de dinero en el tiempo con
respecto del pago al contado, como ya hemos visto en
precedencia.
Las obligaciones pecuniarias están reguladas en todo
ordenamiento por una consolidada y centenaria disciplina que
prevé el resarcimiento del daño por mora.
Tanto la legislación italiana como la de otros países
contemplan, además del interés legal, el «resarcimiento del daño
mayor por mora» (art. 1224.2.° del CC italiano).
En el periodo que va desde finales de los años 70 a comienzos
de los 80, período durante el cual la tasa de inflación superaba el
interés monetario, una antigua sentencia –que ha quedado
aislada– interpretó el daño por inflación como daño emergente de
la obligación en moneda (13).
No obstante, esta tesis resultaba profundamente errónea en
cuanto infringía el principio nominalista de la moneda,
contemplado en el art. 1277 del CC italiano, siendo el lucro
cesante el único compatible con ella.
Tan sólo la indemnización del lucro cesante, además de
responder a principios generales de carácter económico (como
hemos visto previamente), se ha visto corroborada por la
evolución de los tipos de interés, netamente superiores a la
inflación.
Se trata del criterio-guía adoptado por la ejemplar y
exhaustiva Sentencia núm. 3776, de 4 de julio de 1979, del Pleno
de la Sala de lo Civil del TS italiano (14), posteriormente
(12) G. VALCAVI, L’indennizzo del mero lucro cessante come criterio generale del
danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en Il Foro italiano, 1990, I, c. 2220.
(13) STS italiano núm. 5678, de 30 de noviembre de 1978, en Il Foro italiano, 1979, I,
c. 15 y ss.
(14) STS italiano núm. 3776, Sección I, de 4 de julio de 1979, en Il Foro italiano, 1980,
_________________________________________________________
211
Textos jurídicos de Derecho Civil
reconfirmada por el Pleno de dicho órgano en su Sentencia núm.
8368, de 5 de julio de 1986 (15).
Las mencionadas sentencias excluyeron acertadamente que el
daño por mora debiese identificarse en el fenómeno inflacionario,
afirmando que debía identificarse, por el contrario, «en el
presumible beneficio monetario que todo hombre económico
obtiene de la forma sistemática y repetitiva de utilizar el dinero,
típico de su categoría económica» y, en particular, los
ahorradores.
Aun cuando el daño mayor por mora se interpretase desde la
perspectiva del daño emergente, la jurisprudencia italiana lo ha
identificado correctamente, dada su reemplazabilidad y su
versatilidad de uso, en el coste de reposición de la no prestación
y, por tanto, en los préstamos bancarios.
Ello representa una aplicación correcta de la carga de evitar el
daño mayor con un comportamiento diligente, con arreglo al
art. 1227.2.° del CC italiano (16).
I, c. 118.
(15) Véase G. VALCAVI, Le sezioni unite precisano i criteri da applicare nelle obbligazioni pecuniarie per il risarcimento dei danni da svalutazione, en Rivista di
diritto civile, 1986, II, p. 195.
(16) R. PARDOLESI, Interessi moratori e maggior danno da svalutazione: appunti
di analisi economica del diritto, en Il Foro italiano, 1979, I, c. 2622; A.
AMATUCCI, Certezza acquisita e dubbi residui in materia di incidenza della svalutazione
monetaria sulla responsabilità del debitore, en Il Foro italiano, 1978, I, c. 337. Ambas
sentencias del Pleno del TS, mencionadas previamente, difieren entre sí por la mayor o
menor extensión de los criterios presuntivos que pueden adoptarse como prueba.
Precisamente a este respecto, desde el lejano año 1980 hasta hoy en día, el autor de
estas línea ha sostenido y defendido la misma opinión a través de una larga serie de
textos publicados en importantes revistas en los que ha comentado las diversas
sentencias mencionadas. Véase G. VALCAVI, Inflazione monetaria o interessi di
mercato?, en Il Foro italiano, 1980, I, c. 118. La stima del danno nel tempo, con
riguardo all’inflazione, alla variazione dei prezzi e all’interesse monetario, en
Rivista di diritto civile, 1981, II, págs. 332 y ss.; Ancora sul risarcimento del
maggior danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie: interessi di mercato o
rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1986, I, c. 15540 y ss.; L’indennizzo del mero
lucro cessante come criterio generale del danno da mora nelle obbligazioni pecuniarie, en
Il Foro italiano, 1990, I, c. 2220 y ss.; Sulle conseguenze dell’aumento del tasso
legale di interesse, en Il Foro italiano, 1991, I, c. 873 y ss.; ahora recogidos en
L’espressione monetaria nella responsabilità civile, con prólogo de A. Trabucchi,
Padova, 1994, págs. 41 y ss., 53 y ss., 91 y ss., 111 y ss., 121 y ss. En este mismo
sentido, se recuerdan los textos exhaustivos y clarividentes de R. Pardolesi y de A.
Amatucci, que destacan por figurar entre los primeros defensores de este orden de
ideas.
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212
Textos jurídicos de Derecho Civil
La evolución comparativa de los tipos de interés y de la
inflación, tal y como hemos descrito antes, ha confirmado con la
inapelabilidad de los hechos verificados las opiniones previamente
sostenidas, que coincidían con las conclusiones de los
economistas.
En definitiva, el daño mayor por mora contemplado en el art.
1224.2.° del CC italiano se identificará, cuanto menos, en el
diferencial entre el interés legal y el mayor interés bancario
relativo a los ahorros, o bien como coste de los préstamos que
debe afrontar el empresario.
Por otra parte, absorbe y compensa el daño inflacionario, ya que
el interés bancario –como afirmase el famoso economista
Wicksell (17)– constituye el supremo mecanismo regulador de los
precios de las mercancías en cualquier mercado.
A lo largo de los últimos años, el legislador ha hecho suyas
estas ideas, con perspicacia, en la nueva formulación del art.
1284.1.º del CC italiano en relación con el tipo de interés legal (que
es el mínimo), en cuanto lo asocia a una disposición del Ministro
del Tesoro, que lo establece con base anual «en virtud del
rendimiento medio anual bruto de los bonos y obligaciones del
Estado de duración no superior a doce meses, considerando
asimismo la tasa de inflación registrada a lo largo del año» (18).
No obstante, permite que se indemnice el daño mayor por
mora que el acreedor pueda demostrar, aun recurriendo a
argumentaciones presuntivas, con el único límite de no
infringir la prohibición del interés usurario impuesta por la Ley
núm. 108, de 17 de marzo de 1996, que lo fija en el 50%, por
encima de los tipos de mercado registrados periódicamente.
Precedentemente, nos hemos ocupado del daño por mora en
las obligaciones en moneda extranjera, en cuyo ámbito el art.
1278 del CC italiano permite al deudor pagar en moneda nacional
al tipo de cambio vigente en el momento de vencimiento de la
obligación; en esa ocasión, el daño por mora se identificó, en caso
de optar por la moneda nacional con una tendencia bajista
WICKSELL, Interesse monetario e prezzi dei beni, Turín, 1977, págs. 370 y ss.
La Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996, modificó la redacción del art.
1284.1.º del CC italiano, además de reducir la tasa del 10% al 5%.
(17)
(18)
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213
Textos jurídicos de Derecho Civil
respecto de la moneda extranjera, en el diferencial de cambio con
esta última y de los intereses monetarios (19).
Tras la introducción «del euro» en Italia, el tipo de interés legal
del 2,5% de esta moneda será, ciertamente, válido para las
obligaciones que tengan por objeto ésta y la ductilidad de la
nueva redacción del art. 1284.1.º del CC italiano permitirá una
constante actualización también en futuro.
Asimismo, se le aplicará el art. 1224.2.° del CC italiano, que
estipula la resarcibilidad «del daño mayor por mora» y la prohibición
de los tipos usurarios, aprobados por el legislador mediante la Ley
núm. 108, de 7 de marzo de 1996, que en Italia representa, por
tanto, una norma de orden público.
Obviamente, el principio fundamental de la libertad de las
partes para determinar los tipos de interés convencionales
también de la nueva moneda permanecerá intangible, al igual
que la clasificación de los tipos en correspectivos moratorios y
correspectivos sobre los ahorros y préstamos.
A título de información, añadiremos que, a finales de 1998, el
tipo obtenible por los clientes de los principales bancos en los
mercados internacionales ponía de manifiesto una gran
convergencia entre aquellos en liras italianas y aquellos en otras
divisas del SME, dado que el ecu [actualmente euro] alcanzaba el
2,80%, la lira italiana el 2,91%, el marco y el franco francés el
2,80%, el franco belga el 2,88% y la peseta el 2,91%, por lo que
eran práctica y fundamentalmente equivalentes (20).
(19) Anteriormente, predominaba la opinión acerca de que en las obligaciones en
moneda extranjera debía asumirse el tipo de cambio vigente en el momento del
pago y no en el del vencimiento: STS italiano núm. 2691, de 16 de marzo de 1987,
en Il Foro italiano, 1989, I, c. 1210; CAMPEIS-DE PAOLI, La responsabilità civile dello
straniero, Milán, 1982, págs. 421 y ss. ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, en el
Commentario del codice civile, bajo la dirección de Scialoja y Branca, Bolonia, 1959,
págs. 441 y ss., 457 y ss., 508 y ss., era partidario, sin embargo, de una revaluación
del daño además de la de los intereses legales en el caso en que el deudor eligiese
pagar en la moneda nacional, con arreglo al art. 1278 del CC italiano. A este respecto,
véase G. VALCAVI, Il corso di cambio ed il danno da mora nelle obbligazioni in moneta
straniera, en Rivista di diritto civile, 1985, II, págs. 251 y ss.; Le obbligazioni in divisa straniera,
il corso di cambio ed il maggior danno da mora, en Il Foro italiano, 1989, I, c. 1210; In
materia di liquidazione del danno subito dallo straniero, en Il Foro italiano, 1989, I, c. 1619;
Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera, nella attuale disciplina di
liberalizzazione valutaria, en la presente Rivista, 1992, II, págs. 861 y ss., y ahora en
L’espressione monetaria, cit., págs. 131 y ss., 151 y ss., 159 y ss., 165 y ss., 183 y ss.
(20) Véanse los datos extraídos de la revista Il Sole 24 Ore del 5 de enero de 1999.
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214
Textos jurídicos de Derecho Civil
El tipo de descuento de las monedas de los países miembros del
SME oscilaba alrededor del 3%.
En relación con los tipos de interés de la nueva moneda
denominada «euro», el tipo aplicado para calcular el descuento
de las letras de cambio, aplicado precisamente por los principales
bancos internacionales, oscilaba entre el 2,75% y el 3,25%, a cuyo
valor se aproximaban tanto el tipo Lombard sobre los títulos de
los que los clientes podían hacer entrega a los bancos en calidad
de garantía, como el tipo preferencial para los préstamos a los
mejores clientes (prime rate).
También en el misma período, el tipo interbancario en euros
(Euribor) oscilaba entre el 3,22% y el 3,05%, mientras que el
aplicado por los bancos londinenses (Libor) oscilaba entre el
3,20% y el 3,084% (21).
Obviamente, el tipo diferencial, ya sea de cambio o de interés,
entre la moneda nacional y la de otros países pertenecientes al
SME, está destinado a perder todo valor, mientras que se
mantendrá la resarcibilidad del diferencial entre el euro y las
divisas de los países no adherentes al SME como, por ejemplo, el
dólar, la libra esterlina, el yen, el franco suizo y las divisas
nacionales de los países independientes.
El euro –mientras escribimos estas líneas–, a distancia de un
mes desde su introducción, ha perdido puntos en el mercado de
cambios con respecto de la cotización del dólar estadounidense
como resultado de las diversas expectativas de crecimiento
económico y el diverso interés monetario.
Por otra parte, adquirirán una relevancia cada vez mayor las
normas de los convenios internacionales.
3. – Como ya hemos dicho antes, las categorías de los conocidos
como títulos de crédito y de los denominados intereses
compensatorios están destinadas a una radical reflexión y a no
tener seguimiento en Italia.
Hemos de comenzar diciendo que la distinción entre créditos
en divisa y títulos de crédito carece de fundamento o
(21) La cotización del Tipo EURIBOR a una semana era del 3,294% y aquella a un
año del 3,259%, mientras que el Tipo LIBOR oscilaba entre el 3,25% y el 3,19%:
datos extraídos nuevamente de la revista Il Sole 24 Ore del 5 de enero de 1999.
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215
Textos jurídicos de Derecho Civil
justificación alguna en la legislación, al tiempo que se remite a
una fuente exclusivamente jurisprudencial.
Por «crédito o activo en divisa» se entienden en la actualidad
las solas obligaciones pecuniarias originariamente líquidas,
mientras que el concepto «título de crédito» se refiere por lo
general a aquellas otras obligaciones que requieren la liquidación
del juez, tales como, por ejemplo, la obligación del resarcimiento
del daño (22).
Como ya escribí en otra fuente, el concepto de título de crédito
resulta arbitrario de por sí en cuanto pretende indicar un crédito
pecuniario en una moneda imaginaria no gobernada por el
principio del valor nominal y, no obstante, con un poder
adquisitivo estable en el tiempo.
Estamos hablando, en concreto, de un crédito en una moneda
imaginaria cuyo poder adquisitivo se considera estable,
ajustando el criterio monetario a los números índice de su
poder adquisitivo para las familias de clase obrera y de
empleados, en el período de tiempo considerado (23).
El principal defensor de esta categoría (24) distingue la
aestimatio o valoración del bien en el momento en que se
produce el daño de la taxatio o valoración actualizada al
momento del pago, recalculada sobre la base de los números
índices de pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como si
ésta hubiese conservado el valor originario, por lo que se
distingue la mensura del mensuratum.
El concepto en sí de título de crédito hizo su primera
aparición durante un breve período en 1923, en la Alemania
que, por entonces, atravesaba por una fase económica de fuga
T. ASCARELLI, Delle obbligazioni pecuniarie, en el Commentario del codice
civile, bajo la dirección de Scialoja y Branca, 1979, Bolonia, sub art. 1277, págs. 94
y ss., 173-180 y ss., 241 y ss., 41 y ss. No se consigue entender la razón por la que
el concepto de obligación pecuniaria aparece delimitado a aquellas originariamente
líquidas, mientras que aquellas pendientes de liquidación en moneda se consideran
títulos de crédito.
(23) ASCARELLI, ob. cit., p. 444.
(24) ASCARELLI, ob. cit., págs. 173, 180, 241 y ss. La mencionada creación, basada
en la aestimatio en el momento de producción del daño y la taxatio en el momento
de la resolución, guarda relación con aquellos intentos por parte de históricos de la
economía que, como Wiebe, se remitían a un criterio no monetario (como el oro o la
plata) para comparar valores monetarios, precios y salarios en épocas y lugares
distintos. La artificiosidad de este método ha quedado demostrada por L. EINAUDI,
Teoria della moneta immaginaria da Carlo Magno alla Rivoluzione francese, en Rivista di
storia economica, 1936.
(22)
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216
Textos jurídicos de Derecho Civil
del marco a la que los juristas alemanes de la época intentaron dar
una solución equitativa fijando, a tal fin, el valor en el momento de
una prestación no pecuniaria, quedando ello justificado teóricamente por
«la conservación de la base de la prestación negociada», por «la
presuposición» y por «la buena fe», eludiendo pues la
indemnización el principio del valor nominal (25).
La fragilidad de esta distinción y del intento de dotarla de
dignidad teórica, se manifestó muy pronto en la tendencia a
extender precisamente la revalorización
a los créditos
pecuniarios originariamente líquidos y quedó superada por la
sucesiva fase de estabilización económica (26).
Italia importó dicha categoría, procedente del lejano Brasil, a
finales de la II Guerra Mundial por iniciativa del desaparecido
Ascarelli, quien conoció la hiperinflación de dicho país que se
repitió después enuna época cercana a la nuestra (27).
Ascarelli quiso especificar que el título de crédito no equivalía
al crédito indexado, no contemplado en ninguna norma legislativa, ya que el ajuste o adecuación del criterio monetario debía
efectuarse tanto en caso de aumento como de disminución del
poder adquisitivo de la moneda.
Este concepto o categoría del título de crédito, junto con la de los
intereses compensatorios, ha suscitado duras críticas en territorio
italiano, críticas que han sido hechas públicas en una larga serie
de textos (28).
Se ha censurado en especial el carácter del todo abstracto del
concepto de la categoría del título de crédito y su
A este respecto, véanse las opiniones de OERTMANN-RABEL-KRUCKMANNNIPPERDEY, citados por G. SCADUTO, en I debiti pecuniari e il deprezzamento
monetario, Milán, 1924, p. 147; en jurisprudencia: Tribunal Supremo del Reich, 21 de
septiembre de 1920, en G. L. HOLTFRERICH, L’inflazione tedesca 1914-1923,
Bari, 1989, págs. 301 y ss.
(26) Tribunal Supremo del Reich, 28 de noviembre de 1923, en G. L. HOLTFRERICH,
ob. ult. cit., p. 318.
(27) Las transacciones de bienes y dinero en Brasil, al igual que sucede en época
reciente, tuvieron lugar en obligaciones del tesoro nacional, indexadas el función
del coste de vida.
(28) Véase G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2112; Indennizzo e lucro del creditore
nella stima del danno, en Quadrimestre, 1986, págs. 681 y ss.; Sul risarcimento del
danno da illecito o da inadempienza e di quello per il ritardo con cui è prestato
l’indennizzo, en Giurisprudenza italiana, 1991. I, 1, c. 1227 y ss., y ahora también en
L’espressione monetaria, cit., págs. 191 y ss., 249 y ss., 279 y ss.
(25)
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217
Textos jurídicos de Derecho Civil
incompatibilidad con ciertos principios fundamentales como los
relativos a la mora.
En efecto, la revaluación monetaria de un daño se concede al
acreedor aun cuando éste incurra en mora, como en el caso de
haber rechazado el ofrecimiento de pago real por parte del
perjudicante de una suma que se demuestre adecuada a
posteriori (29).
Estas críticas han sido admitidas, si bien a distancia temporal,
por la importante STS italiano núm. 6209, de 20 de junio de
1990, en el punto en que reconocía funditus que «nadie pretende
negar el origen empírico y casuístico de la categoría del título de
deuda que, pese a las objeciones desde el punto de vista
conceptual, sigue demostrando una significativa capacidad
expansiva, quedando legitimado por su efectividad jurídica
(sic)» (30).
Ello equivale a reconocer que la categoría del título de
crédito carece de fundamento dogmático alguno y que
presenta tan sólo un carácter de estratagema empírica y
equitativa.
En otro pasaje de la motivación de dicha sentencia, se afirma que
«la revaluación monetaria representa solamente la actualización del
título de deuda (...), de forma que el dinero adquiere relevancia tan
sólo como expresión del poder adquisitivo y no como objeto de la
prestación (sic)».
La adopción de la revaluación para actualizar el daño resulta
del todo errónea, dado que confunde dos problemas distintos: el
de la cuantificación de la entidad del daño y el del momento de
referencia de la valoración, respectivamente.
Desplaza el momento de referencia del momento en que se
produce al tempus rei iudicandae, pese a haber afirmado la
mencionada STS con carácter concluyente que «el daño por
incumplimiento debe liquidarse con referencia al momento en que
se verifica aquél y no remitiéndose al momento de la
liquidación» (31).
(29) G. VALCAVI, L’espressione monetaria nella responsabilità civile ed altri saggi,
Padova, 1994, págs. 53 y ss., 91 y ss., 279 y ss., 321 y ss., 341 y ss., 349 y ss.
(30) En Rivista di diritto civile, 1991, II, págs. 67 y ss.
(31) STS italiano núm. 3352, de 18 de julio de 1989, en Il Foro italiano, 1990, I, c. 933
y ss.
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218
Textos jurídicos de Derecho Civil
Por otra parte, este método tampoco resulta adecuado en cuanto
ni siquiera admite los precios efectivos de los bienes vigentes en el
momento de la resolución o del pago, sino tan sólo la comparación
de los índices estadísticos abstractos de los precios (estamos
hablando del denominado valor del dinero).
Se trata de una solución –como ya escribí en otra fuente– a la
sentencia que preserva, asimismo, tan sólo ante el alza de los
precios, de la caída del precio del bien individual no prestado o
perecido o sustraído (32).
El punto fundamental de la crisis del carácter equitativo de
este método reside en que sus defensores añaden igualmente a
la revaluación o al capital revalorizado los intereses legales,
como si se tratase de una deuda en la moneda común que se
rige por el principio nominalista.
A este respecto, la antedicha y clarificadora STS afirmaba
igualmente que, debiendo añadir el daño causado por acto ilícito
o incumplimiento, daño que debe estimarse con referencia al
momento en que se produce, al igual que el daño por retraso
«debido a la pérdida de la utilitas que el acreedor habría obtenido
a partir de la suma originariamente debida en lugar del bien
perdido, más íntimamente asociado al concepto de mora», esta
última debería resarcirse en la proporción correspondiente a los
intereses legales.
Como resultado, la sentencia identificaba de forma
contradictoria el título de crédito con el crédito en divisa
representado «por la suma originariamente debida en lugar del
bien perdido».
El concepto de interés compensatorio ha sido erróneamente
extendido de la hipótesis marginal del art. 1499 del CC italiano a
todo crédito que requiera la liquidación del juez y se ha acabado
procurando al perjudicado un lucro desproporcionado en lugar
de la mera indemnización, lo que contraviene cualquier
criterio de equidad (33).
El autor ha observado que la suma de la revaluación y de los
intereses constituía una duplicación injusta del resarcimiento del
daño por mora, aun bajo formas distintas, durante el mismo
(32) G. VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui crediti di valuta e sui tassi
di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2112.
(33) G. VALCAVI, Indennizzo e lucro del creditore nella stima dei danno, en
Quadrimestre, 1986, págs. 681 y ss.
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219
Textos jurídicos de Derecho Civil
período en el que el pago del resarcimiento monetario sedifiere a
nivel temporal (34).
En efecto, es consabido que los intereses legales tienen la
función de actualizar en el tiempo todos los valores calculados
en la moneda y, si los intereses legales no se adecuan a los
intereses normales, deberán integrarse con la indemnización del
daño mayor previsto por el art. 1224.2.° del CC italiano, esto es,
con el diferencial con respecto del normal interés de mercado y
no acumulándolos a un distinto y mayor poder adquisitivo.
Contrariamente, hasta 1994, a raíz de una larga serie de
sentencias, la jurisprudencia predominante calculaba los
intereses legales, denominados compensatorios, sobre el capital
revalorizado final.
La desproporción de este lucro quedó patente en la STS
italiano núm. 7943, de 9 de septiembre de 1994 (35), en la que se
procedió a corregirla afirmando que los intereses debían
comenzar a devengar tan sólo desde el momento del fallo
judicial, por lo que el acreedor debía contentarse con la sola
revaluación durante el período inmediatamente anterior.
En el ínterin, al haber descendido esta última al 5% o 6% y
haber subido los intereses legales ex lege al 10%, esta solución
resultaba inadecuada para resarcir el daño por mora.
El Pleno del TS italiano corrigió ulteriormente el error
mediante la Sentencia núm. 1712, de 17 de febrero de 1995 (36),
estableciendo que los intereses legales no debían calcularse sobre
el capital revalorizado final, sino sobre el capital gradualmente
revalorizado año tras año y, además, a un tipo no
necesariamente equivalente al tipo de interés legal (en aquel
momento, aún del 10%), sino incluso inferior conforme a la prueba
presentada por parte del perjudicado en lo referente a la pérdida
de los frutos de los bienes en especie.
(34) G. VALCAVI, Il problema degli interessi monetari nel risarcimento del danno,
en La responsabilità civile, 1987, I, p. 3; In tema di indennizzo e lucro del creditore:
a proposito di interessi e rivalutazione monetaria, en Il Foro italiano, 1988, I, c. 2318 y ss.; A
proposito del lucro del creditore nel risarcimento del danno in genere, en Il Foro italiano, 1989, I,
c. 1988; Sul carattere moratorio degli interessi nel risarcimento del danno, en La responsabilità
civile, 1990, II, págs. 97 y ss. y, por último, Risarcimento del danno, interessi e rivalutazione,
en Il danno, 1996, págs. 3-5 y ss., ahora en L’espressione monetaria, cit., págs. 321 y
ss., 341 y ss., 349 y ss.
(35) En Il Foro italiano, 1995, I, c. 842.
(36) En Il Foro italiano, 1995, I, c. 1470 y ss., y en Il Corriere giuridico, 1995, 4, p.
462.
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220
Textos jurídicos de Derecho Civil
Del mismo modo, en la Sentencia posterior núm. 5595, de 19 de
mayo de 1995 (37), el TS italiano falló que «no es posible atribuir al
acreedor comportamientos alternativos tales como, por ejemplo, la
suposición de que éste habría invertido a la vez la suma en un
bien distinto del dinero (de cara a exigir la revaluación) por un
lado y, por otro, que la habría conservado en forma líquida (con el
fin de usufruir de los intereses monetarios)».
La sentencia concluía acertadamente que, «si bien pueden
presumirse los intereses, no puede presumirse también la
conservación del poder adquisitivo y bajo ninguna circunstancia
serán pagaderos los intereses legales sobre el título de crédito».
En consecuencia, la sola revaluación, cuya tasa había
descendido al 5% en el ínterin, mientras que los intereses legales
habían permanecido al 10% en 1996 para descender después al
5%, no parecía un instrumento adecuado.
Por último, el legislador intervino finalmente para reconocer
estas categorías.
En la Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996, el legislador
modificó radicalmente la redacción del art. 1284.1.º del CC
italiano, relativo a la formación de los tipos de interés legales
(38)
.
Dicha Ley ha abandonado el previo carácter estático a priori
del tipo de interés legal, destinado a ser superado o a quedar
obsoleto con respecto del rendimiento del dinero y de la tasa de
inflación.
La nueva redacción del art. 1284.1.º del CC italiano establece
que el tipo de interés legal es el flexible que se adopta todos los
años mediante una Orden del Ministro del Tesoro.
Asimismo, el artículo añade que su valor se determinará «sobre
la base del rendimiento anual bruto de los bonos y obligaciones del
Estado de duración no superior a doce meses, considerando
igualmente la tasa de inflación registrada a lo largo del año».
Con esta formulación, el legislador reconocía al interés la
función de cubrir todos los aspectos de la pérdida de la utilitas
temporis del pago diferido de dinero con respecto del pago en
efectivo.
(37)
(38)
En Rivista di diritto civile, 1996, p. 417.
Véase el art. 185 de la Ley núm. 662, de 23 de diciembre de 1996.
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221
Textos jurídicos de Derecho Civil
La referencia al rendimiento medio bruto de los bonos y
obligaciones del Estado pone de manifiesto su carácter
fundamental de lucro cesante.
Con la referencia «a la tasa de inflación registrada
anualmente», el legislador ha querido dar a entender, de
conformidad con las conclusiones de los economistas, que el interés
representa también el único instrumento que combate la
inflación.
Por tanto, la fórmula adoptada indica que no se permite
sumar los intereses a la revaluación, so pena de duplicar el
resarcimiento del mismo daño.
En consecuencia, el denominado daño inflacionario aparece
englobado en el daño mayor, indemnizado por el interés, en
virtud del art. 1284.1.º del CC italiano, puesto que el tipo de
interés legal se determina en función de la tasa de inflación
registrada durante el año precedente, además de considerar la
media del rendimiento bruto de los bonos y obligaciones del
Estado.
Esta referencia a la tasa de inflación no da espacio alguno al
título de crédito y tampoco admite remotamente un cálculo
adicional del interés compensatorio.
La determinación por Orden Ministerial del tipo de
interés legal ya tiene, de hecho, en cuenta –como hemos
visto– la tasa de inflación que asume el carácter de evento
incluido en la pérdida de la utilitas temporis.
Claramente, el tipo de interés legal puede integrarse –como ya
hemos señalado– con el diferencial existente entre aquél y el
mayor interés aplicado en el mercado de los ahorros y
préstamos.
A raíz de la introducción del euro, que ha reemplazado la vieja
«lira italiana», se ha verificado la ausencia de toda perspectiva
de continuidad de estas creaciones jurídicas.
De hecho, la categoría del título de crédito representa una
concepción exclusivamente italiana, desconocida para los
restantes países que integran el SME (39).
Con la llegada del euro, no puede predecirse en futuro un
título de crédito en euros sobre la base de índices estadísticos
(39) Tan sólo una corriente doctrinal española (I.-. L. DÍEZ-PICAZO Y ANTONIO
GILLÓN, Sistema de derecho civil, II, Madrid, 1978, II, p. 157) defendió la teoría de los
títulos de crédito, si bien apenas tuvo seguimiento.
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222
Textos jurídicos de Derecho Civil
inflacionistas desconocidos en toda el área del SME y, en
cualquier caso, inaplicables en los distintos países.
¿Cómo recurrir a los índices inflacionistas en Italia para una
moneda supranacional como el euro?
La respuesta negativa no sólo se desprende de los hechos,
caracterizados por su inapelabilidad de la realidad, sino también
de la actitud del legislador plasmada en la nueva redacción del
art. 1284.1.º del CC italiano.
4. – La desaparición de las categorías del crédito del interés
compensatorio no debe inducir a los juristas a dar marcha
atrás, hecho aún más ilógico, lo que ocurriría si decidiesen
adoptar el precio o valor del bien individual vigente en el
momento de la sentencia firme como referencia para la estimación
del daño, tal y como ha hipotizado alternativamente una sentencia
aislada del TS italiano.
Esta conclusión errónea no puede justificarse con el intento de
armonizarla con antiguas tesis que todavía prevalecen en los
ordenamientos de algunos importantes países miembros del
SME.
A este respecto, cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia
alemanas (40), francesas (41), y belgas (42) adoptan, normalmente, el
valor y el precio del bien individual, no entregado, perecido o
sustraído por parte del deudor, ya estén vigentes en el momento de
la sentencia definitiva o en el momento del pago.
En España, sin embargo, se adopta como momento de
referencia el de lainterposición de la demanda (el tiempo de
ejercicio de la acción)
(43)
.
(40) En Alemania, el cálculo se efectúa sobre la base de los precios vigentes en el
momento de indemnización del daño: GRUNSKY, en PALANDT, MünchenerKommentar, Mónaco, 1985, sub art. 249 BGB [Código Civil], 1985, núm. 9, entre
otros.
(41) En Francia, véase H. L. MAZEAUD en Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile, París, 1950, núms. 2420-8, y la jurisprudencia citada en p.
544.
(42) STS belga [Cour de Cassation], de 7 de febrero de 1946, en MAZEAU, ob. cit.,
núms. 2480-8, nota 21.
(43) STS español, de 30 de octubre de 1956, y jurisprudencia en J. SANTOS BRIZ,
La responsabilidad civil en derecho sustantivo y procesal, Madrid, 1981, p. 289.
_________________________________________________________
223
Textos jurídicos de Derecho Civil
En otros países que no forman parte del SME, tales como Gran
Bretaña y Suiza, se adopta acertadamente como referencia el
momento de producción del daño (44).
Se trata de la única conclusión racional, ampliamente
defendida por autores entre los que me incluyo, y extensamente
motivada (45).
Este mismo criterio ha sido adoptado por la importante STS
italiano núm. 6209, de 20 de junio de 1990, y por otras
posteriores que han seguido el mismo enfoque, y representan
en la actualidad la jurisprudencia consolidada según la cual «el
daño por incumplimiento o por acto ilícito debe liquidarse con
referencia al momento en que se produce y no al momento de la
liquidación».
Ésta es la opinión predominante hoy en día en el
ordenamiento italiano.
F. BOLLA, Repertorio di giurisprudenza patria, 1936, p. 472.
Cfr. G. VALCAVI, Il tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di
diritto civile, 1987, págs. 31 y ss.; para integrar el razonamiento, nos remite también a los
siguientes textos: Ancora sul tempo di riferimento nella stima del danno, en Rivista di
diritto civile, 1991, II, p. 267; Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza
e di quello per il ritardo con cui è prestato l’indennizzo, en Giurisprudenza italiana, 1991, I, 1,
c. 1227 y ss.; Intorno al concetto di perpetuatio obligationis e al tempo di riferimento nel
risarcimento del danno da inadempienza contrattuale, en Rivista di diritto civile, 1992, II,
págs. 385 y ss., y ahora también en L’espressione monetaria, cit., págs. 207 y ss., 273 y
ss., 279 y ss., 293 y ss., 309 y ss.
(44)
(45)
_________________________________________________________
Las obligaciones en moneda extranjera
(arts. 1278 y 1279 del CC italiano)
El texto titulado «Il corso di cambio ed il danno da mora nelle
obbligazioni in moneta straniera» sostiene que sólo debe hacerse
referencia al tipo de cambio vigente en el momento del vencimiento
conforme a cuanto estipula el art. 1278 del CC italiano., mientras
que el daño por mora debe resarcirse mediante los intereses y el
eventual daño mayor debido al cambio en el caso en que el
acreedor demuestre que, conforme al id quod plerumque accidit,
habría cambiado la moneda deducida en la obligación en
cuestión o pagada in facultate solutionis en otra, con tendencia
alcista respecto de la primera.
Asimismo, en el texto «Le obbligazioni in divisa straniera, il
corso di cambio ed il maggior danno da mora» se hace
hincapié en que la liquidación del daño mayor causado por el
cambio depende de la demostración del hecho, por parte del
acreedor, de que éste habría cambiado normalmente la moneda
de la que se le hubiese hecho entrega tempestivamente a otra, que
se habría revelado al alza (éste es el caso, por ejemplo, de un
acreedor residente en el extranjero).
Del mismo modo, la posible tendencia bajista de la divisa
extranjera debida en relación con la moneda de curso legal
deberá resarcirse si la persona que debía recibir la primera de
ellas la hubiese cambiado a la segunda (por ejemplo, un acreedor
residente en territorio nacional).
La misma conclusión vale en lo que concierne al daño por mora
___________
Fuente: «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
_________________________________________________________
225
Textos jurídicos de Derecho Civil
en las obligaciones en moneda extrajera con un «tipo [de cambio]
efectivo».
Con motivo de la liberalización monetariaobrevenida, el
autor publicó el texto «Il danno da mora nelle obbligazioni in
moneta straniera nell’attuale disciplina di liberalizzazione
valutaria», en el que sostenía que debe excluirse el hecho de que
el acreedor pueda exigir la diferencia sobre la base de un mero
plan de inversión aducido a posteriori, en lugar del quod
interest conforme al quod plerumque accidit.
No obstante, la opinión predominante en la doctrina y en la
jurisprudencia toma como referencia el tipo de cambio en vigor
en el momento del pago (STS italiano núm. 2691, Sala de lo
Civil, de 16 de marzo de 1987).
El texto «In materia di liquidazione del danno di uno
straniero» defiende que el daño aquiliano causado a un
extranjero en territorio italiano debe liquidarse en la moneda de
curso legal, mientras que cabría la posibilidad de exigir una
eventual diferencia de cambio de la moneda extranjera a la que
el perjudicado habría cambiado la anterior, tan sólo en concepto de
daño por mora.
El autor, en desacuerdo con la STS italiano núm. 3239, Sala
de lo Social, de 16 de mayo de 1981, excluye que pueda llevarse
a la práctica lo anterior en el texto titulado «Se il credito di un
lavoratore estero-residente debba essere rivalutato ex art. 429, 3°
comma c.p.c.».
Los diferentes textos han tenido una cierta repercusión en la
doctrina, tal y como lo demuestra la bibliografía indicada junto
a cada uno de ellos.
Por último, para superar una laguna legal relativa a la
ausencia de determinación de los intereses legales de una
obligación en moneda extranjera, el autor propuso durante la X
Legislatura en el Senado de la República Italiana el Proyecto de
Ley núm. 2812 en el que hacía coincidir dichos intereses con la
tasa oficial de descuento específica de la moneda considerada.
Éste replanteó en la XI Legislatura mediante la presentación
del Proyecto de Ley núm. 50 ante el Senado de la República
Italiana y el Proyecto de Ley núm. 1235 ante el Congreso de los
Diputados.
______________________________________________________________
Traducción de María del Prado Merino Espinosa
Textos jurídicos de Derecho Civil
226
______________________________________________________________________________________
El tipo de cambio y el daño por mora
en las obligaciones en moneda
extranjera
1. – Recordemos cuanto contempla el art. 1278 del CC italiano
en el caso de que no se convenga el pago efectivo en moneda
extranjera: «si la suma debida se determina en una moneda que
no tenga curso legal en el Estado, el deudor tendrá la facultad de
pagar en moneda legal al tipo de cambio [vigente] en la fecha
del vencimiento y en el lugar establecido para el pago».
Si el deudor paga con retraso y, en el ínterin, la moneda se ha
devaluado, se plantea el problema acerca de si la suma pagadera
debe calcularse sobre la base del tipo de cambio en vigor al
vencimiento o, por el contrario, en función del tipo de cambio
vigente en el momento en que se efectúa el pago tardío.
Por otra parte, la moneda extranjera pagada con retraso puede
haber sufrido igualmente una depreciación en el mercado de
divisas, por lo que, bien mirado, el problema no es disímil.
Así pues, el argumento, en sus términos más genéricos,
concierne al cálculo del tipo de cambio desde el punto de vista
del riesgo de su variación para quien paga o recibe el pago con
retraso.
Por lo general, este tema sólo guarda relación con el caso en
que el pago de la moneda in facultate tenga lugar con retraso y
ésta se haya devaluado con respecto de la divisa extranjera, y no
ya con el caso en el que la depreciación afecte a la moneda
extranjera, pagada tardíamente. Sería como afirmar que el pago
________
Fuentes: «Rivista di diritto civile», 1985, II, págs. 251 y ss., y «L’Espressione
monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
Textos jurídicos de Derecho Civil
227
______________________________________________________________________________________
en moneda extranjera, tras la fecha de vencimiento, debe
considerarse siempre exacto, mientras que en realidad no lo es, al
igual que ocurre con la moneda legal, dado que en ambos casos
queda virtualmente descubierto el daño por mora.
El modo desarticulado de plantear el problema, por lo que el
cumplimiento específico de la moneda in obligatione sería
sinónimo de cumplimiento exacto, a diferencia de aquella in
facultate, da lugar a una solución inaceptable en cuanto protege al
acreedor extranjero de la devaluación de la moneda nacional y no
al acreedor nacional de la depreciación de la divisa extranjera. En
realidad, nos encontramos ante un único problema al que ha de
darse una solución coherente y armoniosa, ya se trate de
obligaciones en moneda extranjera «tipo efectivo» o «no efectivo», o
bien, como en este caso, cuando el pago se efectúe en moneda legal o
extranjera.
Las presentes dificultades ahondan sus raíces en el hecho de
que adoptan como norma la relativa al tipo de cambio en vigor
en el momento del pago tardío de la moneda extranjera, y no ya
al vigente en el momento del pago tempestivo, lo que conduce a
la codificación, contra toda lógica, de un lucro o pérdida en favor o
en perjuicio del acreedor con respecto de lo que debería haberse
verificado.
Asimismo, la regla del tipo de cambio vigente en la fecha de
vencimiento puede consentir al deudor una ejecución menos
onerosa de la prestación con respecto a aquella tardía, aunque no
se trate de un hecho tan relevante como el de si, más bien, esta
última genera o no un daño para el acreedor, quien debe ser
resarcido.
Es necesario que el pago se efectúe en la moneda del
acreedor, ya se trate de la moneda legal o de una divisa
extranjera, y que dicha moneda presente una tendencia bajista
con respecto de la moneda del deudor, en tendencia alcista.
Este tema nos da la oportunidad de realizar una reflexión
sobre la literatura jurídica y las sentencias que nos ocupan.
2. – Comencemos analizando el caso en el que se han centrado
tanto la doctrina como la jurisprudencia, relativo a la
depreciación de la moneda legal in facultate con respecto ala
moneda extranjera in obligatione, para pasar después a esta
última.
Textos jurídicos de Derecho Civil
228
______________________________________________________________________________________
Las reflexiones que efectuaremos son igualmente válidas
tanto para una como para otra. Conviene comenzar por analizar
el estado de opinión contenido en el previo y análogo art. 39 del
Cco italiano, crucial para comprender también el del actual art.
1278 del CC italiano.
El aspecto que llama mayormente la atención de los autores y
de los jueces, y que sigue llamándola hoy en día, radica en la
posibilidad de que el deudor pueda obtener beneficio de su
incumplimiento pagando en la moneda legal, a la baja en
comparación con la moneda extranjera durante la mora.
El hecho de que el deudor pueda obtener un lucro del propio
incumplimiento se considera contrario al sistema y se tiende, en
consecuencia, a fijar la norma contraria del tipo de cambio
vigente en el momento del pago.
A este respecto, se hace hincapié en que la moneda in
facultate solutionis debe equivaler a aquella otra in
obligatione (1) también en el momento del pago efectivo, hecho
que refleja la influencia de la concepción valorista (2).
Se ha intentado superar el indiscutible obstáculo de la
argumentación literal con la observación de que la remisión al
tipo de cambio vigente en la fecha de vencimiento se produce en
el supuesto del pago puntual y no tardío (3). El tipo de cambio en
vigor en la fecha de vencimiento sería, pues, sinónimo de pago
puntual, hecho del que debería desprenderse la regla más
general del tipo de cambio vigente en el momento del pago.
Esta opinión resulta conforme con la solución generalmente
admitida en la evaluación del daño, actualizado a los nuevos
precios vigentes en el momento de la resolución en lugar de los
precios en vigor en el momento en que se produceel daño (4).
Para una referencia crítica a la premisa de equivalencia: MAZZONE, en Rivista
di diritto commerciale, 1922, I, p. 177. La teoría de los títulos de crédito se basa en
dicha equivalencia.
(2) El principio del valor nominal se aplica igualmente a la moneda extranjera.
Véase VASSALLI, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 260.
(3) ASCOLI, en Rivista di diritto civile, 1920, p. 404; Id., en Rivista di diritto civile,
1921, p. 383; Id., en Rivista di diritto civile, 1922, p. 296.
(4) MOMMSEN, Die Lehre von dem Interesse, Braunschweig, 1855, págs. 218 y ss.;
DERNBURG, Pandette, II, traducción al italiano, 1903, Berlín, p. 183; M. y L.
MAZEAOU, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, III, París, 1939, p. 586;
TEDESCHI, Il danno e il momento della sua determinazione, en Rivista di diritto privato,
1933, I, págs. 263 y ss.; Id., en Rivista di diritto commerciale, 1934, I, págs. 234-244;
PACCHIONI, Dei delitti e quasi delitti, Milán, 1940, p. 118; DE CUPIS, Il danno, Milán,
1979, I, págs. 269 y ss.
(1)
Textos jurídicos de Derecho Civil
229
______________________________________________________________________________________
La adopción del tipo de cambio vigente en el momento del pago
ha sido igualmente teorizada, debido a la probabilidad de aumento
del valor de la moneda extranjera, como una liquidación a tanto
alzado del daño por mora (5). La doctrina y la jurisprudencia más
antiguas han sufrido el influjo de la adopción del tipo de cambio
vigente en el momento del pago, contemplada en el § 244 BGB
[Código Civil alemán], pese a las enfurecidas disputas a las que
ha dado lugar (6). En pasado, estas opiniones suscitaron las
críticas de aquellos autores (7) que, privilegiando el contenido
literal de la norma, mantuvieron la referencia al tipo de cambio
vigente en la fecha de vencimiento. Se ha observado que, en el
caso de depreciación de la moneda extranjera con respecto de la
moneda legal, la regla del tipo de cambio en vigor en el momento
del pago equivale a autorizar al deudor a pagar menos liras
italianas de las necesarias al vencimiento y a codificar la no
resarcibilidad del daño por mora (8). Los principios generales
sobre el resarcimiento del daño no justifican un lucro del
acreedor ante el alza de la moneda extranjera, al tiempo que
ASCOLI, en Rivista di diritto civile, 1920, p. 404; Id., en Rivista di diritto civile, 1921, p.
383; Id., en Rivista di diritto civile, 1922, p. 296; COBIANCHI, en Rivista di diritto
commerciale, 1922, II, p. 67; GUIDI, en Diritto e pratica commerciale, 1922, I, p.
22; COGLIOLO, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 303. En jurisprudencia: Sentencia del Tribunal de Apelación de Génova, de 5 de julio de 1919, en Il
Monitore dei Tribunali, 1920, p. 597; Sentencia del Tribunal de Apelación de Génova, de 19
de mayo de 1922, en Il Foro italiano, 1922, II, c. 757.
(6) Para tener una visión general de la cuestión, véase VASSALLI, ob. cit., p. 254,
nota b). En lo referente a la fecha de vencimiento: SCHOLLMEYER-OERTMANNKUHLENBECK-KOBEN, Kommentar zum BGB, § 244, Berlín, 1914. En relación con la
fecha de pago: NUSSBAUM, Valutafragen, en Juristische Wochenschrift, 1920, p. 14; COSAK,
Lehrb. d. Handelsrechts5, 1900, núm. 2, p. 136.
(7) En relación con la fecha de vencimiento, con referencia al art. 39 del Cco
italiano, véanse: VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Milán, 1926, núm.
1568, p. 63; VASSALLI, ob. cit.; ASCARELLI, Studi giuridici sulla moneta, Milán,
1928, págs. 173, 190, 191; MAZZONE, en Rivista di diritto commerciale, 1922, I, págs.
170 y ss.; RAMELLA, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 60; BOTTURI,
en Il Monitore dei tribunali, 1921, p. 193. En jurisprudencia: STJ de Trieste, de 25
de octubre de 1921, en Rivista di diritto commerciale, 1922, II, p. 252. El tipo de cambio
vigente en la fecha de vencimiento es el generalmente admitido en las diversas legislaciones.
Lo anterior aparece regulado en el art. 37 de la Ley Cambiaria alemana de 1848,
art. 336 del Cco alemán de 1861, art. 336.2.° del Cco general austríaco, art. 338 del Cco
francés, art. 296 del Tratado de Versalles, §§ d), s), Tratado de San Germán. En el
ordenamiento italiano, se rige por el art. 228 del Cco de 1865 y art. 39 del Cco de
1882.
(8) VASSALLI, ob. loc. cit.; MAZZONE, ob. loc. cit.; BOTTURI, ob. loc. cit.
(5)
Textos jurídicos de Derecho Civil
230
______________________________________________________________________________________
tampoco resulta comprensible en qué medida puede representar
la variación del tipo de cambio una liquidación a tanto alzado (9).
Así pues, algunos autores defendían la remisión al tipo de
cambio al vencimiento y la indemnización de la eventual
devaluación posterior de la moneda legal con arreglo a los
principios generales, considerándose inaplicable el límite del
interés moratorio legal –ex art. 1231 del CC de 1865– a las
obligaciones en moneda extranjera (10)
Estas opiniones no fueron asimiladas por la jurisprudencia
creada en torno al art. 39 del Cco italiano.
El anteproyecto del Libro de las Obligaciones y Contratos
(art. 11) adoptaba la regla del tipo de cambio vigente en el
momento del pago (11), considerándose que el lucro procedente
eventualmente de valores en alza debía resarcir el daño por
mora (12), ya que, por otra parte, se proponía la supresión del art.
122, que preveía el resarcimiento del daño mayor en las
obligaciones pecuniarias (13).
El texto definitivo del código retoma la concepción del tipo de
cambio vigente al vencimiento con el art. 1278 y aparece
regulado el resarcimiento del daño mayor por mora en el art.
(9) Critican este punto de vista VASSALLI, ob. cit., p. 255, y MAZZONE, ob. cit., p.
175.
(10) TALLACHINI-MAZZONE, ob. loc. cit., contra ASCOLI, ob. loc. cit.; VASSALLI,
ob. loc. cit.
(11) El art. 11 del anteproyecto adoptaba el tipo de cambio vigente en el momento
del pago, inspirándose en una solución análoga del art. 24 del proyecto ítalofrancés, Delle obbligazioni e contratti, y en el art. 303 del Proyecto [de Ley] D’Amelio.
El informe de la Comisión Real para el anteproyecto alegaba que dicha regla
«correspondía a aquello que representa el objeto debido».
(12) En este sentido se pronunció Asquini, entre otros, en la reunión de la Comisión
de las Asambleas Legislativas celebrada el 30 de mayo de 1940, en relación con el
anteproyecto.
(13) Con anterioridad, también el art. 343 del Proyecto [de Ley] Vivante del Código de
Comercio propuso la adopción del tipo de cambio vigente al vencimiento y la
liquidación de la diferencia de cambio tan sólo como daño mayor por mora.
ASCARELLI, en Studi giuridici sulla moneta, ob. cit., p. 201, escribió lo siguiente: «así
se mutila todo debate sobre el tipo de cambio, con la adopción de aquel vigente al
vencimiento, tal y como sugieren la equidad y la lógica jurídica». El resarcimiento del
daño mayor en general ya aparecía regulado en el § 288.2.° del CC alemán y en el art.
106 del Código de las Obligaciones suizo, al tiempo que se regía igualmente por la
jurisprudencia basada en los §§ 283 y 284 del Código de Comercio alemán derogado.
Para leer algunos apuntes históricos, véase VASSALLI, ob. cit., págs. 265, 266.
Textos jurídicos de Derecho Civil
231
______________________________________________________________________________________
1224.2.° del CC italiano. En su informe, el Ministro de
Justicia (14) consideraba la depreciación del tipo de cambio como
un daño mayor.
3. – La opinión predominante en el código actual es aquella
sostenida por Ascarelli (15), quien prevé la remisión al tipo de
cambio en vigor en el momento del pago y no al vencimiento, en
el caso de sobrevenida devaluación de la moneda legal. Se ha
observado que el retraso del deudor no puede someter al
acreedor a la suerte de una unidad de medida de los valores
distinta de aquella típica de la deuda durante el período previo
al vencimiento. Se ha llegado, pues, a la siguiente conclusión: «el
deudor podrá pagar en moneda nacional la suma equivalente al
tipo de cambio [en vigor] en el momento del pago de la moneda
extranjera debida, corriendo incluso después del vencimiento el
riesgo monetario que corría previamente, mientras que, cuando
incurra en mora, deberá resarcir el daño derivado de la
imposibilidad de evitar, mediante inversiones oportunas, la
pérdida del poder adquisitivo de la unidad de medida
adoptada».
Así pues, el resarcimiento del «daño mayor» equivaldría a
indemnizar el daño inflacionario de la moneda extranjera,
desprendiéndose de ello la conclusión aberrante conforme a la
cual, en Italia, además del lucro derivado del alza el tipo de
cambio se garantizaría, igualmente, la cancelación de su
depreciación inflacionista interna. La doctrina ha sostenido,
incluso de reciente, la opinión anterior (16).
La tesis a favor del tipo de cambio vigente en la fecha de
vencimiento, hecha salvedad de la indemnización de su
depreciación posterior con respecto de la moneda extranjera, tan
sólo como daño mayor pendiente de prueba, ha sido defendida por
destacados juristas en relación con el caso distinto de las
Informe del Ministro de Justicia sobre el CC italiano, núm. 36, p. 26.
ASCARELLI, ob. cit., núms. 134, 137, págs. 388, núm. 3, 390, núm. 1, 395, 396,
397 n.3.
(16) BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1948, III, núm. 246,
págs. 81 y ss.; DI STASO, voz Somma di danaro (debito di), en el Novissismo
Digesto italiano, XVII, s.a., Turín, 1980, p. 879; DI MAJO, Obbligazioni pecuniarie,
en Enciclopedia del diritto, XXIX, s.a., Milán, 1978, p. 281; PERLINGIERI, Codice
civile commentato, Turín, 1980, sub art. 1278 del CC italiano, p. 173.
(14)
(15)
Textos jurídicos de Derecho Civil
232
______________________________________________________________________________________
obligaciones en moneda extranjera-valor, es decir, en moneda
nacional con una cláusula de ajuste a una moneda extranjera (17).
No obstante, otros autores han defendido, también a este
respecto, el recurso al tipo de cambio en vigor en el momento del
pago en cuanto no sería equitativo exigir una prueba exacta del
daño por parte del acreedor (18). En realidad, ello refleja la
influencia de una concepción inspirada en un irracional favor
creditoris sobre el que se sustenta la concepción valorista.
La jurisprudencia predominante (19) defiende que el
deudor moroso que pague en moneda legal ex art. 1278 del
CC italiano, devaluada durante el período que abarca el
retraso, debe pagar igualmente la diferencia del tipo de
cambio, aun cuando el acreedor no haya presentado pruebas
de haber sufrido un daño. En función de lo anterior, resulta
clara la adopción del tipo de cambio vigente en el momento
del pago.
Sin embargo, por otra parte, se niega la importancia de la
depreciación de la moneda extranjera con respecto a la moneda
legal, además de los intereses (20). Ello ha sido objeto de críticas,
puesto que se trata de un mismo problema, independientemente
de que la depreciación afecte a la moneda nacional o a la moneda
extranjera (21). La jurisprudencia ha hecho una excepción en lo
ANDRIOLI, en Il Foro italiano, 1955, I, c. 320; ASQUINI, en Rivista di diritto
commerciale, 1955, II, págs. 257 y ss.; CARBONETTI, voz Clausole di
indicizzazione, en Dizionario del diritto privato, editado por Irti, Milán, 1980, p.
145.
(18) Así lo interpreta QUADRI, Le clausole monetarie, Milán, 1981, págs. 141, 146,
150 y ss. En este sentido se ha pronunciado la STS italiano núm. 3971, Sala de lo
Civil, de 24 de junio de 1980, en Giustizia civile, 1980, I, p. 2469.
(19) SSTS italiano núm. 1955, de 21 de junio de 1955, en Giustizia civile, 1955, I, p.
1823; la núm. 178, Sala de lo Civil, de 24 de enero de 1958, en Repertorio della
Giurisprudenza italiana, 1958, voz Moneta, núm. 7; la núm. 178, de 16 de junio de
1958, ibidem, núm. 4; la núm. 1888, de 17 de junio de 1959, y la núm. 929, de 17 de
abril de 1964, en Giustizia civile, 1964, I, p. 1361. El TS italiano confirma
fundamentalmente este enfoque y lo extiende, por analogía, a las obligaciones con
una cláusula de ajuste a la moneda extranjera, mediante la Sentencia núm. 3971,
de 24 de junio de 1980. La anterior resulta en contraposición con cuanto ha sostenido
relativamente a las cláusulas oro la STS italiano núm. 1296, de 27 de abril de 1954, en
Repertorio del Foro italiano, 1954, c. 1731, núm. 10, criticada por ASCARELLI, ob. cit.,
núm. 135, p. 393. La STS italiano núm. 3239, Sala de lo Social, de 16 de mayo de 1981,
en Il Foro italiano, 1982, I, p. 779, confirma indirectamente dicho enfoque como una
de las posibles opciones del trabajador.
(20) STS italiano núm. 842, de 30 de marzo de 1966, en Giustizia civile, 1966, I, p.
983.
(21) ASCARELLI, ob. cit., núm. 136, págs. 393 y ss.
(17)
Textos jurídicos de Derecho Civil
233
______________________________________________________________________________________
referente a los créditos laborales de residentes en el extranjero
en la medida en que se concede al acreedor la posibilidad de
elegir entre el tipo de cambio en vigor en el momento del pago o
la conversión a moneda nacional al tipo de cambio vigente al
vencimiento, procediendo sucesivamente la revaluación
monetaria ex art. 429.3.° del CPC italiano (22).
4. – Desde mi punto de vista, la opinión predominante carece de
fundamento y contraviene el ordenamiento vigente. En
realidad, las decisiones adoptadas por el legislador en 1942
aparecen reguladas conjuntamente en los arts. 1278 y 1224.2.°
del CC italiano. Ello equivale a afirmar que hay que remitirse al
tipo de cambio vigente al vencimiento y no en el momento del
pago, al tiempo que la posterior depreciación de la moneda
nacional in facultate será indemnizable tan sólo como posible
daño mayor por mora en la medida que establecen los arts.
1223, 1225 y 1227 del CC italiano.
Las diversas afirmaciones de la doctrina legal y de la
jurisprudencia predominantes merecen un exhaustivo análisis
crítico. Ante todo, apreciamos una seria divergencia sistemática
en virtud de la cual, durante el período que abarca el retraso, no
es resarcible la depreciación de la moneda extranjera por parte
del deudor moroso, a diferencia de cuanto ocurre con la moneda
nacional, opción que aparece regulada en el art. 1278 del CC
italiano. No se consigue entender por qué motivo la legislación
debe proteger al acreedor extranjero de la devaluación de la
moneda nacional y, sin embargo, no al acreedor italiano de la
devaluación de la moneda extranjera.
El recurso al tipo de cambio vigente en el momento del pago
se revela no sólo insuficiente para dar una respuesta
sistemática y, en consecuencia, global al problema del daño
causado por el tipo de cambio durante la mora, sino también
inadmisible. En definitiva, la opinión predominante en la
jurisprudencia aplica dos criterios distintos según se trate de la
moneda nacional o extranjera, hecho por el que resulta
inaceptable.
Del mismo modo, carece de fundamento el razonamiento al que
ya apuntase en su momento Ascoli, ampliamente defendido hasta
(22)
STS italiano núm. 3239, Sala de lo Social, de 16 de mayo de 1981, cit.
Textos jurídicos de Derecho Civil
234
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ahora, según el que la referencia literal actuada por la
normativa al tipo de cambio en vigor al vencimiento debería
interpretarse como un sinónimo del pago puntual y, más
genéricamente, del tipo de cambio vigente en el momento del pago,
incluso tardío, desprendiéndose de este hecho una
interpretación arbitraria al tiempo que contradictoria (23).
No hay duda de que pago al vencimiento es sinónimo de pago
puntual, si bien escapa a toda lógica el que se pueda extender la
concepción de este último hasta llegar al punto de hablar de
pago sin más, aun cuando sea tardío, y que pueda reemplazarse
la regla del tipo de cambio vigente al vencimiento con otra
completamente opuesta.
Siguiendo un criterio lógico, la doctrina legal alemana
interpretó la remisión al tipo de cambio vigente en el
momento del pago regulada en el § 244 del BGB como sinónimo
de pago puntual y, por tanto, al vencimiento, tratándose de una
interpretación inversa ala sostenida en Italia (24).
Por otro lado, en teoría, podría tener sentido deducir la
pérdida de la facultas solutionis del pago no puntual, si bien no
lo tiene considerar que el deudor conserva dicha facultas, incluso
a un tipo de cambio distinto, esto es, al tipo de cambio vigente en el
momento del pago efectuado tardíamente que, en caso de
depreciación de la moneda extranjera, se revelaría ventajoso
para aquél, en detrimento del acreedor.
No obstante, la caducidad de la facultas no ha sido autorizada
textualmente por ninguna norma, de ahí que, también en caso
de pago tardío, deba aplicarse el art. 1278 del CC italiano.
En realidad, el ordenamiento, a través del art. 1278 del CC
italiano, utiliza el provecho del deudor y, por consiguiente, su
elección para logar un objetivo de utilidad pública que va más
allá de la expiración de la obligación y no se extingue con ella.
Estamos hablando del interés público que radica en el hecho de no
ver empobrecido el patrimonio estatal en divisa extranjera sino,
más bien, en el hecho de verlo incrementado (25).
VASSALLI, ob. cit., p. 255, en relación con la argumentación de Ascoli, escribió:
«parece subvertirse todo buen criterio exegético».
(24) SCHOLLMEYER-OERTMANN-KUHLENBECK-KOBER, cit. supra en la nota
6.
(25) El interés o utilidad públicos son la base sobre la que descansa la normativa
monetaria italiana, fuertemente controlada y sancionada penalmente: Real
Decreto Legislativo núm. 1942, de 8 de diciembre de 1934, Decreto-ley núm. 476,
(23)
Textos jurídicos de Derecho Civil
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______________________________________________________________________________________
Se trata de una solución distinta y más flexible, pese a
prefijarse el mismo objetivo que aquella prevista en otros
ordenamientos, que contemplan la conversión obligatoria de la
moneda extranjera a la moneda de curso legal (26). No existe razón
alguna por la que deba ejercerse aceleradamente la facultas
solutionis destinada a obtener un interés o utilidad públicos, no
temporal sino permanente, como el que concierne al patrimonio
monetario nacional con respecto del patrimonio privado,
exclusivamente mediato e instrumental.
No obstante, volvamos a retomar la opinión predominante:
resulta inaceptable su punto central en la medida en que
considera que «el acreedor sigue soportando durante la mora la
suerte relativa a la unidad de valor seleccionada», es decir, el
riesgo concerniente al tipo de cambio de la moneda extranjera.
Se produce, pues, en mi humilde opinión, una desaplicación del
principio de transmisión del riesgo de cambio del acreedor al
deudor con motivo de la mora, y una demudación del propio
concepto de perpetuatio obligationis en las obligaciones en
moneda extranjera (27).
La perpetuatio obligationis materializa el riesgo contractual
del acreedor inculpable en el momento de la mora, por lo que, a
de 6 de junio de 1956, Ley núm. 159, de 30 de abril de 1976, Ley núm. 689, de 8 de
octubre de 1976; véase FAZIO, Fondamenti economici della normativa valutaria, en
Giustizia Valutaria Italiana, Milán, 1981, págs. 20 y ss.; véase MERUSI, Il regime delle
valute e l’offerta in cessione, ibidem, págs. 415 y ss.; OPPO, Ordinamento valutario ed
autonomia privata, ibidem, págs. 346 y ss.
(26) Éste es el caso de los EE.UU. y Suiza. En Suiza, el art. 67 de la Ley Federal
sobre el procedimiento de ejecución, junto con la doctrina acerca del art. 232 de
dicha ley en materia de derecho concursal, establecen que el crédito debe
expresarse en la moneda legal suiza. Recientemente, véase la STJ de Lugano acerca
de la causa Interchange. Para leer algunas notas de Derecho comparado, véase
ASCARELLI, ob. cit., núm. 96, p. 308.
(27) Acerca de la perpetuatio obligationis como materialización del riesgo: M.
BIANCHI-FOSSATI-VANZETTI, Perpetuatio obligationis, Padova, 1979, págs. 4 y
ss. A menudo se malinterpreta como continuidad de la prestación en su identidad,
con independencia del riesgo económico que se sigue soportando el acreedor, ya
resulte en su perjuicio o en su favor: a este respecto, por ejemplo, FAVARA, en Il
Foro italiano, 1954, I, c. 742, o como persistencia del debitum en el contexto de los acuerdos
contractuales, tal y como afirma QUADRI, Le clausole monetarie, cit., págs. 146 y ss.
ANDRIOLI, en Il Foro italiano, 1955, I, c. 321, ha criticado correctamente la
remisión a la perpetuatio obligationis por parte de Favara, observando que carece de toda
lógica para quienes defienden la concepción valorista. Desde la aceptación de la
disminución del precio a la parcial imposibilidad de la prestación, WINDSCHEID,
Diritto delle pandette, Turín, 1930, II, § 28, p. 103, nota 15, si bien resuelve
posteriormente el problema remitiéndose a la teoría del quanti plurimi en vigor en
el Derecho común.
Textos jurídicos de Derecho Civil
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partir de ese momento, el riesgo se traslada al deudor, hecho del
que se desprende que este último deberá soportar el coste de la
depreciación y se beneficiará de toda posible apreciación (28).
Contrariamente, la opinión actual presume que el acreedor
sigue sufriendo el riesgo contractual y, por tanto, los efectos de
toda eventual tendencia bajista o alcista de la moneda
pactada. Por otra parte, cabe observar que, en caso de
depreciación, el acreedor no puede exigir asimismo el quantum
plurimi al vencimiento, en cuanto éste se traduce en una
obligación con garantía de cambio (29) y visto que dicha teoría
carece de toda justificación normativa.
Como conclusión a la opinión antes mencionada, el acreedor
no puede acogerse a la depreciación de la moneda acordada ni a
la hipotética apreciación de aquélla, y el deudor moroso se verá
incentivado a dejar transcurrir un período más amplio, a la
espera de una posterior devaluación, hasta el punto de especular
sobre el acreedor, sin enfrentarse a riesgo alguno de cambio. La
perpetuatio obligationis, con la transmisión del riesgo al deudor
moroso, con sus pros y sus contras, justifica la hipotética
obtención de un lucro a raíz de su incumplimiento siempre que
no se derive un daño para el acreedor que, de verificarse, deberá
resarcirse no obstante.
Por otro lado, el acreedor no podría obtener un lucro del alza
del tipo de cambio durante la mora, dado que, en caso de haber
recibido tempestivamente el pago en moneda extranjera, habría
tenido que efectuar el cambio inmediatamente en la Oficina de
cambio italiana (30).
De esta forma, el tipo de cambio sólo le haría correr a la vez el
riesgo de la pérdida y no del lucro.
Por último, se ha observado acertadamente que hay que
distinguir la existencia de dos tipos de problemas: los relativos
al tipo de cambio –ex art. 1278– y los relacionados con el
(28) Se trata de una consecuencia del hecho de que el incumplimiento actualiza el
momento de la responsabilidad (Haftung). Acerca de la transmisión del riesgo y, en
general, sobre la perpetuatio obligationis: TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile25,
Padova, 1980, p. 538; BARASSI, ob. cit., III, págs. 247 y ss., 369.
(29) ASCARELLI, ob. cit., págs. 224, 225, 227.
(30) La moneda debe cambiarse en la Oficina de cambio italiana en un plazo de siete
días con arreglo al art. 8 del Decreto-ley núm. 476, de 6 de junio de 1956, y en
virtud del Decreto Ministerial de 6 de mayo de 1976.
Textos jurídicos de Derecho Civil
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resarcimiento del daño mayor por mora –ex art. 1224.2.° del CC
italiano (31)–.
Quienes pretenden resolver este problema adoptando el tipo
de cambio vigente en el momento del pago y no al vencimiento
confunden, precisamente, dos tipos de problemas distintos.
Es inconcebible pretender que el resarcimiento del daño por
mora radique en la posibilidad equivalente de obtener beneficios
o de sufrir pérdidas con motivo de la adopción del tipo de cambio
vigente en el momento del pago.
El resarcimiento del daño debe ser efectivo y no esperado (sin
mencionar las posibles ulteriores pérdidas en una hipótesis
pesimista) y debe efectuarse con arreglo a cuanto previsto en los
arts. 1223, 1225 y 1227 del CC italiano. La resolución del
problema del resarcimiento del daño por mora en las
obligaciones en moneda extranjera, optando por uno u otro tipo
de cambio, contraviene los principios generales.
Desde este punto de vista, no puede hipotizarse una
liquidación a tanto alzado del daño por mora y, en
cualquier caso, la remisión al tipo de cambio se revela no
idónea a tal fin. En efecto, es bastante raro y totalmente casual
el hecho de que el alza del tipo de cambio se corresponda con la
pérdida sufrida de cara a poder compensarla; una baja
eventual del tipo de cambio, dato instantáneo, no permite
presumir la indemnización del daño por mora, que representa
un daño perdurable (32).
Hemos de inclinarnos por la interpretación de dicha opinión
contenida en el art. 1278 del CC italiano, en la que se opta por
el tipo de cambio vigente al vencimiento en base a las dos
observaciones siguientes: en caso de adoptar el tipo de cambio
vigente en el momento del pago, las obligaciones con un «tipo no
efectivo» producirían un resultado idéntico a aquellas con «tipo
efectivo», dejando descubierto el daño por depreciación de la moneda
extranjera durante la mora.
En segundo lugar, la adopción del tipo de cambio vigente en el
momento del pago resultaría en cualquier caso inaplicable, por
ejemplo, en el caso en que el tipo de cambio se hubiese
ASCARELLI, ob. cit., núm. 135, p. 390.
Critica la valoración del daño resarcible en virtud del precio vigente en el
momento de la resolución VALCAVI, Riflessioni sui c.d. crediti di valore, sui
crediti di valuta e sui tassi di interesse, en Il Foro italiano, 1981, I, c. 2114.
(31)
(32)
Textos jurídicos de Derecho Civil
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______________________________________________________________________________________
preestablecido, por lo que la variación del tipo de cambio
posterior al vencimiento podría resarcirse tan sólo como daño
mayor por mora, poniendo de manifiesto igualmente la
inadecuación sistemática de la remisión al tipo de cambio
vigente en el momento del pago.
Hemos de concluir que la adopción del valor de la moneda
extranjera en el momento del pago, como parámetro fijo también
de aquella in facultate, se basa en la premisa errónea según la
cual cumplimiento exacto es sinónimo de pago de la moneda
extranjera
acordada
con
respecto
al
vencimiento,
independientemente del valor de aquélla o, lo que es lo mismo, del
cumplimiento específico.
Así pues, [el problema de] la remisión al tipo de cambio
vigente en el momento del pago se resuelve inaplicando el art.
1224.2.° del CC italiano a la depreciación de cambio de las
obligaciones en moneda extranjera durante la mora.
5. – Por consiguiente, considero que la opinión dominante que se
sustenta, como hemos visto, en el tipo de cambio vigente en el
momento del pago, se contrapone a la decisión del legislador
italiano.
El código actualmente en vigor concede al deudor la facultad
de optar por pagar en moneda extranjera o en moneda nacional
al tipo de cambio vigente al vencimiento, hecha salvedad de añadir
la indemnización de la eventual depreciación del tipo de cambio
en cualquiera de los casos, ex art. 1224.2.° del CC italiano. Dicha
indemnización debe aplicarse igualmente en el ámbito de las
obligaciones en moneda extranjera con un «tipo efectivo».
La divergencia entre esta solución y la adoptada en la actualidad
se apreciará si se piensa que podría revelarse mucho más onerosa
que el valor de cambio de la moneda extranjera en el momento del
pago. No obstante, el deudor deberá elegir entre proceder al
cumplimiento en moneda legal al tipo de cambio vigente al
vencimiento o en moneda extranjera. Por el contrario, no podrá
pagar en moneda legal al tipo de cambio más favorable, como es
el cambio vigente en el momento del pago.
Por otra parte, en caso de verificarse la eventual
depreciación del tipo de cambio de la moneda nacional, no
deberá liquidarse a cualquier acreedor de moneda extranjera, ya
se trate de un italiano o de un extranjero, con independencia de
Textos jurídicos de Derecho Civil
239
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la prueba relativa al hecho de haber sufrido un daño (33), sino tan
sólo en la medida en que el acreedor demuestre que dicha
depreciación ha causado un daño efectivo y directo (ex art. 1223
del CC italiano), previsible (ex art. 1225) e inevitable (ex art.
1227). Si el acreedor no demuestra lo anterior, ya se trate de un
italiano o de un residente en un tercer país, o en caso de haber
obtenido, incluso, un lucro con motivo de la apreciación de la
moneda, no percibirá la liquidación de la diferencia de cambio de
la moneda nacional de la que se le hubiese hecho entrega –ex art.
1278 del CC italiano– con respecto a la moneda extranjera. El
daño mayor por mora, siempre que la oscilación del tipo de cambio
sea poco relevante, hará referencia a los perjuicios comunes
indemnizables con arreglo al art. 1224.2.° del CC italiano.
Cabe extender la misma afirmación al pago tardío en moneda
extranjera. El acreedor tendrá derecho aquí a exigir al deudor
moroso el resarcimiento de la pérdida de cambio en la moneda
extranjera acordada con respecto a la moneda a la que habría
efectuado el cambio si el pago
se hubiese efectuado
tempestivamente. Ello se presumirá en el caso de un acreedor
residente en un país con moneda legal distinta y al alza respecto
de la moneda extranjera pactada.
No parece existir duda alguna acerca de la adopción, por parte
del legislador italiano, de la regla del cambio vigente al
vencimiento para el caso en que el deudor se acoja a la facultas
solutionis.
A este respecto se pronuncian la inequívoca redacción del art.
1278 y la norma contemplada en el art. 1224.2.° del CC italiano,
por lo que la argumentación literal y la sistemática convergen
de forma unívoca. Se afirma, asimismo, que la redacción del art.
1278 del CC italiano ha restablecido la regla del tipo de cambio
vigente al vencimiento, sin hacer mención de las disputas ni de
las interpretaciones contrapuestas por parte de la doctrina y de
la jurisprudencia acerca de la idéntica redacción del art. 39 del
Cco italiano y abandonando, asimismo, la remisión al tipo de
cambio vigente en el momento del pago que había sido adoptada
por el art. 11 del anteproyecto.
La adopción del tipo de cambio vigente al vencimiento
responde a una lógica particular.
(33) Ésta es la argumentación de la jurisprudencia mencionada en la nota 35 y, más
genéricamente, de la doctrina legal.
Textos jurídicos de Derecho Civil
240
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El sistema legal, al lograr mediante el art. 1278 del CC
italiano un objetivo de interés público del que continuaremos
hablando más adelante, ha concedido al deudor y no al
acreedor la facultad de optar por la facultas solutionis, a
diferencia del art. 47 de la Ley Cambiaria. El deudor se acogerá
a la facultad de elegir en virtud de su beneficio y adoptará, por
tanto, la solución para él más ventajosa, que será la de pagar
en moneda nacional en caso de devaluarse, en el ínterin, con
respecto de la moneda extranjera, o bien de pagar en moneda
extranjera cuando, viceversa, se devalúe ésta con respecto de la
moneda nacional.
No obstante, al conceder al deudor la facultas solutionis, el
legislador quiso preservar la regla del exacto cumplimiento de la
obligación correspondiente, en definitiva, a la regla del
vencimiento contemplada en el art. 1184 del CC italiano.
De no haber preservado esta regla o de haber adoptado,
incluso, la regla del cambio vigente al vencimiento, el derecho
del acreedor a la exacta prestación habría quedado a merced del
deudor, a quien corresponde la facultad de elegir.
El legislador ha conservado el principio en virtud del cual la
elección, incluso después del vencimiento, compete al deudor
sin imponer al respecto ninguna limitación o preclusión , si bien
haya pretendido evitar que el acreedor sufra cualquier tipo de daño
previendo, a tal fin, el resarcimiento ex art. 1224.2.° del CC
italiano. En definitiva, dicho código se preocupa por eludir el daño
pese a no prever que pueda derivarse un lucro de cambio con
motivo del alza de la moneda extranjera durante la mora.
La facultas solutionis, que se rige por el art. 1278 del CC
italiano, se puede ejercer sin lugar a dudas durante la mora
tanto con daño de cambio para el acreedor como sin él.
De ésta forma, el deudor extranjero podrá optar por cumplir
su obligación con el acreedor italiano en moneda legal en caso de
que ésta se deprecie; el deudor italiano, por su parte, satisfará la
contraída con el acreedor extranjero en moneda extranjera en
caso de que ésta se haya devaluado respecto a la moneda
nacional. Se hipotiza aquí, por economía, que el acreedor
extranjero reside en el país en que tiene su curso legal la moneda
extranjera. En el caso antes recordado, el deudor optará por la
solución que le resulte más conveniente, como hemos visto, si
bien de forma que ello no acarree daño alguno para el acreedor.
Textos jurídicos de Derecho Civil
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En realidad, ni el acreedor italiano sufre los efectos del daño por
tipo de cambio al haber recibido el pago en moneda italiana, ni el
acreedor extranjero sufre dicho daño por haber recibido el pago
en la propia moneda, puesto que no es necesario cambiar la
moneda recibida a otra divisa.
Así por ejemplo, no se garantiza la realización de la
expectativa por parte del acreedor italiano de recibir la moneda
extranjera pactada, en cuanto se confiere al deudor la facultad
de elegir.
No obstante, la facultas solutionis puede realizarse también
en presencia de daño al acreedor, por lo que el ordenamiento
jurídico predispone la indemnización en el art. 1224.2.º del CC
italiano.
Así pues, el deudor extranjero optará, en virtud del propio
interés, entre pagar la deuda contraída con el acreedor italiano
en la moneda extranjera acordada en caso de que ésta se deprecie
con respecto a la primera y, viceversa, el deudor italiano se acogerá
al art. 1278 del CC italiano, pagando en moneda nacional al
acreedor extranjero en caso de que ésta se haya devaluado
durante la mora.
El sistema legal italiano ha preservado –ex art. 1224.2.°
del CC italiano– el resarcimiento del daño por mora sin
tener que interferir en el derecho de elección del deudor –ex
art. 1278 del CC italiano–. No obstante, al respecto es posible
realizar una reflexión: la adopción del tipo de cambio vigente
en el momento del pago, defendido por la doctrina legal y la
jurisprudencia dominantes, carece de toda lógica. En realidad,
dicha adopción subvierte la regla del exacto cumplimiento al
vencimiento, aquella otra no menos importante de la
transmisión del riesgo al deudor intrínseca a la perpetuatio
obligationis, entendida como la materialización del riesgo de
cambio desde que concurre la mora, y pretende garantizar al
acreedor el posible lucro de cambio en lugar del resarcimiento
del daño. En la práctica, dicha regla, de admitirse,
garantizaría el lucro a quien no debe efectuar el cambio y no
daría cobertura al daño del acreedor que debe proceder al
cambio.
Al establecer como regla absoluta una equivalencia de
cambio entre moneda in obligatione y moneda in facultate en el
momento del pago, en caso de devaluación de la moneda
Textos jurídicos de Derecho Civil
242
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extranjera, el deudor extranjero pagará al acreedor italiano un
valor inferior en relación con aquel en vigor al vencimiento.
Viceversa, en caso de apreciación de la moneda extranjera en
relación con la moneda italiana, el acreedor italiano percibiría
un lucro de cambio aun cuando el deudor se acogiese a cuanto
contemplado en el art. 1278 del CC italiano. En el primer caso,
el acreedor italiano sufrirá un daño por la depreciación
sobrevenida de la moneda extranjera in obligatione, hecho que
se habría evitado a través de un pago puntual, sin tan siquiera
poder contar con resarcimiento alguno.
Nos encontraríamos, pues, ante un daño no resarcible,
contrariamente a toda lógica y criterio de equidad, hecho aún más
patente si, hipotizando la aplicación del art. 1278 del CC
italiano, comparamos la cantidad de moneda legal que se habría
recibido con el cambio al vencimiento con la menor cuantía a la
que dará lugar la adopción del tipo de cambio vigente en el
momento del pago.
En el segundo caso, se garantizaría incluso al acreedor un
lucro inconcebible con motivo del alza del tipo de cambio.
Ciertamente, el acreedor nacional no habría obtenido dicho lucro
en caso de haber recibido tempestivamente la cantidad de moneda
legal al tipo de cambio vigente al vencimiento, o de haber recibido
la cantidad de moneda extranjera acordada que, no obstante,
habría tenido que cambiar inmediatamente a liras italianas,
dirigiéndose a tal fin a la Oficina italiana de cambio. En efecto,
en virtud de la legislación vigente en este preciso instante, se
prohíbe al ciudadano italiano el hecho de conservar posiciones en
moneda extranjera o de convertir libremente la moneda nacional
en moneda extranjera. Es evidente que el lucro derivado de la
regla del cambio vigente en el momento del pago contrasta
netamente con la facultad de elección del deudor. Hemos
comenzado diciendo que las decisiones legislativas están
fuertemente influenciadas por el intento de utilizar la iniciativa
privada para alcanzar objetivos de interés público junto con, in
primis, el de ver empobrecido lo menos posible e incrementado lo
máximo posible el patrimonio monetario nacional. De haberse
optado por el tipo de cambio vigente en el momento del pago
en la moneda extranjera, el deudor italiano, en caso de
apreciación de ésta y, por consiguiente, de depreciación de la
moneda nacional, habría soportado un mayor gravamen, todo
Textos jurídicos de Derecho Civil
243
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ello, por si fuera poco, en un país claramente importador como
Italia.
Viceversa, ante la depreciación de la moneda extranjera, el
acreedor italiano se habría visto perjudicado, sin posibilidad de
resarcimiento alguno. No olvidemos mencionar la política
monetaria de la época y la famosa «Quota 90» que se remonta a
la conferencia de Pesaro.
La adopción del tipo de cambio vigente al vencimiento, en
caso de posterior depreciación de la moneda nacional –ex art.
1278 del CC italiano– sigue la lógica del apoyo dado por todo
ordenamiento al cambio de la propia moneda.
La lógica del interés público en caso de depreciación radica en
ver salir la moneda nacional al precio más alto y en ver entrar la
moneda extranjera al precio más bajo.
A primera vista podría parecer que existe un interés público
en que el acreedor italiano reciba la moneda extranjera a un
tipo al alza y, por tanto, en ver garantizado un eventual lucro
derivado del tipo de cambio que, posteriormente, podría
traducirse en un incremento del patrimonio monetario nacional.
Bien mirado, el hecho de haber mantenido el art. 1278 del CC
italiano denota una motivación distinta. En efecto, representa
un hecho de interés público el desincentivar al residente de
especular contra la moneda nacional, representando un posible
modo de especular el retraso del cobro del crédito debido por el
extranjero.
Este modo de actuar se considera en la actualidad un elemento
perturbador de la moneda nacional en el mercado de divisas.
6. – Pasemos ahora a las obligaciones en moneda extranjera
«tipo efectivo» reguladas en el art. 1279 y a las obligaciones
contempladas en el art. 1278 del CC italiano, en las que el
deudor no se acoge a la facultas y paga en la moneda
extranjera acordada.
Con arreglo al art. 1224.2.° del CC italiano, debe resarcirse la
pérdida de cambio que el acreedor demuestre haber sufrido
durante la mora, debido a la depreciación de la moneda
extranjera pagada con retraso en relación con la moneda de
curso legal en su país o con la utilizada normalmente para
realizar gastos.
Textos jurídicos de Derecho Civil
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En este sentido se disiente de la doctrina y de la
jurisprudencia dominantes. La depreciación de una moneda hay
que entenderla en su relación con otra: así pues, puede tratarse
de una depreciación de la moneda extranjera en relación con la
moneda legal italiana o con otra moneda extranjera, como es el
caso, por ejemplo, de un acreedor estadounidense de una suma
pactada en marcos alemanes pagada con retraso, a su vez, por
parte del deudor italiano.
Obviamente, ello supone la demostración de una necesidad de
cambio, incluso virtual.
El problema presenta diferentes aspectos que dependen de que
los tipos de cambio sean fijos o fluctuantes, de ordenamientos
monetarios controlados o libres. El tipo de cambio relevante será
el que se encuentra vigente cuando comienza la mora. En caso
de estipular el «tipo efectivo» ex art. 1279 del CC italiano, no se
plantea el problema del lucro del acreedor en cuanto
representaría una consecuencia del pago en la moneda
extranjera pactada y del hecho de no haber proporcionado el
ordenamiento al deudor la solución de la autoconservación de la
facultas solutionis.
En este caso, en materia de resarcimiento del daño, serán
aplicables todos los principios y las normas comunes de las que
hemos hablado en lo referente al otro caso contemplado en el
art. 1278 del CC italiano. Basta haber reorientado este
particular problema en base a los elementos esenciales más
genéricos y unitarios del sistema.
7. – Es conveniente examinar ahora algunos problemas
específicos en materia de resarcimiento del daño mayor por
mora ex art. 1224.2.° del CC italiano. Cabe recordar que todo
daño es resarcible en la medida en que represente la
consecuencia directa e inmediata del incumplimiento –ex art.
1223–, en la medida en que sea previsible si se produce por culpa
y no por dolo –ex art. 1225– y siempre que no sea evitable –ex
art. 1227–. Se trata de normas prácticamente comunes a los
distintos sistemas legales con algunas variaciones
importantes en ocasiones como en lo referente, por ejemplo, al
límite de la previsibilidad contemplada en algunos casos,
incluso en aquellos en los que concurre dolo.
Textos jurídicos de Derecho Civil
245
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Una derogación como ésta ha sido introducida también en Italia
a través del art. 74 del Convenio de la Haya, de 1 de julio de 1964,
ratificado por Italia mediante la Ley núm. 816, de 21 de junio de
1971, sobre la compraventa de cosas muebles corporales.
Es necesario detenerse a analizar el límite de lo previsible
vinculado al carácter culposo o negligente del incumplimiento.
Normalmente, se sostiene que el incumplimiento es culposo o
negligente cuando no concurre dolo (34) y cuando no se deriva de
un caso fortuito o de fuerza mayor. El incumplimiento culposo no
permanece necesariamente como tal; in itinere, puede
transformarse en doloso, tal y como prevé en esencia el art. 96 del
CPC italiano, en cuyo caso decae el límite de lo previsible.
En la práctica, la parte que no cumple culposamente, por
ejemplo, por razones estrictamente personales, puede llegar a
adquirir consciencia, en un segundo momento, de la ilicitud y
perseverar en la mora por motivos egoístas y emulativos con el
fin de beneficiarse, por ejemplo, de la inadecuada sanción del
interés legal moratorio.
Es consabido el controvertido debate existente acerca del
objeto de lo previsible y de si éste guarda relación con el daño y
sus coeficientes en abstracto, o también con la extensión del
daño (35).
(34) Por lo general, se interpreta el dolo como la voluntariedad del incumplimiento
teniendo plena consciencia de su ilicitud. Véase TRABUCCHI, Istituzioni di diritto
civile, cit., págs. 220, 569; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, III, I, p.
2; MAJORCA, voz Colpa civile, en Enciclopedia del diritto, s.a., Milán, 1962, p. 565
y bibliografía citada. Utilizando los resultados más avanzados de la doctrina legal
penalista, me remitiría al criterio discrecional del dolo en el incumplimiento con
respecto de aquel relativo al ilícito civil en la «voluntad de no cumplir o de retrasar
la prestación debida (dolo genérico) con el fin de obtener un beneficio injusto
mediante el daño ajeno (dolo específico)». Este dolo específico, sinónimo de mala fe,
va más allá de la mera consciencia de la ilicitud y resulta completamente ausente en
la culpa. Por lo general, se responde por culpa o negligencia, salvo en caso de probar
la concurrencia del dolo o del caso fortuito. No obstante, en la práctica jurídica
diaria, al no concederse una gran relevancia al límite de lo previsible se acaba
considerando y presumiendo el incumplimiento como doloso.
(35) Para un análisis doctrinal y jurisprudencial de la cuestión, véase BELLINI,
L’oggetto della prevedibilità del danno, ai fini dell’art. 1225 c.c., en Rivista di diritto
commerciale, 1954, II, págs. 302 y ss. Acerca de que la previsibilidad guarda también
relación con el quantum del daño, véase MESSINEO, Manuale di diritto civile e
commerciale, cit., III, § 115, p. 338; BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, en el
Commentario del codice civile, bajo la dirección de Scialoja y Branca, Libro IV, Delle
obbligazioni (arts. 1218-1229-2), Bolonia, 1979, sub art. 1225, p. 384, nota 8.
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El resarcimiento hará referencia, asimismo, a aquella parte
del daño que no podía evitarse con arreglo al art. 1227 del CC
italiano, recurriendo, en tal caso, también a la sustitución.
Pasando a considerar el tipo de daño resarcible, el daño
inflacionario, a diferencia de cuanto sostuvieran otros autores,
no parece indemnizable debido a las dimensiones mundiales del
fenómeno y a la general aversión a la indexación (36). En caso de
admitirse lo anterior, Italia sería el único país en el mundo en el
que quedaría garantizada la estabilidad del poder adquisitivo
interno de toda moneda, tanto nacional como extranjera. Dicho
daño tampoco parece indemnizable por razones más
generales (37), dado que el sujeto residente en el extranjero no
sufre los efectos de la erosión del nivel de los precios internos
de un país en el que no vive, no gasta y en el que, a menudo,
se le prohíbe igualmente gastar.
Examinemos ahora la depreciación del tipo de cambio en
calidad de daño mayor por mora. Por lo general, tanto los
juristas extranjeros como los juristas italianos la han
relacionado con el ejercicio de la facultas solutionis, tal y como
establece el art. 1278 del CC italiano.
El autor ya ha aludido anteriormente a la opinión según la
cual dicha depreciación presume el daño mayor por mora ex
art. 1224.2.° del CC italiano. A este respecto, cabe recordar la
afirmación textual del Informe del Ministro de Justicia sobre el
Código Civil (núm. 36) inspirado en el art. 434 del Proyecto de
Ley Vivante-Mortara del Código de Comercio, que contenía una
medida específica al respecto (38). La diferencia de cambio tendrá
efecto desde el comienzo de la mora hasta el cumplimiento, no
siendo resarcible aquella registrada desde el vencimiento
hasta el comienzo de la mora, si bien cabe remitirse a la
(36) Toda moneda pierde más o menos poder adquisitivo y la aversión a la
indexación es general, considerada causa de nueva inflación, tal y como se afirma,
p.ej., en el Informe Radcliffe. Véase RUOZI, Inflazione, risparmio e aziende di credito,
págs. 433, 434, 437, 483, 484, 485, 510. Sobre la base de dicha motivación, resulta actual
el debate acerca de la escala móvil salarial italiana.
(37) VALCAVI, La stima del danno nel tempo, con riguardo all’inflazione, alla
variazione dei prezzi ed ai tassi di interesse, en Rivista di diritto civile, 1981, II,
págs. 332 y ss.; Id., Rivalutazione monetaria o interessi di mercato?, en Il Foro
italiano, 1980, I, c. 118.
(38) El Informe del Ministro de Justicia, bajo el núm. 36, p. 26, reza textualmente:
«un daño mayor puede resarcirse (p.ej.: la diferencia de cambio en las deudas en
moneda extranjera)».
Textos jurídicos de Derecho Civil
247
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forma y al momento en que el acreedor ejercite la
autoprotección mediante la constitución en mora. Ya hemos
dicho antes que, en el incumplimiento culposo, es resarcible el
daño previsible y se debate acerca de si este hecho concierne
al daño en sí o al quantum del daño. En el caso que nos ocupa,
todo se reduce al problema de si es suficiente poder prever que
los tipos de cambio, al igual que los precios, son variables de por
sí o de hipotizar también, de forma aproximada, cuál puede ser
el alcance máximo de su variación. En mi opinión, el deudor
debería poder prever –ex art. 1225 del CC italiano– no
solamente que el acreedor habría efectuado el cambio de la
moneda recibida a otra moneda, sino también que la primera
de ellas se habría depreciado con respecto de la segunda, al
tiempo que debería poder prever el alcance máximo de dicha
depreciación, por encima de cuyo nivel cabe considerar
imprevisible una devaluación. Así pues, habrá que tener en
cuenta la extensión de la devaluación «prevista» por los
operadores y por los medios de comunicación, y que la previsión
varía según se trate de tipos de cambio fijos o fluctuantes. La
sentencia deberá incidir necesariamente en las circunstancias
de hecho y, mayormente, se recurrirá a suposiciones. De esta
forma, será fácil presumir, por ejemplo, que el acreedor con
moneda legal distinta de la acordada cambiará esta última a
su propia moneda, y así sucesivamente.
Al comienzo del presente análisis hemos visto también que
existen tipos de cambio al contado y tipos de cambio a plazo. El
art. 39 del Cco italiano se remitía textualmente al tipo de
cambio «a la vista», es decir, al contado; el art. 1278 del CC
italiano no hace mención algunaal respecto, si bien podríamos
considerarla implícita.
Si se admite que la previsibilidad concierne igualmente al
quantum del daño, parece más indicativo el diferencial de
cambio en el mercado a plazo con respecto del mercado de
dinero, diferencial obtenido a posteriori.
En este caso, la comodidad o incomodidad de una moneda
respecto de otra tienden a coincidir con el diferencial de los
respectivos intereses monetarios (39), por lo que el daño por mora
KEYNES, La riforma monetaria, Milán, 1975, págs. 90 y ss.; FERRO, Il
mercato dei cambi a termine, Padova, 1973, págs. 41 y ss., 61 y ss., 132 y ss., 294 y
ss., 425 y ss., 551 y ss.
(39)
Textos jurídicos de Derecho Civil
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______________________________________________________________________________________
de la moneda devaluada tiende a coincidir con el tipo de interés
más alto en la moneda a la baja, planteándose el problema de
evitar una duplicación de resarcimiento. También hemos visto
antes que el resarcimiento del daño debe limitarse al daño que
no podía evitarse, con arreglo al art. 1227 del CC italiano, aun
recurriendo a la pertinente sustitución, en cuyo caso se limitaría
al mero coste del mismo. Una típica operación de sustitución
que limita el riesgo de cambio consiste en vender a plazo una
moneda y en comprar igualmente a plazo otra distinta (40).
La remisión al cambio a plazo para evaluar los límites de la
previsibilidad y de la evitabilidad del daño adquiere gran
significado en caso de que el acreedor opere habitualmente en el
mercado de cambios. La internacionalización de las entidades de
crédito, trámite necesario para las operaciones de cambio de
divisas, ofrece una serie de servicios cada vez más extensa y
asesoría cada vez más especializada al respecto, por lo que
tendremos que seguir profundizando en el tema, al menos de iure
condendo.
8. – Por último, el resarcimiento del daño por mora viene
determinado por el interés moratorio. Éste debe resarcir el
ahorro arbitrario impuesto por el deudor al acreedor con motivo
de su incurrencia en mora. Cuantifica el porcentaje de la depreciación
de una cantidad de una moneda pagada en un momento diferido con
respecto de la misma cantidad pagada al contado, esto es, mide
la utilitas temporis.
El rendimiento de la moneda depende del interés nominal y
no del interés real (41); hoy día, estos últimos son bastante
generales y resulta típico el caso actual del dólar estadounidense,
mientras que, hace algunos años, los intereses reales eran
negativos.
(40) Se apunta a la cobertura del riesgo de cambio con las diversas operaciones de
mercado, tales como los pactos de recompra (Swap), el contrato de permuta por
separado (engineered swap transaction), las operaciones repo sobre repo (swap-swap) o
el contrato de opciones sobre cambio (option exchange contract). Véase HEINZ RIEHLRODRÍGUEZ, Il mercato dei cambi, Bolonia, 1983, págs. 155 y ss., 197 y ss., 255 y
ss.
(41) Los intereses reales son consecuencia del valor porcentual por encima de la
tasa de inflación de los intereses nominales.
Textos jurídicos de Derecho Civil
249
______________________________________________________________________________________
Existen diversos tipos y grupos de tipos de interés, tales como
el tipo vigente de mercado o el tipo oficial de descuento, entre
otros.
El rendimiento normal es el de mercado; sus indicaciones
estandarizadas, aun por defecto, pueden identificarse en el tipo
oficial de descuento, en el tipo preferencial para las inversiones
y en el rendimiento de los títulos públicos para el ahorro.
El tipo de interés legal, ex arts. 1224.1.° y 1284 del CC
italiano, indexado en un valor anacrónico del 5%, merece un
análisis por separado. Ya he identificado en otro texto el daño
mayor por mora contemplado en el art. 1224.2.° del CC italiano, en
relación con la moneda de curso legal, en la diferencia entre éste y
el tipo de mercado vigente, garantizando así la normal
remuneración del dinero. Es lícito dudar que el tipo de interés
legal sea también inherente a la moneda extranjera (42). Hay que
considerar que el tipo de interés legal del 5%, extremamente
inadecuado para la moneda legal, se coloca, a menudo, al límite o
por encima del interés de mercado en lo referente a algunas
monedas extranjeras (43). Parece más indicada la postura que
opta por remitirse al rendimiento de mercado de la moneda
extranjera o, más bien, a las expresiones estandarizadas del
mismo, tal y como contempla el art. 83 del Convenio de la Haya,
que lo coloca a un punto por encima del tipo oficial de descuento.
En este caso, la interpretación de moneda nacional que hemos
propuesto con referencia al art. 1224.2.° del CC italiano acaba
asemejando, igualmente, a la de la moneda extranjera: ambas
tienen en común el respectivo rendimiento normal durante el
período que abarca la mora. El interés compensatorio, ex art.
1282 del CC italiano, se aplicará igualmente a la moneda
extranjera durante el período que se extiende desde el
vencimiento de la obligación hasta la constitución en mora, en la
medida en que exista una preferencia por la remisión al
rendimiento normal de la moneda extranjera en lugar de recurrir
(42) Acerca de la inaplicabilidad del tipo de interés legal a la deuda en moneda
extranjera y del art. 1231 del Código Civil de 1865, véanse: ASCARELLI, Studi
giuridici sulla moneta, cit., p. 195; COBIANCHI, en Rivista di diritto commerciale,
1922, II, p. 67; MAZZONE, ob. cit., p. 170; en lo que concierne, sin embargo, a la
aplicabilidad: ASCOLI, ob. loc. cit.; VASSALLI, ob. loc. cit.; PACCHIONI, ob. loc. cit.
(43) El interés nominal vigente sobre el franco suizo sigue siendo del 4,50%, del 5,25%
sobre el marco alemán, del 5,75% sobre el yen y del 6% sobre el florín holandés,
todos ellos valores brutos, incluida la tasa de inflación.
Textos jurídicos de Derecho Civil
250
______________________________________________________________________________________
al tipo de interés legal nacional. Ello se traducirá en una
actualización uniforme y racional de la deuda pecuniaria en
moneda extranjera desde el vencimiento hasta el momento del
pago. Hemos dicho también que se tendrá en cuenta el hecho de
que el diferencial de cambio comprende el diferencial de los
intereses monetarios, dejando de remitirse, con posterioridad a la
revaluación, al interés de la moneda a la baja, interés por lo
general más alto que el de la moneda al alza.
9. – El problema de las obligaciones en moneda italiana con
una cláusula de ajuste de la moneda extranjera para el
período sucesivo al vencimiento de la obligación merece un
análisis aparte.
Dicho problema se plantea en caso de haber pactado las partes
la operatividad de la cláusula de ajuste no ya hasta el momento
del pago efectivo, sino hasta el vencimiento, radicando la
quaestio facti (44) en el hecho de perseguir la voluntad de las
partes.
Personalmente, creo que la solución reside implícitamente en
el hecho de tratarse de una obligación en moneda italiana, por lo
que el ajuste o adecuación a la moneda extranjera no puede
exceder el límite acordado por las partes (45)odemos extraer un
elemento afianzador en este sentido de la misma conclusión
enunciada en el caso, en cierto modo análogo, de la obligación a
un tipo de cambio preestablecido que se detiene, igualmente, al
vencimiento de aquélla.
El daño subsiguiente por mora de esta obligación se resarcirá
en virtud de los criterios comunes contemplados en el art.
1224.2.° del CC italiano.
No obstante, bajo el influjo de la concepción valorista, se ha
sostenido recientemente (46) que, también en este caso, la
deuda debería seguir adecuándose al tipo de cambio de la
moneda extranjera, hasta el momento del pago.
En este sentido se pronuncia acertadamente ASQUINI, ob. cit., p. 445; en
contra: QUADRI, ob. cit., p. 121 y nota 35 citada.
(45) ASQUINI, ob. loc. cit.; ANDRIOLI, ob. loc. cit.
(46) QUADRI, ob. cit., págs. 141 y ss., 152 y ss., tiende a resolver la cuestión en
virtud del automatismo valorista.
(44)
Textos jurídicos de Derecho Civil
251
______________________________________________________________________________________
Es oportuno observar que dicho tipo de cambio podría
representar una fuente de daño para el acreedor en lugar de un
beneficio en el caso de depreciación de lamoneda de referencia.
En consecuencia, considero desestimables dicha solución y
su lógica.
Se remiten al texto:
G. CAMPEIS-A. DE PAOLI, Il processo civile italiano e lo straniero,
Milán, 1986, p. 261, nota 39; A. NIGRA, Inadempimento di obbligazioni
pecuniarie, due motivi per riconoscere il cumulo tra interessi legali e
rivalutazione monetaria, en Il Foro padano, 1989, II, p. 98; V. DE LORENZI, Obbligazione, Parte generale, sintesi di informazione, en
Rivista di diritto civile, 1990, p. 270; U. BRECCIA, Le obbligazioni,
Milán, 1991, p. 310.
Otros textos del autor sobre el mismo tema:
– «Le obbligazioni in divisa straniera, il corso di cambio, ed il maggior
danno damora», en Il Foro italiano, 1989, I, p. 1210, y en «L’Espressione
monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 151.
– «A quale corso di cambio si debba prestare la moneta in facultate
solutionis exart. 1278 c.c.», en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 2, p. 435,
y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed.
Cedam, 1994, p. 159.
– «In materia di liquidazione del danno subito da uno straniero», en Il
Foro italiano,1989, I, 1619, 435, y en «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 165.
– «Se il credito di un lavoratore estero residente debba essere rivalutato
ex art.429, comma 3 c.p.c.», en Rivista di diritto civile, 1984, II, 504, y en
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam,
1994, p. 171.
– «Il danno da mora nelle obbligazioni in moneta straniera
nell’attuale disciplina di liberalizzazione valutaria», en Rivista di
diritto civile 1992, II, p. 861, y en «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 182.
Textos jurídicos de Derecho Civil
252
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De la prohibición del pacto comisorio, la venta
en garantía y el negocio fiduciario
1. – La sentencia del Pleno del TS italiano confirma
textualmente el contenido de la anterior Sentencia núm. 1611/89
del mismo órgano (1). En la práctica, el caso elegido es lineal y no
presenta especificidades, lo que permite alguna que otra reserva acerca
de la inequivocidad y extensión del dictum, circunstancia que ya
lamentase problemáticamente Mariconda en lo referente a la
sentencia precedente (2).
El Pleno confirma aquí el reciente planteamiento al que
da origen la STS italiano núm. 3800/83 y las sentencias
Fuentes: «Il Foro italiano», 1990, I, págs. 205 y ss., y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 1907, Pleno, de 21 de abril
de 1989; Presidente: Brancaccio - Juez ponente: Meriggiola – MF: Amatucci E.
(Conclusión conforme); Castiglione vs. Leotta: «Se declaran nulas en cuanto prohibidas
por el art. 2744 del Código Civil tanto las ventas simuladas que encubren un negocio de
garantía [ventas en garantía], en las que se transmite definitivamente la propiedad del bien al
acreedor en caso de no restitución de la suma prestada, como las ventas en las que, sin embargo, el
bien se transfiere inmediatamente, si bien tendrá efecto la cláusula resolutoria en el caso en que el
vendedor, en un determinado plazo, devuelva al adquirente el importe pactado (con referencia
al caso en que el adquirente sea el acreedor y el importe haya sido pagado previamente en
concepto de préstamo). En las ventas en garantía, esta última surge con motivo del contrato en la
medida en que la transmisión de la propiedad encuentra objetiva justificación en la finalidad de
la garantía y el pago de dinero no representa el pago del precio, sino la realización de un
préstamo. La transmisión del bien no integra la atribución al comprador, sino la constitución de
una posición de garantía indiscutiblemente provisional pese a las apariencias. La provisionalidad
constituye un elemento revelador de la causa de garantía y, por tanto, de la diversidad entre la
causa típica del negocio y la determinación causal de las partes. La venta, de naturaleza lícita y
no puramente formal, asume la figura de contrato en fraude de ley (art. 1344 del CC)».
(1) En Il Foro italiano, 1989, I, p. 1428, con notas adhesivas de V. MARICONDA y
F. REAL MONTE.
(2) En Il Foro italiano, 1989, I, p. 1429.
Textos jurídicos de Derecho Civil
253
______________________________________________________________________________________
subsiguientes (3), quedando superado el aislado revirement de la
Sentencia núm. 7385/86 (4). Asimismo, la decisión del Pleno
pone fin a una larga disputa en la medida en que considera
obligatoria la interpretación extensiva del art. 2744 del CC
italiano, ya que no se trata de una norma excepcional sino, más
bien todo lo contrario, en cuanto refleja «un principio común a
numerosas instituciones».
En el caso que nos ocupa, la sentencia hace referencia a las
disposiciones o cláusulas comisorias, en particular, que surgen
en relación con las denominadas garantías «ocultas», tales como
las ventas en garantía. La sentencia confirma, de forma inequívoca,
que la prohibición del pacto comisorio comprende tanto las ventas en
garantía, bajo condición suspensiva, como aquellas otras bajo
condición resolutoria (como son las ventas con pacto de rescate,
de retroventa y de retrocompra).
La diversidad existente entre ambos negocios fiduciarios y entre
las respectivas condiciones se considera, justamente, más
aparente que real. De hecho, en el primer caso, la venta (al igual
que la compra) deviene definitiva en el momento de la no
restitución del préstamo; en el segundo, la compra (al igual que
la venta) lo deviene en el momento de la no restitución del precio
de rescate (que no es otra cosa que el propio importe prestado).
El Pleno se pronuncia acertadamente al subrayar que ambos
casos representan, en la práctica, dos «manifestaciones de la
misma realidad».
En efecto, el común denominador radica en la respectiva
función de garantía del crédito hasta su extinción o reembolso,
hecho que tendrá lugar, alternativamente, mediante la solutio o
la prevista cesión definitiva del bien en garantía.
La sentencia afirma acertadamente que en ambos casos «impera el
fin primordial de garantía» y que «el objetivo perseguido no es
distinto». Partiendo de esta premisa, el Tribunal hace hincapié en el
hecho de que, en estos casos, existe «una manifiesta divergencia
En Il Foro italiano, 1984, I, p. 212, con apostilla de MACARIO; en
Giurisprudenza italiana, 1984, I, 1, p. 1648, con apostilla de DANUSSO; en Giustizia
civile, 1983, I, p. 2953, con apostilla de AZZARITI; en Nuova giurisprudenza civile, 1985,
I, p. 97, con apostilla de ROCCO. Dicho planteamiento ha sido confirmado por las SSTS
italiano núm. 7271/83, en Il Foro italiano, 1984, I, p. 426; la núm. 3784/87, en
Repertorio del Foro italiano, 1988, bajo Patto commissorio, núm. 4, y la núm. 46/88,
en Repertorio del Foro italiano, 1988, I, p. 387.
(4) En Il Foro italiano, 1987, I, p. 799.
(3)
Textos jurídicos de Derecho Civil
254
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entre el objetivo práctico de garantía, perseguido por ambas
partes, y la causa típica de la venta», hecho ante el cual ha de
juzgarse dicha venta como simulada. Nos hallamos ante una
respuesta correcta y pertinente al continuo debate acerca de si la
venta bajo condición resolutoria (en garantía) debe considerarse
simulada (debiendo considerarse admisible, en consecuencia, la
simulación) o si, por el contrario, es más bien verdadera, real y
de tipo fiduciario.
En cualquier caso, de sostener eventualmente el punto de vista
contrario de negocio fiduciario, las afirmaciones in obiter de la
sentencia impondrían conclusiones radicalmente novedosas,
aunque desde la misma óptica. Analizando la parte de los
fundamentos jurídicos de la sentencia que nos ocupa, resulta
particularmente contrastada y ha de juzgarse absolutamente
improponible la idea romanista de la fiducia cum creditore,
admitida hasta ahora (5).
Se hace referencia al pasaje de la sentencia que califica de
«causal y no abstracta la transmisión». La «causa» –como ya hemos
dicho antes– se ha identificado correctamente «en el pacto interno
de garantía, voluntad de las partes» y no en la fiduciae causa,
considerada en sentido abstracto, que inducía a minimizar el
pacto interno a simple motivo (6). La misma propiedad de la que
se hipotiza la transmisión se interpreta aquí como «provisional»
y no se considera «plena y definitiva», tal y como se sostenía con
anterioridad. En cualquier caso, el Pleno considera igualmente un
negocio fiduciario como éste completamente ilícito y nulo desde la
óptica del fraude a la ley –ex art. 1344 del CC italiano (7)–.
G. MESSINA, Negozi fiduciari, en Scritti giuridici, Milán, 1948, págs. 1-32, 52101, 105-120; C. GRASSETTI, en Rivista di diritto commerciale, 1936, I, p. 345; N.
LIPARI, Il negozio fiduciario, Milán, 1964, págs. 334 y ss.; R. NITTI, Negozio
fiduciario, voz del Novissimo digesto, Turín, 1965, XI, p. 202; V.M. TRIMARCHI, Negozio
fiduciario, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán, 1978, XXVIII, p. 32; G. PUGLIESE, en
Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili., 1945, II, p.
156; también id., 1946, I, p. 87, y en Rivista di diritto civile, 1955, II, p. 1064. En
relación con la fiducia germánica: A. DE MARTINI, en Giurisprudenza italiana, 1946, 1,
1, p. 321; U. CARNEVALI, en Dizionario del diritto privato, Milán, 1980, págs. 455 y ss. y
bibliografía citada. En sentido crítico, en general: S. PUGLIATTI, en Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile, 1950, págs. 298 y ss.; M. BIANCA, II divieto di patto
commissorio, Milán, 1957, p. 298.
(6) GRASSETTI, ob. cit., págs. 348, 353, 358-362, 363-372, 375-377.
(7) A este respecto, véase también: G. PUGLIESE, en Giurisprudenza completa
della Corte suprema di Cassazione – Sezioni civili, 1946, I, págs. 87 y ss.
(5)
Textos jurídicos de Derecho Civil
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______________________________________________________________________________________
2. – Comencemos a adentrarnos exhaustivamente en el
fenómeno contemplado por la prohibición del pacto comisorio.
El pacto comisorio puede definirse como «el acuerdo mediante el
cual el deudor transmite la propiedad definitiva de un bien en
garantía al propio acreedor con el fin de saldar por
compensación (total o parcial) la deuda contraída en caso de
incumplimiento por su parte, sin previsión alguna de estima de
su valor sobre la base de aquellos vigentes en dicho momento».
Puede tratarse de una deuda contraída al mismo tiempo que la
estipulación del contrato (in continenti) o bien previamente (ex
intervallo). Ello ocurre frecuentemente cuando la deuda
originada previamente se aplaza (8).
El pacto comisorio concierne necesariamente, como ya hemos
señalado, al bien constituido en garantía del crédito y no ya a
cualquier otro bien que integre el patrimonio del deudor. Desde el
punto de vista dogmático, la disposición o cláusula comisoria
tiene, pues, carácter accesorio en relación con el vínculo de
garantía y, en definitiva, con el negocio fiduciario que da origen a
dicho vínculo. Ello resulta evidente en el caso en que el bien sea
objeto de prenda, hipoteca o anticresis (conocidas como garantías
explícitas). No obstante, la distinción conceptual es bastante menos
perceptible en las denominadas garantías implícitas, tales como la
venta en garantía de la que trata la sentencia que nos ocupa (9).
A este respecto, cabe señalar que, por lo general, «la venta en
garantía» no resulta manifiesta y, a mayor razón, se oculta la
cláusula comisoria. Por lo general el negocio aparente viene
representado simple y llanamente por la venta de un bien del
deudor al acreedor. Las concretas circunstancias en las que se
enmarca la venta y, por tanto, los acuerdos internos celebrados
junto con la documentación creada por las partes, revelarán que
la venta sin más tiene un carácter simulatorio, al tiempo que
disimula la función subyacente de garantía y la asociada
cláusula comisoria. Ello se verifica con toda claridad en el caso
en que las partes consideran que la deuda perdura con
respecto de la venta y de la hipotética compensación mediante
M. BIANCA, en Il Foro padano, 1958, I, p. 457, así como también id., 1961, I, p.
49, y en Rivista di diritto civile, 1987, II, págs. 117 y ss. (véase también Il divieto,
cit., págs. 79 y ss.).
(9) Entre otros muchos, cfr.: BIANCA, ob. ult. cit., págs. 114 y ss.
(8)
Textos jurídicos de Derecho Civil
256
______________________________________________________________________________________
el precio presunto, y cuando calculan, por si fuera poco, los
intereses ulteriores.
La distinción entre un negocio fiduciario y una cláusula
comisoria representa, no obstante, una teoría admisible desde el
punto de vista dogmático cuando se trata de una garantía
implícita en que se presumen dos negocios existentes en un
único contexto en lugar de un solo negocio.
El carácter ilícito (además de nulo) del pacto comisorio
entraña la plena libertad de prueba entre las partes, tanto oral
como presuntiva, en virtud del art. 1417 del CC italiano. La
cuestión concierne, tal y como se deduce de la presente
sentencia, tanto a la estipulación de pactos comisorios bajo
condición suspensiva como a la de aquellos otros bajo condición
resolutoria. En particular, podremos considerar que la venta con
pacto de rescate tiene un carácter simulado y que encubre un
préstamo con pacto comisorio. En definitiva, las características
fundamentales de la cláusula comisoria residen en el hecho de
que:
A) El bien destinado a saldar la deuda es el bien específico
en garantía (y no ya un bien cualquiera de los que integran el
patrimonio del deudor).
B) La cesión tiene lugar sin garantía alguna de una justa
valoración del bien en relación con el momento en que pasa a
integrar definitivamente el patrimonio del acreedor (10).
C) Por último, el acreedor no adquiere el bien compitiendo con
otros posibles compradores (tal y como ocurre, teóricamente,
incluso en las ventas en pública subasta).
Estas circunstancias determinan el peligro de que el acreedor
pueda enriquecerse en perjuicio del deudor y justifican el interés
social y/o colectivo. Asimismo, es lógico entender la razón por la
que se ha venido considerando lícito el denominado pacto
marciano (asociado a la valoración del bien) (11) y, en definitiva, el
que se haya considerado igualmente nulo el pacto comisorio, con
efecto obligatorio, y su epílogo conclusivo (12).
A este respecto, cabe destacar la intervención de Gianquinto en la sesión
celebrada el 4 de julio de 1940, acerca de los arts. 690 y 691 del anteproyecto del
Código Civil.
(11) U. CARNEVALI, Patto commissario, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán,
1982, XXXII, págs. 501 y ss.; BIANCA, Il divieto, cit., págs. 202 y ss.
(12) Entre otros muchos, cfr.: BIANCA, ob. cit., págs. 177 y ss.
(10)
Textos jurídicos de Derecho Civil
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______________________________________________________________________________________
3. – Pasemos ahora a considerar el problema principal relacionado
con la interpretación que ha de considerarse preferible, problema
resuelto por la sentencia que nos ocupa, que se pronunció a favor
de la interpretación extensiva.
Estando aún en vigor el código anterior, se planteó el problema
relativo a la extensión de la prohibición del pacto comisorio de la
prenda a la hipoteca (que no estaba incluida). La doctrina legal
predominante (13) y la jurisprudencia más antigua de los
tribunales de casación regionales (14) se inclinaban por la
interpretación extensiva. Por el contrario, tras la Sentencia
del Pleno de 28 de julio de 1923 (15), el TS italiano y Brugi (16)
defendieron la postura restrictiva en base al pretendido carácter
excepcional y a la prohibición de analogía deducible del art. 4
de las leyes de bases de la época. Esta disputa volvió a surgir
con el nuevo código (que extendía la prohibición a la hipoteca y al
pacto ex intervallo) en lo referente a las ventas en garantía. La
teoría restrictiva, asimilada por la jurisprudencia menos
reciente, ampliaba la prohibición hasta incluir la venta en
garantía bajo condición suspensiva, si bien la excluía en el caso
de venta en garantía bajo condición resolutoria (17). Sin embargo,
el nuevo enfoque adoptado por la Sentencia de legitimidad núm.
3800/83 y la doctrina legal dominante (18) se declararon, en
principio, a favor de la interpretación extensiva.
El Pleno del TS italiano pone fin a la disputa en torno a esta
cuestión afirmando abiertamente que la interpretación literal
es totalmente desatendible y que carece de fundamento.
(13) G. P. CHIRONI, en Rivista di diritto commerciale, 1917, II, p. 708; E.
ALBERTARIO, id., 1924, II, p. 233; E. BETTI, id., 1931, II, p. 688.
(14) Entre otras muchas: STJ de Roma, de 15 de mayo de 1914, en Repertorio del Foro
italiano, 1914, voz Mutuo, núm. 3.; STJ de Nápoles, de 23 de febrero de 1991, en
Repertorio del Foro italiano, 1911, voz citada, núm. 6.
(15) En Il Foro italiano, 1923, I, p. 935, y en Rivista di diritto commerciale, 1924, II,
233, con apostilla de ALBERTARIO.
(16) En Rivista di diritto commerciale, 1929, II, p. 46.
(17) Entre otras muchas: SSTS italiano núm. 6005/82, en Repertorio del Foro
italiano, 1982, voz Patto commissorio, núm. 3; la núm. 2854/80, en Repertorio del
Foro italiano, 1980, voz citada, núm. 2 y, por último, la núm. 1390/73, en
Repertorio del Foro italiano, 1973, voz Vendita, núm. 80.
(18) F. CARNELUTTI, en Rivista di diritto processuale, 1946, II, p. 156; BIANCA, ob. loc. cit.;
G. STOLFI, en Il Foro padano, 1957, I, p. 767; DALMAZZO, en Rivista di diritto
commerciale, 1957, I, p. 80; ANDRIOLI, en Commentario di Scialoja-Branca,
Bolonia-Roma, 1955, sub art. 2744 y, en general, los comentadores de la citada STS
italiano núm. 3800/83.
Textos jurídicos de Derecho Civil
258
______________________________________________________________________________________
La motivación se demuestra del todo acertada. En efecto, el
enfoque restrictivo del que hablábamos antes resulta
contradictorio. La interpretación restrictiva podría haber tenido
algún sentido si se hubiese restringido la prohibición a los casos
de prenda, hipoteca y anticresis, en virtud de los arts. 1963 y
2744 del CC italiano. Por su parte, se revela totalmente
incoherente la opinión que extiende la prohibición al caso no
previsto de la venta en garantía bajo condición suspensiva
(siguiendo una interpretación extensiva), mientras que se remite a la
interpretación restrictiva a fin de excluir la venta en garantía bajo
condición resolutoria.
Nos hallamos, pues, ante dos opciones completamente
distintas e injustificadas. El Pleno del TS sigue identificando la
ratio de la prohibición en la doble necesidad de salvaguardar,
por un lado, a la parte económicamente más débil frente a la
posibilidad «de una coacción moral del acreedor» y, por otro, de
preservar la expectativa de los demás acreedores del principio de
la par conditio (19). En pasado, algunos autores no consideraron
completamente satisfactoria esta fórmula (20). En realidad, la
admisibilidad del pacto marciano demuestra que el ordenamiento
italiano se preocupa, en sentido extremadamente relativo, de
preservar el principio de la par conditio en este contexto (21). Cabe
profundizar ulteriormente en el estudio de la ratio. En
particular, se plantea el problema de identificar en concreto la
ratio cuyas últimas consecuencias no conduzcan a negar la
libertad del deudor y del acreedor para hacer entrega o recibir una
cosa distinta de la debida conforme al art. 1197 del CC italiano,
sino que resulte conciliable, más bien, con dicha norma. Se trata,
pues, de entender la relación diferencial existente entre cessio in
solutum, válida por naturaleza, y el pacto comisorio, inválido
por su parte.
Este tema precisa de una profundización.
F. CARNELUTTI, en Rivista di diritto commerciale, 1916, II, págs. 887 y ss.
Se ha observado con acierto que, en relación con el pacto comisorio, carecen de
relevancia el hecho de que el valor del bien sea superior al préstamo y que, en
concreto, el acreedor se beneficie en perjuicio del deudor, quien podría recurrir a la
solución prevista por el art. 1448 del CC italiano.
(21) El pacto marciano legitima la satisfacción preferencial del acreedor individual
en detrimento de la par conditio.
(19)
(20)
Textos jurídicos de Derecho Civil
259
______________________________________________________________________________________
Como hemos observado, la cesión comisoria concierne no sólo al
destino, de cara a la satisfacción del crédito, del bien vinculado a
su garantía y no de cualquier otro bien integrante del
patrimonio del acreedor. En el caso en cuestión, la condición
vinculada del bien limita, en la práctica, la posibilidad de
enajenarlo a terceras partes a un precio más alto, dado que se les
pone en condición de desconfiar y se les desincentiva de competir
de cara a la compra, por lo que dicho bien queda inevitablemente
destinado, desde el principio, a contar tan sólo con el acreedor en
concepto de adquirente y se somete «a sus condiciones».
Ante estas circunstancias, el sistema legal italiano se preocupa
por salvaguardar al deudor hasta el momento en que disponga del
bien (también en favor del propio acreedor, eventualmente) y de las
oportunidades (chances) de vender aquel bien, como alternativa, a
terceros interesados en la compra. El legislador italiano no
excluye, pues, el que el deudor pueda ceder dicho bien –ex art.
1197– al acreedor, si bien prohíbe su transmisión anticipada o
incluso su cesión al mismo sujeto, dado que ello equivaldría a
privarlo de la libertad contractual. A este respecto, la libertad se
identifica con el hecho de tomar decisiones alternativas concretas
y no abstractas.
Así pues, la ratio de la prohibición puede formularse de la
siguiente forma: la cesión al acreedor del bien objeto de garantía
debe ser la expresión inequívoca de una voluntad libre y el
deudor no debe verse absolutamente privado de la posibilidad de
vender dicho bien a terceras partes. Por lo general, el acreedor sólo
puede constituirse en cesionario sobre la base de una
evaluación.
A este respecto, la motivación del Pleno del TS italiano se
revela perspicaz y totalmente acertada en la medida en que
justifica la protección legislativa basándose en la necesidad de
evitar que el propietario-deudor se vea «privado de la libertad para
negociar». En este sentido, la prohibición confirma y preserva la
libertad contractual y la propiedad misma.
Por otra parte, la motivación del Pleno se revela igualmente
incisiva en cuanto considera el principio «común a numerosas
instituciones». En la práctica el ordenamiento italiano no se suele
mostrar a favor de una adjudicación que prescinda de la
valoración del bien. Así pues, el art. 2798 del CC italiano prevé la
adjudicación del bien en concepto de prenda al acreedor única y
Textos jurídicos de Derecho Civil
260
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exclusivamente «en función de la evaluación efectuada con pericia y
dependiendo del precio vigente, si la cosa tiene un precio di
mercado».
En consecuencia, en el apremio la adjudicación del bien
pignorado podrá realizarse tan sólo después de la deserción de
la primera subasta y siempre a un valor mínimo vinculado al
precio de base de la venta, aunque la nueva subasta se
celebrará acogiendo toda oferta (arts. 506, 538.2.° y 536.2.° del
CPC italiano). De la misma forma, la adjudicación de un
inmueble se contempla tan sólo tras la venta infructuosa y a un
precio vinculado al de la evaluación (arts. 588 y 589 del CPC
italiano). Esto mismo se extiende, en particular, a la disciplina
por la que se rige la transmisión o cesión de bienes a los
acreedores. En Italia, se hipotiza únicamente la cesión pro
solvendo frente a la pro soluto, en cuyo caso los acreedores son
titulares de poderes y facultades de administración y
liquidación (arts. 1977-89 del CC italiano) con el control del
deudor, a quien se le reconoce, en todo caso, el derecho a un
eventual superávit (arts. 1982-83 del CC italiano). El derecho
de expropiación de los bienes cedidos sigue recayendo sobre los
restantes acreedores precedentes. A este punto, concluiremos
diciendo que el sistema legal italiano prohíbe todo pacto o acto
mediante el cual se destine de forma preventiva el bien objeto
de garantía a la eventual satisfacción del acreedor, en cuanto
mira a preservar la residual libertad del propietario deudor para
disponer de dicho bien. Asimismo, observaremos que carece
totalmente de relevancia el hecho de encontrarse dicha
disposición subordinada a la condición suspensiva, y no ya a la
resolutoria.
4. – En el contexto anteriormente descrito, cabe reconocer que la
venta en garantía representa un caso extremadamente
significativo de cláusula comisoria prohibida. En efecto, en
virtud de la anterior se sustrae el bien a la facultad de
disposición del propietario-deudor transformándolo en una
especie de prenda no técnica del acreedor y, al mismo tiempo, se
adjudica anticipadamente de cara a cumplir su función en
concepto de crédito. A este respecto, carece de importancia el que
la cláusula esté subordinada de forma indistinta a una condición
Textos jurídicos de Derecho Civil
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suspensiva o resolutoria. Desde una cierta óptica, esta última
hipótesis es susceptible de prohibición a mayor razón, ya que aquí
la libertad residual del deudor para disponer del bien se revela
incluso menor respecto del caso anterior, y el bien se considera
«inmediatamente» propiedad del acreedor y destinado a satisfacer su
finalidad crediticia. Bajo este orden de ideas adquiere carácter
secundario –como hemos dicho al principio– que la enajenación
comisoria se presuma, desde el punto de vista dogmático, como
negocio fiduciario «fiducia cum creditore», y no como un
contrato atípico prohibido. No puede deducirse de la eventual
calificación fiduciaria (entendida prevalentemente conforme a la
teoría romanista frente a la germánica y, viceversa) (22)
justificación alguna de la validez de un negocio ilícito con arreglo al
art. 1344 del CC italiano. En este sentido, carece también de
utilidad el intento por determinar si la venta en garantía con
pacto de rescate encubre en realidad una cláusula comisoria
prohibida bajo condición suspensiva (23). Se prohíben ambos casos.
Por otra parte, estos tienen en común la «ausencia de un precio» y
«la finalidad de garantía», mientras que el acreedor adquiere la
propiedad definitiva tan sólo como resultado de la no restitución del
importe satisfecho en su momento.
El Pleno del TS italiano afirma con acierto que en este tipo de
negocio «el saldo no representa el pago del precio, sino la actuación
de un préstamo, mientras que la transmisión del bien representa el
acto constitutivo de una garantía a todas luces provisional y
susceptible de evolución, dependiendo de si el deudor paga o no
restituye la suma recibida».
Desde otro punto de vista, las SSTS aportan al intérprete un
claro elemento diagnóstico para distinguir la cláusula comisoria
bajo condición resolutoria, prohibida legalmente, de la venta con
pacto de rescate, lícita por naturaleza y válida ex arts. 1500 y
siguientes del CC italiano. Se trata de determinar si la venta con
pacto de rescate tiene o no por objeto la garantía, ya que en este
caso, debido al carácter comisorio del negocio, hemos de concluir su
ilicitud.
PUGLIESE, en Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione –
Sezioni civili, 1946, Il, págs. 87 y ss.
(23) BIANCA, en Il Foro padano, 1958, I, p. 456.
(22)
Textos jurídicos de Derecho Civil
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______________________________________________________________________________________
5. – Llegados a este punto, es conveniente profundizar en el
tema relacionado con la extensa polémica suscitada, en pasado,
por la venta en garantía.
No obstante, el hecho de que el Pleno del Tribunal haya
considerado este negocio, calificado desde el punto de vista
dogmático, ilícito y nulo en toda circunstancia, invalida
prácticamente la disputa generada. ¿Qué importancia puede
tener la distinta clasificación teórica de un negocio calificado, no
obstante, de ilícito?
Para poder completar el razonamiento, pasemos a ver sus
implicaciones. La venta en garantía es realizable actuando o
poniendo en práctica un negocio simulado de venta de cara a
asegurar, con carácter inmediato, una función de garantía y, por
tanto, en caso de verificarse el incumplimiento, una cesión
definitiva.
Comenzaremos viendo qué significado ha de atribuirse al
concepto de «garantía». Ante todo, cabe excluir que el acreedor ostente,
a raíz de esta «garantía», un derecho de preferencia frente a los
restantes acreedores, quienes podrán seguir ejerciendo sus
facultades ejecutivas sobre dicho bien en virtud del derecho de
prelación que les asiste. Ello equivale a afirmar que el acreedor no
goza de derecho real de garantía o de prelación alguno frente a
terceras partes. Dicha garantía ni siquiera atribuye de por sí al
acreedor la facultad de enajenar el bien ni, cuanto menos, de
satisfacer su propio crédito, salvo en cumplimiento de un mandato
específico que incluye la obligación de rendir cuentas (24). La
prelación de la que el acreedor podrá usufruir frente a terceros
será meramente factual, en la medida en que estos últimos
intercambien la propiedad aparente por real y se abstengan de
acometer contra él in executivis, esto es, por vía ejecutiva. Ello
depende, en gran parte –como ya hemos señalado (25)– del secreto
o confidencialidad de las partes en relación con esta apariencia. En
este sentido, resulta acertado hablar de «garantía implícita».
La garantía contemplada en el caso que nos ocupa en favor
del acreedor se dirige sustancialmente al deudor-propietario de
cara a impedirle disponer del bien, sustrayéndolo así al derecho de
retención (en sentido no técnico) que compete a todo acreedor sobre
(24) La ausencia de la obligación de información o de rendir cuentas lo
transformaría en un pacto comisorio.
(25) BIANCA, Il divieto, cit., págs. 114 y ss., 243 y ss.
Textos jurídicos de Derecho Civil
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todo bien del deudor, esto es, a la garantía genérica correlata a la
responsabilidad ilimitada ex art. 2740 del CC italiano. La
finalidad consiste en sustraer dicho bien al poder y facultad de
disposición del propietario-deudor en perjuicio del acreedor o,
cuanto menos, la de dificultar extremamente su realización.
En definitiva, el término garantía, como ya se destacó en su
momento (26), se emplea aquí con el significado de «garantía en
sentido económico o prejurídico» y, más exactamente, de «medida
cautelar».
Dicho término parece hipotizar una forma anómala de
secuestro o embargo de tipo cautelar en lugar de judicial, con
arreglo a los arts. 1798 y siguientes del CC italiano (27). Este
negocio no ha de considerarse prohibido de por sí, en cuanto se
limita a prever el origen del vínculo cautelar y no contempla
tampoco la transmisión de la propiedad del bien al acreedor, en
la que se materializa la cláusula comisoria.
No obstante, dicho pacto resulta inadmisible para el
ordenamiento italiano ya que no prevé la tutela por parte del
acreedor, sino tan sólo de un tercero conforme al art. 1798 del
CC italiano.
La actuación de un vínculo de garantía de esta índole
(entendido como cautela) puede lograrse en abstracto
cancelando la titularidad del bien por parte del deudorpropietario y registrándolo a nombre del acreedor. Éste es el
caso del uso de la teoría de la fiducia germánica (28), asociada a
un mandato también en interés del acreedor y, por tanto,
irrevocable en virtud del art. 1723.2.° del CC italiano o, más
genéricamente, a un acuerdo de retención en sentido lato (29).
El ordenamiento italiano admite la transmisión de la sola
titularidad (o propiedad formal) del bien del deudor al
acreedor frente a terceros de forma limitada a los valores, a
las cuotas societarias y a los títulos de crédito, con arreglo a
PUGLIATTI, ob. cit., págs. 306 y ss.
NICOLETTI, en Giustizia civile, 1969, I, p. 1226; STS italiano núm. 3252/57, en
Repertorio del Foro italiano, 1957, voz Sequestro, núm. 79.
(28) Esto es factible en el caso de titularidades fiduciarias de participaciones
societarias.
(29) BETTI, ob. cit., p. 705, alude a una retención convencional en general. Dicha
retención se considera ilícita por oposición al pacto comisorio, en mi opinión
erróneamente, por parte de W. D’AVANZO, Ritenzione, voz del Novissimo digesto,
Turín, 1969, XVI, págs. 68, 172 y ss.
(26)
(27)
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la Ley núm. 1966, de 23 de noviembre de 1939, y la Ley núm.
148, de 13 de abril de 1987, en materia de sociedades
fiduciarias. En este caso, la propiedad económica o
sustancial (30) permanece en manos del deudor. La transmisión
de la mera legitimación formal por parte del deudor al
acreedor de los títulos y valores antes mencionados puede
desempeñar una pura y simple función de garantía. En este
caso, no recae de por sí en el ámbito de la prohibición del
pacto comisorio, siempre que se recurra a ella como simple
medio de garantía y no se extienda a la transmisión de la
propiedad económica o sustancial del bien.
Contrariamente, si se verifica esta última posibilidad nos
encontraremos ante un caso muy distinto, es decir, ante una
titularidad en concepto de garantía y la transmisión definitiva, o lo
que es lo mismo, un pacto comisorio. En relación con los títulos
antedichos, ello ocurrirá no ya cuando se efectúe simplemente el
endoso o transfert en el libro de accionistas, sino cuando se
transmita la plena propiedad (es decir, también económica)
mediante una nota de venta del deudor al acreedor de cara a
satisfacer el crédito. Este negocio se traduce en un pacto
comisorio prohibido, al igual que ocurre en cualquier otro caso
de venta en garantía como veremos más adelante.
6. – El ordenamiento italiano no prevé la transmisión de la
titularidad fiduciaria de un inmueble del deudor al acreedor
como medio de garantía.
A mayor razón, ello no puede verificarse a través de un
negocio fiduciario que dé lugar a una fiducia cum creditore,
conforme al planteamiento romanista (31). Estas transmisiones
fiduciarias no son, cuanto menos, transcribibles o no se pueden
registrar sobre los inmuebles, dado que no recaen bajo el ámbito
del numerus clausus de los casos contemplados en el art. 2643 del
CARNEVALI, ob. loc. cit.; CARIOTA-FERRARA, I negozi fiduciari,
Padova, 1933, p. 85. La distinción es habitual en las jurisprudencias alemana y
suiza, en cuyos ámbitos el negocio está sujeto a las reglas del mandato y las cuentas
fiduciarias no aparecen en el balance financiero.
(31) El estudio realizado ha revelado que no existe rastro alguno de transcripciones
en los registros inmobiliarios de los negocios fiduciarios o de sentencias al respecto.
Las sentencias teóricamente a favor de su admisibilidad no llegan a defender
igualmente su transcripción.
(30)
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CC italiano (32)y no se encuentran incluidas entre aquellas
identificables debido al efecto análogo sobre la base del art.
2645 (33).
Al no ser transcribibles, ninguna de ellas puede garantizar,
en definitiva, la cancelación de la titularidad del inmueble por
el propietario-deudor y el registro del mismo a nombre del
acreedor. Como consecuencia, no pueden desempeñar una
función de garantía, aun cuando sea desde la perspectiva
cautelar antes mencionada.
Tanto menos pueden transcribirse o registrarse al tratarse
esencialmente de negocios disimulados. En pasado, la venta en
garantía bajo condición resolutoria (con pacto de rescate, de
retroventa o de retrocompra) se consideraba un caso de
transmisión fiduciaria de concepción romanista. Desde este
punto de vista se ha hecho hincapié en la exhuberancia del
medio respecto del objetivo y se ha sostenido que es real y
verdadera, más bien, y no susceptible de ser simulada, al tiempo
que representa un contrato atípico de causa abstracta (fiduciae
causa) en el que el acuerdo interno constituye un simple
motivo, principalmente sin importancia (34). Desde mi punto de
vista, esta postura dogmática es inaceptable, al tiempo que
resulta inadmisible la propia fiducia romanista en el
ordenamiento italiano.
Por otra parte, el razonamiento antes expuesto se traduce en
una petición principal, en la medida en que parte de las
premisas no demostradas según las cuales se trata de una venta
con pacto de rescate efectiva y no simulada y que, asimismo,
A este respecto, entre otros muchos: PUGLIATTI, ob. cit., págs. 302 y ss.
G. MARICONDA, La trascrizione, en Trattato, bajo la dirección de RESCIGNO,
19, Turín, 1986, págs. 100 y ss.
(34) A este respecto y en relación con la admisibilidad del negocio fiduciario, con las
características indicadas, en el ordenamiento italiano: SSTS italiano núm. 5663/88,
en Il Foro italiano, 1989, I, p. 101; la núm. 560/85, en Repertorio del Foro italiano,
1987, voz Contratto in genere, núm. 295, y la núm. 6423/84, en Repertorio del Foro
italiano, 1985, voz Simulazione civile, núm. 8. En lo referente a la ejecución
específica del pactum fiduciae: STS italiano núm. 6478/84, Sección I, en Repertorio
del Foro italiano, 1985, I, p. 2325, con apostilla de MAZZIA. No nos sumamos a este
planteamiento desprovisto de respaldo legislativo y –en mi opinión– reemplazado
por la sentencia que nos ocupa.
(32)
(33)
Textos jurídicos de Derecho Civil
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debe considerarse válida porque materializa una fiducia
romanista, admisible en el sistema legal italiano.
En realidad, cabe desestimar la opinión que asegura que la
simulación es incompatible con la venta, ya que todo negocio
puede ser simulado (35). En otros términos, hay que determinar
si partes, en el marco de sus mutuas relaciones contractuales, no
han querido sencillamente procurarse una garantía en lugar de
comprar o vender. Por otra parte, un acuerdo bilateral no puede
dar origen a una interposición real, sino tan sólo ficticia.
Claramente, cabe excluir que un negocio simulado pueda
producir los mismos efectos que un negocio análogo verdadero y
real. A este resultado contradictorio conduce, sin embargo, la
opinión que lo enmarca en el ámbito de la fiducia de concepción
romanista. No obstante, la coherencia nos lleva a admitir que el
vendedor simulado puede reivindicar el bien, que sus acreedores
pueden expropiarle de él y que, eventualmente, la masa de la
quiebra puede adquirirlo so pena de quiebra fraudulenta (arts.
216.1.º, epígrafe núm. 1, y 216.3.° de la Ley Concursal).
La sentencia del Pleno del TS italiano se pronuncia en este
sentido en la parte dedicada a los fundamentos jurídicos al
observar que, en la venta en garantía con pacto de rescate existe
una manifiesta divergencia entre el objetivo principal de las
partes y la causa típica de la venta (36). Ello equivale a afirmar
su carácter simulado.
La novedad más importante de esta sentencia –desde mi punto
de vista– reside precisamente en el hecho de liquidar la fiducia
romanista en sus aspectos característicos. Se hace referencia a
aquellos pasajes que consideran la transmisión del bien causal y no
abstracta (o fiduciae causa) y el acuerdo interpartes como la
causa del negocio y no su simple motivo (37). Asimismo, adquiere
(35) Se incurre en el error opuesto al sostener que el lease-back (o arrendamiento)
equivale al pacto comisorio. De hecho, factores como la valoración del bien adquirido,
el tipo profesional llevado a cabo por las sociedades de arrendamiento financiero o la
ausencia de una causa credendi, no justifican la generalización de dicha conclusión.
Ello no excluye que pueda existir, bajo determinadas circunstancias de hecho, pacto
comisorio.
(36) En este sentido: E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1943,
págs. 248 y ss.
(37) La Sentencia de 13 de julio de 1973 del Tribunal Federal suizo, mediante la que
se anulaba la Sentencia de 21 de septiembre de 1971 del Tribunal de Lugano en
relación con la causa por la Quiebra de Banca Vallugano, consideró causal (causa
mandati) el negocio fiduciario, admitido por el ordenamiento suizo, y sustituyó el
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relevancia otro pasaje en el que se excluye el que pueda existir
una transmisión definitiva de la plena propiedad, análoga a la
mancipatio de concepción romanista, mientras que, como
máximo y por el contrario, puede hipotizarse la transmisión de
una propiedad provisional (38). En definitiva, la única fiducia
admisible en el ordenamiento italiano, limitadamente a los
casos en los que se permite y con certeza de la exclusión de los
bienes inmuebles, es la que concierne a la titularidad formal
(esto es, la fiducia de concepción germánica).
7. – Concluida la digresión precedente, volvamos al tema de la
venta en garantía de un bien inmueble.
Para que llegue a producirse la anulación de la titularidad del
propietario-deudor y se registre la titularidad a nombre del
acreedor, es necesario recurrir a un negocio aparente que sea
registrable, cuya forma más consueta es la compraventa simulada.
No obstante, al ser simulada, está destinada a no producir, en
teoría, efecto traslativo alguno, por lo que el vendedor conserva
la propiedad y el acreedor no deviene propietario.
En cualquier caso, la simulación y la consiguiente ausencia
de efectos requieren tiempo antes de reconocerse firmemente
mediante una sentencia; durante ese lapso de tiempo, el
propietario-deudor permanece «atado de manos» y no goza de
libertad para disponer del bien frente a terceros. Esta situación
queda enmarcada en el contexto de la ratio, base de la
prohibición del pacto comisorio.
Además de esta situación cautelar meramente factual, para que
pueda existir un pacto comisorio es preciso que las partes
acuerden, asimismo, la posible transmisión definitiva del bien al
enfoque opuesto favorable a la abstracción. En época más reciente, se introducía, en
Italia, el art. 30 del Decreto-ley núm. 69, de 2 de marzo de 1989, convertido en la
Ley núm. 151, de 27 de abril de 1989, según la que el fiduciante debe pagar la
imposición fiscal que grava las propiedades fiduciarias registradas a nombre de
otros. Ello representa el último de los razonamientos contrarios a la fiducia de
concepción romanista.
(38) Acerca de la propiedad provisional: M. ALLARA, La proprietà temporanea, en Il
circolo giuridico, 1930, págs. 69 y ss.; U. NATALI, La proprietà, Milán, 1962, págs.
145-154; PELOSI, La proprietà risolubile, Milán, 1975.
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acreedor de cara a satisfacer el crédito. Dicha transmisión se
incluye virtualmente en la venta en garantía y la disposición del
bien por parte del acreedor, aun cuando sea hipotética, debe
presumirse salvo prueba en contrario. La venta «encubre, pues, una
cláusula comisoria» que puede probarse con arreglo al art. 1417 del CC
italiano. En efecto, se trata de una venta predispuesta de cara a la
compensación con el crédito, garantizado por la titularidad
cautelar, y no al canje del bien por un precio. La venta, también
desde este punto de vista, es aparente y encubre un pacto
comisorio en su parte dispositiva. Es indudable que en nuestro
caso no podemos hipotizar un negocio indirecto ya que ello
equivaldría a utilizar un negocio simulado como medio encaminado
a alcanzar un ulterior objetivo (39).
Como conclusión, llegados a este punto no podemos por menos
que afirmar que el negocio encubierto por la venta en garantía,
ya esté subordinada ésta a una condición suspensiva o resolutoria,
está ni mas ni menos constituido en su fisionomía unitaria (esto
es, como medio de garantía y de saldo del crédito) por el pacto
comisorio, prohibido con arreglo al art. 2744 del CC italiano y en
virtud de la ratio antedicha.
Se remiten al texto:
L. BARBIERA, Codice civile commentato, Giuffré, 1991, págs. 237, 247
(donde manifiesta su desacuerdo con mi tesis acerca de la inaplicabilidad
de los negocios fiduciarios a los bienes inmuebles); C. M. BIANCA, La
vendita e la permuta, Turín, 1993, I, p. 686, nota 15; G. GITTI, Diritto del
patto commissorio etc., en Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 1993, I, p. 461, nota 9.
El negocio indirecto presupone que el negocio-medio sea verdadero y no
simulado.
(39)
269
Textos jurídicos de Derecho Civil
Condiciones y límites de la eventual
invalidez del contrato de fianza «omnibus»
1. – Una vez más, el TS italiano confirma categóricamente la
validez del contrato de fianza «omnibus».
Frente a tanta certeza persiste, no obstante, una gran
perplejidad tal y como demuestra la frecuencia, cada vez mayor,
con la que se suscita la cuestión. Desde mi punto de vista, ello
deriva de la incapacidad, por parte del estado de opinión, de
ofrecer una respuesta satisfactoria. En cualquier caso, más allá de
la contraposición de teorías radicales hemos de profundizar en el
tema y realizar una reflexión exhaustiva al respecto. Es de
esperar que ello ocurra a la mayor brevedad posible, por lo
que este texto pretende contribuir a un replanteamiento de la
cuestión.
Por lo general, el problema se resuelve en lo que concierne
exclusivamente a la actividad bancaria, a las garantías y a la
fiducia que estas empresas, impulsoras de desarrollo
económico,
Fuentes: «Il Foro italiano», 1985, I, págs. 507 y ss., y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
El texto comenta la siguiente resolución judicial:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO italiano núm. 4738, Sección I, de 31 de
agosto de 1984; Presidente: Sandulli – Juez ponente: Racchi – MF: Caristo (Quiebra
societaria); INCES vs. Credito Lombardo: «No es nula por indeterminación o
indeterminabilidad del objeto la fianza prestada genéricamente a favor de un banco (conocida
como contrato de fianza «omnibus») en concepto de garantía de cualquier obligación presente y
futura del deudor garantizado. No es nulo el contrato de fianza «omnibus» que prevea la
renuncia del fiador al término del mismo en virtud del art. 1957 del CC».
Textos jurídicos de Derecho Civil
270
suscitan. No obstante, esto representa una seria limitación ya
que el problema debe plantearse en los términos más generales,
es decir, con independencia de quién es el acreedor garantizado y
de qué garantía o fiducia subjetiva promueve aquél.
Ello significa que hay que enfocar el problema desde la
perspectiva del modelo contractual en sí, en calidad de institución
de derecho común y no de particular categoría de empresas. La
especificidad de ciertas motivaciones origina la sospecha de que
la solución podría ser distinta si el acreedor garantizado fuese un
sujeto cualquiera, lo que no sería justo ni coherente.
2. – Los principales rasgos distintivos del contrato de fianza
«omnibus» están determinados por el hecho de que los mismos
garantizan ilimitadamente cualquier tipo de crédito, no sólo
presente sino también futuro, ya sea directo o indirecto, frente a
un determinado deudor, también en lo referente a fianzas
futuras prestadas por este último en en favor del mismo
acreedor en concepto de garantía frente a terceros. Otra
particularidad reside en el hecho de que el fiador o garante
exime previamente al acreedor de los deberes de prudencia y
diligencia implícitos en los arts. 1956 y 1957 del CC italiano, e
incluso del deber de información.
El dato más alarmante es que, en consecuencia, el fiador asume
cualquier tipo de riesgo, de cualquier entidad, que el acreedor
pueda hacerle correr arbitrariamente, incluso en el futuro, al
conceder un crédito al deudor sin consenso alguno o autorización
por su parte (1).
Este aspecto parece insuperable con el razonamiento al que
apunta, entre otras, la presente sentencia al afirmar que el
fiador profesa con frecuencia un interés relacionado, directa o
mediatamente, con el crédito obtenido por el deudor. Resulta
arbitrario el hecho de reconocer una perenne asociación de
Vid. también G. STOLFI, In tema di fideiussione generale, en Rivista di diritto
civile, 1972, I, págs. 529 y ss.
(1)
Textos jurídicos de Derecho Civil
271
intereses de cara a justificar una permanente comunidad
unidireccional de las suertes del garante y del deudor
garantizado en el caso de prestar éste una fianza con motivo de
un vínculo matrimonial (2), de parentesco o de amistad (3), o de
quien no sea accionista mayoritario y, con frecuencia, ni tan
siquiera administrador de una sociedad de capitales (4). Aun el
caso de que el garante sea accionista y administrador, esto no
quiere decir que siga siéndolo mientras subsista la relación
garantizada, que exista acuerdo de intereses ni que el
mecanismo sea garantía de la voluntad manifestada, en el
interés de la sociedad deudora, de tomar en cierta consideración
su interés opuesto en calidad de garante, dado que el conflicto
de intereses radica en las cosas. Por lo general, no es acertado
convertir la responsabilidad limitada de los socios accionistas en
ilimitada, llegando a desnaturalizar la esencia de la moderna
sociedad de capital (5). La facultad de rescindir el contrato de
fianza no representa mínimamente una solución adecuada ante
una consecuencia como la anterior, ya que hasta ese momento el
garante responderá de toda extensión del riesgo sobrevenido en
el ínterin y, a menudo, la revocación produce el efecto perjudicial
de ser intimados a restituir con carácter inmediato, sin dilación, las
cantidades prestadas. Es comprensible que el garante, ante una
Sobre esta cuestión, véase el análisis de RASCIO, Fideiussione «omnibus», en
Dizionario del diritto privato, bajo la dirección de N. IRTI, Diritto civile, Milán,
1980, I, págs. 389 y ss. En relación con la fianza prestada por un cónyuge: STS
italiano núm. 118, de 15 de enero de 1973, en Repertorio del Foro italiano, 1973, voz
Fideiussione, núm. 4.
(3) En lo que concierne al vínculo de parentesco con un progenitor: STS italiano núm.
2647, de 11 de octubre de 1960, en Repertorio del Foro italiano, 1960, voz
Fideiussione, núm. 19, versión completa en Banca, borsa, ecc., 1960, II, p. 506; en
lo referente al vínculo de parentesco con una hermana: STJ de Florencia, de 17 de
diciembre de 1962, en Repertorio del Foro italiano, 1963, voz citada, núm. 21.
(4) Habitualmente, el accionista minoritario no decide y tampoco se le informa, aun
siendo fiador. En relación con el caso: STS italiano núm. 1631, de 28 de abril de
1975, en Repertorio del Foro italiano, 1975, voz Fideiussione, núm. 15.
(5) Ello se aprecia bastante menos en lo que concierne a la responsabilidad de los
socios de una sociedad personalista, quienes responden ilimitadamente frente a
todos los acreedores y no tan sólo frente a algunos, tales como los bancos, en el caso
que nos ocupa. En definitiva, todo se reduce a una carrera contra el tiempo de cara a
garantizar una anterioridad cronológica en materia de apremios judiciales y de
inscripciones hipotecarias, con la salvedad de intentar sucesivamente obtener una
extensión de garantías ante el riesgo de quiebra y de suspensiones.
(2)
Textos jurídicos de Derecho Civil
272
perspectiva tan desoladora como ésa, se muestre propenso a
adoptar una actitud pasiva y a asumir incluso los ulteriores
riesgos que el acreedor pueda llevarle a correr arbitrariamente
en virtud de su facultad de elegir .
3. – Tanto en general como a través de la presente sentencia, la
validez del negocio se evalúa en función de las numerosas causas
que pueden determinar la posible nulidad con motivo de la
eventual indeterminabilidad del objeto –ex art. 1346 del CC
italiano– y del hipotético carácter potestativo de la facultad, por
parte del acreedor garantizado, de extender el riesgo cubierto por el
fiador (6).
Varias sentencias, entre ellas la que nos ocupa, dan por
descontada la validez de la exención del acreedor de los
límites previstos en los arts. 1956 y 1957 del CC italiano, así
como de los deberes implícitos de prudencia y diligencia en los
que profundizaremos más adelante.
Según la sentencia, el contrato de fianza «omnibus» sería
legítimo en cualquier caso, aun considerándolo contrato
La resolución anterior confirma la Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán
de 1982 que, a su vez, modificaba la STJ de Milán, de 6 de septiembre de 1979, es
decir, la sentencia aislada que había declarado nulo el contrato de fianza
«omnibus». Queda confirmada, pues, la validez de este tipo de fianza por la
jurisprudencia consolidada: SSTS italiano núm. 23, de 5 de enero de 1981, en Il
Foro italiano, 1981, I, p. 704; la núm. 615, de 27 de enero de 1979, en Repertorio
del Foro italiano, 1979, voz Fideiussione, núm. 8, y la núm. 1631/75, de 6 de febrero de
1975, núm. 438, en Repertorio del Foro italiano, 1975, voz citada, núm. 17, entre otras
muchas. Opiniones de la doctrina sobre el tema: FRAGALI, Fideiussione, voz de la
Enciclopedia del diritto, Milán, 1968, XVII, págs. 346 ss.; Id., en Commentario, bajo
la dirección de Scialoja y Branca, Bolonia-Roma, 1962, sub arts. 1936, 1959; Id., La
fideiussione generale, en Banca, borsa, ecc., 1971, I, p. 321; RAVAZZONI, La
fideiussione, Milán, 1967; Id., Fideiussione, voz del Novissimo digesto, Turín, 1961, VII, p.
274; RESCIGNO, Il problema della validità delle fideiussioni cosiddette «omnibus», en
Banca, borsa, ecc., 1972, II, p. 92; STOLFI, cit.; DE MARCO SPARANO, La fideiussione
bancaria, Milán, 1978; SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria, Padova, 1977;
RASCIO, cit.; MACCARONE, Contratto autonomo di garanzia, en Dizionari, cit., Diritto
commerciale, Milán, 1981, III, p. 379; PORTALE, Fideiussione e «Garantieverlrag», en Le
operazioni bancarie, Milán, 1978, II, p. 1054.
(6)
Textos jurídicos de Derecho Civil
273
autónomo de garantía, cuya admisibilidad confirma el
ordenamiento italiano.
Siguiendo el orden de exposición de los razonamientos previos,
comenzaremos hablando de la determinabilidad del objeto. No
obstante, el TS italiano, tras haber declarado que puede
prestarse garantía por deudas futuras –ex art. 1938 del CC–,
afirma literalmente que, si bien indeterminadas, dichas deudas
deben ser al menos determinables. Ello se traduce en la
determinabilidad del riesgo ajeno que el garante asume en
primera persona, riesgo en cuyo concepto pretende ser
garantizado y, más concretamente, objeto de éste y de cualquier
otro negocio de garantía. Es indudable que el riesgo por
incumplimiento de las deudas futuras debe ser determinado o
determinable, al igual que las propias deudas: como ocurre en
el seguro o incluso en el juego, el riesgo no es nunca
indeterminable (7).
El TS italiano afirma acertadamente que estas deudas
futuras, de cuyo riesgo por incumplimiento se habla, deben ser
determinables en base a un criterio previamente acordado por
las partes, capaz «de identificar de forma estrictamente objetiva
la relación obligatoria principal». A este respecto, un ejemplo en
el ámbito de la actividad bancaria reside en la fianza prestada
como medio de garantía de una línea de crédito pendiente de
concesión y, no obstante, en vías de tramitación sobre la base de
una solicitud ya presentada. Estamos hablando de un crédito
futuro, ya que se originará tan sólo tras su concesión y
utilización, si bien sea objetivamente determinable con
referencia a la solicitud que actuará asimismo como límite
máximo o tope.
No obstante, cabría determinar si lo anterior puede
representar una referencia genérica a un tipo desconocido de
anticipo asociado a créditos indeterminados, solicitados y
concedidos en futuro, acerca de los que se desconoce toda
información, esto es, cuándo y hasta qué importe se concederán,
como en el caso del contrato de fianza «omnibus».
Véanse: J. HUIZINGA, Homo ludens, Turín, 1982, p. 60; VALSECCHI, Il gioco e
la scommessa, Milán, 1954, págs. 30-32; V. SALANDRA, en Commentario, bajo la
dirección de Scialoja y Branca, Bolonia-Roma, 1966, sub art. 1898, págs. 264 y ss.
(7)
Textos jurídicos de Derecho Civil
274
El Tribunal, en coherencia con el planteamiento que ha
mantenido de manera constante, ha respondido positivamente al
decir que «en este caso, el objeto de la fianza en lo que concierne a
las deudas futuras se puede determinar en concreto
per
relationem, esto es, con referencia al objeto de las obligaciones
que el deudor garantizado contraerá con el banco» (8). Desde mi
punto de vista, no podemos sumarnos a cuanto expuesto en este
orden de ideas. Una referencia genérica «a todas las obligaciones
que recaerán sobre el deudor principal» no puede constituir, en la
práctica, un criterio de determinación per relationem. Se trata de
una referencia indeterminada a deudas futuras que han de
autodeterminarse y, por tanto, representa una petición de
principio propiamente dicha. Asimismo, la sentencia toma como
elemento de referencia para la determinabilidad de la deuda futura
(y de su riesgo de incumplimiento, asumido por el garante) el
contenido del negocio jurídico del que se desprende la deuda
antedicha. La primera observación concierne al momento al que
debe remitirse esta determinabilidad. No parece haber duda de
que tanto la deuda como el riesgo deben ser determinables en el
presente, esto es, en el momento en que se presta la garantía
(prestación presente de cara al futuro) y no serlo en futuro, cuando
se haya formado el contrato, con un determinado contenido, del
que se derivarán una deuda y un riesgo concretos (prestación
futura de cara al futuro).
Este requisito debe tomar como punto de referencia el momento
presente en que se presta la garantía y no el futuro, momento en
que la garantía surtirá efecto (planteamiento que se rige por los
arts. 1225, 1346 y 1467 del CC italiano) (9).
La presente opinión comete el error de interpretar la
determinabilidad como un mero juicio a posteriori según el cual
la anterior concurre siempre, en lugar de entenderla
pertinentemente como un juicio pronóstico posterior ex antea (es
decir, el que se refiere a la conclusión del contrato de
Entre otras muchas, cfr.: SSTS italiano núm. 1262, de 4 de marzo de 1981, en
Repertorio del Foro italiano, 1981, voz Fideiussione, núm. 15., y las núms. 23/81 y
615/79, en las que el concepto de determinabilidad es extremamente impreciso,
hasta el punto de llegar a afirmar por escrito que «es preciso determinar de alguna
forma (sic) el límite de la obligación en sí».
(9) Véase también STOLFI, cit., págs. 532, 533, 534, 537.
(8)
Textos jurídicos de Derecho Civil
275
garantía). Ello significa que la operación de determinación per
relationem se formulará a posteriori, si bien la determinabilidad
debe concurrir con anterioridad, como es el caso de todo juicio
pronóstico. Una determinabilidad exclusivamente a posteriori
resulta irrelevante y no significativa. Desde este punto de
vista, las deudas futuras determinables tan sólo en el futuro,
con referencia exclusiva a negocios futuros, incluso en manera
hipotética, no pueden decirse determinables en el presente (10).
Otra consideración es la relativa a la admisibilidad, como
criterio de determinación de la prestación sustitutiva de aquella
cuyo incumplimiento se prevé por parte del deudor, del
contenido hipotético del futuro negocio asociado, origen de la
deuda principal, siempre que represente una hipótesis concreta
y específica, no ambigua ni indeterminada, en base a lo acordado
previamente por las partes del contrato de garantía.
De lo contrario, el objeto de la fianza debe considerarse
indeterminable de serlo igualmente, en el presente, la hipótesis
del relativo contrato al quehace referencia (11).
Por el contrario, no se consigue apreciar adónde conduce dicho
criterio acordado en precedencia por las partes, considerado
capaz de «identificar de forma estrictamente objetiva» la relación
obligatoria principal.
El Tribunal, una vez superado el límite, se aventura mucho
más en el ámbito de lo indeterminable al afirmar textualmente:
«el concepto de determinabilidad de la garantía no conlleva
implicaciones de carácter subjetivo o psicológico que determinen
que el fiador debe conocer, prever o imaginar la deuda
garantizada». ¿Cómo puede considerarse determinable un crédito
(10) Así por ejemplo, es inaceptable la STS italiano núm. 438, de 6 de febrero de
1975, en Il Foro italiano, 1976, I, p. 2474, en la medida en que de la identidad
formulada del objeto de la fianza y de la obligación principal se concluye lo
siguiente: «la indeterminación del objeto de la fianza puede inferirse tan sólo si el
objeto de la obligación principal es indeterminable». Esto no vale de cara a la deuda
futura, cuya determinabilidad se pospone al momento del negocio que dará lugar a
ella, mientras que la determinabilidad de la fianza debe anticiparse al momento del
contrato de garantía, por lo que es necesario que las partes del negocio fiduciario
hayan pactado previamente el tipo de negocio futuro y el relativo contenido al que se
refieren.
(11) En lo que concierne al nexo entre negocio de garantía y negocio principal: G.
SCHIZZEROTTO, Il collegamento negoziale, Nápoles, 1983, págs. 119, 121.
Textos jurídicos de Derecho Civil
276
remotamente imaginable? La mejor confirmación de la
determinabilidad –circunstancia patente– radica en que la
deuda garantizada puede preverse o, al menos, ser imaginada
por el garante, quien asume personalmente el riesgo del
incumplimiento. En efecto, el fiador debe poder estimar el riesgo
que asume y, por tanto, prever las consecuencias del compromiso
de indemnización.
Estamos hablando, pues, del nexo existente entre
determinabilidad y previsibilidad, de ahí que el riesgo normal
del contrato y la responsabilidad por los daños causados por el
incumplimiento contractual en la medida de lo previsible,
entendido también cuantitativamente, concurriendo culpa y no
dolo, sean términos correlativos que se integran recíprocamente.
Precisamente en este hecho se sustenta la autorresponsabilidad
privada, en la que se materializa la asunción del propio riesgo y,
en sentido lato, la imputabilidad.
La determinabilidad del riesgo se traduce en la
previsibilidad de las consecuencias.
4. – Pasemos ahora a considerar si la fianza en cuestión
presenta o no un carácter potestativo.
Es lícito preguntarse si la fianza «relativa a créditos
contratados por las otras partes» (12) conforme a la fórmula si
quoties et quantum Sempronio credere volueris fidejubeo da
lugar o no a un acuerdo de carácter potestativo. La sentencia,
en línea con las resoluciones anteriores del mismo órgano
jurisdiccional (13), lo excluye afirmando que el hecho de conceder
un crédito y de recibirlo no configura dicho tipo de actividad. Se
deduce implícitamente, pues, que el acuerdo potestativo
equivale a aquel otro que se remite al arbitrio del acreedor
garantizado, sin tan siquiera contar con la motivación de un
(12) En este caso, considerando la gratuidad, la onerosidad no compensa ni tan
siquiera la discrecionalidad, como en el caso del acuerdo o contrato de suministro;
CORRADO, La somministrazione, Turín, 1959, p. 60, nota 3.
(13) Véase, por ejemplo, la STS italiano núm. 23/81.
Textos jurídicos de Derecho Civil
cálculo de conveniencia
caprichosa.
(14),
277
es decir, actuando de forma
Esta teoría resulta inadmisible por ser excesivamente restrictiva.
En mi opinión, el carácter potestativo concurre por lo general
cuando un sujeto está en condicines de tener que sufrir los efectos
de la voluntad actuada por la contraparte tan sólo en función del
propio interés. Es decisivo que el titular de la opción pueda
efectuarla conforme al propio, mero y exclusivo interés,
determinando consecuencias que recaerán sobre un sujeto distinto.
La opción de libre arbitrio es uno de los aspectos de la incuestionabilidad de una condición potestativa, al tiempo que
representa el caso extremo. El contenido del art. 1355 del CC
italiano se pronuncia en este último sentido ya que, al ostentar el
propio obligado dicha facultad, éste puede apuntar al máximo a la
libertad del compromiso adquirido sin ulteriores consecuencias,
hecho reconocido generalmente válido, a menos que no se
contemple el ejercicio del libre arbitrio. Distinto será el caso en
que la opción se remita ad libitum del acreedor, como en la
fianza, ya que éste podría extender desmesuradamente el
ámbito de la obligatoriedad ajena con el fin de satisfacer el
propio interés. Es aquí que procede la invalidez causada por las
consecuencias del arbitrio.
Ciertamente, el hecho de conceder un crédito no representa en
sí una actividad meramente potestativa en lo tocante a los
sujetos de la relación crediticia, libres de contraerla o no,
mientras que sí lo es en lo que concierne al garante que se
(14) El error aquí reside en el hecho de identificar «potestativo» con «meramente potestativo»,
es decir, con «nuda voluntad», «querer o refutar el negocio», «voluntad inmotivada», «más allá de
todo juego de intereses y de conveniencia», transformándolo a partir del art. 1355 del CC
italiano (cfr. entre otras muchas: SSTS núm. 2484, de 3 de octubre de 1973, en Repertorio
del Foro italiano, 1973, voz Contratto in genere, p. 625, y la núm. 2602, de 2 de
septiembre de 1971, en Repertorio del Foro italiano, 1971, voz citada, núm. 219). Con
arreglo al art. 1355, no se considera que una interpretación talmente restrictiva tenga
sentido sólo porque la condición potestativa se refiera, en este caso, al deudor y no al
acreedor como ocurre, sin embargo, en relación con la fianza, en cuyo ámbito se
entiende por potestativo el negocio que depende de la voluntad del acreedor, sin ningún
otro límite que su mero interés.
Textos jurídicos de Derecho Civil
278
encuentra a merced de aquéllos. Tampoco parece que el deudor
garantizado pueda calificarse de tercero de cara al arbitrium
delegado, como se lee en ésta y en otras sentencias, al ser el
principal interesado en extender el ámbito de la garantía en
función de sus necesidades y de sus planes de inversión y
laborales.
5. – Por último, ésta y otras sentencias parecen excluir el
carácter potestativo alegando en concreto que la actividad
bancaria representa una actividad rigurosa (15). Se trata de un
planteamiento demasiado específico para ser concluyente en
sentido más general. La tesis tendría algún fundamento en caso
de calificarse la concesión del crédito de «actividad rigurosa» en
base a reglas jurídicas y no sólo técnicas, destinadas a satisfacer el
mero interés de la entidad de crédito (16). El ordenamiento italiano
no prevé normas que establezcan el carácter «riguroso» de la decisión
de conceder crédito y previenen su concesión abusiva (17): la
supervisión y el control de la inspección pública es demasiado
genérica para tener relevancia, por no hablar de las
Entre otras muchas: SSTS italiano núms. 615/79 y 23/81.
Incluso el art. 218 de la Ley Concursal se entiende finalizado a satisfacer tan
sólo el interés de quienes conceden crédito: P. NUVOLONE, Il diritto penale del
fallimento, Padova, 1955, p. 405; U. GIULIANI, La bancarotta, Milán, 1983, págs.
416 y ss.
(17) No tienen gran significado las normas excesivamente genéricas contempladas
en el art. 35.2.°, letras c y d, y en el art. 87 de la Ley Bancaria. Sigue abierto el
debate acerca de la responsabilidad extracontractual del banco por concesión
abusiva de crédito frente a terceros perjudicados, hecho que admiten Francia y
Bélgica. Actualmente, se excluye de iure condito la prohibición abusiva de crédito
como fuente de responsabilidad frente a terceras partes, pese a operar al nivel de la
autorresponsabilidad ex art. 1227 del CC italiano con respecto al artículo 1176.2.°,
así como también opera frente a terceras partes garantes en relación con la norma
especial contemplada en el art. 1956 de dicho código, que ha introducido una pena
de Derecho privado. Sobre el debate aún más extenso actualmente en curso acerca
de la responsabilidad extracontractual por concesión abusiva de crédito, véase:
Funzione bancaria, rischio e responsabilità della banca, Actas de la Conferencia de
Siena celebrada en el mes de junio de 1980; R. CLARIZIA, en Banca, borsa, ecc., 1976,
I, p. 361; A. NIGRO, en Giurisprudenza commerciale, 1981, I, p. 287; C. M. PRATIS, id.,
1982, I, p. 841.
Sobre la tipicidad del abuso de concesión de crédito, véase el art. 10 del proyecto
de ley aprobado por el Senado con fecha de 21 de abril de 1982. No obstante, ello
denota la creciente importancia del interés público.
(15)
(16)
Textos jurídicos de Derecho Civil
perplejidades existentes acerca
banquero público al privado (18).
de
la
equiparación
279
del
No obstante, la propia lógica de la concesión de crédito sobre la
base de una fianza se encarga de excluir la posibilidad de
garantizar a un tercero la limitación de la línea de crédito futuro
en la medida en que el deudor sea sólido, sin exceder dicho
límite. La fianza extiende la capacidad de endeudamiento del
deudor en una proporción equivalente a la del garante. El
banquero concede una línea de crédito tomando también
necesariamente en consideración el patrimonio del garante con
el fin de evaluar el riesgo de insolvencia que mide la proporción
de su interés con los índices de rentabilidad de la ratio . ¿Cómo
puede garantizar éste a la vez al fiador que las futuras
ampliaciones de crédito sólo tengan en cuenta la solidez del
deudor y no incluyan las condiciones de viabilidad del crédito
para la fianza prestada? ¿Cómo puede considerarse encaminada
a una concesión «rigurosa» de crédito aquella fianza «omnibus»
que, a causa de las numerosas exenciones contempladas en los
arts. 1955, 1956 y 1957 del CC italiano, parece más bien
orientada en sentido contrario?
Todo esto es excesivamente contradictorio. No pretendemos
subestimar en lo más mínimo las reglas por las que se rigen la alta
profesionalidad y el corpus de normas reglamentarias, sobre cuyo
respeto velan los inspectores internos de las entidades
crediticias. Estas últimas, no obstante, están sujetas al control y a
la defensa del interés de quienes conceden crédito y no de quienes
lo garantizan. Asimismo, su inobservancia queda patente en las
«violaciones de los límites» en los que se traduce diariamente la
gestión real del crédito, y que constituye la causa principal del
aumento de los contenciosos bancarios.
Es evidente que no se puede calificar de rigurosa la actividad
sancionada mediante acciones rescisorias de los pagos
efectuados en circunstancias que conllevan la «violación de los
(18) STS italiano de 10 de octubre de 1981, Carfi, en Il Foro italiano, 1981, II, p.
553, con apostilla de F. CAPRIGLIONE.
Textos jurídicos de Derecho Civil
límites» (19), lo
razonamiento.
que
demuestra
la
inadecuación
280
del
6. – Llegados a este punto, examinemos si los arts. 1955, 1956 y
1957 del CC italiano son derogables o no.
Por lo general se propende a su derogabilidad sosteniendo que
las partes tienen la facultad de distribuir el riesgo de forma
distinta a la legal (20) y, en lo que concierne al art. 1957 del CC
italiano, se habla de caducidad en materia de derechos
disponibles, cuyo contenido es modificable por las partes ex art.
2968 (21). No obstante, se advierte que estas derogaciones
desvirtúan la causa típica de la fianza en la medida en que
intenta ofrecerse una justificación desde el punto de vista de un
contrato atípico (22) o autónomo de garantía (23).
Sin embargo, desde mi punto de vista, las normas
contempladas en los arts. 1955, 1956 y 1957, son inderogables y
de orden público, y todo pacto en contrario es nulo. Es evidente
que estas normas están sujetas al control y vigilancia del garante
frente al acreedor garantizado.
En cualquier caso, estos preceptos no se extinguen en la
salvaguardia de los intereses específicos del garante, puestos en
peligro por la conducta contraria de los arts. 1955, 1956 y 1957,
(19) SSTS italiano núms. 5413, de 18 de octubre de 1982, en Il Foro italiano, 1983, I,
p. 69, y 6430, de 29 de octubre de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, voz
Fallimento, núm. 336.
(20) En este sentido, cfr.: STS italiano núm. 1631/75, de 7 de agosto de 1967, núm.
2104, en Il Foro italiano, 1968, I, p. 493, y en Banca, borsa, ecc., 1967, II, p. 520,
con apostilla de FAVARA, entre otras muchas.
(21) FRAGALI, voz Fideiussione, antes mencionada, p. 496; RAVAZZONI, voz
Fideiussione, cit., p. 56; SSTS italiano núm. 2811, de 18 de octubre de 1960, en
Repertorio del Foro italiano, 1960, voz Fideiussione, núm. 34; la núm. 183, de 11
de enero de 1983, en Repertorio del Foro italiano, 1983, voz citada, núm. 27 y, por
último, la núm. 5310, de 9 de agosto de 1983, ibid., núm. 32.
(22) Véase, entre otros: S. MACCARONE, La fideiussione bancaria come contratto atipico, en
Le garanzie reali e personali nei contratti bancari, Milán, 1976, p. 154. En otro
contexto (Contratto autonomo, cit., p. 395), considera la fianza «omnibus» como un caso atípico de
contrato autónomo de garantía.
(23) PORTALE, Fideiussione e «Garantievertrag», cit., p. 1052; MACCARONE, ob.
ult. cit., p. 388.
Textos jurídicos de Derecho Civil
281
sino que, más bien, los extralimitan y defienden el interés público
respetando plenamente los valores sociales de conducta (arts. 1175,
1176.2.°, 1227.1.° y 1227.2.° del CC italiano).
Los arts. 1955, 1956 y 1957 no se limitan, tal y como
ocurriría por el contrario, a conminar la no responsabilidad del
garante por aquella parte en la que no puede tener lugar la
subrogación con arreglo al art. 1955 (24), por aquella parte de
riesgo asumido conscientemente por el acreedor y exuberante
respecto a las condiciones patrimoniales del deudor, tal y como
contempla el art. 1956 (25), o por aquella parte de la deuda que no
pueda recuperarse a causa del enjuiciamiento tardío y
negligente del deudorex art. 1957 (26).
Esto ocurriría de no tener carácter sancionador.
La imposibilidad para el acreedor de valerse del garante para la insolvencia del
nuevo crédito concedido en condición de riesgo agravado se deriva del art. 1227.1.°
del CC italiano, con referencia a la transgresión del deber de prudencia del bonus
argentarius, ex art. 1176.2.°. Una máxima de experiencia del banquero consiste en
«no correr detrás del dinero perdido para evitar perder un importe mayor». No obstante,
el art. 1956 del CC italiano va más allá al establecer que «el fiador de la obligación futura
queda eximido completamente y no tan sólo en la medida en que se ha concedido
incautamente el nuevo crédito», tal y como revela la Sentencia del Tribunal de Apelación
de Bolonia, de 13 de septiembre de 1974, en Repertorio del Foro italiano, 1975, voz
Fideiussione, núm. 22. Dicha concepción de pena de Derecho privado responde a la
intención del legislador (Informe ministerial sobre el CC italiano, sub núm. 766) «como
responsabilidad por la violación de una obligación de conducta consistente en no conceder
crédito», es decir, como sanción por la concesión abusiva de crédito frente a terceras partes
erigidas en fiadores. El art. 1956 del CC italiano representa una nueva norma en
relación con el Código de 1865, y el Presidente de la Comisión Legislativa sobre el
art. 731 del proyecto de Orden Ministerial advierte que «este artículo dará lugar a
numerosas disputas, si bien es justo desde un punto de vista moral». No se puede
hipotizar previamente la exoneración del deber de no conceder abusivamente crédito, ni
tampoco del deber de prudencia, de diligencia y de la autorresponsabilidad, tal y
como prevé el art. 1227 del CC italiano. Se admite la renuncia posterior a los
derechos que derivan de la exoneración, si bien no la renuncia previa a la
exoneración en sí.
(26) El no enjuiciamiento del deudor principal legitimaría, de por sí, el no recobro dentro
de los límites del daño evitable ex art. 1227.2.° del CC italiano. Ello queda
absorbido por la sanción más grave ex art. 1957, no susceptible de renuncia previa,
que configura igualmente un caso de sanción de Derecho privado por la transgresión
del deber de solicitud en la actuación frente al deudor principal en un plazo de seis
meses desde el vencimiento, y también de diligencia en la interposición de las
demandas sucesivas, con el fin de que el fiador quede vinculado «tan sólo dentro de los
límites estrictamente necesarios» (U. SALVESTRONI, ob. cit., p. 104). La considerada
compatibilidad del art. 1957 con el carácter solidario de la obligación de garantía (STS
(24)
(25)
Textos jurídicos de Derecho Civil
282
Dichos artículos superan estos límites y sancionan la
extinción de la fianza con la total exoneración y liberación del
garante de toda responsabilidad por cualquier riesgo. La sanción se
asocia a la transgresión del deber de lealtad y buena fe
contemplado en el art. 1175 del CC italiano, tal y como se
especifica en el Informe del Ministro de Justicia sobre el Código
Civil italiano (27). Se trata de una pena privada ex lege que se
añade a una vasta casuística (28) en la que el transgresor soporta
una desventaja superior al beneficio obtenido de la violación y, por
el contrario, el sujeto indemne obtiene una ventaja que excede el
daño presumido. Están claramente encaminados a provocar un
cierto tipo de conducta, como el perseguido por el modelo legal, en
el que opera el deber de buena fe. En la práctica, no parece
hipotizable la exoneración previa del deber de lealtad en el ejercicio
del derecho que recae, claramente, en el ámbito del orden público y
de las buenas costumbres, al igual que tampoco se puede dispensar
previamente de los deberes de prudencia y diligencia –ex art.
1176– ni del deber de cooperación –ex art. 1227–, como profesaba
Emilio Betti (29).
El contenido normativo del art. 1955 es fundamental a la hora
de adentrarnos en las normas individuales, (30).
El art. 1956 protege y defiende los intereses del garante en
caso de agravación del riesgo, al tiempo que el art. 1898.2.° del
CC italiano protege y defiende los del asegurador y el art. 1476
los del tomador, titular o parte contratante: las normas son
reconducibles a la conservación del rebus sic stantibus. En este
italiano núm. 688, de 2 de marzo de 1976, en Repertorio del Foro italiano, 1976, voz
Fideiussione, núm. 19), demuestra la inadecuación de la concepción actual basada en
la caducidad.
(27) Informe ministerial sobre el CC italiano, sub núm. 766.
(28) E. MOSCATI, Pena di diritto privato, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán,
1982, XXXII, págs. 770, 773, 775, 778, 779, 783. En la página 779 se cita una
determinada casuística relacionada con la causal de extinción del beneficio del término y
del beneficio de inventario, entre otros.
(29) E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1953, I, págs. 105, 136,
151.
(30) U. SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria, cit., p. 52.
Textos jurídicos de Derecho Civil
283
caso, el art. 1956 conmina la liberación del garante de todo
riesgo para sancionar al acreedor que ha concedido una línea de
crédito a un deudor, sin especial autorización, teniendo
conocimiento de la transformación de la situación del deudor. El
art. 1956 sanciona con una pena privada ope iuris una conducta
culposa; se trata de una culpa en la que hay previsión del
evento, lo que representa el tipo más grave de violación ex arts.
1175 y 1176.2.° del CC italiano.
En lo que concierne al art. 1957, cabe excluir que se reduzca
a conminar una caducidad o extinción cuyo contenido sería,
además, modificable por las partes. En tal caso, la norma habría
previsto la continuidad de la garantía una vez presentadas las
solicitudes del acreedor en un plazo de seis meses desde el
término o vencimiento de la obligación. Esto no es así dado que la
norma añade el apercibimiento de la liberación del garante en caso
de que el acreedor «no las haya reiterado con diligencia». Lo que
demuestra que no nos hallamos ante un caso de vencimiento, sino
ante una sanción por desvalores sociales de conducta, incluida la
procesal.
7. – Por último, analizaremos si la fianza «omnibus» es legítima
desde el punto de vista del contrato autónomo de garantía o, al
menos, en concepto de contrato atípico, y si se trata de negocios
admisibles en el ordenamiento italiano. El contrato autónomo de
garantía representa una figura residual que recae en el ámbito
exclusivo de los contactos internacionales para grandes obras
públicas (31). Es cuando menos dudosa la posibilidad de generalizar
el tipo. Incluso en su ámbito, esta garantía se limita, no obstante, a
un tope o a ganancias determinadas, de forma que, en el caso que
nos ocupa, se acaba creando en abstracto un contrato distinto de
aquél al que hacemos referencia.
(31) Acerca del contrato antedicho, véase, entre otros muchos: PORTALE, ob. cit.,
págs. 1045 y ss., y la bibliografía citada en la página 1075. La admisibilidad de la
institución suscita polémicas y objeciones en los diversos ordenamientos: véase
MACCARONE, ob. cit., págs. 385-388, a las que se remite también por otros
aspectos.
Textos jurídicos de Derecho Civil
284
En cualquier caso, no se aprecian los motivos por los que el
ordenamiento italiano deba considerar –ex art. 1322.2.° del CC
italiano– socialmente relevante la función de dicho tipo especial
de garantía. En realidad, no parece que la razón pueda radicar
en un interés público en la aprobación del crédito que,
desprovisto de aquellos límites estrictos inderogables (32), lo
convertiría en un crédito fácil y, por tanto, disipador de riqueza.
Esta garantía, no obstante sea calificada de contrato
autónomo de garantía o contrato atípico, resulta radicalmente
opuesta a los principios fundamentales de la legislación y de la
costumbre italianas, que se materializan en la actuación «bajo la
propia responsabilidad» y no «bajo responsabilidad ajena» (33). Ello
constituye la base sobre la que descansa el sistema italiano de
responsabilidad y autorresponsabilidad privada, que se traduce en
el hecho de responder de las propias acciones y se basa en la
imputabilidad (34).
Las hipótesis de responsabilidad por acciones y hechos ajenos
son residuales y, pese a aparecer reguladas en los arts. 2047,
2048 y 2049, se reducen, en definitiva, a hipótesis de omisiones
culposas con respecto a los deberes de vigilancia de las conductas
ajenas y se materializan en comisión por omisión. La garantía de
la que estamos hablando, si bien es válida en teoría como contrato
autónomo o atípico, representaría una subversión y codificaría un
sistema distinto basado en la actuación «bajo responsabilidad
ajena» que en la actualidad es incompatible con la legislación y la
costumbre italianas.
Estas figuras nuevas de garantía no parecen aceptables,
precisamente, en cuanto pretenden omitir los límites en los que
se plasma el perjuicio derivado de garantías con consecuencias
RASCIO, ob. cit., págs. 387, 457.
E. BETTI, Diritto romano, Padova, 1935, págs. 258, 385, 411, 412; Id., Teoria
generale del negozio giuridico, Turín, 1943, p. 104.
(34) S. PUGLIATTI, Autoresponsabilità, voz de la Enciclopedia del diritto, Milán,
1959, IV, págs. 453, 464, observa acertadamente que el art. 1227 del CC italiano
codifica la culpa ante sí mismos [autoculpa], mientras que la culpa ante los demás
se rige por el art. 2043.
(32)
(33)
Textos jurídicos de Derecho Civil
ruinosas, problema que data de la época de Salomón
este sentido, cabe disentir de la sentencia.
285
(35).
En
8. – Hagamos un balance de cuanto expuesto hasta ahora.
Por lo general, quienes atacan la fianza «omnibus» sostienen que
se trata de un contrato radical y enteramente nulo por lo que el
garante resulta completamente exonerado.
Es indudable que la adopción de un contrato autónomo de
garantía o atípico conduce a una conclusión semejante. Sin
embargo, el autor de esta nota no comparte esta opinión, en la
medida en que considera que el negocio sólo se puede clasificar
como contrato fiduciario. Es necesario aplicar correctamente el
art. 1419 del CC italiano, en el que se materializa el precepto
utile per inutile non vitiatur, distinguiendo así la parte válida
de la inválida en la fianza «omnibus». No cabe presumir que
las partes contratantes habrían estipulado el contrato de
fianza tan sólo en caso de que se hubiesen garantizado a la vez
las deudas futuras no imaginables o confiadas a la facultad
potestativa ajena. De esta forma, será válida la obligación de
garantía relativa tanto a las deudas presentes determinadas o
determinables como a las deudas futuras determinables con
referencia a la solicitud de crédito ya presentada, a concretas
hipótesis u operaciones específicas o hasta un cierto tope, entre
otras, contempladas en el contrato de fianza.
Por otra parte, no se tendrán en cuenta las renuncias previas
reguladas en los arts. 1955, 1956 y 1957, por lo que se requerirá
la autorización especial para la concesión de crédito ex art. 1956
y se perseguirá al deudor con arreglo a las condiciones y la
diligencia previstas en el art. 1957.
9. – La conclusión a la que hemos llegado de iure condito podría
demostrarse, a primera vista, en perjuicio de una meritoria
categoría de empresas, tales como las entidades bancarias.
(35)
CAMPOGRANDE, Trattato della fideiussione, Turín, 1902, p. 2.
Textos jurídicos de Derecho Civil
286
No obstante, nada les beneficia más que todo aquello que
contribuya a valorizar su esencia o, mejor dicho, el espíritu que
distingue al banquero de quien no lo es, es decir, el cálculo del
riesgo y la pasión por el riesgo calculado.
Se remiten al texto:
Il Foro italiano, 1986, I, p. 835, nota 1, Sentencia del Juzgado de Primera
Instancia de Legnano, de 13 de junio de 1985; V. MARICONDA, Sulla
fideiussione omnibus e sul contratto autonomo di garanzia, en Il Corriere
Giuridico, 1987, p. 1167; V. MARICONDA, Fideiussione omnibus e
principio di buona fede:la Cassazione a confronto, en Il Foro italiano,
1989, I, págs. 3104, 3105, nota 7; M. CORONA, Ancora sulla validità
della c.d. clausola estensiva della fideiussione omnibus, en Giustizia
civile, 1989, págs. 2169, 2173, notas 3 y 17; M. JACUANIELLOBRUGGI, La fideiussione omnibus inossidabile Cassazione ed i nuovi
modelli ABI, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 1, p. 1745; M.
OLGIATI, Si acuisce il contratto tra giudici di merito e Cassazione in
tema di fideiussione omnibus, en Giurisprudenza commerciale, 1989, p.
578, nota 20; A. DI MAJO, La fideiussione omnibus ed il limite della
buona fede, en Il Foro italiano, 1989, págs. 2753, 3754; E. GABRIELLI,
Il pegno anomalo, Padova, 1990, p. 150, notas 47, 48 y 49; M.
JACUANIELLO-BRUGGI, Fideiussione omnibus: chi ha paura
dell’art. 1956 c.c., en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 2, págs. 474, 479
y 482, notas 68 y 82; M. VALIGNIANI, Fideiussione bancarie e buona
fede, en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 2, p. 1138; M. ROMANO,
Validità della fideiussione omnibus in funzione della agevolazione del
credito, en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 2, p. 831; GIANLUCA
SICCHIERO, L’engineering, la Joint venture, i contratti di
informatica, i contratti atipici di garanzia, Turín, 1991, págs. 167,
168, 171, 172, 177, 184 y 192; P. TARTAGLIA, Limiti alla fideiussione
omnibus e disciplina della trasparenza bancaria, en Il Foro italiano,
1992, I, p. 1397, nota 1; p. 1398, nota 18; en Giustizia civile, 1990, p. 404,
nota 1, STS italiano núm. 2287, Sala de lo Civil, de 20 de julio de
1989.
Otros textos del autor sobre el mismo tema:
– «Ancora a proposito della validità della fideiussione omnibus con
riguardo ai nuovi moduli bancari», en Il Foro Italiano, 1988, I, p. 1947, y en
Textos jurídicos de Derecho Civil
287
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam,
1994, p. 387.
– «Sulla fideiussione bancaria ed i suoi limiti», publicado en Il Foro
Italiano, 1990, I, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità civile»,
Ed. Cedam, 1994, p. 395.
– «Sulla inadeguatezza del principio di buona fede a proteggere il
fideiussore», en Giurisprudenza italiana, 1990, I, 1, p. 622, y en
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994,
p. 409.
– «Sulla inderogabilità dell’art. 1957 c.c.», en Giurisprudenza
italiana, 1990, I, 1, p. 460, y en «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 415.
– «Sulle nullità ope legis delle fideiussioni omnibus e sulle relative
conseguenze», en Il Foro italiano, 1992, I, p. 791, y en «L’Espressione
monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 421.
– «Sul carattere interpretativo della norma che vieta la fideiussione
omnibus e sulla sua applicazione retrospettiva alle liti pendenti»,
en Il Foro italiano, 1993, I, p. 2171, y en «L’Espressione monetaria
nella responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994, p. 429.
288
Scritti di Diritto Civile
De los conceptos de novedad extrínseca
y originalidad en la nueva disciplina
de las patentes de invención
1. – Hace unos 40 años, en obras y textos precedentes, excluí la
posibilidad de que la venta de un aparato o máquina sin acuerdo
de confidencialidad (y, por tanto, la comunicación por parte del
anterior descubridor a un tercero o la violación de la obligación de
confidencialidad por parte de quien el inventor hubiese hecho
partícipe) indujese de por sí a la prepublicidad de la invención,
causa de nulidad del derecho de propiedad industrial.
Por el contrario, concluí que era necesario realizar estudios
acerca de la dimensión efectiva asumida por la circulación de la
idea inventiva en la sociedad y que debía considerarse divulgada
tan sólo aquella invención cuya difusión alcanzase el punto de
llegarla a asociar como parte integrante del patrimonio cultural
de la clase de operadores interesada en ella.
En última instancia, observé que debía hacerse referencia tan
sólo a la divulgación real y no a la potencial o virtual, de ahí que,
en mi opinión, fuese necesario que en la invención confluyese la
participación de un número indeterminado de personas, mientras
que aquella limitada a uno solo o a varios terceros, considerada y
constatada aisladamente, habría permitido al máximo la
adquisición del derecho de preuso por parte de aquél(llos),
concurriendo obviamente las circunstancias idóneas.
__________
Fuentes: «Rivista di diritto industriale», 1993, y «L’Espressione monetaria nella
responsabilità civile», Ed. Cedam, 1994.
Textos jurídicos de Derecho Civil
289
La opinión del autor de estas líneas permaneció aislada
durante el período sucesivo, hasta la introducción del Decreto
Presidencial italiano núm. 338, de 22 de junio de 1979, mientras
que tanto la doctrina legal como la jurisprudencia siguieron
considerando predivulgada o prepublicitada la invención acerca
de la que se hubiese notificado incluso a un único tercero, con
motivo de una específica información obtenida por aquéllos, o la
adquisición de una máquina sin pacto de confidencialidad del
descubridor anterior. El artículo mencionado al principio
delineaba el panorama de las opiniones entonces predominantes
sobre el tema que nos ocupa, al que nos remitimos
necesariamente para mayor información.
Una opinión hasta tal punto arraigada se sustenta en un
concepto de la novedad extrínseca tan absoluto e individualista
que se aparece en contraposición con la idea misma de
divulgación (o de notoriedad), tal y como lo percibe el sentido
común.
Desde una óptica análogamente absoluta e individualista,
autores y jueces han considerado también el otro requisito de la
novedad intrínseca u originalidad, visto como sinónimo de «una
aportación de progreso técnico que objetiviza un afán intelectual
creativo».
En consecuencia, hemos acabado (en concomitancia con el
período de la previgente Ley núm. 1127/39) por no aceptar de
manera exhaustiva el nexo existente entre ambas hipótesis de
novedad (extrínseca e intrínseca), si bien es cierto que hubo
quienes intuyeron que nos encontrábamos ante «aspectos
coordinados y recíprocamente integrantes de un complejo
requisito, sustancialmente único» (1).
Se trataba de una circunstancia patente a raíz del error de
perspectiva, en cuanto la relación existente entre ambos
aspectos de la novedad fue sintetizada por la doctrina y por la
jurisprudencia a través de la fórmula «no siempre es nuevo lo
que es original, si bien es siempre original lo que es nuevo» (2).
EULA, Rassegna della Giurisprudenza della Corte Suprema in materia di
privative industriali, en Rivista di diritto commerciale, 1946, I, 1, págs. 2 y ss.
(2) BENEDICENTI, Rassegna di giurisprudenza della Corte Suprema in materia di
privativa industriale (1947-1954), en Rivista di diritto commerciale, 1956, I, págs.
470 y ss., 472; STS italiano núm. 1299, Sala de lo Civil, de 20 de mayo de 1950.
(1)
Textos jurídicos de Derecho Civil
290
Con posterioridad a aquel lejano estudio, el autor de estas
líneas profundizó ulteriormente en los conceptos de
originalidad, divulgación y las respectivas relaciones.
En aquella ocasión, el autor entendió que debía atribuirse a
dichos conceptos un significado no absoluto sino relativo, esto es,
referido necesariamente «a nuestra cultura» (Kohler) o, mejor
dicho, al patrimonio cultural de la clase de operadores
interesados en la invención.
La lógica del ordenamiento jurídico consistía, de hecho, por
su firme convicción, en provocar la divulgación de aquellas
ideas inventivas que, de otra forma, estarían condenadas a
permanecer individuales y reservadas, obteniendo así un
enriquecimiento del patrimonio común cultural a través de la
concesión de exclusividad a título de premio-incentivo.
Desde esta perspectiva, puede comprenderse la ausencia de
interés público en proteger y defender una invención notoria,
esto es, predivulgada.
El concepto de idea divulgada es sinónimo de idea
perteneciente al patrimonio común cultural. Dicho concepto
postula un conocimiento difuso y no limitado de la invención.
Del mismo modo –en su opinión–, la originalidad no debía
entenderse con referencia a la autoría moral o al trabajo y afán
intelectuales del inventor como premio al mérito individual de éste,
como se había interpretado en pasado. Al contrario, la invención
debía considerarse original, incluso en ausencia de estos requisitos,
siempre que dicha invención no se presentase como una
implicación más bien obvia del patrimonio cultural al que se hace
referencia.
A este punto, se entiende la razón por la que la fórmula anterior,
que sintetizaba la relación entre ambos aspectos (extrínseco e
intrínseco) de la novedad, no era correcta y por la que la fórmula
«lo que es notorio no es nunca original, si bien lo que no es notorio
puede ser o no original» resultaba, en cambio, más exacta.
El autor de estas líneas maduró este orden de ideas en una
época remota, es decir, poco después de haber realizado aquel
lejano estudio y como desarrollo del mismo.
Dicho autor ha tenido la fortuna de ver posteriormente
codificadas las mismas ideas por los arts. 14 y 16 del Decreto
Textos jurídicos de Derecho Civil
291
Presidencial italiano núm. 338, de 22 de junio de 1979, en el
marco de la reciente normativa europea (3).
2. – La nueva disciplina continúa exigiendo, como ya hiciera en
pasado, la novedad (en sus dos aspectos de originalidad y de
falta de divulgación), de forma que la invención pueda patentarse,
si bien fija el contenido de sus respectivos conceptos en términos
extremadamente precisos.
El art. 14.1.° del Decreto Presidencial italiano núm. 339/79
establece que la invención no divulgada es aquella «no
incluida en el estado de la técnica». El párrafo 2° define el ámbito
de este estado de la técnica, fórmula equivalente a la del
patrimonio cultural de los expertos del sector. El siguiente art.
16 precisa, a su vez, que la originalidad concurre cuando «la
invención no resulte evidente por el estado de la técnica».
Ambos requisitos no sólo se presentan como dos aspectos del
mismo concepto de novedad, sino que les acomuna además la
referencia al estado de la técnica.
En definitiva, se trata de determinar si la invención formaba
parte explícita o implícitamente, hecho bastante obvio, del
patrimonio común cultural en el momento del depósito de la
solicitud de patente.
De ello se inferirá ni más ni menos la exactitud de la conclusión
de que «la invención notoria no es nunca original» y, viceversa, que
la invención original presupone la falta de notoriedad.
3. – El carácter innovador de la reciente normativa demuestra,
no obstante, no estar incluido en el sentido de que, como sucede en
la jurisprudencia italiana, ésta sigue considerando predivulgada
una invención de la que se haya enajenado un único ejemplar a
terceras partes sin obligación alguna de confidencialidad.
Ello denota la necesidad de profundizar ulteriormente en el
tema y en algunas de sus premisas de carácter general.
Cabe señalar que el progreso de la ciencia (que representa, en
gran medida, el progreso de la humanidad) se basa en la
circulación de productos de la cultura individual en el contexto
(3)
Véase el art. 54, epígrafes núms. 1 y 2, del Código Europeo de Patentes.
Textos jurídicos de Derecho Civil
292
de la sociedad y en el fenómeno de su absorción por parte de la
cultura colectiva. La cultura individual, si bien en numerosas
ocasiones se presenta como atrasada respecto a la cultura
colectiva (e indicará el grado de ignorancia del individuo), a
veces puede superarla considerablemente (estamos hablando
de genios o talentos excepcionales). Sin duda alguna, la
invención representa un producto de la cultura individual.
El ordenamiento jurídico, al proteger las obras del intelecto y
defender el derecho de propiedad intelectual y de diseño, no se
propone como objetivo primario asegurar la propiedad a su
autor sino, más bien, favorecer el enriquecimiento de la
cultura colectiva a través de la cultura individual y, en
definitiva, la interrelación entre ambas. Ello explica el motivo
por el que la patente se concede al primero que presenta la
relativa solicitud y no al descubridor anterior en absoluto, junto
con la razón por la que los requisitos de novedad extrínseca y
originalidad de la invención se refieren, fundamentalmente, a
la cultura colectiva.
Es oportuno analizar, llegados a este punto, el fenómeno
conocido como circulación de la idea inventiva en la sociedad.
Esta última, mientras permanezca en el estado puro de res
cogitata, puede ser conservada por el sujeto pensante
empleando, a tal fin, la memoria, medio efímero (por lo que basta
que el autor pierda el recuerdo o la memoria para hacer
desaparecer la idea) y no susceptible, en cuanto tal, de
comunicación y divulgación a terceros (4).
Es demasiado obvio que la idea inventiva, para poder ser
conservada de forma más prolongada por su autor y poder
circular, debe fijarse en un dato objetivo u objeto determinado
(la máquina en la que se materializa un dibujo, un discurso oral
o escrito o una fórmula, entre otros).
La idea inventiva, como cualquier otra idea, adquiere también
autonomía frente al pensamiento que la ha concebido en cuanto
idea fijada en un dato objetivo. El dato objetivo [u objeto
determinado] puede causar pasado un cierto tiempo una ideación
de contenido idéntico en su mismo autor y, obviamente, en otros
Ejemplo clásico de inventor que se llevó el propio secreto inventivo a la tumba,
no confiándolo a otros, fue Gerolamo Segato, en relación con el proceso de
petrificación de cadáveres.
(4)
Textos jurídicos de Derecho Civil
293
sujetos que antes la desconocían, actuando en este supuesto como
medio representativo de la idea (5). Éste es el caso de la máquina
industrial, de un manuscrito, de un libro, de un dibujo o de una
cinta grabada.
La capacidad representativa del medio puede resultar o no
adecuada: a este punto, algunos apuntes sintéticos pueden
reavivar la idea en el autor o sugerirla a terceros y, en caso de
ser incompletos, no reproducirla ni representarla mínimamente
para ninguno de ellos. Ocurre algo parecido en el caso de un
dibujo o de un discurso hablado o escrito cuyo código de lectura se
conozca en mayor o menor medida, o resulte absolutamente
desconocido.
La posesión del medio representativo y su circulación entrañan
el mismo fenómeno en lo referente a la idea inventiva. La
circulación de dicha idea puede, no obstante, ser autónoma del
primer elemento: basta la lectura del dibujo o del libro, sin tener
que recurrir a la adquisición de ninguno de ellos (6).
El medio representativo actúa como medio de comunicación en
la medida en que provoca una ideación de contenido idéntico en
sujetos que lo desconocían.
Como hemos dicho, la idea inventiva, una vez objetivizada,
está destinada a abandonar la esfera individual de su autor y a
difundirse en la esfera de quienes entran en conocimiento de
aquélla, acabando por enriquecer así su patrimonio cultural (y
no sólo). Estos últimos podrán, incluso, solicitar la patente en lo
referente a aquella misma invención, siempre que no sea ya
objeto de una solicitud presentada anteriormente por otro sujeto.
El inventor puede correr el riesgo de ser precedido por otro
sujeto cualquiera o por un descubridor autónomo que haya
concebido la misma idea (7). Ello explica el interés del inventor
No se trata de la misma idea de Fulanito que se transmite a Menganito, en cuyo
caso el primero se desprende de dicha idea (como en la entrega material o traditio
de la cosa corporal), sino que se trata de una idea concebida por Menganito de
contenido idéntico a la idea concebida por Fulanito, que puede decirse transmitida
de uno a otro únicamente en sentido metafórico.
(6) G. G. F. HEGEL, Lineamenti di filosofia del diritto, Bari, 1913, p. 74.
(7) La solicitud del derecho de patente del inventor puede verse precedida, en la
práctica, no solamente por la solicitud de un descubridor autónomo, sino también
de un tercero a quien el inventor haya confiado la idea inventiva.
(5)
Textos jurídicos de Derecho Civil
294
en conservar para sí y en no comunicar a otros sujetos la
invención y el medio que la representa, es decir, en preservar la
confidencialidad de la invención o descubrimiento propios, al
menos hasta el momento al que hace referencia la prioridad.
4. – Dependiendo de si la invención está protegida del posible
conocimiento por parte de terceras personas ajenas o de si ha
entrado en circulación en mayor o menor medida, podrá decirse
que permanece en un estado «confidencial» o, por el contrario, que
está en conocimiento de un estrecho círculo de individuos o bien que
se trata de una invención de dominio público, esto es, notoria.
Comencemos haciendo alusión a la «confidencialidad».
Puede
considerarse
confidencial
aquella
invención
conservada para sí mismo por parte de quien la conoce y
desconocida para terceros ajenos (8). No basta que la invención se
mantenga secreta; es igualmente preciso que permanezca
desconocida (9).
El secreto puede ser absoluto (top secret) o relativo.
La revelación de la invención a quien no debería tener
conocimiento de ella puede tener lugar a través de la
adquisición por parte de un tercero ajeno de toda la información
relacionada con aquélla, o bien puede producirse como resultado
de una actividad de espionaje (10).
El secreto es susceptible de distintas clasificaciones en función
del interés protegido (11). Asimismo, el secreto puede guardar
relación con el medio de comunicación entre los iniciados, como
pueden ser un lenguaje convencional (código secreto), el ambiente
o contexto en que se conserva el bien protegido (archivo
(8) U. RUFFOLO, Segreto, (en Diritto privato) Enciclopedia del diritto, Milán, 1989,
vol. 41, págs. 1015 y ss., y bibliografía citada en las págs. 1027 y ss. El secreto es el
resultado de la conducta humana, esto es, del hecho de «mantener secreto».
(9) En este sentido, el hecho de mantener secreta una invención conocida se
denomina comúnmente «secreto de Pulcinella» [equivalente a «secreto desvelado»].
(10) El espionaje no implica la divulgación, dado que el principal interés y
preocupación de quien entra en conocimiento de la invención por dicha vía radica
en que otros, especialmente competidores, no entren en conocimiento de la misma.
(11) Así por ejemplo, existen el secreto de Estado, el secreto militar, el bancario, el
empresarial o el profesional, entre otros.
Textos jurídicos de Derecho Civil
295
confidencial) o el grupo de personas expertas o adscritas (servicios
secretos), entre otros.
El mantenimiento del «secreto» excluye de por sí que la invención
adquiera un carácter notorio.
Puede hipotizarse el caso en que el inventor (o el descubridor
autónomo) revele a un tercero o a un determinado número de
personas la idea inventiva bajo un acuerdo de confidencialidad
o, por el contrario, sin límite alguno de discreción.
En ambos casos, cabe determinar las efectivas dimensiones
alcanzadas por la difusión de la noticia de la invención en la
sociedad y cuál es el patrimonio cultural (el individual o el
colectivo) que se ha enriquecido a raíz de la información.
Hemos de considerar que la comunicación sujeta a un acuerdo
de confidencialidad no excluye, de por sí, la formación de un
proceso divulgativo, causa de nulidad de la patente.
Manzoni describió ya en su época un fenómeno análogo con
una expresividad incomparable en su obra «Los novios», Capítulo
XI, donde escribió: «Uno de los mayores consuelos de esta vida
es la amistad; y uno de los consuelos de la amistad es tener a
quien confiar un secreto. Ahora bien, los amigos no son a
pares, como los matrimonios; todos, hablando en términos
generales, tienen más de uno: lo cual forma una cadena cuyo
fin nadie puede encontrar. Así, pues, cuando un amigo se
procura el consuelo de confiar un secreto en el seno de otro,
produce en éste el deseo de procurarse él también ese mismo
consuelo. Le ruega, es cierto, no decir nada a nadie; y
semejante condición, si se tomase en el sentido riguroso de las
palabras, cortaría de inmediato el curso de los consuelos. Mas
el uso general ha querido que obligue tan sólo a no confiar el
secreto a nadie, salvo a un amigo igualmente de confianza, e
imponiéndole a su vez la misma condición. Así, de amigo de
confianza, en amigo de confianza, el secreto gira y gira por la
inmensa cadena, hasta llegar a oídos de aquel/aquellos a
quien(es) el primero que había hablado deseaba precisamente
que no llegase nunca. Normalmente, sin embargo, hubiera
debido permanecer aún largo trecho en camino, si cada uno no
tuviese más que dos amigos: el que cuenta y al que se le
cuenta la cosa que ha de callarse. Pero hay hombres
privilegiados que los tienen a centenares; y cuando el secreto
Textos jurídicos de Derecho Civil
296
llega a uno de estos hombres, los giros se vuelven tan rápidos
y tan múltiples, que ya no es posible seguir su rastro».
De la misma forma, una comunicación por parte del
inventor o del descubridor autónomo a un número
determinado de terceras personas, sin obligación alguna de
confidencialidad, no basta de por sí para hipotizar un estado
de predivulgación o prepublicitación, salvo sucederle una
difusión de la noticia que le aporte y asegure un carácter de
dominio público. En el caso antes mencionado, debe
considerarse enriquecido por la información el patrimonio
cultural individual en lugar del colectivo.
Contrariamente, cuando se verifique la efectiva y extensa
difusión de la noticia inventiva a un número indeterminado de
personas, hasta el punto de poder considerarla de acceso público,
nos hallaremos ante una divulgación y la idea inventiva deberá
considerarse notoria.
Estos conceptos tendrían que haberse aplicado plenamente
durante el período de vigencia del Real Decreto de 29 de junio de
1939, que establecía como requisito de una patente válida la
falta de predivulgación (fenómeno de amplia difusión por
definición), y no que se le hubiese ocultado su existencia a
cualquiera.
Por el contrario, como hemos visto en el texto precedente, la
doctrina y la jurisprudencia italianas (12), bajo la influencia de
sus equivalentes franceses (13), partiendo de una concepción
individualista y absoluta, identificaron la divulgación con la
Entre las muchas obras que se ocupan del tema: BONELLI, Privativa per
invenzione industriale, Novissimo digesto, Turín, 1957, XIII, págs. 899 y ss.; G.
BAVETTA, Invenzioni industriali, en Enciclopedia del diritto, Milán, 1972, XXII, págs.
642 y ss.; GRECO y VERCELLONE, Le invenzioni ed i modelli industriali, en Trattato di
diritto civile, UTET, 1968; ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni
immateriali, Milán, 1960; R. CORRADO, Opere dell’ingegno. Privative industriali,
Milán, 1961, p. 62; GHIRON, Corso di diritto industriale, Roma, 1948, II, p. 106; AULETTAMANGINI, Opere dell’ingegno ed invenzioni industriali, (Commentario Scialoja y
Branca) Bolonia, 1987, p. 67; M. ROTONDI, Diritto industriale, Milán, 1942, págs.
182-183; RAMELLA, Trattato della proprietà industriale, Roma, 1909, I, p. 599.
(13) De entre los textos más significativos: BEDARRIDE, Commentaire des lois sur
les brevets d’invention, París, 1878-94, núm. 375, págs. 362-263; PUILLET, Traité
théorique et pratique des brevets d’invention et de contrefaçon industrielle, París,
1909, núms. 371-445; PICARD y OLIN, Traité des brevets et de contrefaçon industrielle,
París, 1869, núm. 137.
(12)
Textos jurídicos de Derecho Civil
297
falta de mantenimiento del secreto y negaron la importancia de
la extensión de la difusión de la información que, sin embargo,
se revela decisiva.
La publicidad de la invención sin obligación de
confidencialidad, según el planteamiento dominante, equivalía
a la divulgación.
Para mayor detalle, cabe señalar que autores y jueces
distinguían la divulgación por parte del inventor, que debía
presumirse a título confidencial, de aquella realizada por parte
de un descubridor autónomo, que tenía que presumirse a título
de publicidad.
En el primer caso, se excluía que la publicidad por parte del
inventor fuese equivalente a la divulgación, mientras que, por el
contrario, se afirmaba que lo era en el segundo caso.
Con referencia a la hipótesis de venta de uno o pocos
ejemplares sin obligación de confidencialidad, la jurisprudencia,
también durante los últimos años previos a la reforma del 79,
confirmó por desgracia el planteamiento desfavorable anterior,
atribuyendo a dicha venta la importancia de una potencial
divulgación.
En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las
siguientes sentencias: STJ de Milán, de 25 de julio de 1977, en
Giurisprudenza annotata di diritto industriale, 1980, 481;
STJ de Milán, de 1 de junio de 1973; STJ de Bolonia, de 21 de
febrero de 1973, en Giurisprudenza di diritto industriale,
1973, 735, 440; así como también STJ de Mantua, de 27 de
marzo de 1971, ibidem, 1972, 105; STJ de Génova, de 29 de
abril de 1971; STJ de Varese, de 11 de agosto de 1971.
Tan sólo una Sentencia aislada del Tribunal de Apelación de
Catania, de 15 de julio de 1974, en Giurisprudenza di diritto
industriale, 1974, p. 1000, afirmó que la venta de sólo dos
ejemplares no constituía divulgación.
La doctrina legal dominante defendía un planteamiento
paralelo a la opinión sostenida por la jurisprudencia.
5. – Pese a carecer de fundamento una interpretación restrictiva
de la novedad extrínseca con anterioridad a la reforma del 1979,
tal y como hemos visto antes, ésta se muestra hoy abiertamente
en conflicto con la nueva normativa que entró en vigor a raíz
Textos jurídicos de Derecho Civil
298
del Decreto del Presidente de la República italiana núm. 838, de
22 de junio de 1979, cuyos aspectos esenciales hemos apuntado
al principio.
En particular, se ha dicho que el art. 14 hace referencia al «estado
de la técnica» como sinónimo de patrimonio cultural común de los
expertos del sector, cuyo contenido aparece descrito por la norma
de forma increíblemente precisa y extensa.
Hemos visto al comienzo que, en el ordenamiento italiano, la
lógica subyacente a la novedad extrínseca reside en el interés
público en acceder al dominio de conocimientos y utilidades
colectivas, dominio o conocimiento éste que, de lo contrario,
estaría destinado a pertenecer exclusivamente a la esfera
privada e individual del inventor.
Es del todo evidente que semejante interés público no existe
en el caso de una invención notoria, lo que explica la nulidad de
una patente concedida para proteger dicha invención.
La existencia del mencionado interés público es, sin embargo,
innegable en lo que concierne a las invenciones cuyas relativas
informaciones sólo hayan entrado a formar parte del patrimonio individual de personas distintas del inventor y que
hayan permanecido en dichas esferas [de conocimiento]
individuales con posterioridad sin adquirir carácter notorio,
esto es, sin adentrarse en el patrimonio del conocimiento y
utilidades colectivas.
Es indiscutible que el espíritu y la letra de la nueva ley se
inspiran y reflejan cuanto ha sido expuesto en precedencia.
Entre la redacción más antigua del art. 3 del Real Decreto
italiano de 30 de octubre de 1859, que consideraba «nueva la
invención hasta entonces desconocida», la redacción posterior de
los arts. 15 y 59 del R.D. italiano de 29 de junio de 1939, según
el cual era «nueva la invención no divulgada», y la actual
redacción de los arts. 14 y 15, en virtud de los cuales es nueva la
invención «no incluida en el estado de la técnica», existe una
sucesión de fórmulas cuya respectiva y específica diferencia
hemos de entender.
El «estado de la técnica», en comparación con el anterior, no puede
entenderse sino como el epílogo y la conclusión de la divulgación
misma, suponiendo que ésta pudiese interpretarse en última
instancia como sinónimo de un proceso divulgativo desde el
Textos jurídicos de Derecho Civil
299
momento en el que tiene lugar la publicidad o revelación por
parte del inventor. Volveremos a ocuparnos del alcance de la
nueva normativa más adelante.
No obstante, cabe señalar que la doctrina legal y la
jurisprudencia modernas no parecen haber asimilado todavía
el significado de los arts. 14 y 15 de la reforma de 1979. En
efecto, leyendo las opiniones de la doctrina no se advierte la
existencia de ninguna corrección radical de enfoque con
respecto a las opiniones anteriores (14), según las cuales «por
lo general, los problemas que el concepto de divulgación
planteaba para la jurisprudencia precedente, vuelven a
replantearse en los mismos términos tras lareforma del 79 (15).
En lo tocante a la jurisprudencia, la mayor parte de las
sentencias se inspiran en resoluciones anteriores por lo que
consideran que la venta de una máquina a un tercero sin
obligación de discreción comporta la divulgación, que no se
diferencia de la revelación sin obligación de confidencialidad.
A este respecto, cabe destacar las siguientes sentencias: STJ de
Milán, de 19 de noviembre de 1981; Sentencia del Tribunal de
Apelación de Milán, de 21 de junio de 1982; STJ de Milán, de 25
de octubre de 1984, en Giurisprudenza annotata di diritto
industriale. Repertorio sistematico, 1972-1987, 2, 1.1.2.
Más recientemente, el Tribunal de Justicia de Milán, en su
sentencia de 6 de octubre de 1988, en Giurisprudenza
annotata di diritto industriale, 1988, p. 773, ha afirmado
textualmente: «subsiste predivulgación de la invención en caso de
haber vendido con anterioridad a la presentación de la solicitud un
ejemplar del producto que, si bien aparece cerrado y bastante
compacto, puede ser visto a pesar de la dificultad».
Este orden de ideas –en mi opinión– resulta radicalmente
opuesto a cuanto previsto conjuntamente en los arts. 14 y 15 del
Incluso en recientes ediciones de los textos que tratan este tema, la doctrina
defiende que es suficiente la divulgación potencial de la invención y que, al límite,
basta incluso que se informe a una sola persona acerca de la existencia de la
misma, al tiempo que sostiene que la circulación de la idea, sujeta a obligación de
confidencialidad, no da lugar a divulgación: AULETTA-MANGINI, loc. cit., p. 67;
AMMENDOLA, Invenzione, marchio, opera dell’ingegno, Milán, 1977, p. 219;
GRECOVERCELLONE, ob. cit., I, págs. 118, 355; SENA, I diritti sulle invenzioni e
sui modelli industriali, Milán, 1984, p. 124, nota 57.
(15) SENA, ob. cit., p. 123.
(14)
Textos jurídicos de Derecho Civil
300
Decreto del Presidente de la República italiana núm. 838, de 22
de junio de 1979.
La nueva normativa de la que hemos hablado antes ha
superado, definitivamente, la problemática antedicha.
El «estado de la técnica» se remite a la pertenencia de la
invención al patrimonio común de conocimientos y utilidades
colectivas, lo que supone la efectividad y actualidad de la
divulgación y no ya tan sólo su potencialidad o virtualidad.
El peligro de divulgación carece de importancia, ya que ésta sólo
se debe atribuir a la divulgación efectiva. Toda la problemática
antes mencionada y las presunciones relativas a las revelaciones
que cabría clasificar como confidenciales en caso de pertenecer al
inventor o, por el contrario, como publicitarias en caso de hacer
referencia al descubridor autónomo, se consideran obsoletas. Es
indudable que el art. 14, en la medida en que precisa de manera
exhaustiva que el «estado de la técnica comprende todo aquello que
se ha hecho accesible al público» mediante una descripción oral o
escrita, o bien sirviéndose de uno o varios medios en territorio
nacional o en el extranjero, deja fuera de toda duda la relevancia
de la amplitud de la difusión de la noticia inventiva.
Existirá divulgación cuando el destinatario de la revelación sea
un número indeterminado de personas, mientras que, por el
contrario, no existirá cuando ésta se dirija a un círculo cultural de
una o varias personas, consideradas individualmente, y no al
patrimonio común cultural de los operadores del sector, hasta el
punto de poderse calificar de «accesible al público».
6. – Pasemos ahora a tratar el tema concerniente al requisito
restante, es decir, a la originalidad (o novedad intrínseca).
Ésta se interpretó en el pasado como una importante
contribución de progreso técnico, lo que objetiviza el afán
intelectual creativo por parte del inventor (16). La referencia
subjetiva no se revela, no obstante, esencial para el concepto de
originalidad, ya que el derecho de patente no compete a quien
demuestra la autoría de la idea inventiva, sino a quien se
muestra en posesión de dicha idea. Éste es el caso, por ejemplo, del
heredero del inventor, del licenciatario, del empleador cuyo
(16)
EULA, ob. cit. loc. cit.
Textos jurídicos de Derecho Civil
301
empleado realiza una invención o de quien llega a conocer la
invención a raíz de su divulgación (lícita o ilícita) y, en pasado,
de la patente de importación.
Asimismo, el descubrimiento puede ser resultado de una intensa
actividad creativa por parte del autor, quien ignoraba, no obstante,
que se tratase de algo ya descubierto previamente por terceras
personas o que gozaba de notoriedad.
Más tarde, una parte de la jurisprudencia interpretó de forma
restrictiva
la
originalidad
considerándola
meramente
equivalente a una contribución de progreso técnico (17), mientras
que otro sector de la jurisprudencia y la doctrina la identificaron
de forma unánime (18) en la invención que «un técnico medio del
sector no sabría producir». En una época sucesiva, se asentó en la
jurisprudencia un enfoque sintético (conocido como «concepción
dualista de la originalidad») (19).
Por último, con motivo de la nueva normativa, que de nuevo
se sitúa en el marco de la legislación europea, el art. 16 del
Decreto del Presidente de la República italiana núm. 838, de 22 de
junio de 1979, acabó definiendo la invención original como aquella
que «no resulta evidente a raíz del estado de la técnica para un
experto del sector».
Al mero progreso técnico, considerado en sí y de por sí, sólo se le
atribuye el valor de «indicio de evidencia» .
El nuevo legislador demuestra entender aquí la originalidad
como «novedad relativa a la cultura italiana» y, más concretamente,
con el significado que ya sostuviese en su momento Kohler.
De hecho, Kohler definió como «original» el descubrimiento
que no entraña una implicación lógica o el desarrollo de
cogniciones preexistentes consideradas en sí o como resultado
de la coordinación entre éstas. Sin embargo, lo que recae en
este ámbito no puede calificarse de original.
(17) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 29 de septiembre de 1981;
STJ de Milán, de 26 de junio de 1975; STJ de Roma, de 5 de noviembre de 1974;
Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 29 de mayo de 1973; Sent. del
Tribunal de Apelación de Bolonia, de 11 de abril de 1973.
(18) STJ de Milán, de 23 de julio de 1974; STJ de Milán, de 29 de septiembre de
1980; STJ de Vicenza, de 9 de noviembre de 1974; Sent. del Tribunal de Apelación
de Turín, de 13 de julio de 1972; STJ de Milán, de 23 de enero de 1972; en la
doctrina:SENA, ob. cit., p. 139; AULETTA-MANGINI, ob. cit., p. 42, entre otros.
(19) STS italiano núm. 6435/83, Sala de lo Civil; Sent. del Tribunal de Apelación de
Turín, de 13 de julio de 1972; STJ de Milán, de 23 de julio de 1984.
Textos jurídicos de Derecho Civil
302
El «estado de la técnica» al que se remite la nueva normativa se ha
considerado acertadamente como «el acervo cognitivo del técnico
medio del sector al que concierne la invención». Por tanto, cabe
considerar «original» la invención que no representa una implicación
lógica o un desarrollo de las cogniciones del operador medio del sector
considerado (20).
En general, la jurisprudencia interpreta correctamente la
norma, de ahí que numerosas sentencias hayan considerado
original aquella invención que representa una mejora de la
técnica preexistente, una solución al problema fuera del alcance
del técnico medio (SSTS italiano, Sala de lo Civil, núm. 9143, de
5 de septiembre de 1990; núm. 2965, de 14 de abril de 1988;
núm. 2168, de 8 de abril de 1982; núm. 5570, de 16 de octubre de
1980; Sentencia del Tribunal de Apelación de Roma, de 1 de
febrero de 1988; STJ de Módena, de 19 de mayo de 1988, entre
otras).
7. – En cuanto a la relación entre novedad extrínseca y
novedad intrínseca, la STS italiano núm. 1209, Sala de lo Civil,
de 20 de mayo de 1950, la sintetiza erróneamente –como ya
hemos dicho– en la fórmula «no siempre es nuevo lo que es original,
si bien es siempre original lo que es nuevo» . El autor de estas líneas
ha observado con anterioridad que dicha relación debería haberse
expresado correctamente a través de la fórmula «lo que es notorio no
es nunca original, si bien lo que no es notorio puede ser o no
original». No obstante, no sólo no se entiende sino que se
malinterpreta la relación existente entre ambos tipos de
novedad, tal y como demuestra la STS italiano núm. 8263, Sala
de lo Civil, de 9 de noviembre de 1987, al sostener que «cabe
confirmar el requisito de la novedad extrínseca tras la constatación
positiva de la novedad intrínseca», al igual que comete un error
de interpretación en la doctrina Franzosi (21) al afirmar que la
distinción entre ambos tipos de novedad es superflua, en cuanto
«la novedad extrínseca está necesariamente incluida en la novedad
intrínseca».
(20)
(21)
DI CATALDO, L’originalità dell’invenzione, págs. 69 y ss.
FRANZOSI, L’invenzione, págs. 46 y ss.
Textos jurídicos de Derecho Civil
303
Se trata de propuestas erróneas en ambos casos que
invierten la correcta relación, puesto que resulta indiscutible
el hecho de que la constatación de la novedad extrínseca es
preliminar y prioritaria con respecto a la novedad intrínseca, así
como en la medida en que resulta inútil la búsqueda del
carácter original de una invención notoria o predivulgada.
En mi opinión, todo ello demuestra que aún no se ha
entendido la esencia íntima y última de ambos tipos de
novedad que representan dos grados sucesivos de
diferenciación del descubrimiento en relación con el
patrimonio tecnológico.
Otro texto del autor sobre el mismo tema:
– «Se la vendita di una macchina senza patto di segretezza prima della
domanda di privativa induca alla divulgazione ex art. 1559 R.D.
29/07/1939 n. 127», en Il Foro padano, 1954, III, p. 161, y en
«L’Espressione monetaria nella responsabilità civile», Ed. Cedam,
1994, p. 485.
Scritti di Diritto Civile
304
Acerca del problema relativo
a la modificación de la ratio de conversión
de las obligaciones convertibles en acciones
tras la reducción del capital social por
pérdidas, en virtud del apartado 6 del art.
2420 bis del CC italiano
1. – El autor de estas líneas retoma este problema tras la
lejana publicación de uno de sus textos en Rivista di diritto
civile, 1983, II, 485, al que no ha conseguido dar solución la
jurisprudencia y al que la doctrina ha dado una respuesta
insatisfactoria, si bien ampliamente consensuada, injustificada desde mi
punto de vista.
Dicho problema radica en el significado a atribuir al párrafo
6º del art. 2420 bis, que reza textualmente: «En los casos de
aumento de capital con cargo a reservas y de reducción del capital
por pérdidas, la ratio de conversión se modifica en proporción a la
cuantía del aumento o de la reducción».
La doctrina predominante (1) sostiene que, en caso de reducción
del capital social por pérdidas con la consiguiente disminución
del valor nominal de las acciones en circulación, también el
titular de las obligaciones convertibles sufre las consecuencias
Fuente: «Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, núm. 1.
(1) A este respecto: BUONOCORE, Le obbligazioni convertibili in azioni nella legge di riforma,
en Giurisprudenza commerciale 1974, I, 724; R. CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni
convertibili in azioni, Milán, 1978, págs. 166 y ss., nota 77; B. COLUSSI, Problemi delle obbligazioni convertibili in azioni, en Rivista di diritto civile, 1974, I, 606; F. FERRARA, Gli
imprenditori e le società, Milán, 1974, p. 560; R. NOBILI-M. VITALE, La riforma delle società
per azioni, Milán, 1975, págs. 254 y ss.; F. FAZZUTI, Obbligazioni convertibili e modifica del
rapporto di cambio, en Giurisprudenza commerciale, 1977, I, 928.
Textos jurídicos de Derecho Civil
305
de la reducción y recibe la misma cantidad de acciones que le
fuera prometida en su momento, con un valor nominal reducido
debido a las pérdidas.
Por el contrario, en aquel lejano estudio, el autor sostuvo con
convicción la teoría que establece que el obligacionista
convertible que no haya solicitado aún la conversión o canje, en
referencia al apartado cuatro, tiene derecho a recibir una
cantidad distinta y mayor de acciones con un valor nominal
reducido, cuyo producto con este último equivalga al valor
nominal de las obligaciones convertibles en su posesión. En la
práctica, si el capital social se reduce a la mitad debido a las
pérdidas, reduciéndose a la vez el valor nominal de las acciones
en circulación, el acreedor obligacionista recibirá el doble de las
acciones con el valor nominal reducido a la mitad.
Esta solución ha quedado aislada y no ha tenido eco alguno en la
doctrina, que se ha ocupado sucesivamente del tema sin añadir,
por otra parte, ningún elemento convincente en defensa de la
opinión dominante (2).
Llegados a este punto, hemos de retomar el tema con la
convicción de que la opinión dominante contraviene la
interpretación tanto literal como lógica de la norma en cuestión,
y de que al replantearlo se añaden ulteriores reflexiones que
demuestran que la opinión antedicha constituye la aplicación
más estricta de la ley.
2. – El párrafo 1º del art. 2420 bis del CC italiano establece que
la Junta Extraordinaria que acuerda la emisión de las
obligaciones convertibles en acciones «determina la ratio de
conversión y sus modalidades y el párrafo siguiente [2º] añade que
[la Junta] decide el aumento del capital social por un importe
correspondiente al valor nominal de las acciones pendientes de
conversión [o canje]».
El párrafo quinto prevé, asimismo, que la sociedad no puede
acordar la reducción del superávit de capital.
(2)
P. CASELLA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milán, 1983, págs. 140 y ss.
Textos jurídicos de Derecho Civil
306
El párrafo sexto, como ya hemos visto, estipula que «en caso de
reducción por pérdidas, la ratio de conversión se modifica en
proporción a la cuantía de la reducción».
La ratio y las modalidades de conversión [de las acciones]
acordadas por la Junta que las emite aparecen indicadas
expresamente en el certificado de la obligación convertible, como
título de posesión del acreedor convertible.
No obstante, la doctrina predominante, que pretende asignar
a la obligación convertible la misma cantidad de acciones, si bien
con un valor nominal reducido, se traduce en la modificación in
peius de la ratio de conversión originariamente acordada por la
Junta y prometida a los acreedores. Así pues, la doctrina altera
cuanto dispone el apartado sexto in fine en la medida en que
dispone que la ratio de conversión debe ser modificada «en
proporción a la cuantía de la reducción».
En definitiva, la modificación de dicho valor debe ser inversamente
proporcional a la reducción por pérdidas y la sociedad está obligada a
asignar la misma cantidad de acciones con valor nominal
reducido por pérdidas, cuyo producto sea igual al valor de la
participación a la que tenía derecho originariamente [el
acreedor].
El titular de las obligaciones convertibles tiene derecho a
conseguir, en la ratio de conversión, una participación con un
valor nominal igual al de las obligaciones prometido
originariamente.
La sociedad no tiene derecho alguno a incumplir la obligación
contraída.
El aumento de capital acordado en el momento de la
emisión de las obligaciones convertibles, de conformidad con
el tercer apartado, es insensible a la reducción, ya que se trata
tan sólo de un capital futuro y virtual, a diferencia del capital
existente y circulante de los accionistas, susceptible, por tanto, de
reducción.
En consecuencia, el obligacionista convertible tiene derecho a
recibir la cantidad de acciones con un valor nominal, fijado
durante la deliberación de la reducción, que corresponde al
valor nominal de las obligaciones poseídas y que convertirá en
acciones.
Textos jurídicos de Derecho Civil
307
Quienes sostienen lo contrario confunden gravemente el
capital social circulante, en manos de los accionistas tras la
reducción por pérdidas, con aquel derivado, sin embargo, de la
decisión de aumento con arreglo al párrafo 3º del art. 2420 bis,
un tipo de capital virtual y reservado tan sólo a los titulares de
las obligaciones convertibles.
Por otra parte, los titulares de las acciones circulantes son
imputables y responden, directa o indirectamente, como fuente
de nombramiento de los órganos administrativos, de la
adopción de decisiones de gestión que hayan causado las
pérdidas.
Cabe desestimar la opinión de la doctrina dominante que
pretende someter también las obligaciones convertibles a las
pérdidas, siempre que no se ejerza el derecho de conversión o
canje con anterioridad a la decisión de reducción del capital de
conformidad con lo estipulado en el apartado sexto del artículo que
nos ocupa que afirma textualmente «que la ratio de conversión se
modifica en proporción a la cuantía de la reducción».
Se trata, pues, de una modificación de la ratio de conversión a
favor de los obligacionistas y, de forma más específica, de una
modificación inversamente proporcional a la reducción por
pérdidas acordada que debe gravar tan sólo a los accionistas.
La opinión dominante contraria atribuye, sin embargo, al
contenido literal de la norma el significado no ya de modificación,
sino de conservación de la ratio meramente cuantitativa de las
acciones con el valor nominal demediado de las obligaciones
convertibles.
La sociedad, con la decisión de emitir obligaciones convertibles
y de aumentar el capital reservado a los acreedores, asume un
compromiso y queda obligada a asignar a estos últimos
acciones por un determinado valor, al tiempo que debe
garantizarles una ratio de conversión tal que agote por completo
el aumento de capital reservado única y exclusivamente a los
obligacionistas.
Por otra parte, en virtud del tercer apartado el aumento de
capital acordado no puede ser revocado o modificado en
detrimento de los acreedores convertibles, ya que dicho capital
forma parte del Estatuto de la sociedad y aparece mencionado
como compromiso en el propio certificado circulante del bono u
Textos jurídicos de Derecho Civil
308
obligación, en concepto de compromiso de la sociedad emisora, en
virtud del apartado séptimo del art. 2420 bis.
En efecto, hay que distinguir entre el capital de una sociedad
existente y circulante tras la decisión de reducción, del aumento
futuro y reservado a los obligacionistas, al igual que entre las
acciones circulantes de las de futura emisión.
3. – La doctrina italiana afirma reiteradamente que, en caso de
pretender proteger al obligacionista de las pérdidas en la
modificación de la ratio de conversión, como ya hemos señalado, el
obligacionista convertible obtendría beneficio de las pérdidas de
la sociedad y se derivaría la consiguiente alteración de la ratio
entre éste y el accionista.
Esta teoría carece de fundamento. En la práctica, el
obligacionista no obtiene beneficio en caso de pérdidas sino
que queda simplemente protegido por el hecho de que éstas no
se le podrán imputar ni siquiera de forma indirecta.
Quien defendiese lo contrario beneficiaría contra toda lógica de
las pérdidas a los accionistas, que responden colectivamente de
las decisiones de gestión de los Administradores designados por
ellos en perjuicio de los obligacionistas.
¿Acaso es justo que el titular de las acciones en circulación
se beneficie de las pérdidas de la sociedad, de las que responde
incluso indirectamente, a expensas de la sociedad y del
acreedor convertible?
La sociedad está sin duda alguna obligada a garantizar al
obligacionista la participación correspondiente al derecho de
conversión o canje asegurado mediante la decisión de emisión y,
por tanto, a darle cumplimiento. Sin embargo, también tiene un
interés directo en preservar su perspectiva del flujo del aumento de
capital acordado con arreglo al apartado 2 del art. 2420 bis del CC
italiano, reservado a los acreedores convertibles.
Este interés adquiere más relevancia cuanto mayores son las
pérdidas, como es el caso de la cancelación de capital.
La opinión dominante acaba protegiendo, contra toda lógica,
los intereses de los accionistas en perjuicio tanto de la sociedad y
de su supervivencia como de los acreedores convertibles.
Textos jurídicos de Derecho Civil
309
Dicha opinión codifica el principio según el cual la sociedad
incurre en el incumplimiento de las obligaciones contraídas con
los obligacionistas mediante la decisión de emisión, causando su
propio perjuicio.
El hecho de que tan sólo los accionistas sufran los efectos de la
reducción por pérdidas, además de estar motivado por la razón
mencionada, representa una consecuencia de la incidencia del
riesgo a sus expensas.
¿Por qué debería extenderse la decisión de reducción por
pérdidas al aumento de capital, aún inexistente y
momentáneamente tan sólo virtual, y por qué llevar al
obligacionista convertible a sufrir sus efectos, incluso de forma
indirecta, pese a tratarse de una persona ajena a la concepción
jurídica de la sociedad? Este último no se beneficia, sino que se
le protege tan sólo de las pérdidas que, de otra forma, harían
inconvertible su crédito.
Se trata de una mera consecuencia de la decisión de
emisión y del aumento de capital al que corresponde la
modificación del Estatuto societario y la mención del
compromiso adquirido en el certificado de obligaciones.
La opinión dominante, aquí contrarrestada, acaba
infringiendo el doble límite del patrimonio neto y del respeto del
valor nominal.
Encontramos un razonamiento fundamental que sustenta la
opinión aquí defendida en el art. 2412 del CC italiano.
Dicho artículo no sólo establece que la sociedad emisora de las
obligaciones sólo puede reducir el capital social en proporción a
las obligaciones desembolsadas, sino también que «en el caso de
reducciones por pérdidas, la reserva legal debe seguir
calculándose sobre la base del valor del capital social existente en
el momento de la emisión»,hasta que «el importe del capital social
y de la reserva legal equiparen la cuantía de las obligaciones en
circulación».
La lectura de esta norma no parece legitimar la opinión
doctrinal equivalente.
Por último, el hecho de no poder acordar ni tan siquiera una
reducción del capital considerada como forma de eliminar el
patrimonio exuberante representa una razón más para apoyar la
Textos jurídicos de Derecho Civil
310
no modificabilidad de la ratio de conversión in peius relativa a
la obligación.
4. – Los defensores de la opinión aquí contrarrestada la
justifican, por último, argumentando que, en virtud de lo
dispuesto en el apartado sexto del art. 2420 bis del CC italiano,
los obligacionistas convertibles se beneficiarían de un aumento
de capital acordado, por lo que, por razones de simetría,
participarían en las pérdidas, en la ratio de conversión, en caso de
convertir sus títulos de crédito y/u obligaciones en acciones.
En realidad, cabe entender que dicha disposición guarda relación
con el caso normal en que el aumento de capital se realiza con
cargo a las reservas.
Ello tiene lugar, en particular, cuando dichas reservas se
destinan a cubrir y limitar las pérdidas.
Este razonamiento respalda la conclusión opuesta sostenida
por el autor según la cual el acreedor convertible queda
protegido de las consecuencias de una utilización de reservas
para cubrir pérdidas acordada por el accionista.
Asimismo, en caso de acordar el aumento de capital «con cargo a
las reservas» sin la finalidad de cubrir las pérdidas, la extensión del
beneficio a los obligacionistas convertibles está encaminada a
protegerles de las decisiones de los accionistas que pudiesen
perjudicar sus intereses.
En definitiva, las reservas no se encuentran disponibles en
detrimento de los obligacionistas convertibles puesto que
también pertenecen virtualmente a estos últimos.
La norma materializa, pues, la situación patrimonial de la
sociedad en el momento de la emisión de la obligación y, al igual
que el art. 2412 del CC italiano, protege al acreedor convertible de
un empeoramiento de las condiciones de conversión con motivo de
las decisiones de los accionistas, tal y como prevé también el
apartado quinto del art. 2420 bis.
Esta protección de los intereses del obligacionista resulta
asimismo coherente con todas las garantías relativas a sus
derechos e intereses previstas en los arts. 2413, 2414, 2415 y
siguientes del CC italiano.
Textos jurídicos de Derecho Civil
311
Este compendio de normas contemplado en el código tiene como finalidad
proteger al obligacionista convertible de las decisiones de los
accionistas que pudiesen revelarse perjudiciales para él.
La salvaguardia prestada responde, asimismo, al hecho de que,
en virtud del art. 2413 del CC italiano, el obligacionista, incluso
el no convertible, tiene derecho a obtener las garantías previstas
y a gozar de los poderes y facultades de las Juntas de Accionistas
contempladas en los arts. 2415 y siguientes del CC.
El poder conferido a los obligacionistas que posean al menos
un veinteavo de los títulos emitidos y no reembolsados de
convocar la Junta de Obligacionistas, permite a estos prevenir y
bloquear toda decisión perjudicial que hubiese podido ser
adoptada por los accionistas.
La teoría que pretende proteger al obligacionista convertible
de una reducción por pérdidas es válida, a mayor razón, en el
caso de cancelación total del capital social por pérdidas.
Por último, cabe señalar que lo anterior es tan sólo aplicable al
obligacionista convertible que no haya solicitado y obtenido la
conversión con anterioridad a la aprobación de la reducción por
pérdidas.
En efecto, el obligacionista convertible se convierte en un
accionista como todos los demás y recae sobre él el riesgo de las
deliberaciones relativas a la reducción del capital que no
afecta, sin embargo, al obligacionista que no ha convertido sus
títulos de crédito en acciones.
5. – Por último, y de acuerdo con esta disciplina, cabe objetar al
legislador italiano el hecho de que haya penalizado excesivamente
a los accionistas
premiando, por el contrario,
a los
obligacionistas.
Con independencia de la imputabilidad y/o responsabilidad,
incluso indirecta, del accionariado frente a las pérdidas
derivadas de la actividad de gestión operada por los
Administradores elegidos por aquél y, en cualquier caso, a raíz
de la lógica del riesgo sobre los títulos circulantes, no es correcto
suponer dicha responsabilidad frente a los obligacionistas.
Textos jurídicos de Derecho Civil
312
Para defender los intereses de los accionistas, incluso frente
a los obligacionistas, el ordenamiento italiano garantiza la
solución prevista por el art. 2447 del CC italiano.
Esta norma prevé que, en caso de pérdidas que excedan un
tercio del capital social y ante la hipótesis de que el capital se
reduzca por debajo del límite legal, los Administradores deben
«convocar a la Junta sin demora para acordar la reducción y el
aumento contemporáneodel capital».
Más allá de esta hipótesis concreta, con alcance general en el
sentido de que todo accionista que pretenda conservar su
participación en el capital de la sociedad o entidad de la que
formaba parte en el momento de emisión de las obligaciones
convertibles sin sufrir los efectos de la modificación in peius a
favor de los acreedores convertibles podrá recurrir a la
reintegración del capital para absorber las pérdidas.
Esta circunstancia tan sólo se considera propia de los accionistas
en caso de ser contemporánea a la reducción.
En definitiva, el obligacionista convertible, al no soportar las
pérdidas, no puede beneficiarse del aumento o de la
reintegración del capital acordado y efectuado por los accionistas
en concepto de cobertura.
Otro texto del autor sobre el mismo tema:
– «Modifica del rapporto di cambio delle obbligazioni convertibili e
riduzione per perdite del capitale sociale», en Rivista di diritto civile,
1983, II, p. 485, y en «L’Espressione monetaria nella responsabilità
civile», Ed. Cedam, 1994, p. 463.
Textos jurídicos de Derecho Civil
313
La elección
de los Administradores de una sociedad
y condiciones de invalidez
1. – Introducción. – Un tema importante que a veces parece no
que no se trata a fondo es el relacionado con las operaciones de
elección y nombramiento de los Administradores de la sociedad,
ya se trate de sociedades de capital o de cooperativas.
El autor de estas líneas se propone completar el estudio con
una serie de reflexiones fruto de una larga experiencia personal
en calidad de presidente y administrador societario, a las que
aporta su sensibilidad e intuición como jurista.
El autor recuerda aquí que con el pasar del tiempo se ha ido
desarrollando una vasta categoría de profesionales que
participan de manera en las Juntas, ya sea con actitud crítica o
de defensa, mostrando a menudo grandes dotes y perspicacia y
orientando las opiniones de los socios accionistas.
La importancia del tema no necesita más comentarios, en la
medida en que se piensa que la elección de los sujetos
llamados a ser investidos con cargos administrativos está
encaminada a influenciar la vida de las sociedades y el destino
de las empresas.
La decisión de la Junta por la que se designa a los
administradores va precedida de una serie de operaciones y,
junto con las anteriores, constituye, según una famosa expresión
jurídica, «una circunstancia procedimental».
Fuente: «Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, núm. 1. 1.
Esta expresión indica que nos hallamos en presencia de una
sucesión de actos asociados y coordinados con características
funcionales específicas, cada uno de los cuales condiciona el
siguiente y da lugar a una sucesión de fases de las que
hablaremos a continuación.
Textos jurídicos de Derecho Civil
314
2. – La disciplina. – Es oportuno comenzar señalando de
forma sintética las fuentes de derecho de las diferentes
normas que regulan específicamente el procedimiento de
nombramiento y designación de los administradores,
considerando las diferencias pertinentes en función del tipo
específico de sociedad (como, por ejemplo, las sociedades
anónimas, de responsabilidad limitada o las cooperativas)
existentes en cada caso.
Las fuentes normativas a las que aludíamos antes son, por
orden jerárquico:
A) En primer lugar, la ley general codificada, que dicta
algunas líneas de disciplina desde el art. 2363 al art. 2383 del
CC italiano en lo que concierne a las sociedades de capital, y
desde el art. 2532 al art. 2535 en lo referente a las cooperativas
que, en territorio italiano, desempeñan un papel relevante en
sectores destacados, como es el caso de las cooperativas de
crédito industrial en el ámbito del crédito.
La disciplina general se integra a menudo con leyes y
normas específicas promulgadas
en cada caso
por el
legislador para garantizar una representación equilibrada de
las minorías, al menos en sociedades que poseen títulos y
valores cotizados en bolsa, como es el caso de la reciente Ley
Draghi en Italia.
A su vez, dichas normas se completan también con
instrucciones específicas en la materia promulgadas por la
Comisión Nacional italiana para el Control de Empresas y del
Mercado de Valores, siempre en lo que concierne a las
sociedades con títulos y acciones cotizados en bolsa.
B) El Estatuto de las sociedades individuales constituye una
ulterior fuente de derecho.
Así por ejemplo, encontramos Estatutos societarios en virtud
de los cuales compete al Consejo de Administración la elección
del presidente, del vicepresidente y del Comité Ejecutivo o del
director o administrador adjunto, mientras que otros atribuyen a
la Junta el poder de nombrar al presidente, a uno o varios
vicepresidentes (1) y, en ocasiones, al Comité Ejecutivo.
(1)
Como el Estatuto de la entidad Banca Popolare di Milano.
Textos jurídicos de Derecho Civil
315
C) Algunas sociedades están dotadas de un Reglamento
asambleario (2) por el que se rigen las actividades electorales para
el nombramiento de administradores que, en este caso,
constituye una fuente de derecho.
D) Otra fuente de reglamentación está representada por los
pactos parasociales, como en el caso en el que estos vinculan
entre sí algunos grupos de control de la mayoría del capital o de
una cuota de referencia.
Uno de los ejemplos más notorios es el del sindicato bancario
de Mediobanca y de otras sociedades por acciones, tales como
Assicurazioni Generali [entidad italiana de seguros].
E) Otra fuente la constituyen las prácticas consuetudinarias
o costumbres en uso en la sociedad válidas en cuanto referencia
a la que se remiten los contratos parasociales o
espontáneamente observadas hasta que se produce su
transformación.
F) Por último, en ausencia de fuentes específicas en materia
interpretativa algunas normas se extraen, por analogía, a partir
del sistema electoral público con remisión a los principios
sistemáticos.
A este respecto, cabe recordar el planteamiento que fuera
expresado en pasado por el Tribunal competente y legitimado.
3. – Las fases del procedimiento. – Pasemos ahora a hablar de
las distintas fases del procedimiento de designación de los
Administradores.
La doctrina y la jurisprudencia consideran inderogable la
norma contenida en el art. 2383 del CC italiano, según la cual
el nombramiento de los administradores es competencia de la
Junta, a excepción de los nuevos administradores, que pueden
ser designados por los suscriptores del acto de constitución
conforme a lo que estipula el mencionado artículo, o mediante
cooptación por parte de los restantes administradores en caso de
de ausencia de alguno de ellos –ex art. 2386 (3)–.
Como en el caso de la entidad Banca Popolare di Novara.
STS italiano núm. 136, Sala de lo Civil, de 23 de enero de 1965, en Il Foro italiano,
1965, I, 427; STJ de Catania, de 23 de julio de 1965, en Diritto fallimentare 1965,
II, 940; Sent. del Tribunal de Apelación de Milán, de 27 de agosto de 1969, en
Giurisprudenza italiana, 1970, I, 2, 546; STJ de Milán, de 29 de enero de 1982, en
(2)
(3)
Textos jurídicos de Derecho Civil
316
El art. 2368.1.° del CC italiano prevé que el acto constitutivo
puede establecer normas particulares para el nombramiento de los
cargos societarios, si bien se reduce a normas específicas que
disciplinan la constitución de la Junta, los quórums o
porcentajes mayoritarios y los sistemas de votación, de cara a
garantizar la representación de la minoría (4).
La cláusula que atribuye el nombramiento de los
Administradores a un número limitado de socios se considera
generalmente nula (5).
4. – La elección por parte de la Junta de Accionistas. – La elección
de los administradores por parte de la Junta tiene lugar
designando a los administradores de entre varios y distintos
candidatos por parte de los socios y accionistas reunidos en Junta.
A este punto, cabe describir las distintas fases de dicho
procedimiento:
La convocatoria de la Junta
Ante todo, la Junta para la elección de los administradores
debe ser convocada por un órgano legitimado y competente como
el Consejo de Administración en virtud de los arts. 2363 y 2366 del
CC italiano o, en su ausencia, por el Comité de Auditores y, en caso
de solicitarlo la minoría, por parte del presidente del Tribunal de
Justicia de conformidad con el art. 2367.
Mediante la publicación de la notificación de convocatoria se
da inicio al procedimiento de formación de la Junta (STS
italiano núm. 3422, Sala de lo Civil, de 2 de agosto de 1977, en
Rivista delle società, 1977, II, págs. 76 y 77).
Giurisprudenza commerciale, 1983, II, 125, entre otras muchas.
En doctrina: MINERVINI, Gli amministratori delle società per azioni, Milán, 1956, p. 14;
MIGNOLI-NOBILI, Enciclopedia del diritto, voz Amministratori di società, en Enciclopedia
del diritto, I, Milán, 1954; FERRI, Le società, Turín, 1971, p. 492; COTTINO, Diritto
commerciale, Padova, 1976, p. 661; FRE, La società per azioni, en Commentario al
codice civile de Scialoja y Branca, sub arts. 2364 y 2380; SCALFI, en Rivista delle
società, 1971, p. 40.
(4) PESUCCI-PACCHI, en Rivista delle società 1974, 606; BIGIAVI, en Rivista di
diritto civile, 1956, 1023; SCALFI, en Rivista delle società, 1971, p. 40.
(5) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 27 de agosto de 1969;
COTTINO, Diritto commerciale, p. 660; FERRI, Le società, p. 498.
Textos jurídicos de Derecho Civil
317
De acuerdo con el planteamiento predominante de la doctrina y
de la jurisprudencia, la falta de convocatoria mediante la
notificación antedicha será causa de inexistencia de las
decisiones y acuerdos (6).
Sobre la base de algunas sentencias, una Junta convocada por
un sujeto desprovisto de legitimación como, por ejemplo, un
administrador o un Consejo [de Administración] de facto, se
considera inexistente al igual que los acuerdos y decisiones que
hayan podido adoptarse con motivo de aquélla).
Asimismo, se ha considerado que la convocatoria de la Junta
por parte de un solo administrador en funciones y no por parte
del Consejo [de Administración] determinaría la anulabilidad y
no la nulidad (STS italiano núm. 3422, Sala de lo Civil, de 2
de agosto de 1977).
La jurisprudencia cuestiona el hecho de que una convocatoria irregular
de la Junta determine su inexistencia (Sentencia del Tribunal de
Apelación de Milán, de 23 de julio de 1957, en Massimario di
Giurisprudenza civile, 1957, 61) o su anulabilidad (STS italiano
núm. 175, Sala de lo Civil, de 3 de febrero de 1965, en Diritto
fallimentare, 1965, II, 298).
Del mismo modo, la jurisprudencia ha considerado
inexistentes la Junta y las decisiones subsiguientes adoptadas
en caso de haberse reunido de forma irregular el órgano
competente para convocarla.
Esto ocurre en el caso de que se reúnan varios
administradores sin que medie una convocatoria de sesión
plenaria con la pertinente antelación contemplada en el
Estatuto, o bien utilizando a tal fin medios de comunicación de
carácter urgente en los casos previstos.
SSTS italiano núm. 6340, Sala de lo Civil, de 28 de noviembre de 1981, en
Giurisprudenza commerciale, 1982, II, 424; la núm. 136, Sala de lo Civil, de 25 de
enero de 1965, en Il Foro italiano, 1965, I, 1599, y la núm. 886, Sala de lo Civil, de
20 de abril de 1961, en Il Foro italiano, 1961, I, 1711.
En doctrina: GIANATTASIO, en Giustizia civile, 1961, I, 1305; CANDIAN, en Temi, 1955, p.
69; ASCARELLI, en Rivista di diritto commerciale, 1950, I, p. 169; TRIMARCHI,
en Riviste delle società, 1957, p. 451; es contrario ROMANO PAVONI, Le
deliberazioni, en Il Foro padano, 1953, I, 59.
(6)
Textos jurídicos de Derecho Civil
318
Sin embargo, es distinto el caso de reuniones en las que
participe una minoría del Consejo de Administración o del
Comité de Auditores que respondan, no obstante, a una regular
convocatoria de todos sus componentes, siempre que el Estatuto
no excluya dicha posibilidad.
La convocatoria de los socios se efectúa mediante un anuncio
publicado en un medio de información específica designado
legalmente o en virtud del Estatuto, como puede ser el caso del
Boletín Oficial o el Tablón de anuncios y avisos legales, con la
debida antelación en relación con el día estipulado para la
celebración de la Junta, medio oficializado legalmente o en base
al Estatuto.
La jurisprudencia ha afirmado que «la no comunicación a
algunos socios de la convocatoria de Junta determina tan sólo la
anulabilidad y no la nulidad absoluta (STJ de Nápoles, de 9 de
julio de 1957).
Dicha convocatoria puede y debe completarse, en los casos
previstos por el Estatuto y en virtud de la praxis, con una
notificación personalizada a los socios que deberá enviarse a su
domicilio, indicando el día y la hora de celebración de la Junta, el
lugar o la sede y el orden del día de la reunión, junto con cualquier
otra información pertinente.
En caso de no respetar el plazo legalmente previsto entre la
notificación y la reunión, las decisiones y acuerdos se considerarán
anulables (7).
Asimismo, toda decisión adoptada por la Junta en relación con
un asunto no mencionado en la notificación de convocatoria se
considerará válida y eficaz de no ser impugnada conforme al art.
2377 del CC italiano, es decir, será anulable (STS italiano
núm. 989, Sala de lo Civil, de 11 de marzo de 1977).
Se insta a los socios y accionistas a manifestar a la sociedad
su voluntad de asistir a la Junta enviando una solicitud de
admisión mediante la tarjeta de asistencia, normalmente
preimpresa, o de delegación, indicando eventualmente a través
Sentencia del Tribunal de Apelación de Bari, de 3 de enero de 1978, en Diritto
fallimentare, 1978, II, 230; STJ de Nápoles, de 20 de junio de 1979, en
Giurisprudenza commerciale, 1980, II, 569.
(7)
Textos jurídicos de Derecho Civil
319
de la pertinente fórmula que se autoriza a otro socio o accionista
a representarle.
Una de las modalidades habitualmente empleadas consiste en
enviar a los socios material impreso para facilitar su
identificación, acceso y ejercicio del derecho de voto individual
(como la tarjeta de asistencia a la Junta y el número de votos,
incluso por delegación), que presenta analogías con la tarjeta
electoral utilizada para las elecciones públicas.
La tarjeta de asistencia a la Junta, junto con otro material
electoral en su caso, puede enviarse al domicilio del socio o bien
este último puede recogerla en la oficina indicada encargada de la
organización de la Junta, .
La constitución de la Junta
Los arts. 2368, 2369 y 2369 bis del CC italiano establecen
un quórum de presencias de socios y accionistas que representen
al menos la mitad del capital social para la Junta General
Ordinaria, excluidas del cómputo las acciones de voto limitado.
Si no se alcanza el quórum legalmente previsto, la Junta se
considera inexistente (STJ de Nápoles, de 10 de febrero de
1958, en Diritto e giurisprudenza, 1958, 917).
Del mismo modo, se considera inexistente una Junta en la
que participan personas ajenas, cuyo número se revela decisivo
mediante la denominada «prueba de resistencia» [método
consistente en la constatación de la legitimidad y validez de los
votos para determinar el eventual derecho de oposición e
impugnación de la decisión por parte de los socios].
La constatación de la constitución o composición regular de la
Junta debe realizarse inmediatamente antes de proceder a la
votación sobre cualquier asunto.
Se ha afirmado que «las irregularidades relativas a la
constitución de la Junta comportan tan sólo su anulabilidad en
cuanto protegen los intereses de los socios y no de la sociedad»
(STS italiano núm. 938, Sala de lo Civil, de 13 de marzo de
1975, en Giurisprudenza commerciale, 1976, II, 14).
La Junta aprobará las decisiones por mayoría absoluta, salvo
en caso de una mayoría superior, siempre y cuando lo prevea el
Estatuto.
Textos jurídicos de Derecho Civil
320
La norma reza: «de cara al nombramiento de los cargos
societarios, el acto constitutivo puede establecer normas
especiales».
El quórum necesario de cara a la constitución válida de la
Junta se ha considerado fijado, so pena de inexistencia de la
Junta (STJ de Nápoles, de 10 de febrero de 1958, en Diritto e
giurisprudenza, 1958, p. 917).
La jurisprudencia ha sostenido que la constatación debe ser
inmediatamente anterior a la votación de un determinado
asunto, al tiempo que, ante la falta de constatación, se
considerará nula toda decisión (STJ de Venecia, de 18 de mayo
de 1959, en Giurisprudenza italiana, I, p. 278).
Para la adopción de los acuerdos y decisiones durante las
Juntas Generales Ordinarias en primera convocatoria se
requiere la mayoría absoluta, mientras que en el caso de las
Juntas Extraordinarias, se requiere al menos la mitad del
capital social.
La presencia y participación en la Junta de personas ajenas
a la sociedad sin legitimación alguna en cualquiera de las
modalidades previstas es motivo para considerar inexistentes
los acuerdos que se revelen decisivos para alcanzar el quórum
de presencias, o bien para anularlas por no alcanzarse el
quórum.
Las candidaturas y su presentación
Los candidatos a los cargos de administrador o auditor, para ser
votados por los socios reunidos en Junta, pueden o deben cumplir
una serie de requisitos establecidos legalmente, por el Estatuto
o por el Reglamento de la Junta.
Los requisitos legales más frecuentes con arreglo al art. 2382
del CC italiano son: que el candidato sea mayor de edad (siempre
que no esté autorizado para el ejercicio del comercio), que no se
halle incapacitado o inhabilitado, que no haya incurrido en un
procedimiento de quiebra, que no haya sido separado mediante
expediente disciplinario, incluso de forma temporal, del servicio
de cualquiera de las Administraciones Públicas y que no se halle
sujeto a una sanción o condena que implique su inhabilitación
para el ejercicio de las funciones ejecutivas.
Textos jurídicos de Derecho Civil
321
Por lo general, también se puede nombrar a los no socios, salvo que
el Estatuto disponga lo contrario, hecho que se verifica a menudo
en lo relación con los Estatutos de cooperativas, tales como, por
ejemplo, las bancarias.
Ciertamente, el hecho de ostentar la condición de socio
atribuye al candidato un estatus de credibilidad moral que lo
muestra interesado en la sociedad y en su buena gestión.
Las autoridades gubernamentales competentes y la CONSOB
[Comisión Nacional italiana para el Control de Empresas y del
Mercado de Valores] prescriben especiales requisitos de
profesionalidad y respetabilidad para quienes se presentan
como candidatos a desempeñar funciones administrativas u
ocupar puestos directivos y de control en el seno de bancos o
entidades financieras (art. 14 de la «Ley Draghi» italiana).
Un ulterior requisito para que la decisión plenaria de
nombramiento sea válida radica en que el candidato no haya
sido revocado con anterioridad del cargo debido a serias
irregularidades por parte de la autoridad judicial competente
(STJ de Milán, de 9 de mayo de 1991, en Giurisprudenza
commerciale, 1992, 342).
El candidato adquiere la consideración de tal al ser presentado,
normalmente, por otros socios o grupos de socios, si bien puede
presentar también su candidatura por su propia cuenta, de forma
espontánea, o recibir el voto de los socios sin haber sido
previamente presentado por alguno de ellos.
La presentación constituye, pues, una fase eventual y no
necesaria, por lo que puede omitirse y el candidato no
necesariamente ha de ser presentado por uno o varios socios.
El grupo que propone una candidatura puede ser numeroso o
componerse de un solo sujeto, ya tenga o no intereses
significativos en la sociedad.
Por lo general, en el caso de las sociedades anónimas y
cooperativas de crédito, la autoridad de la candidatura depende
del apoyo recibido por un determinado número de socios
partidarios fiables.
El candidato, para convertirse en Administrador, debe recibir el
voto de los socios reunidos en Junta y alcanzar el quórum
necesario y suficiente para resultar elegido.
Textos jurídicos de Derecho Civil
322
Los socios ostentan el derecho de sufragio activo y los
candidatos gozan, asimismo, del derecho de sufragio pasivo, es
decir, el derecho a recibir votos.
La votación y sus métodos en general
El voto representa una manifestación de voluntad expresa,
directa o por representación, libre y homogénea, y se expresa a
través de los medios convencionales, fijados por el presidente de
la Junta o por la totalidad de los miembros que la componen, o
bien por el Estatuto.
La Junta General Ordinaria puede convocarse para votar
sobre diversos asuntos, siendo la elección del método competencia
del presidente de la misma, asistido por el secretario y los
escrutadores.
Se pueden tratar múltiples asuntos, del debate y la aprobación
del presupuesto general, al informe del Consejo de
Administración y del Comité de Auditores y, de forma más
general, las diversas propuestas presentadas a la atención de la
Junta, tales como, por ejemplo, la interposición de una acción de
responsabilidad contra los administradores.
En ocasiones, el Estatuto puede contemplar que el presidente
de la Junta sea el propio presidente societario y no el sujeto
designado por los socios.
El nombramiento del secretario y de los escrutadores tiene
lugar, normalmente, a propuesta del presidente y es acordado
por la Junta.
La Junta puede establecer, asimismo, que ocupe el cargo de
secretario un miembro del Colegio Notarial, como veremos más
adelante.
El voto representa una manifestación de voluntad expresa,
directa o por representación, libre y homogénea, y se expresa a
través de los medios convencionales, fijados por el presidente de
la Junta o por la totalidad de los miembros que la componen,
salvo haber sido fijados por el Estatuto o por el Reglamento.
Ante todo, el voto debe manifestarse abierta y expresamente, y
no puede ser tácito o implícito y presunto (8).
(8)
No se admiten las «decisiones implícitas»: STS italiano núm. 2672, Sala de lo
Textos jurídicos de Derecho Civil
323
Un voto no expresado equivale a un no voto.
Los casos son por lo general monotemáticos y la elección de los
socios es simple, traduciéndose en un «sí», en un «no» o en un
«no sé».
El voto puede expresarse a través de una votación a mano
alzada, mediante una tarjeta electoral en una urna o de
cualquier otra forma.
Hemos señalado que las formas de votación pueden ser
distintas entre sí, si bien el criterio de votación debe ser
uniforme .
Nos encontraremos ante un método igualitario o democrático
cuando el socio esté llamado a expresar un voto por individuo.
Ello ocurre en caso de votación a mano alzada, por la posición
de sentado o levantado, por separación en la sala, en caso de
votación nominal o de un sistema de votación electrónica, cuando
se trate de Juntas multitudinarias (9).
En el seno de las cooperativas, en cuyo caso el voto por
individuo es coherente con su característica de sociedad
personalista, puede darse un voto múltiple, como ya hemos
señalado, en caso de autorizaciones recibidas por parte de otros
socios o cuando el socio represente legalmente a hijos menores de
edad, entre otros.
En estos supuestos, el socio ejercerá un derecho de voto múltiple
dependiendo de las autorizaciones que le hayan sido conferidas,
dentro de los límites de cuanto dispuesto en el Estatuto o en virtud
de la voluntad de los socios a quienes representa legalmente.
El número de los votos manifestados personalmente o por
delegación puede indicarse mediante el uso de una tarjeta
Civil, de 24 de julio de 1968, en Rivista di diritto commerciale, 1969, II, 181;
FERRO LUZZI, en Rivista di diritto commerciale, 1969, II, 181; GRISENTI, en
Rivista delle società, 1968, 598.
(9) La Junta del Credito Italiano celebrada en Génova hace unos años, que suscitó
oposición en materia de validación, representa un ejemplo de Junta
multitudinaria.
Textos jurídicos de Derecho Civil
324
distintiva que indica el número de los votos que ostenta el
elector, y que se muestra con la mano alzada.
El voto igualitario también puede ser adoptado, a discreción,
por las Juntas de sociedades de capital, en cuyo caso el derecho
de voto corresponde, normalmente, al socio en proporción a las
acciones suscritas personalmente y por delegación.
A su vez, una sociedad anónima puede poseer acciones propias
o por delegación y el derecho de voto puede ser ejercido por su
representante pro tempore o por una persona cualquiera dotada
de poder de representación.
La votación puede ser también desigual, hecho que se verifica
en caso de ejercer el derecho de voto los socios accionistas
reunidos en Junta en virtud del número de acciones poseídas o
representadas. Este voto puede manifestarse mediante el sistema
de votación nominal por llamamiento, en cuyo caso el presidente
tomará nota de la expresión de dicho voto y le atribuirá una
determinada relevancia en función de las acciones poseídas
por cada socio.
Un método más adecuado al distinto número de acciones
poseídas consiste en la utilización de tarjetas que expresan
también la cantidad de votos electorales ostentados por cada
individuo.
La votación de los administradores en particular
El nombramiento de los administradores depende de una
votación mucho más compleja que la votación monotemática
antes mencionada, que consiste en la selección de las personas
elegibles por parte de la Junta.
Las características a las que hemos hecho alusión en
precedencia saltan a la vista.
Así pues, el voto deberá expresarse de forma directa o a través
de un representante legal, garantizándose al socio la libertad de
manifestación, y deberá ser homogéneo.
Ni que decir tiene que el hecho de que el voto de los
administradores deba manifestarse de forma expresa, ya se
trate de un voto a favor, en contra o de una abstención, no
pudiendo ser tácito ni presunto, representa un principio
inderogable.
Textos jurídicos de Derecho Civil
325
Se considerará inexistente la votación que sólo recoja los
votos contrarios y las abstenciones y en donde se presuman
«por diferencia» como votos favorables los de los socios presentes
que no hayan votado o que se hayan abstenido.
Se trata, pues, de una votación inexistente en cuanto no
expresada, sino tan sólo presunta a modo de conjetura, como
cualquier manifestación tácita o implícita.
Esto es lo que ha ocurrido en ocasiones en algunas Juntas en las que se
ha alegado el exceso de peticiones de celeridad (10) para explicar
la ausencia e infracción de principios jurídicos inderogables.
Otro requisito es que el voto debe corresponder a la libertad de
elección no eliminable del accionista, por lo que éste debe poder
cancelar o reemplazar los candidatos propuestos con personas a las
que dé su aprobación.
Será igualmente inexistente una votación no homogénea,
como en el caso de que los socios a favor estén llamados a
expresarse de forma distinta de aquellos disidentes o
abstenidos, más allá de la lógica de la prueba y contraprueba.
El Estatuto puede contemplar sistemas de votación
especiales; en caso contrario, el presidente y la Junta los
determinarán mediante elección.
Algunos Estatutos prevén asimismo sistemas que garantizan
la representación de las minorías en el Consejo de
Administración y en el Comité de Auditores.
Nos hallaremos ante un sistema igualitario cuando el socio
esté llamado a expresar un voto por persona.
Ello ocurre, como ya hemos señalado, en los casos de votación
a mano alzada, por la posición de sentado o levantado, por
separación de los socios en el aula, en caso de votación nominal o
de votación en urna.
En el caso mencionado, el socio puede ejercer un derecho de
voto múltiple tan sólo cuando haya sido delegado por otros
socios o cuando represente legalmente a personas
incapacitadas.
En este caso, se alza la mano sosteniendo, por ejemplo, una
tarjeta con el número de votos del que se es portador.
(10) La Sentencia núm. 75/99 del Tribunal de Justicia de Varese, de 1 de marzo de
1999, no publicada, consideró erróneamente existente y válida una votación de
esta índole.
Textos jurídicos de Derecho Civil
326
En el sistema electoral basado en el voto correspondiente a
una determinada cantidad de acciones, el accionista introduce
en las urnas electorales las tarjetas de voto que ha cumplimentado
especificando el nombre de las personas preelegidas, que indican,
asimismo, la cantidad de votos electorales, mientras que en otra
urna se depositan las tarjetas que sirven para identificar al
votante.
La jurisprudencia ha considerado contrario a las normas
imperativas el Estatuto de una sociedad por acciones que
contemple la votaciónsecreta (11).
La jurisprudencia que considera nulos los votos expresados
a través de tarjetas preimpresas de candidatos que alejan la
atención del socio de su libertad de voto y no permiten anular y
sustituir un nombre con otro mediante un espacio en blanco
junto al nombre propuesto se inspira en el principio de
garantía de la libertad del accionista para elegir al
Administrador(véase nota 17).
En consecuencia, cabe considerar nula una votación mediante
tarjetas que contengan una lista de candidatos no susceptible de
sustituciones, es decir, predefinida.
Algunas sentencias han considerado válida la votación de
una lista de candidatos (12), siempre que dicha lista respete la
libertad de sustitución de los candidatos por otros a discreción
del accionista.
(11) STJ de Milán, de 21 de junio de 1988, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 2,
12; STJ de Trieste, de 26 de septiembre de 1984, en Società, 1985, 60; STJ de
Milán, de 27 de septiembre de 1982, en Società, 1983, 638; Sentencia del Tribunal
de Apelación de Florencia, de 14 de enero de 1965, en Il Foro italiano, 1965, I, 317.
La doctrina se divide, por un lado, en relación con la admisibilidad: GRAZIANI,
Diritto delle società, Nápoles, 1963, p. 311; FRÉ, Società per azioni, en Commentario al
codice civile, Scialoja y Branca, Bolonia-Roma, 1982, p. 350; GALGANO, La
Società per azioni, Padova, 1984, p. 214; por otro lado, en lo referente a la
inadmisibilidad: ROMANO PAVONI, Le delibere delle assemblee delle società,
Milán, 1951, p. 204; SENA, Il voto nelle assemblea delle società per azioni, Milán,
1961, p. 425.
(12) STS italiano núm. 10121, Sala de lo Civil, de 19 de octubre de 1990; Sentencia del
Tribunal de Apelación de L’Aquila, de 24 de agosto de 1998, en Giurisprudenza
italiana, 1999, 1252, y en Rassegna,1999, p. 252; Sent. del Tribunal de Apelación
de Bolonia, de 4 de mayo de 1992, en Giurisprudenza commerciale, 1993, II, 621;
Sent. del Tribunal de Apelación de Turín, de 11 de febrero de 1987, en
Giurisprudenza italiana, 1987, I, 2, 389; STJ de Bari, de 20 de diciembre de 1988,
en Giurisprudenza commerciale, 1989, II, 74.
Textos jurídicos de Derecho Civil
327
En este caso, el votante podrá efectuar cancelaciones o
seleccionar sus preferencias en los casos y en las secciones
previstos dentro de la lista.
Cabe la posibilidad de que otros socios propongan una lista
alternativa de candidatos. En este caso serán proclamados
administradores quienes reciban el mayor número de votos, por
encima del quórum.
Algunos Estatutos contemplan sistemas especiales electorales
y garantizan una representación proporcional de las minorías o
reservan a la mayoría un número de escaños inferior.
Por lo general, se excluye la posibilidad de designar
Administradores a quienes no hayan recibido votos expresos a
favor sino tan sólo votos supuestamente calculados, deduciendo del
número de los socios presentes el de los socios que sólo hayan
votado en contra o que se hayan abstenido.
Éste puede ser el caso en que la Junta esté llamada a manifestar
mediante votación a mano alzada únicamente los votos en contra o
las abstenciones, en lugar de los votos a favor por parte de los socios
accionistas. Es fundamental garantizar la libertad de elección al
accionista.
La distinción entre las fases de votación y de escrutinio o
recuento de los votos
Los votantes son los socios, mientras que el escrutador es el
presidente de la Junta o el secretario (este último, en particular,
mediante su certificación en las Juntas Extraordinarias).
El recuento de los resultados de la votación tiene lugar
mediante el escrutinio (por lo que se tendrán en cuenta el
número de manos alzadas, de personas sentadas o levantadas,
de personas reunidas en lugares distintos del aula o de los votos
expresados en base al número de acciones poseídas por parte del
socio votante).
En las Juntas multitudinarias compuestas de numerosos socios
en las que el recuento resulta complejo, se procede al nombramiento
de escrutadores desde el comienzo de la Junta y estos deberán
colaborar con la presidencia. El recuento de los resultados de la
votación puede ser automático, como en el caso del sistema de
votación electrónico.
Textos jurídicos de Derecho Civil
328
A menudo se confunden las fases de votación y de escrutinio o
recuento de los votos, considerándolas un único fenómeno o fase.
Si bien la votación se hace pública mediante el recuento de los
votos por parte de la presidencia de la Junta, del secretario y,
eventualmente, también de los escrutadores, ya se trate de votos
por persona o de votos por número de acciones, nos encontramos
ante fenómenos distintos.
La fase de escrutinio o recuento de los votos representa, a
menudo, un proceso complejo, como en el caso de que se presenten
numerosas anulaciones y sustituciones.
Dicha fase puede prolongarse durante horas, especialmente en el
caso de Juntas multitudinarias, y exigir la intervención de
numerosos escrutadores.
Una vez concluida dicha fase, se transcriben y registran los
resultados de la votación en el acta de la Junta, que indica los
votos electorales obtenidos por cada candidato.
Ya en pasado se concluyó acertadamente que «el hecho de que
las decisiones deban constar en el acta suscrita por el presidente y
el secretario o notario, debe interpretarse como el establecimiento
del requisito de la forma escrita ad substantiam» (STS italiano
núm. 2286, Sala de lo Civil, de 26 de junio de 1956, en Diritto
fallimentare, 1956, II, p. 699).
Ambas fases de recuento de los votos y de registro en las actas
pueden fijarse de forma autónoma. Por su parte, el acta puede
ser analítica o sintética.
El acta de una Junta General Ordinaria se considera sintética,
aun cuando participe en su redacción un secretario-notario, por
representar un acto paranotarial y no un acto público.
En este caso, el secretario certifica y confirma –como ya hemos
dicho– tan sólo las declaraciones del presidente o la voluntad de
la Junta a través de sus palabras, y no ya la coherencia del
acta con los hechos manifestados.
En lo que respecta al acta distinta de la Junta Extraordinaria,
debe responder a los requisitos de la Ley del Notariado, so pena
de nulidad.
Dicha acta, para tener eficacia de acto público, debe ser inmune
a aquellos defectos que determinarían su nulidad en cuanto, en
caso contrario, no podría dar fe de los hechos acontecidos y
Textos jurídicos de Derecho Civil
329
podría, incluso, ser contestada por falsedad en documento
público.
Una votación cuyos resultados no se hayan recontado y
registrado en acta da lugar a un procedimiento de
nombramiento inexistente desde el punto de vista jurídico
(STS italiano núm. 6340, Sala de lo Civil, de 28 de noviembre
de 1981).
La CONSOB prevé que los anexos con los nombres de
quienes votan en contra o se abstienen también deben
registrarse en el acta, con el fin de probar la legitimación de
quien(es) esté(n) interesado(s) en presentar una impugnación.
No se requiere la lista de los votos a favor, puesto que no se
plantea el problema de su legitimación para contestar la
decisión adoptada.
La proclamación del resultado
Esta responsabilidad recae sobre el presidente de la Junta y el
secretario, quienes redactan conjuntamente el acta con la
proclamación del resultado. En caso de que los escrutadores
también hayan participado éstos suscribirán igualmente el acta, a
pesar de que no se les exige, so pena de inexistencia de la
decisión.
La proclamación no se limita a la sola comunicación del
resultado numérico de los votos a favor, en contra o abstenidos,
sino que consiste también en la declaración solemne por parte
del presidente de la Junta acerca de la aprobación o desistimiento
de la propuesta sobre la base del recuento de los votos a favor o
en contra, efectuado por la presidencia y registrado en acta.
En lo que concierne al nombramiento de los administradores,
se designa a quien haya resultado elegido y, a menudo, también
a los candidatos con un número de votos inmediatamente
inferior de entre los no elegidos, estando prevista la posibilidad
de una sustitución o reemplazamiento en caso de que alguno de
los candidatos electos renuncie al encargo o incurra en alguna
causa que le prohíba ejercer el cargo. Normalmente, también se
hacen públicos el quórum necesario y los votos obtenidos por
cada candidato.
La no proclamación del resultado y de la elección da lugar a la
inexistencia del nombramiento.
Textos jurídicos de Derecho Civil
330
5. – Las condiciones de invalidez de la Junta y de sus
decisiones. – Existen tres clases de condiciones de invalidez: la
forma más extrema, representada por la inexistencia, seguida
inmediatamente por la nulidad y, por último, la
anulabilidad (13).
Hablaremos de invalidez cuando la Junta y sus decisiones no
se adopten con arreglo a la legislación vigente y al acto
constitutivo, tal y como reza el art. 2377.2.° del CC italiano.
A) Concurrirá la inexistencia cuando el procedimiento de
formación de la decisión no se lleve a cabo o se interrumpa
debido a la concurrencia de un factor positivo o negativo que
impide su realización, dependiendo del objetivo.
Una fuente autoritaria ha especificado que concurre la
inexistencia cuando la hipótesis procedimental carece de los
requisitos indispensables para la formación de una decisión
imputable a la sociedad, con el resultado de determinar un
modelo casuístico aparente que no es subsumible en la
categoría jurídica de las decisiones plenarias debido a su
inadecuación estructural o funcional con respecto del modelo
normativo.
La jurisprudencia ha sostenido constantemente en diferentes
casos que «la decisión societaria es inexistente » (14) cuando: a) No
se convoca la Junta, b) no se realiza la votación, c) no se alcanza la
mayoría exigida legalmente, d) no se efectúa el recuento de los
votos ni el registro en acta (STS italiano núm. 835, Sala de lo
Civil, de 24 de enero de 1995, citada previamente) y, por
último, e) no se proclaman los resultados.
Asimismo, se ha considerado inexistente una decisión
adoptada con la participación de personas sin derecho de
voto (15).
BIGIAVI, en Rivista di diritto civile, 1956, 1023.
STS italiano núm. 6340, Sala de lo Civil, de 28 de noviembre de 1981; STJ de
Milán, de 14 de noviembre de 1977, en Repertorio della Giustizia civile, 1979, II, p.
3397; STJ de Milán, de 9 de octubre de 1975, en Giurisprudenza commerciale,
1976, II, p. 521, entre otras muchas.
(15) STS italiano núm. 3491, de 9 de noviembre de 1974, en Giurisprudenza
commerciale, 1975, II, 305.
(13)
(14)
Textos jurídicos de Derecho Civil
331
Del mismo modo, se ha considerado inexistente dicha decisión (16)
en caso de no haberse alcanzado la mayoría legalmente exigible
para celebrar la votación.
B) Por el contrario, procederá la nulidad cuando se incurra
en la violación de la norma inspirada en la protección y defensa
de los intereses generales y no del socio individual, titular del
derecho de impugnación (17).
Éste es el caso de una decisión adoptada por una Junta no
plenaria cuyas condiciones de convocatoria y celebración hayan
infringido la normativa legal (18). Existen dos tipos de nulidad: la
nulidad usual, es decir, prescriptible y convalidable o, al menos,
susceptible de conversión, y la nulidad excepcional, ex art. 2379 del
CC italiano, que es tal «debido a la imposibilidad o ilicitud del
objeto», esto es, no prescriptible y cuya convalidación no es
admisible.
No es raro, en la doctrina especialmente, reducir la nulidad a
esta última hipótesis, mientras que la nulidad considerada
prescriptible y convalidable por la norma que nos ocupa se
generaliza con efectos idénticos a los de la anulabilidad.
Dicha opinión –desde mi punto de vista– es inexacta, dado que
el genus de la nulidad no puede reducirse a la species de la
nulidad con motivo de la imposibilidad e ilicitud del objeto, al
igual que no puede confundirse la nulidad normal con la
anulabilidad.
Esta última hipótesis concurre cuando el resultado global
resulta cuestionable en la medida en que, por ejemplo, se hayan
considerado válidos o nulos votos decisivos de cara al resultado
final.
SSTS italiano núm. 835, Sala de lo Civil, de 24 de enero de 1995, y la núm. 403,
Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993; STJ de Milán, de 23 de mayo de 1995, en
Giurisprudenza italiana, 1996, 808; STS italiano núm. 511, Sala de lo Civil, de 4 de
marzo de 1963, en Diritto fallimentare, 1963, II, 255, en Giurisprudenza italiana,
1963, I, 1, 576.
(17) STS italiano núm. 45, Sala de lo Civil, de 4 de enero de 1966, en Diritto
fallimentare, 1966, II, 226.
(18) STS italiano núm. 3421, Sala de lo Civil, de 9 de noviembre de 1974, en
Giurisprudenza commerciale, 1975, II, 305.
(16)
Textos jurídicos de Derecho Civil
332
Se ha considerado nula la decisión plenaria que, aun haciendo
pública la existencia de votos en contra, no indique el nombre de
los disidentes en lo que respecta a la facultad de impugnación (19).
Del mismo modo, se considera nula la Junta no plenaria cuyas
condiciones de convocatoria y celebración hayan infringido la
normativa legal o hayan violado las disposiciones del Estatuto (20).
C) Serán anulables todas las decisiones que no sean inexistentes
o nulas.
Las hipótesis de anulabilidad consideradas por la
jurisprudencia son extremamente distintas y no parece existir
un criterio unitario.
Así por ejemplo, se ha decidido que, por lo general, comportan
la anulabilidad «las irregularidades y defectos relativos a la
constitución de la Junta, en cuanto protegen los intereses de los
socios y no de la sociedad» (21).
Será anulable una Junta convocada por un solo
administrador de no hacerlo el Consejo de Administración y,
más genéricamente, la convocada de formairregular (22).
Se considerará asimismo anulable «la decisión plenaria sobre un
asunto no indicado en la notificación de convocatoria» yla decisión
adoptada por todos los socios reunidos en un lugar distinto de
la sede mencionada en la notificación de convocatoria, incluso
en ausencia del Comité de Auditores (23).
Otro texto del autor sobre el mismo tema:
(19) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 24 de septiembre de 1967, en
Giurisprudenza italiana, 1968, I, 2, 236.
(20) STJ de Milán, de 3 de septiembre de 1990, en Rivista del notariato, 1991, II, p.
499.
(21) STJ de Génova, de 22 de octubre de 1987, en Società, 1988, 392.
(22) STJ de Milán, de 3 de septiembre de 1990, en Rivista del notariato, 1991, II, p.
499.; Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 24 de septiembre de 1967,
en Giurisprudenza italiana, 1968, I, 2, 236; Sent. del Tribunal de Apelación de
Milán, de 22 de octubre de 1987, en Società, 1988, p. 39; STS italiano núm. 938,
Sala de lo Civil, de 13 de marzo de 1975, en Giurisprudenza commerciale, 1976, II,
p. 14.
(23) STS italiano núm. 3422, Sala de lo Civil, de 2 de agosto de 1977; STS italiano núm.
989, Sala de lo Civil, de 11 de marzo de 1977; STJ de Milán, de 27 de enero de 1986, en
Diritto fallimentare, 1986, 623.
Textos jurídicos de Derecho Civil
333
– «Alcune osservazioni sulle linee del progetto Pajardi di riforma
dell’amministrazione controllata e del concordato preventivo», en
Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile, p. 435.
Textos jurídicos de Derecho Civil
334
Acerca de la responsabilidad
de los Administradores de facto
frente a la sociedad y a los accionistas
1. – El Administrador de facto ejerce las funciones de gestión de
una sociedad de capital, esto es, adopta decisiones y realiza actos
de gestión en nombre y representación de dicha sociedad, sin haber
sido investido a raíz de una decisión, jurídicamente existente, de
conformidad con la legislación y del Estatuto.
La categoría de las decisiones inexistentes, junto con la de
las decisiones inválidas en sentido lato (esto es, nulas o
anulables), viene admitiéndose desde hace tiempo por la
jurisprudencia dominante por razones tanto de legitimidad como
de mérito (1).
La doctrina predominante ha admitido, asimismo, dicha
categoría (2), hecha salvedad de algunas voces críticas que se
levantaron en pasado al respecto (3).
Fuente: «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2001, Parte I Doctrina.
La categoría de la inexistencia se ha asimilado sin suscitar ulteriores oposiciones o críticas:
Véanse las SSTS italiano núm. 403, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993; la núm. 11609, de
4 de diciembre de 1990; la núm. 1768, de 15 de marzo de 1980; la núm. 2009, de 1 de abril de
1982; la núm. 989, de 11 de marzo de 1977, y la núm. 511, de 4 de marzo de 1963. Para un
análisis de las decisiones por razones de mérito: QUINTARELLI, Le deliberazioni assembleari
inesistenti di società per azioni, en Giurisprudenza commerciale, 1984, I, págs. 1158
y ss.
(2) En doctrina: L. FARENGA, «La deliberazione di società come atto a struttura
procedimentale e la teoria giuridica della inesistenza» y bibliografías citadas;
TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per azioni,
Milán, 1957, págs. 451 y ss.; GIANNATTASIO, Ancora sulla inesistenza giuridica
delle deliberazioni assembleari, en Giustizia civile, 1966, I, p. 490; ASCARELLI,
(1)
Textos jurídicos de Derecho Civil
335
La decisión inexistente concurre, por definición común,
«cuando falta algún elemento constitutivo de la hipótesis o
modelo procedimental de formación de la decisión, hasta el
punto de impedir comenzar o causar la interrupción del
proceso legal necesario, con el resultado de determinar un
modelo casuístico aparente no subsumible en la categoría
jurídica de las decisiones debido a su inadecuación estructural
o funcional con respecto del modelo normativo» (4).
El caso reiterado en la jurisprudencia italiana guarda
relación con una decisión plenaria, si bien podría estar
igualmente relacionada con cualquier otra decisión colegiada,
como es el caso del nombramiento del Comité Ejecutivo, por
parte del Consejo de Administración.
Se han considerado ejemplos de decisiones plenarias inexistentes,
entre otras, aquellas «adoptadas por un órgano desprovisto de
facultad decisoria» (5), «aquellas adoptadas por una Junta convocada
por un órgano no legitimado» (6), «por un Consejo de Administración
convocado irregularmente» (7) o «por una Junta reunida en una sede
distinta de la mencionada en la notificación de convocatoria» (8), o bien
Inesistenza e nullità, en Rivista di diritto processuale, 1946, p. 61; RAGUSA
MAGGIORE, La responsabilità degli amministratori, Milán, 1969, 81; BORGIOLI, en
Giurisprudenza commerciale, 1981, II, 699; FERRARA-CORSI, Gli imprenditori, Milán,
1987, p. 489; G. COTTINO, Diritto Commerciale, I, Padova, 1993.
(3) FERRI, Le società in Trattato di diritto civile del Vassalli, Turín, 1987, págs. 635
y ss.; MIGNOLI, In tema di nullità e annullabilità delle delibere assembleari, en
Rivista delle società, 1948, I, 432; COTTINO, Diritto commerciale, I, 1987, p. 429.
(4) A este respecto, véanse las siguientes sentencias, entre otras muchas: SSTS
italiano, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993; la núm. 11609, Sala de lo Civil, de 4 de
diciembre de 1990, y la núm. 1768, de 15 de marzo de 1986, en Giurisprudenza commerciale,
1987, II, págs. 83 y ss.; véase también FERRO-LUZZI, en Contratti associativi, Milán,
1976, págs. 134 y ss., entre otros.
(5) STS italiano núm. 2542, Sala de lo Civil, de 1 de octubre de 1960, en
Giurisprudenza italiana, 1961, I, 1, c. 420.
(6) Sentencia del Tribunal de Apelación de Brescia de 1 de diciembre de 1965, en
Giustizia civile, 1966, p. 1208.
(7) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 23 de julio de 1957, en
Repertorio generale annuale della giurisprudenza italiana, 1958, Società p. 90; STJ
de Roma, de 10 de febrero de 1962, en Diritto fallimentare, 1962, II, 694; STJ de
Trani, de 27 de marzo de 1979, en Giurisprudenza commerciale, 1980, II, 997; STJ
de Roma, de 13 de julio de 1990, en Rivista di diritto commerciale, 1991, II, 197.
(8) STS italiano núm. 403, Sala de lo Civil, de 14 de enero de 1993, en Rivista di
diritto commerciale, 1993, II, 202.
Textos jurídicos de Derecho Civil
336
«cuando no se haya alcanzado el quórum necesario para su
constitución» (9), «cuando no se realice la votación» (10), «cuando no se haya
alcanzado el quórum previsto para una votación» (11), «cuando los votos se
expresen de forma no homogénea» (12) o «en caso de no redactarse el
acta de la Junta» (13).
Una decisión inexistente de nombramiento de los
administradores determina la inexistencia en cadena de las
Juntas y decisiones siguientes al haber sido convocadas por
administradores de facto y no de derecho, es decir, produce un
efecto «dominó».
Se diferencia de la categoría anterior el caso en que subsistan
defectos o irregularidades de procedimiento, lo que comporta la
nulidad o la anulación de la decisión plenaria.
En este último supuesto, al producir la anulación sus efectos
tan sólo ex nunc, cabe considerar el estatus de iure del
administrador hasta el momento de la anulación.
También será distinto el caso en que el nombramiento del
administrador deba considerarse nulo ex art. 2379 del CC
italiano, puesto que forma el objeto de una declaración de
reconocimiento que opera ex tunc.
En cualquier caso, la decisión plenaria inexistente no puede ser
objeto de validación.
Otro tipo distinto de Administrador de facto con respecto al
mencionado anteriormente es aquel en el que las decisiones las
adopta una persona ajena que interfiere en la actividad de
gestión administrativa con el consentimiento de, en sustitución
de o en colaboración con el Administrador de iure.
(9) STS italiano núm. 133, Sala de lo Civil, de 13 de enero de 1987, en Giurisprudenza
italiana, 1987, I, 1, 1724; STJ de Milán, de 24 de septiembre de 1990, en Rivista di
diritto commerciale, 1991, II, p. 243.
(10) STS italiano núm. 2542, Sala de lo Civil, de 1 de octubre de 1960, en
Giurisprudenza italiana, 1961, I, 1, 420.
(11) SSTS italiano núm. 511, Sala de lo Civil, de 20 de abril de 1961, en Diritto
fallimentare, 1961, II, 783, y la núm. 45, Sala de lo Civil, de 4 de enero de 1966, en
Il Foro italiano, 1967, I, c. 827; STJ de Perugia, de 22 de abril de 1983, en Società,
1984, 1335.
(12) Se trata del caso en que la Junta esté llamada a manifestar los votos a favor mediante una
votación a mano alzada, y los votos en contra y abstenidos mediante la tarjeta electoral.
(13) STS italiano núm. 2286, Sala de lo Civil, de 26 de junio de 1956, en Rivista di
diritto commerciale, 1958, II, p. 4.
Textos jurídicos de Derecho Civil
337
2. – La jurisprudencia penal italiana equipara la figura del
Administrador de facto al Administrador de derecho, de ahí que
éste se encuentre plenamente sujeto a las prohibiciones y a las
sanciones previstas por el Derecho penal en lo referente a las
actuaciones por parte de ambos (14).
Una solución distinta conduciría a considerar que la actividad
penalmente ilícita del administrador de facto no constituiría
delito por falta de investidura en el cargo, a diferencia de lo que
ocurre en el caso del Administrador de iure, resultando el
primero injustamente exonerado de toda responsabilidad penal.
La jurisprudencia predominante vincula al Administrador de
facto al contenido esencial de la legislación penal y considera
acertadamente que, en el ámbito del Derecho penal, la
responsabilidad radica en la efectiva gestión de la sociedad, que
prevalece sobre el aspecto formal de la asunción del cargo.
El Derecho penal tipifica las actuaciones delictivas
individuales no ya en función del título en cuyo cumplimiento se
ejerce la actividad de gestión, sino «en base a la constatación
factual de que dicha actividad se ejerce efectivamente en la
práctica».
La misma afirmación se extiende a los casos de delitos
societarios y en materia concursal, tales como la quiebra, las
falsas comunicaciones societarias y el conflicto de intereses,
entre otros.
La sociedad perjudicada puede constituirse en parte civil
contra el Administrador de facto por los diversos delitos
societarios y en materia concursal, sin necesidad de una decisión
(14) STS italiano, Sala de lo Penal, de 14 de mayo de 1993, demandado Delle Fave;
STS italiano, Sala de lo Penal, de 29 de diciembre de 1972, demandado Zito, en
Giustizia penale, 1973, II, 591; STS italiano, Sala de lo Penal, de 5 de diciembre de 1966,
demandado Savoldo, en Diritto fallimentare, 1967, II, 974; STS italiano, Sala de lo
Penal, de 8 de mayo de 1964, demandado Esposito, en Repertorio del Foro italiano,
1965, voz Società, núms. 220, 223; STS italiano, Sala de lo Penal, de 1 de julio de
1963, demandado De Angelis, en Repertorio del Foro italiano, 1964, 246. En
doctrina: ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. I reati fallimentari, Milán, 1959, p. 109;
ZUCCALÁ, Il delitto di false comunicazioni sociali, Padova, 1954, p. 53; CONTI - BRUTI
LIBERATI, Il diritto penale nelle società commerciali, Milán, 1971, p. 119; C.
PEDRAZZI, Gestione di impresa e responsabilità penale, en Società, 1962, p. 220;
F. BONELLI, La responsabilità dell’amministratore di fatto, en Giurisprudenza
commerciale, 1984, p. 107; M. ABBIANI, Gli amministratori di fatto delle società di
capitali, Milán, 1998, págs. 200 y ss.
Textos jurídicos de Derecho Civil
338
previa plenaria, para interponer una acción de responsabilidad
contra el Administrador de facto.
También el accionista puede constituirse en parte civil, ya sea
subrogándose en la posición de la sociedad o por cuenta propia
en calidad de sujeto individualmente perjudicado, dado que el
art. 2395 del CC italiano le garantiza el enjuiciamiento de la
responsabilidad por culpa aquiliana.
3. – La doctrina y la jurisprudencia someten igualmente al
administrador de facto a la responsabilidad civil aquiliana prevista
para el Administrador de derecho con motivaciones análogas a
las de la responsabilidad penal.
Dichas responsabilidades se remiten a la motivación según la
cual, de no ser así, el Administrador de facto se beneficiaría de
una protección de intereses contraria al sistema jurídico por
incurrir en actos de mala gestión dolosos y culposos, mientras
que quedarían desprotegidos los actos del socio o del tercero
acreedor.
La doctrina y la jurisprudencia han llamado principalmente
la atención acerca de los daños ocasionados por el
administrador de facto en los que concurre la culpa aquiliana.
No obstante, ni una ni otra han afrontado conjuntamente el
problema de los daños causados por culpa o negligencia, ya
sea contractual o extracontractual.
Las opiniones vigentes, según el autor de estas líneas, no
parecen adecuadas para un problema que requiere un análisis
exhaustivo y complejo de sus multiformes aspectos.
Otro tema es el que guarda relación con el problema de la
legitimación del sujeto perjudicado de cara a incoar una acción
contra el Administrador de facto.
Comenzaremos, pues, hablando de la responsabilidad civil
aquiliana del administrador de derecho, tema del que extraeremos
una analogía para contribuir a resolver el problema de su aplicación
al administrador de facto.
La infracción penal causada por el antedicho administrador,
como ya hemos señalado, da lugar a una responsabilidad
aquiliana por los daños civiles sufridos por la sociedad y por el
socio.
Textos jurídicos de Derecho Civil
339
Por lo general, se admite también el ejercicio individual por parte
del socio de la acción contemplada en el art. 2395 del CC italiano
para exigir el resarcimiento de los daños que haya sufrido
directamente, que no son el reflejo de aquellos provocados al
patrimonio societario por culpa aquiliana (15).
El autor de estas líneas considera esta interpretación
excesivamente restrictiva por dos tipos de motivos.
En primer lugar, parece carecer de fundamento la
limitación de la acción del socio ex art. 2395 del CC italiano
únicamente a los daños causados por el Administrador por
culpa aquiliana.
En general, dicha limitación se sustenta en la fórmula legislativa
que hace referencia al socio «directamente perjudicado» por la
actuación de los administradores, por lo que se limita el daño
resarcible al daño directo y se excluye el daño por repercusión en el
patrimonio social y, en definitiva, el daño soportado por la
participación societaria del socio individual, aun siendo
consecuencia de una actividad dolosa y culposa.
Esta interpretación reduce la acción individual incoable ex
art. 2395 del CC italiano a una hipótesis absolutamente
marginal.
En opinión del autor, dicha interpretación no parece justificada
por la expresión «daño directo» empleada en el art. 2395 del CC
italiano.
La fórmula se limita a afirmar que entre la conducta dolosa y
culposa del administrador y el daño debe existir un nexo causal
directo, tal y como establecen los arts. 1223 y 2056 del CC
italiano, esto es, indica una relación de univocidad lógica,
mientras
que
el
término
inmediato
denota
una
consecuencialidad histórica (16).
SSTS italiano núm. 6493, Sala de lo Civil, de 19 de diciembre de 1985; la núm. 2685, Sala
de lo Civil, de 2 de junio de 1989, en Giurisprudenza italiana, 1989, I, 1; la núm. 6469, Sala
de lo Civil, de 3 de noviembre de 1983, en Diritto fallimentare, 1984, II, p. 250; la
núm. 2850, Sala de lo Civil, de 28 de marzo de 1996, en Società, 1996, 1397; la núm.
2934, Sala de lo Civil, de 4 de abril de 1997, y la núm. 6519, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998.
A este respecto, véanse, entre otros: FERRI, Le Società, Turín, 1985, p. 686; G.
MINERVINI, Gli amministratori di S.p.A., Padova, 1969.
(16) G. VALCAVI, Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, en Rivista di
diritto civile, 1995, II, 481; Id. Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile,
(15)
Textos jurídicos de Derecho Civil
340
El autor no cree que del adjetivo «directo» pueda servir de base pare
restringir la esfera de los distintos tipos de daños resarcibles del socio
a los daños ajenos a su participación societaria, si bien este hecho
representa igualmente una consecuencia directa que recae en el
ámbito de aplicación del art. 2043 del CC italiano.
No obstante, ello no quiere decir que no haya que adoptar las
precauciones pertinentes para constatar la responsabilidad
aquiliana de un administrador de derecho, tutelado por la
presunción de legitimidad de su actuación.
Como ya he señalado, es discutible el el perjuicio sufrido por el
accionista individual en función de su participación en el capital
social no esté protegido, aun siendo reflejo del daño causado al
patrimonio social con motivo de una actuación de mala gestión,
conducta que se traduce en actos ilícitos aquilianos por parte del
administrador de derecho.
La mencionada interpretación resulta insuficiente, por un lado,
en cuanto lleva a excluir de la responsabilidad aquiliana del
administrador el perjuicio o daño sufrido en la participación
societaria, aun cuando los actos ilícitos constituyan un delito.
Por el contrario, es indiscutible que el el accionista podrá
acogerse a su derecho al resarcimiento del daño específico sufrido
en su participación individual, aun cuando ésta sea la repercusión
del daño sufrido por la sociedad.
Todo lo anterior hace referencia al administrador de derecho.
El tema de la responsabilidad aquiliana del administrador de
facto es, por el contrario, distinto y mucho más extenso.
El administrador de facto no goza de la presunción de
legitimidad de su labor, por lo que no puede decirse que ésta esté
encaminada a promover el interés de la sociedad, de ahí que
recaiga sobre él la responsabilidad de resarcir el perjuicio sufrido
por la sociedad y por los socios con motivo de su comportamiento
doloso o culposo desde la perspectiva aquiliana.
El hecho de que exista un administrador de facto y no uno de
iure implica que el daño causado por su comportamiento al
patrimonio social y a la participación accionaria individual
estarían condenados de otra forma a no ser indemnizados debido a
en «Danno e responsabilità», 1998, págs. 1007 y ss.
Textos jurídicos de Derecho Civil
341
la ausencia del órgano societario legítimo que debe determinar
dicho resarcimiento y, por otro, a la errónea interpretación
encaminada a excluir la participación accionarial del ámbito de
aplicación del art. 2395 del CC italiano.
Así pues, el socio tiene derecho a interponer demanda
directamente contra el administrador de facto con arreglo al
art. 2395 del CC italiano en virtud del perjuicio que haya
sufrido debido a la actuación dolosa o culposa que genera la
responsabilidad aquiliana de los administradores de iure y, a
mayor razón, de los administradores de facto, aun cuando el
daño dependa de aquel sufrido por el patrimonio social.
Cabe admitir, asimismo, que no se excluye de la acción
individual el ulterior objetivo de exigir el resarcimiento del daño
causado por el administrador de facto también al patrimonio de
la sociedad, al menos subrogándose a la posición de la misma.
4. – Pasemos ahora a trazar un esquema de las características
de la responsabilidad civil no aquiliana de los administradores
de una sociedad de capital frente a los socios y a los acreedores.
La disciplina concerniente a los administradores de derecho
aparece regulada en el art. 2392 del CC italiano, que prescribe el
deber de cumplir los deberes y obligaciones exigibles legalmente y
en base al acto constitutivo con la diligencia del mandatario o, lo
que es lo mismo, la del buen padre de familia, y establece que
deberán responder solidariamente de los daños causados.
El marco normativo aparece regulado igualmente en el
art. 1711, según el que las consecuencias de una actuación
que exceda los límites del mandato recaerán sobre el
mandatario, y en el art. 1712, que establece que éste deberá,
en cualquier caso, «informar de la ejecución al mandante sin
retraso».
Los administradores de derecho, en el marco de la esfera
discrecional de las decisiones de su competencia, gozan de
libertad decisional no susceptible de la censura de un juez.
La responsabilidad de los administradores por daños responde a
un paradigma objetivo según el cual la carga de la prueba del dolo
o de la culpa grave recae sobre los socios , mientras que los
Textos jurídicos de Derecho Civil
342
administradores
demandados
deberán
presentar
la
contraprueba de la normalidad.
La responsabilidad por daños, de origen contractual se limita
a los daños ordinariamente previsibles, conforme al art. 1225
del CC italiano.
El art. 2393 del CC italiano o el art. 2409 del CPC
italiano establecen que la aprobación de la acción de
responsabilidad está supeditada a una decisión plenaria
de la sociedad.
No obstante, un enfoque predominante tanto en la
doctrina (17) como en la jurisprudencia (18), pese a la oposición de
una opinión minoritaria, excluye que el socio individual pueda
llevar a cabo la acción por culpa y daños –ex art. 2395 del CC
italiano– a título de responsabilidad contractual en relación con
los daños sufridos por su participación social (19).
Examinemos a continuación la distinta disciplina de la
responsabilidad de los administradores de facto, ajena a la
violación del principio del neminem ledere, y comparémosla con
la responsabilidad contractual de los administradores de
derecho, ex art. 2392 del CC italiano.
El autor de estas líneas considera que no es configurable una
responsabilidad contractual de los administradores de facto
frente a la sociedad y a los socios por analogía con la
responsabilidad de los administradores de derecho, sino que lo
es tan sólo la responsabilidad no contractual, aun cuando no
coincida y se diferencie de la responsabilidad aquiliana, que se
reduce a la simple violación de la prohibición del neminem
ledere.
En efecto, el administrador de facto no está vinculado a la
sociedad por una relación orgánica y no se puede hipotizar que
RAGUSA MAGGIORE, La responsabilità degli amministratori, cit. p. 93;
MINERVINI, Gli amministratori, págs. 363 y ss.; COTTINO, ob. cit., I, p. 676.
(18) SSTS italiano núm. 4817, Sala de lo Civil, de 3 de agosto de 1988; la núm. 14, Sala
de lo Civil, de 6 de enero de 1982; la núm. 5011, Sala de lo Civil, de 16 de noviembre de
1977, y la núm. 327, Sala de lo Civil, de 7 de febrero de 1974; STJ de Milán, de 31
de enero de 1983, en Società, 1984, 323; STJ de Milán, de 28 de enero de 1980, en
Giurisprudenza commerciale, 1981, II, p. 699.
(19) FRÈ, Società per azioni, págs. 503 y ss.; BONELLI, Gli amministratori di
società per azioni, Milán, 1985.
(17)
Textos jurídicos de Derecho Civil
343
sea titular de los derechos y obligaciones del mandatario, de los
que deberá responder por culpa contractual.
Ello se deduce del art. 1711 del CC italiano, que contempla que
las consecuencias de los actos que exceden los límites del
mandato recaen sobre el mandatario, debiendo responder de
dichos actos por cuenta propia.
A mayor razón, cabe llegar a la misma conclusión en caso de
no existir ni tan siquiera un mandato, como en el caso de los
administradores de facto, quienes, precisamente por esa razón,
no resultan investidos por una decisión plenaria jurídicamente
existente.
Debido a ello, no es posible configurar una responsabilidad
contractual del administrador de facto desde el punto de vista
de las denominadas relaciones contractuales de hecho, que
«asumirían relevancia jurídica, con independencia de la
existencia del correspondiente negocio».
No nos sumamos a la idea de la existencia de una categoría
de este tipo, ya que dicha tesis se basa en una petición de
principio y es del todo genérica.
Recientemente se ha intentado superar el obstáculo de la falta
de investidura del administrador de facto en el cargo mediante
la remisión al art. 1173 in fine del CC italiano, en cuyo
contenido se refleja la arbitrariedad de una integración
inadmisible ajena al legislador.
La norma indica entre las fuentes de las obligaciones,
además de los negocios contractuales y de los actos ilícitos,
«cualquier otro hecho idóneo para producirlas de conformidad
con el ordenamiento jurídico», y se argumenta que ello
legitimaría una supuesta categoría general de las relaciones
contractuales de hecho.
Dicha teoría resulta inadmisible en cuanto la redacción del
art. 1173 del CC italiano, ante la ausencia de una norma
específica del ordenamiento, no permite una opinión de esta
índole.
Más recientemente, una sentencia aislada en materia de
legitimidad de la que diferimos (20) se ha remitido a la institución
(20) A este respecto, véase la STS italiano núm. 1925, Sala de lo Civil, de 6 de marzo de
1999; Presidente: Cantillo - Juez ponente: Marziale, Dirittoe pratica della società,
en Il Sole 24 ore de 8 de noviembre de 1999, núm. 20, con apostilla de A. Manzini.
Textos jurídicos de Derecho Civil
344
de la gestión de los asuntos y negocios ajenos para intentar
justificar la responsabilidad del administrador de facto desde el
punto de vista contractual, si bien dicha analogía resulta
errónea.
La equiparación entre gestión de negocios ajenos y la
relación del administrador de hecho de la sociedad es
inadmisible, en la medida en que la utilis gestio requiere la
imposibilidad del dominus de velar por sus intereses y su
desconocimiento de los actos del gestor de negocios.
Ello concierne al caso en que la actividad del gestor de
negocios tenga por objeto una o varias operaciones individuales
determinadas, si bien no es éste el caso del administrador de hecho,
cuya actividad se caracteriza no ya por actos individuales de
mediación en la gestión, sino que debe prolongarse durante un
período de tiempo significativo llevando a cabo reiteradamente
actos típicos del administrador de una sociedad (21).
Cabe desestimar la arbitrariedad de los límites de una
institución especial y residual como la utilitas gestio para inferir
la justificación general de toda una categoría aparte o
independiente de la mencionada institución.
En cualquier caso, una conclusión de este tipo contrasta con la
disciplina específica de la institución de la buena gestión.
En efecto, la utilis gestor –presumiendo que lo haya sido– responde
directamente de las consecuencias derivadas de sus actos y de las
obligaciones en caso de actuar contraviniendo la prohibición de la
parte interesada, conforme a lo dispuesto en el art. 2031.2.° del CC
italiano.
Cabe considerar que el administrador de facto opera contra el
consentimiento de la sociedad y de los socios interesados al actuar
sin un mandato, ya que el consentimiento y la autorización deben
manifestarse expresamente conforme a las normas estatutarias y
civilistas, condiciones necesarias para la existencia del
procedimiento y de las decisiones, no pudiendo presumirse
arbitrariamente dicho consentimiento.
Por otra parte, presumiendo una explícita prohibición de las
partes interesadas como resultado de las consecuencias
A. MANZINI, Commento a la STS italiano núm. 1925, Sala de lo Civil, de 6 de
marzo de 1999, en Dirittoe pratica delle società, cit., págs. 47 y ss.
(21)
Textos jurídicos de Derecho Civil
345
previstas en el art. 2031.2.° del CC italiano, podría bastar que el
socio accionista, ya actúe o no en subrogación de la sociedad,
envíe en cualquier momento un simple requerimiento dirigido
al Administrador de hecho instándole a desistir de la actividad
de gestión o una demanda judicial de inspección legal, que cabe
prever como contingencias de ordinaria administración.
De ello se deduce también que la remisión a la utilis gestio no
justifica la existencia de una situación de responsabilidad
contractual entre la sociedad y el Administrador de facto.
La calificación de falsus procurator corresponde más bien al
Administrador de facto, a quien justo una recientísima sentencia
atribuye una responsabilidad por daños causados por culpa no
contractual, si bien no restrictivamente aquiliana.
Precisamente de la exclusión de la responsabilidad
contractual entre Administradores de facto, sociedad, socios y
acreedores interesados, se infiere que los daños no son
resarcibles dentro de los límites de la previsibilidad, tal y como
establece el art. 1225 del CC italiano.
Asimismo, de ello depende el hecho de que el administrador de
facto no goce de una esfera discrecional de actividad sobre la
base del paradigma de normalidad que dejaría presumir su
exactitud, salvo la carga de la prueba inversa por parte de la
sociedad y de los socios.
No obstante, el juez competente puede censurar dicha
actividad, aun cuando se lleve a cabo dentro de los límites de la
normalidad.
Para concluir, no se considera posible extender la
responsabilidad contractual contemplada en los arts. 2392, 1710 y
1225 del CC italiano a los administradores de hecho por
analogía con los administradores de derecho.
La opinión contraria, que infiere la responsabilidad
contractual del administrador de facto de la utilis gestio o de la
fictio de un presunto mandato análogo al del administrador de
iure, ignorando, por otra parte, el art. 1708 y sus implicaciones,
se reduce a negar y contradecir la categoría autónoma de las
decisiones plenarias inexistentes con respecto de las decisiones
únicamente inválidas defendida por la opinión predominante, al
tiempo que acaba exonerando al administrador de facto de las
amplias consecuencias resarcitorias de sus actos.
Textos jurídicos de Derecho Civil
346
Es evidente que la decisión inexistente no produce como efecto
la responsabilidad contractual del administrador de hecho, sino
que determina la responsabilidad no contractual, aun no
coincidiendo y diferenciándose de la responsabilidad aquiliana.
5. – Examinemos ahora la lógica y el alcance de la
responsabilidad civil del administrador de hecho frente a la
sociedad, a los socios y a los acreedores.
Como ya hemos dicho antes, el art. 1708 del CC italiano
establece que recaen sobre el administrador de una sociedad las
consecuencias de su actuación cuando excede los límites del
mandato.
Por analogía, el art. 2031.2.° del CC italiano insta al utilis
gestor a responder de su conducta en caso de emprender o
continuar la propia actividad, pese a la prohibición de la parte
interesada.
Hemos visto que estas normas justifican, a mayor razón, el
principio en base al cual el administrador que actúa sin un
mandato
jurídicamente
existente
debe
responder
ilimitadamente de las consecuencias de sus decisiones o de los
propios actos.
Este principio es una manifestación de la regla general según la
cual, quien actúa lo hace bajo su propia responsabilidad.
Todo esto se aplica incondicionalmente al administrador de
hecho.
Un planteamiento como el anterior es el único coherente con el
sistema que desalienta iniciativas de sustitución arbitraria por
parte de sujetos no legitimados que contradicen la disciplina actual
inspirada en el respeto de una rigurosa legalidad y de los intereses
de los inversores, como es el caso de las sociedades con acciones
cotizadas en los mercados oficiales que se rigen por las normas que
protegen y defienden los derechos de la minoría a través de
organismos públicos de supervisión, tales como la CONSOB.
La conclusión alcanzada que establece que el administrador
de hecho actúa bajo su propia responsabilidad es también una
regla de reajuste de los intereses que ve, por un lado, la
obligación de la sociedad de sufrir las consecuencias de los actos de
los administradores de hecho debido al principio de apariencia,
Textos jurídicos de Derecho Civil
347
que protege a quien contrae una obligación frente a aquellos en
buena fe y, por otro, el derecho de dicha sociedad a incoar una
acción de responsabilidad contra el administrador de hecho
por las consecuencias que le son imputables.
En cualquier caso, este último debe proteger a la sociedad y a
los socios de las pérdidas y debe garantizarles una obligación de
resultado, es decir, un resultado provechoso y no una simple
obligación de medios, como el administrador de derecho.
El error de la opinión que adapta la responsabilidad civil del
administrador de hecho al esquema de la responsabilidad
contractual de los administradores de derecho radica en el hecho
de suponer la fictio de un mandato con antelación sin tener en
cuenta que estos últimos, en caso de actuar excediendo los
límites del mandato, necesitan la ratificación de la parte
interesada en concepto de revalidación ex art. 2032 del CC
italiano, hecho que, de acuerdo con los principios generales, ni
siquiera se considera hipotizable en lo que respecta a los
administradores de hecho .
A mayor razón, una equiparación entre administrador de
hecho y de derecho no puede sustentarse en las tesis de la
jurisprudencia penal, en la medida en que la responsabilidad
penal protege y defiende el interés público en prevenir la alerta
social y en condenar al reo.
Por último, la jurisprudencia rechaza la la posibilidad de que
el administrador de hecho esté subordinado a la responsabilidad
contractual ex art. 2392 del CC italiano ya que considera que la
responsabilidad del falsus procurator es de carácter
extracontractual (22).
6. – Veamos ahora quién puede actuar para obtener una sentencia
de responsabilidad del administrador de hecho y qué formalidades
hay que observar.
Es evidente que tanto la sociedad como los socios utendo
iuribus de la misma tendrán legitimación para hacerlo .
(22) En lo referente a la responsabilidad extracontractual del falsus procurator:
SSTS italiano núm. 12969, Sala de lo Civil, de 19 de septiembre de 2000, y la núm.
6488, Sala de lo Civil, de 16 de enero de 1997.
Textos jurídicos de Derecho Civil
348
Por el contrario, no será necesaria una decisión plenaria
previa de aprobación de la acción de responsabilidad, tal y como
prevén los arts. 2393 y 2409.5.° del CC italiano, en el caso en
que los actos de mala gestio sean obra del administrador de
derecho.
La necesidad de una decisión semejante está íntimamente
asociada a la presunción de legitimidad de la actuación de este
último, a diferencia de los que sucede en el caso del
administrador de hecho.
Ello se deduce de la redacción del art. 2393.3.° del CC italiano,
según el cual la decisión plenaria tiene como efecto la inmediata
revocación de los administradores de derecho, si bien dicha
circunstancia carece de sentido en relación con el administrador
de hecho.
Los socios están legitimados para emprender acciones
individuales contra el administrador de hecho, quien deberá
responder de sus actos si bien puede acogerse a la protección
contemplada en el art. 2395 del CC italiano.
Se trata de una norma absolutamente excepcional que se sirve
del interés del accionista para lograr el objetivo de proteger
también el de la sociedad en defensa de la legalidad de sus
actos.
La función subrogatoria opera in re ipsa, sin necesidad de que
el socio recurra a la declaración formal de actuar en
subrogación.
A este respecto, el autor se remite a una lejana sentencia del
Tribunal de Justicia de Milán, de 15 de octubre de 1987
(Presidente: Baldi - Juez ponente: Quadraro, publicada en
Giurisprudenza italiana, 1988, I, 2, 418), que afirmó
terminantemente que «una decisión inexistente también puede ser
impugnada individualmente por cada socio interesado en la
defensa de la legalidad de los actos societarios».
Una significativa nota de redacción añadió: «si un acto o hecho
jurídico no existe, no forma parte del ordenamiento. No opera el
tam quam non esset, sino simplemente el non est. Es bueno para el
interés general del sistema y, en consecuencia, el de todos,
también con arreglo al art. 100 del CPC italiano, la supresión de
la apariencia engañosa que impida que un simple reflejo se
confunda con una realidad inexistente, de ahí que esté
Textos jurídicos de Derecho Civil
349
legitimado cualquier sujeto, cualquier socio, para emprender
una acción pertinente, pudiendo tan sólo el propósito de pura
artimaña o mala fe representar un límite a la iniciativa en este
sentido».
La opinión contraria, como la de aquellos que confunden a
los administradores de hecho con los de derecho, negaría y
convertiría en superflua la premisa sobre la «inexistencia de
decisiones plenarias», que acabarían por identificarse con las
decisiones simplemente anulables.
La subversión del principio de derecho en virtud del cual la
decisión inexistente no es susceptible de revalidación alguna,
quedaría ilegítimamente superada por el aforismo «lo hecho,
hecho está».
Textos jurídicos de Derecho Civil
350
Sobre el planteamiento
de algunas sentencias de mérito
que extienden los límites de aplicabilidad de
las cláusulas de arbitraje en las controversias
societarias
1. – La jurisprudencia predominante, basada en los principios de
legitimidad y de mérito, (1) nos enseña que «no pueden someterse
a arbitraje las controversias que involucran los intereses de la
sociedad o infringen las normas concebidas en defensa del interés
colectivo de los socios o de terceras partes, por tratarse de
constataciones que eluden la autonomía de las partes».
En este mismo sentido se pronuncia la doctrina
predominante (2).
No hace mucho, el Pleno de la Sala de lo Civil del TS italiano
(21 de febrero de 2000, en Giurisprudenza italiana, 2000, I, II,
págs. 1210 y ss.) ha establecido de forma taxativa un principio
análogo para las objeciones al balance de ejercicio.
La jurisprudencia basada en el principio de legitimidad
condiciona, asimismo, la operabilidad de la cláusula arbitral en
presencia de una relación con una pluralidad de partes, como la
societaria, a la circunstancia de que el litigio tenga carácter
Fuente: «Il Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2002, núm. 1.
En lo referente a las resoluciones basadas en el principio de legitimidad: SSTS italiano
núm. 3322, Sala de lo Civil, de 30 de marzo de 1998, y la núm. 1739, Sala de lo Civil,
de 18 de febrero de 1988, en Società, 1988, págs. 476 y ss.; en lo que concierne a las
resoluciones basadas en el principio de mérito, véanse, entre otras muchas: STJ de
Milán, de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1991, I, II, 175;
Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 11 de febrero de 1997, en Società,
1997, p. 1149.
(2) SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milán, 1959-1968, p. 206;
SILINGARDI, Il compromesso in arbitri nelle società di capitali, Milán, 1979;
JAEGER, Appunti sull’arbitrato e le società commerciali, en Giurisprudenza
commerciale, 1990, I, págs. 299 y ss.; ROVELLI, Competenza degli arbitri nella
risoluzione delle controversie sociali in società, 1991, p. 761; TETI, L’arbitrato nelle
società, en Rivista dell’arbitrato, 1993, págs. 297 y ss.; RUBINO - SANMARTANO
en Diritto dell’arbitrato, Padova, 1994 , págs. 131 y ss.; DE FERRA, Clausole arbitrali nel
diritto delle società, en Rivista dell’arbitrato, 1995, págs. 185 y ss.
(1)
Textos jurídicos de Derecho Civil
351
bipolar, esto es, que las partes pueden agruparse a posteriori en
dos centros de intereses homogéneos y contrapuestos (ello se
expresa diciendo que la cláusula debe ser de naturaleza
binaria) (3).
Las controversias societarias con pluralidad de partes no
reducibles a dos centros de interés homogéneos y contrapuestos,
como son los procesos «multipolares», no se consideran arbitrables y
la cláusula resulta inválida e inaplicable.
Ello explica igualmente que el número de árbitros deba ser
impar y que los árbitros deban ser designados por los titulares
de los centros de interés contrapuestos.
Hace algunos años, en patente conflicto con la jurisprudencia
predominante, el Tribunal de Justicia de Milán, en su sentencia
de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1991 I, II, págs.
175 y ss., y otras emanadas por el mismo Juez ponente, inauguró
una nueva postura que no ha tenido seguimiento hasta la fecha.
El Tribunal de Justicia de Milán afirmó que las controversias
societarias son, por lo general, arbitrables, «aun cuando se rijan
por normas de interés general».
De acuerdo con este planteamiento, el accionista tendría la
libertad de ejercer los propios derechos en los términos
legalmente previstos y conforme a las cláusulas de arbitraje.
El mismo Tribunal confirmó esta nueva concepción en una
sentencia posterior de fecha
10 de enero del 2000, en
Giurisprudenza italiana, 2000, I, incluso en lo concerniente al
balance de ejercicio. Asimismo, el Tribunal de Justicia de Milán,
en la sentencia núm. 11132 de época más reciente aquí
comentada, de 13 de noviembre de 2001, ha dado un gran paso
adelante en el ámbito que nos ocupa.
Dicha resolución llevó el
planteamiento aislado a
consecuencias extremas, estableciendo el principio en base al
cual serán arbitrables todas las controversias relativas a
derechos disponibles en abstracto, salvo aquellas no
disponibles por la sola ilicitud del negocio y que, como tales, no
transigibles en virtud del art. 1972 del CC italiano.
MANDRIOLI, Corso diritto procedurale civile, Turín, 1995, III, págs. 360 y ss.
Entre otras muchas, véanse: SSTS italiano núm. 2983, Sala de lo Civil, de 15 de abril
de 1998, en Società, 1988, 585, y la núm. 2940, Sala de lo Civil, de 13 de abril de 1998; STJ
de Nápoles, de 18 de diciembre de 1987, en Società, 1988, 591.
(3)
Textos jurídicos de Derecho Civil
352
Coherentemente con lo anterior, todas las controversias
recaerían en la esfera de aplicación de la cláusula arbitral, excepto
aquellas no arbitrables debido al carácter ilícito del negocio.
En consecuencia, en la sentencia que nos ocupa, el
mencionado Tribunal declinó la propia competencia como
Tribunal de Primera Instancia en favor de un Comité de Arbitraje
forzoso y consideró arbitrable la controversia sobre la que debía
pronunciarse.
Es oportuno puntualizar que, en el caso en cuestión, el
demandante había contestado una decisión plenaria simulada e
inexistente concerniente a un significativo aumento de capital y
había objetado que la decisión posterior de sustitución de los
administradores era inexistente, en cuanto estos últimos no se
habían reunido, al tiempo que el pago del aumento de capital
era tan sólo aparente y no había tenido lugar.
La supervivencia de la sociedad en cuestión dependía del
resultado de la causa dado que, en caso de acceder a la demanda,
la sociedad debía considerarse disuelta por efecto de las graves
pérdidas en las que habría incurrido de no haberse efectuado el
aumento de capital.
En cualquier caso, la controversia contestaba que la situación
patrimonial de la sociedad debía responder al principio de
veracidad y ésta era parte importante de los informes
presupuestarios anuales que, de por sí, no eran arbitrables
conforme a la Sentencia antedicha núm. 27/2000 del Pleno de la
Sala de lo Civil del TS italiano. La propia Sentencia núm.
11132/2001 del Tribunal de Justicia de Milán, con motivación
contradictoria para desestimar la excepción de incompetencia
incoada a favor del arbitraje, confirmaba en relación con una
serie de informes presupuestarios impugnados que se trataba de
una materia de exclusiva competencia de la justicia ordinaria.
A mayor razón, esta misma postura debía deducirse, por
analogía, del planteamiento que no considera arbitrables las
controversias en materia de revocación de un aumento de capital y
de las decisiones plenarias de escisión y absorción de una
sociedad.
Textos jurídicos de Derecho Civil
353
2. – El Tribunal de Justicia de Milán sustenta su planteamiento,
que generaliza a gran parte de las controversias societarias la
aplicabilidad de las cláusulas de arbitraje, en la necesidad de
garantizar la mayor celeridad y eficacia de su definición en
comparación con los largos procesos actuales.
Esta ratio, si bien concierne a todos los procedimientos civiles,
no justifica que se sacrifique por ella el interés público
predominante por la imparcialidad y la necesaria ponderación
de las resoluciones judiciales (4), en un ámbito en el que se
requiere el respeto de las normas en aquellas sociedades
económicas con forma societaria.
El interés público aquí sacrificado en relación con aquel menos
importante de la celeridad había incitado al legislador de la
reciente reforma procesal a inclinarse por el procedimiento
colegiado en lugar de optar por el procedimiento monocrático
para este tipo de controversias.
El interés público por el respeto de las normas societarias
representa precisamente la base de la institución de la CONSOB
y del establecimiento de sus competencias.
En una época de globalización de los mercados financieros que
involucran estratos cada vez más amplios de ahorradores e
inversores, la certeza de las normas societarias es una condición
primordial de las inversiones y, por tanto, del desarrollo
económico del país.
Desde este punto de vista, el planteamiento acerca del arbitraje
privado de las controversias parece estar a todas luces en
contratendencia y muestra una involución en relación con los
objetivos de política legislativa comúnmente percibidos.
El Tribunal de Justicia de Milán extiende la posibilidad de
arbitrar este tipo de controversias hasta el límite extremo
previsto por el art. 1972 del CC italiano, en virtud del cual los
negocios relativos a contratos ilícitos no son transigibles.
No podemos sumarnos a esta arbitrariedad en la medida en
que concierne a una hipótesis marginal y residual no susceptible
de asumir la categoría de principio de derecho.
STS italiano núm. 9157, Sala de lo Civil, de 30 de agosto de 1999; Sentencia del
Tribunal de Apelación de Milán, de 6 de noviembre de 1992, en Società, 1993, págs.
781 y ss.; STJ de Milán, de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza italiana, 1991, I,
II, 1175, que califican la imparcialidad de principio legítimo de orden público.
(4)
Textos jurídicos de Derecho Civil
354
Por lo general, los límites de la posibilidad de arbitraje se
rigen por los arts. 806 y 808 del CPC italiano, mientras que los
relativos a la no transacción de los derechos a los que se remiten
los anteriores aparecen regulados en el art. 1966 del CC italiano.
El art. 1966.1.º del CC italiano establece el requisito según el
cual quien transige debe tener «la capacidad de decidir los
derechos que forman el objeto de la controversia», mientras que el
art. 1966.2.º prevé «la nulidad de la transacción si tales derechos
eluden, por su naturaleza o por disposición legal, la
disponibilidad de las partes».
La remisión a la no transacción del derecho para poder
arbitrar una controversia parece hacer referencia a las cláusulas
de arbitraje que prevén arbitrajes voluntarios en lugar de
forzosos, dado que los primeros configuran hipótesis negociales
cuya lógica y resultado participan de aquellos típicos de la
transacción. Desde este punto de vista, la remisión de la
imposibilidad de arbitraje
de la controversia a la no
transacción de los derechos se muestra inadecuada.
La interpretación del art. 1966 del CC italiano ha generado
numerosos debates entre los expertos en Derecho.
Es consabido que para un sector de ellos, el párrafo 1° del
mencionado artículo se refiere a la capacidad de actuar en sentido
técnico, mientras que el 2° guarda más bien relación, entre otras
cosas, con la legitimación de quien transige (5). Sin embargo, otro
sector de expertos considera que el párrafo 1° contempla también la
legitimación, mientras que el 2º haría referencia, de forma más
específica, a un requisito del objeto de la transacción (6). En este
sentido se pronuncia la jurisprudencia (STS italiano núm. 635,
Sala de lo Civil, de 30 de enero de 1990, en Giurisprudenza
italiana, 1990, I, 1, c. 1102, entre otras). El párrafo 2° establece
la nulidad de la transacción si los derechos, «por su naturaleza o
por disposición legal expresa, eluden la disponibilidad de las
partes». A esta última categoría pertenecen las controversias en
materia de trabajo y de seguridad social, las cuestiones de estado y
PUGLIATTI, Della transazione, 1949, págs. 466 y ss.
CARRESI, Transazione, en Novissimo Digesto, 1973, págs. 130 y ss.; SANTORO
PASSARELLI, La transazione 1975-1997; a este respecto, véanse las SSTS italiano
núm. 565, Sala de lo Civil, de 16 de febrero de 1957, en Il Foro italiano, 1958 I,
1758, y la núm. 7319, Sala de lo Civil, de 5 de julio de 1993, en Il Foro italiano,
1995, I, 650.
(5)
(6)
Textos jurídicos de Derecho Civil
355
gobierno, la separación legal de los cónyuges y, en general, los
derechos fundamentales. En cualquier caso, el hecho de que varias
hipótesis contempladas en ambos apartados del art. 1966 del CC
italiano configuren casos de nulidad, resta importancia a su
distinción de cara a lograr nuestro objetivo.
Con una evidente petición de principio, el art. 806 del CPC
italiano califica de no arbitrables las controversias relativas a
los derechos no transigibles, mientras que el art. 1966 del CC
italiano califica de no transigibles las controversias
concernientes a los derechos que eluden la disponibilidad de las
partes. Es bastante evidente que el requisito en virtud del cual
quien transige o arbitra una controversia debe gozar de la
disponibilidad del derecho, coincide con su legitimación para
poder disponer del mismo de forma exhaustiva, por lo que se
halla incluido en el párrafo 2°.
Puede ocurrir que quien transige o arbitra su propio
derecho no perjudique o dañe el mismo derecho de
impugnación de otros accionistas, por lo que asistiremos, en
este caso, al fenómeno de la difusión de los derechos entre todos
los socios accionistas. En esta circunstancia, estos últimos
pueden obtener un beneficio pero no resultar perjudicados por
una sentencia firme procedente de personas ajenas, con
arreglo al principio res iudicata tertiis juvant sed non nocet.
3. – Como ya hemos señalado antes, la condición de validez y de
operabilidad de la cláusula de arbitraje reside en el carácter
binario de esta última, esto es, en la consistencia bipolar de la
controversia.
Cuando se trata de una controversia con pluralidad de partes,
como es el caso de la controversia societaria, la cláusula arbitral
opera si se determina a posteriori una agrupación espontánea de
los intereses en dos grupos homogéneos y contrapuestos, por lo
que existen dos partes.
No es suficiente que los intereses sean reagrupables en
abstracto en dos polos homogéneos, sino que es necesario que los
sujetos titulares de dichos intereses decidan reagruparse
espontáneamente y designen, de común acuerdo, un árbitro de
confianza. No se puede hipotizar una reagrupación coactiva.
Textos jurídicos de Derecho Civil
356
Si diversos accionistas proponen la impugnación de
decisiones plenarias con árbitros distintos de confianza
respectivamente, no puede celebrarse la reunión.
Tampoco se puede hipotizar una intervención autónoma por
parte de un accionista individual en un procedimiento pendiente,
incoado por otros, mediante el que se pretenda nombrar un
árbitro distinto.
Cuando intervienen más de dos partes y tiene lugar una
reagrupación espontánea, no puede llevarse a cabo el
procedimiento de arbitraje y hay que recurrir a la justicia
ordinaria o Juzgado de Primera Instancia.
La cláusula binaria no opera aun cuando a las dos partes
contrapuestas (separadas o reagrupadas) se sume la sociedad
como polo autónomo de intereses (7).
Éste es el caso, por ejemplo, en el que se impugnan las
decisiones plenarias de escisión y absorción societaria (8), de
aumento de capital (9), de revocación de dicho aumento (10) y de
aprobación de presupuestos (11), entre otras.
Ello no ocurre en los supuestos en los que la controversia
tiene por objeto la impugnación de una decisión adoptada por
una Junta sobre la que se objetan defectos de convocatoria (12),
SSTS italiano núm. 2983, Sala de lo Civil, de 15 de abril de 1988; la núm. 2940, Sala
de lo Civil, de 13 de abril de 1998, y la núm. 1739, Sala de lo Civil, de 18 de febrero de 1988;
Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 4 de junio de 1990, en Giurisprudenza
italiana, 1991, I, 2, 175; ob. cit. loc. cit.
(8) STJ de Pescara de 17 de noviembre de 1992, en Società, 1993, p. 528; RUBINO –
SAMMARTANO, ob. cit., págs. 131 y ss.; Contrasentencia del Tribunal de Justicia
de Milán de 2 de diciembre de 1992, en Società, 1992, p. 631.
(9) Entre otras muchas: STJ de Roma, de 25 de julio de 1984, 492, con apostilla de
A. RORDORF, Deferibilità ad arbitri di controversie relative a deliberazioni
assembleari, en Società, 1985; G. SIRINGARDI, ob. cit. loc. cit.; STJ de Como, de 26
de mayo de 1989, en Società, 1989, 951; STJ de Nápoles, de 6 de marzo de 1993, en Società,
1993, 982.
(10) STJ de Lecce, de 3 de julio de 1997, en Società, 1988, p. 636.
(11) SALAFIA, Competenza arbitrale controversie di bilancio, en Società, 1989, p.
951; G. E. COLOMBO, Bilancio di esercizio e consolidato, en Trattato delle società, VII, Turín,
1991, págs. 57 y ss.; COTTINO, Le società, Padova, 1999, págs. 486 y 487, en
Giurisprudenza della Corte suprema di Cassazione – Sezioni unite civili, de 21 de
febrero de 2000, en Giurisprudenza italiana, 2000, 1, 2, págs. 1210 y ss.; STS
italiano núm. 2910, Sala de lo Civil, de 10 de octubre de 1962; STJ de Padova, de
18 de diciembre de 1986, en Società, 1986, 1092.
(12) STJ de Pescara, de 17 de noviembre de 1992, en Società, 1993, 528; STJ de
(7)
Textos jurídicos de Derecho Civil
de
formación
y
constitución,
irregularidades
funcionamiento (13) y problemas de legitimidad formal (14).
357
de
Ello se verifica, a mayor razón, cuando los defectos e
irregularidades presentes determinan la inexistencia jurídica de
la Junta y, en consecuencia, de la decisión adoptada (15).
De forma análoga, la cláusula de arbitraje no puede operar en
el caso en que una impugnación haga referencia a una decisión
por la que se apruebe una acción societaria de responsabilidad
contra algunos administradores, ya que dicha decisión conduce
a un procedimiento multipolar (16).
Cabe hacer la misma afirmación cuando la controversia
guarda relación con la renuncia o la exclusión de un socio de una
sociedad personalista (17) que determina la disolución de la sociedad
o libera al socio de sus responsabilidades ilimitadas contraídas
solidariamente con la sociedad.
4. – El planteamiento del Tribunal de Justicia de Milán antes
mencionado parece haber sido adoptado e incorporado
recientemente por el legislador de la Ley de delegación núm.
366, de 3 de octubre de 2001, en materia de reforma del
Derecho societario.
Esta última amplía desmesuradamente la posibilidad de
arbitraje de las controversias societarias.
Dicha norma, contemplada en el art. 12.3.°, reza: «el Gobierno
puede prever, asimismo, la posibilidad de que los Estatutos de
las empresas comerciales contengan cláusulas de arbitraje como
excepción a los arts. 806 y 808 del CPC italiano, para todas o
algunas de entre las controversias societarias de conformidad
Ascoli Piceno, de 4 de octubre de 1993, ibidem.
(13) Sentencia del Tribunal de Apelación de Milán, de 11 de febrero de 1997, en
Società, 1997, 1149; STJ de Pavía, de 7 de diciembre de 1987, en Società, 1988,
280; STJ de Vicenza, de 7 de octubre de 1982, en Società, 1983, 1888.
(14) MARULLI, Impugnazione di delibere per vizi di forma e competenza degli
arbitri, en Società, 1993, 356; DE FERRA, ob. cit., p. 189; JAEGER, ob. cit., 124.
(15) G. VALCAVI, en Rivista di diritto fallimentare, 2001, págs. 88 y ss., 99 y ss.
(16) SSTS italiano núm. 1739, Sala de lo Civil, de 18 de febrero de 1988, en Società,
1988, págs. 476 y ss., y la núm. 2983, Sala de lo Civil, de 15 de abril de 1988, entre otras.
(17) STS italiano núm. 7814, Sala de lo Civil, de 3 de agosto de 1988, en Società. 1988 –
1135; STJ de Trieste, de 12 de diciembre de 1990, en Società, 1991, p. 818; STJ de
Roma, de 26 de marzo de 1994, en Rivista dell’arbitrato, 1995, p. 457.
Textos jurídicos de Derecho Civil
358
con el apartado 1. Si la controversia concierne a cuestiones que
no pueden constituir objeto de transacción, la cláusula arbitral
deberá hacer referencia a un arbitraje con arreglo al derecho,
excluyendo el juicio de equidad y siendo igualmente
impugnable el laudo arbitral por infracción de la ley.
Una reforma tan presurosa y radical de la normativa existente
en esta materia suscita serias perplejidades acerca de la posible
satisfacción del interés público en la economía del país.
El recurso a la justicia alternativa en las sociedades de capital
o personalistas aumenta desproporcionadamente los costes y los
anticipos necesarios de cara a instaurar un procedimiento y,
como tal, privilegia a los accionistas con importantes intereses,
si bien no ofrece a los restantes (en particular, a los accionistas
minoritarios) garantías de necesaria imparcialidad y un laudo
arbitral ejecutivo como, por ejemplo, en los arbitrajes
voluntarios.
Los arbitrajes representan, aún hoy día, un fenómeno
elitista que no ha conseguido introducirse en la praxis de
los contratos económicos entre productores, pese a las
recomendaciones de los órganos e instituciones de las Cámaras
de Comercio.
La categoría de profesionales de la que obtener arbitrajes es
poco numerosa y gira, en su mayor parte, en torno a las mismas
personas llamadas a alternarse entre un arbitraje y el otro.
En la actualidad, las cláusulas de arbitraje se traducen en la
previsión de formas de protección que, con frecuencia, se
concentran en su mayoría en grupos de control, administradores y
supervisores de la sociedad, cuya influencia resulta exaltada.
La duración normalmente breve de un arbitraje concede
poco espacio para las diligencias de obtención de pruebas y para
resoluciones exhaustivas, de forma que, ante el apremio de decidir
y la preocupación por el vencimiento de los plazos otorgados por
las partes, la praxis induce a juicios sumarios y confirma que no
siempre es realista el aforismo «lo bueno, si breve, dos veces
bueno».
Ello explica una cierta aversión por parte de los socios y
accionistas de empresas italianas hacia este tipo de justicia y
Textos jurídicos de Derecho Civil
359
aclara el motivo por el que estas cláusulas acaban por
desalentar la opción de los inversores por el capital social.
La Ley de delegación prevé, asimismo, cláusulas de arbitraje
forzoso con arreglo al derecho, extendiéndolas a las controversias
que tengan por objeto derechos no transigibles, hecho que
representa un importante límite a la impugnabilidad general de
las decisiones y acuerdos societarios.
Estas previsiones normativas, junto con las recientes
reformas de la falsedad en balance [o fraude fiscal], sancionable
en los términos legalmente previstos y, no obstante, hoy día,
[delito] sujeto a prescripción reducida, no recomiendan
ciertamente las empresas italianas a los inversores de capitales
en un mercado financiero globalizado.
Se plantea, pues, el problema prácticamente insoluble de
reducir al modelo «binario» una controversia con pluralidad de
partes como, por ejemplo, la societaria. Las controversias en las
que se ve implicada la sociedad como polo autónomo de
intereses, existentes o potenciales, y múltiples socios y
accionistas, no titulares de intereses homogéneos y
contrapuestos o que eligen árbitros distintos de confianza
respectivamente, son «multipolares» y no pueden reducirse al
modelo bipolar.
Como ya hemos señalado, presentan este carácter, entre otros
muchos, los recursos en materia de escisión y absorción
societaria, revocación de administradores y acciones de
responsabilidad contra los mismos, ya sean incoadas por Juntas
societarias o por socios individuales en subrogación de la
sociedad.
En circunstancias como las anteriores, no puede operar la
cláusula de arbitraje.
______________________________________________________________________________________
Textos jurídicos de Derecho Civil
360
Sobre la posibilidad de que una cooperativa de
crédito incorpore otra entidad bancaria
existente bajo la forma de Sociedad Anónima
1. – Por bancos cooperativos hemos de entender tanto las
cooperativas de crédito industrial, sujetas a la especial disciplina
de los arts. 29-32 del Texto Refundido de la Ley 385/1993, como
aquellas otras que se rigen precisamente por los arts. 33-37 de
la Ley Bancaria. Ambos tipos de entidad crediticia tienen en
común el voto per cápita de los socios, la cláusula de autorización
y el límite del número de acciones poseídas.
En Italia, la cooperativas de crédito industrial tuvieron como
pionero a Luigi Luzzati y, por lo general, alcanzan dimensiones
más importantes con respecto de los bancos cooperativos.
Dichas entidades existen en diversos países en extranjero,
tales como Alemania, Francia e incluso Canadá y Marruecos.
Asimismo, componen la Confederation du Crédit Populaire,
con sede en París.
Los bancos de crédito cooperativo aparecen regulados en los
arts. 33-37 del mencionado Texto Refundido y se distinguen de las
cooperativas de crédito «industrial» porque, junto a las
características anteriores, deben destinar una considerable cuota
de ingresos netos anuales a fondos mutualistas.
Por lo general, éstas presentan dimensiones menores con
respecto de las primeras y han proliferado particularmente en
territorio austro-germánico.
______________
Fuente: «Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali», 2003, núm. 1.
Textos jurídicos de Derecho Civil
361
La indicación «banca popolare» [o cooperativa de crédito industrial]
en la denominación social no siempre es sinónimo de banco de
crédito cooperativo, entidad regulada en los arts. 29-32 del Texto
Refundido de la Ley 385/1993, ya que, en ocasiones, dicha
indicación representa tan sólo la denominación y distingue su
origen histórico, puesto que con el paso del tiempo se ha
transformado de cooperativa en sociedad anónima.
Estas entidades bancarias están sujetas, a todos los efectos, a la
disciplina codificada en los arts. 23-25, 24-57 del CC italiano, y
no guardan ninguna relación con los institutos crediticios antes
mencionados ni con sus limitaciones.
El problema que nos ocupa radica en si una cooperativa de
crédito industrial propiamente dicha puede incorporar otra
entidad bancaria que presente, sin embargo, la forma y la
estructura jurídica de una sociedad anónima.
En concomitancia con la anterior normativa, el problema no
aparecía regulado en la legislación vigente, que no contenía
limitación o prohibición alguna a este respecto.
Durante la vigencia de la Ley 127/1971 sobre la absorción de un
banco, incorporado bajo la forma de sociedad anónima a un banco
cooperativo de crédito industrial, se manifestaron contrarios: OPPO,
Scritti giuridici, II, Padova, 1994; GALGANO, Le società, p. 474;
MARASÀ, en Banca e borsa, 1997, I, 2503; SERRA, La
trasformazione e la fusione delle società, en Trattato, bajo la
dirección de Rescigno, Turín, 1985, XVII, p. 315; TANTINI,
Trasformazione e fusione delle società, en Trattato, bajo la
dirección de Galgano; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2,
Diritto delle società, 1955, p. 543; DI SABATO, Manuale delle
società, Turín, 1995, p. 805. Por el contrario, opinaban que la fusión
por absorción debía ser acordada unánimemente por los socios:
COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1994, p. 866; CABRAS,
Le trasformazioni, en Trattato delle società per azioni de Colombo
y Portale, Turín, vol. VII, p. 147.
La jurisprudencia en la materia oscilaba entre la negativa
absoluta (STJ de Nápoles, de 17 de julio de 1989, en Repertorio
del Foro italiano, 90, Società, 898) y la necesidad del consenso de
la totalidad de los socios (STS de Verona, de 11 de junio de 1985,
en Il Foro italiano, 1986, núm. 2316).
Textos jurídicos de Derecho Civil
362
En ausencia de una disposición legal contraria, hace años se
verificaron algunos ejemplos de fusión por absorción de bancos
por acciones en cooperativas de crédito industrial. Tales fueron
los casos de la sociedad por acciones Credito Varesino, ya
perteneciente al Grupo Ambrosiano-Calvi, absorbida por Banca
Popolare di Bergamo, o de la sociedad anónima Industria
Gallaratese, absorbida por Banca Popolare di Lodi.
2. – Esta última fusión por absorción, efectuada el 8 de junio de
1992, estando vigente la Ley núm. 127/1971, se juzgó admisible
pese al planteamiento contrario de la doctrina y de la
jurisprudencia manifestado en la STS italiano núm. 6349, de 14
de julio de 1997, en Il Foro italiano, 1998, I, 558.
No obstante, dicha sentencia, en la parte dedicada a los
fundamentos jurídicos bajo el punto 3.2, p. 561, precisó que la
resolución se refería exclusivamente al caso en cuestión, en cuanto
se había verificado durante el período de vigencia de la Ley núm.
127/71 que no regulaba y, en consecuencia, no se aplicaba a los
casos acontecidos con posterioridad a la entrada en vigor del art.
31 del Texto Refundido de la Ley 385/93.
En efecto, la motivación de la sentencia antedicha, ante la
remisión de los demandantes a la doctrina y a la
jurisprudencia sobre la materia que se había formado durante
la vigencia de la ley precedente junto con el art. 31 del Texto
Refundido de la Ley 385/93, al que pretendía darse el significado
de una interpretación auténtica de la normativa anterior,
desestimó la aplicabilidad retroactiva del art. 31 de la nueva
Ley Bancaria.
Así pues, la sentencia confirmó la plena aplicabilidad, en
sentido estricto, del mencionado art. 31 con posterioridad a la
entrada en vigor de la nueva ley.
En la práctica, dicha sentencia afirmó textualmente: «la
comprobación de la legitimidad y, por tanto, de la validez de la
decisión de fusión por absorción, debe efectuarse con referencia a
las normas en vigor en el momento en que se adoptó (8 de junio de
1992), de ahí que, a tal fin, no pueda asumir relevancia alguna
cualquier disposición promulgada en una época sucesiva (tales
como las del Decreto-ley núm. 481, de 14 de diciembre de 1992, y del
Decreto-ley núm. 305, de 1 de septiembre de 1993)».
Textos jurídicos de Derecho Civil
363
En definitiva, la STS italiano afirmaba que el propio dictum se
regía por el criterio tempus regit actum, por lo que la Ley
385/93 se aplicaba tan sólo a partir de la fecha de su entrada en
vigor. Por otra parte, reafirmaba que no se puede hipotizar
una fusión por absorción de un banco existente bajo forma de
sociedad anónima a una cooperativa de crédito industrial.
Por otra parte, se alcanza la misma conclusión desde el
punto de vista de la reforma del derecho societario.
El art. 9 de las normas de aplicación y transitorias, apartado
B N, del esquema del Decreto Legislativo aprobado por el
Consejo de Ministros con fecha de 29-30 de septiembre de 2002
sobre la reforma del Derecho societario, reza bajo el art. 223
terdecies que «a las cooperativas de crédito industrial y a las
cooperativas agrícolas siguen aplicándose las normas vigentes en
la fecha de entrada en vigor de la Ley de delegación».
Es probable que el problema se hubiese podido plantear de
forma distinta en caso de que las cooperativas de crédito industrial
hubiesen adoptado una disciplina diversa que hubiese admitido,
en su caso específico, el Estatuto de sociedad por acciones o
sociedad anónima de regulación especial, con normas distintas
de las existentes.