Monsanto - La Voz del Interior

JUZGADO DE CONTROL EN LO PENAL
ECONOMICO
PROTOCOLO DE SENTENCIAS
TOMO II AÑO 2013
SECRETARIA: MARCELINO MORALES
SENTENCIA NÚMERO: SETENTA Y SEIS (76)
Córdoba, doce de DICIEMBRE de dos mil trece.
VISTA: La presente causa caratulada: “ACTUACIONES LABRADAS POR:
SUB. CRIA. MALVINAS ARGENTINAS EN SRIO. Nº 497/12 C/ MOTIVO
DE LA DENUNCIA FORMULADA POR ARROYO RUBEN CLAVIJO
SANTIAGO Y OTROS” SAC 1092104, remitida por la Fiscalía de Instrucción
en lo Penal Económico N° 2, a fin de que el Tribunal resuelva su requerimiento
de desestimación y archivo total de los hechos denunciados.
DE LA QUE RESULTA: Que a fs. 139/156 de autos, la Fiscalía de Instrucción en
lo Penal Económico N° 2, formula ante este Juzgado de Control requerimiento
de desestimación y archivo total de la denuncia formulada por los abogados
Rubén Arroyo, María López, Darío Ávila, Miguel D. Martínez, Juan Pablo Ruiz
y los legisladores provinciales Santiago Clavijo y Graciela Sánchez (fs. 1/13) en
contra de las siguientes personas: Sr. Intendente de la localidad de Malvinas
Argentinas, Daniel Arzani, ignorándose otros datos para su individualización;
los miembros del Concejo Deliberante de dicha localidad, José Antonio Blanco,
Elsa Gladys Martínez, Emilio Ferrero, María Sandra Ferreyra, Ricardo Daniel
Guzmán, Martha Inés Castro; y de los Ministros de Industria y Comercio de la
Provincia de Córdoba, Jorge Lawson; de Agricultura, Ganadería y alimentos de
esta Provincia, Néstor Scalerandi; y de Agua, Ambiente y Energía de la
Provincia de Córdoba Cr. Manuel Calvo. Ello así por hechos que serían
encuadrables en las figuras delictivas de Abuso de Autoridad (art. 248 del CP),
primer supuesto -respecto de los hechos nominados primero y segundo-,
primer y tercer supuesto -hecho nominado Tercero- y tercer supuesto del 248 y
omisión de los deberes de funcionario público (art. 249 del CP) -cuarto hecho-.
El Fiscal requirente, efectúa dicho pedido ante este Tribunal delimitando los
extremos fácticos denunciados de la siguiente manera:
PRIMER HECHO: El Sr. Intendente de la localidad de Malvinas Argentinas,
Daniel Arzani habría otorgado arbitrariamente al Sr. Miguel Hanum, mediante
certificado de fecha 16/03/2012 suscripto por el Secretario de Catastro y
Planeamiento, Arq. Rubén García Peyrano, la “Prefactibilidad” para la
instalación del emprendimiento industrial requerido en el predio identificado
bajo la designación catastral n° 13-03-02-11-20-138-300, violado así las
disposiciones de raigambre constitucional y legal en la materia (CN, arts. 184,
185, 186 inc. 1 y 7 de Const. Prov., Ley 25.675, Ley 7343 y sus decretos
reglamentarios) que exigen un procedimiento previo a su otorgamiento.
SEGUNDO HECHO: Posteriormente, con fecha 13/07/2012 los concejales José
Antonio Blanco, Elsa Gladys Martínez, Emilio Ferrero, María Sandra Ferreyra,
Ricardo Daniel Guzmán, Martha Inez Castro -miembros del Concejo
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Deliberante de la localidad de Malvinas Argentinas- de esta Provincia,
mediante la sanción de la Ordenanza n° 808/2012 habrían autorizado
arbitrariamente a la Empresa Monsanto Argentina SAIC a realizar “Tareas
Preliminares” para la obra de la planta secadora de granos ubicada en ruta
provincial A 188 de dicha localidad, en contra de lo prescripto por leyes
naciones, provinciales y los decretos reglamentarios que regulan la materia.
TERCER HECHO: Con fecha 24/08/2012 el Secretario de Ambiente de la
Provincia de Córdoba, dependiente del Ministerio de Agua, Ambiente y
Energía, Dr. Luis Federico Bocco, dictó la resolución n° 595 mediante la cual se
habría aprobado indebidamente el “Aviso de proyecto” correspondiente a la
Primera Etapa “planta de acondicionamiento de Semillas de maíz” en la
localidad de Malvinas Argentinas, Departamento Colón de la Provincia de
Córdoba presentado por la firma Monsanto Argentina SAIC, en violación a lo
prescripto por las normas ambientales nacionales y provinciales. En relación a
este hecho, se le atribuye al Sr. Ministro de Agua, Ambiente y Energía de la
Provincia de Córdoba, Cr. Manuel Calvo, quien atento sus facultades otorgadas
por la ley respecto al ejercicio del poder de policía en relación a la protección
del ambiente, habría omitido ilegalmente ejercer dicho control en relación al
trámite seguido para la instalación de la Planta secadora de Granos en la
localidad de Malvinas Argentinas incumpliendo así lo prescripto por la Ley de
Ministerios 10.029, Constitución Nacional, Provincial,
Ley Provincial del
Ambiente, n° 7343 y decretos Reglamentarios.
CUARTO HECHO:
Que sin que se pueda precisar fecha exacta, pero que
estaría ubicada entre los días dos de julio de 2012 (fecha de presentación del
aviso de proyecto ante la Secretaría de Ambiente de la Provincia y el día
veintisiete de septiembre del mismo año (fecha de presentación de la denuncia),
los Sres. Ministros de Industria y Comercio de la Provincia de Córdoba, Jorge
Lawson-; y de Agricultura, Ganadería y alimentos, también de esta Provincia Néstor Scalerandi- habrían omitido cumplir con los deberes que la
administración pública provincial les obliga en virtud del ejercicio de su cargo,
absteniéndose de asumir comportamientos y emprender acciones a las cuales se
encontrarían obligados por la Constitución y demás leyes.
Y CONSIDERANDO:
I) Prueba valorada: Obran en autos las siguientes constancias -comunes para
todos los hechos-:
Testimonial: Denuncia formulada por Rubén Arroyo, María López, Darío
Ávila, Miguel D. Martínez, Juan Pablo Ruiz, Santiago
Clavijo y Graciela
Sánchez (fs. 1/13), Comisionado Sgto. Ayudante Gustavo Alfredo Farías (fs. 71);
Documental obrante en autos: Fotocopia simple ordenanza 808/2012 (fs. 14),
Fotocopia simple de nota apoderado de Monsanto SAIC al Intendente de
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Malvinas Argentinas (fs. 15), fotocopia simple nota presentación de Aviso de
Proyecto ante la Secretaría de Ambiente (fs. 16), Copia simple Certificado de
prefactibilidad (fs. 17); copia simple informe de la Red de Médicos de Pueblos
Fumigados, Facultad de Medicina, U.N.C (fs. 18/23); copia simple informe
elaborado por la Cátedra de Biología Evolutiva Humana, U.N.C, Prof. Dr. Raúl
Montenegro (fs. 24/54), copia declaración del Honorable Concejo Superior de la
UNC
(fs. 55/56) Ordenes de Presentación (fs. 60/61), Acta documental
presentada por Poder Ejecutivo y Concejo Deliberante (fs. 62/63), recorte
periodístico (fs. 68), Acta de inspección ocular (fs. 72), croquis (fs. 73),
Fotografías (fs. 74/79), Copia simple Código urbanístico de la localidad de
Malvinas Argentinas (fs. 80/128); copia simple ordenanza n° 796/12 (fs. 129/131);
copia simple ordenanza n° 714/11 (fs. 132), Informe Municipalidad Malvinas
Argentinas (art. 138); copias certificadas de Expte n° 0517-017977/2012
tramitado ante la Secretaría de Ambiente del Ministerio de Agua, ambiente y
energía de la Provincia de Córdoba en 3 cuerpos conteniendo la siguiente
documentación: -CUERPO DE PRUEBA N° 1: (fs. 1/195) Planilla movimiento de
expediente (fs. 3), Nota n° ACASE01-381275053-912, Eleva aviso de proyecto,
Carátula (fs.4), Nota de presentación de Aviso de Proyecto suscripta por
apoderado de Monsanto de fecha 02/07/2012 (fs. 5); Aviso de Proyecto (fs.6/69);
copia Contrato Social Monsanto Argentina SAIC (fusión) de fecha 20/12/2010
(fs. 70/107), Acta social rectificatoria (fs. 109), Constancia de Inscripción en
Inspección General de Justicia (fs. 108 y 110); Copia Balance Agosto 2010 (fs.
111/119), Poder para actuaciones administrativas
de fecha 27/01/2012 (fs.
120/123), Boleto de compraventa terreno en Malvinas Argentinas de fecha
18/05/2012 (fs. 124/128), Certificado de Prefactibilidad (fs. 129), Oficio de Epec
sobre Factibilidad técnica (fs.130), documental trámite en ECOGAS solicitando
provisión de Gas natural (fs. 131/140), Plano de mensura, subdivisión
(fs.141/143), plano parcelario catastral (fs. 144), esquema
de estabilidad de
inversiones (fs.146), Layout General implementación de 1° Etapa (fs.147/156),
Folleto Planta María Eugenia de la localidad de Rojas,
Prov de Bs. As.,
Descripción Proceso industrial (fs. 157 y 158/167), Estudio de Suelos de fecha
15/04/2012 (fs. 168/195); CUERPO DE PRUEBA N° 2 (fs. 196/431):
Estudio
Hidrológico de junio de 2012 (fs. 198/212); Estudio Impacto de Tránsito de junio
de 2012 (fs. 213/245); Estudio Factibilidad de Volcamiento de efluentes
residuales al subsuelo con fecha junio de 2012 (fs. 246/258), Planillas detalle de
maquinarias, etc. (fs., 259/315), Oficio de Área de Evaluación de impacto
ambiental dirigido a la Secretaría de Ambiente de fecha 04/07/2012 (fs. 316);
carátula nota n° ACASE01-387375053-312 de fecha 04/07/2012 (fs. 317) dentro de
la cual obran: nota de apoderado de Monsanto dirigido a Secretaría de
Ambiente de fecha 04/07/2012 (fs. 318), Nota al Director de Vialidad de fecha
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21/06/2012 (fs. 319), Nota Subsecretaría de Recursos Hídricos de fecha
21/06/2012 (fs. 320), Comprobante pago de tasa (fs. 321), Oficio Director de
Subsecretaría de Recursos Hídricos de fecha 08/06/2012 (fs. 322) , Carátula Nota
n° ACASE01-402566053-612 de fecha 13/07/2012 (fs. 324) dentro de la cual obra:
Oficio dirigido al Secretario de Ambiente Dr. Bocco suscrita por el intendente
Arzani (fs. 325); Oficio dirigido al Sr. Intendente Arzani firmado por Abel
Anuzis, Jefe del área de comisión técnica interdisciplinaria de la Secretaria de
Ambiente (fs. 326), Carátula nota n° ACASE01-423645053-612 de fecha
24/07/2012 (fs. 327) dentro de la que obra: nota del apoderado de Monsanto
(Soria) dirigida al Secretario de Ambiente
(fs. 328), Certificado de
Prefactibilidad (fs. 329); Carátula nota n° ACASE01-439124053-312 de fecha
30/07/2012 (fs. 330) dentro de la cual obra: nota de apoderado Monsanto y
acompaña documentación complementaria de aviso de proyecto (fs. 331/431);
CUERPO DE PRUEBA N° 3 (fs. 432/ 807):
documental complementaria de
aviso de proyecto (fs.), Programa de seguridad Movimientos de Suelos (fs. 438)
Manual de Seguridad de la empresa ( fs. 440//552),
Informe de la comisión
Técnica Interdisciplinaria (fs. 553/554), Carátula Nota n° ACASE01-471880053312 de fecha 10/08/2012 (fs. 555) dentro del cual obra: nota del apoderado de
Monsanto y
documentación (fs. 556/640), dictamen técnico n° 087 de la
Comisión Técnica de fecha 23/08/2012 (fs. 641/645), Dictamen n° 161/12
Dirección de Asuntos legales de fecha 24/08/2012 (fs. 646/648), Resolución n°
595 de Secretaria de Ambiente de fecha 24/08/2012 (fs. 649/654), Notificación de
Resolución
apoderado de Monsanto (fs. 653), Carátula nota n° ACASE01-
556448053-112 de fecha 12/09/2012 (fs. 654) dentro de la que obra: nota de
apoderado de Monsanto de fecha 12/08/2012 con documental (fs.655/656), pase
de nota a SUAC con fecha 13/09/2012 (fs. 657); cédulas de Notificación (fs.
658/659 y 660), Carátula nota ACASE01-578011053-812 de fecha 19/09/2012 (fs.
611) dentro de la cual obra documentación aportada por Monsanto según lo
requerido por resolución n° 595 (662/805), nota pase a la Dirección de Asuntos
legales (fs. 806), Nota de Asuntos legales pase a Comisión Técnica
Interdisciplinaria (fs. 807).
Documental perteneciente al Poder Ejecutivo Municipal de la localidad de
Malvinas Argentinas y Consejo Deliberante de esa Ciudad: (agregada en
virtud de la orden de presentación efectuada por decreto de fs. 59): a)
bibliorato rojo conteniendo originales de: folio con recorte periodístico,
solicitud de factibilidad,
certificado de prefactibilidad de fecha 16/03/2012, 2
notas del Escribano Lucas Centeno (Escribanía Scarafia-Vélez Funes) de fecha
26/06/2012 dirigida al Intendente de Malvinas Argentinas, informe de fecha
29/06/2012 suscripto por Intendente Daniel Arzani a Escribano Lucas Centeno,
Oficio de fecha 13/07/2012 suscripto por Intendente de la Municipalidad de
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Malvinas Argentinas a Secretario de Ambiente, Oficio de fecha 13/07/2012
suscripto por Jefe de Área C.T.I de Secretaría de Ambiente, Nota de elevación y
Ordenanza n° 808, Nota de apoderado de Monsanto SAIC dirigido al
Intendente Arzani de fecha 13/07/2012, copia simple de Poder para Actuaciones
Administrativas, Plano de mensura y deslinde, Nota de fecha 09/08/2012 del
intendente Arzani a la empresa Monsanto SAIC, Cedulón Municipal Tasa a la
Propiedad, Cedulón Municipal Tasa Varias, Nota del Intendente Arzani
dirigida a los vecinos de Malvinas Argentinas, Nota de vecinos auto
convocados de Malvinas Argentinas dirigida al Intendente Arzani fechada
26/06/2012, tres recortes periodísticos de “la voz del Interior de fecha
20/09/2012; bajo la carátula “Orden de prioridades” obra un cuadro en 3 fs. que
contiene el detalle de las condiciones fijadas por la Resolución N° 595 de fecha
24/08/12 de la Secretaría de Ambiente; bajo la carátula “Proyecto de Ordenanza”
obra Oficio de fecha 18/09/2012 de miembros del Poder Legislativo de la
Provincia solicitando audiencia al Concejo Deliberante Municipalidad de
Malvinas Argentinas, Oficio y Proyecto de Ordenanza de creación de una zona
de resguardo ambiental promovido por iniciativa popular de fecha 13/09/2012;
bajo la carátula “Nota Vecinos” Nota de vecinos de fecha 05/09/2012; bajo la
carátula
“notas
varias”
obran
nota
impresa
de
página
www.vanguardia.com.mx; copia simple resolución N° 382/2012 del Ministerio
de Agricultura, Ganadería y Pesca -Secretaría de Agricultura, Ganadería y
Pesca de fecha 23/07/2012, panfleto trabajadores por la vida, nota anónima
dirigida a Arzani, Diversos Panfletos de “Malvinas lucha por la vida” y otros
convocando a marcha contra Monsanto, Nota de Diario “Alfil” de fecha
15/08/2012, Folleto de Monsanto “Nueva Planta de Producción de maíz”
Malvinas Argentinas-Córdoba (2012/2013), nota explicativa del proceso de
tratamiento de la semillas (en 2 fs.), Nota impresa del diario La Mañana de
Córdoba de fecha 21/09/2012 “Dan a conocer informe sobre los riesgos de la
planta de Monsanto”; impresión de página Wikipedia sobre la Historia de
Monsanto (en 3 fs. www.wikipedia.org ); impresión de tres mails de fecha
06/08/2012 asunto: “Viaje Monsanto” visita a la Planta María Eugenia en la
localidad de Rojas junto a listado de personas (en 6 fs.); informe de Leticia
Guzmán -Ing. en Ecología- en su función de Asistente Ambiental de la
Municipalidad de Las Malvinas (en 5 fs.); impresión de mail por el cual se
ofrecen servicios de consultoría ambiental a diversas comunas (en 2 fs.); nota
suscripta por el intendente Arzani y concejales dirigida a vecinos de Malvinas
de fecha 28/07/2012; informe Visación Previa suscripto por García Peyrano Secretario de catastro y Planeamiento- de fecha 27/07/2012; folio con acta de
fecha 07/09/2012 suscripta por el García Peyrano -Secretario de catastro y
Planeamiento- y Elba Díaz –Inspectora Municipal-; bajo la carátula “ carta de
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intención Facultad de Ciencias Exactas Físicas y Naturales obra una nota del
Intendente Arzani dirigida al Decano de la Facultad de ciencias Exactas Ing.
Tavella de fecha 03/07/2012 (en 2 fs.); Carta de intención suscripta por el Arzani
y el Sr. Decano Héctor Tavella de fecha 06/08/2012 (en 2 fs.); bajo la carátula
“Resolución de Ambiente” obra resolución n° 595 de la Secretaría de ambiente
de fecha 24/08/2012 por el que se autoriza el aviso de proyecto de la ejecución
de la 1° etapa; b) 54 fs. Anilladas conteniendo nota dirigida al Intendente
Arzani de fecha 20/06/2012 suscripta por apoderados de Monsanto (fs.1); Folleto
Proceso Industrial (fs. 3/12); Planos de La Planta (fs. 13); fotocopia poder para
actuaciones administrativas (fs. 14/18); fotocopia oficio EPEC (fs. 19); fotocopia
oficio ECOGAS (fs. 20/21); fotocopia oficio Secretaría de Ambiente con copia de
aviso de proyecto (fs. 22/54); c) 245 fs. Anilladas que contiene: nota de fecha
18/09/2012 dirigida al Intendente Arzani y Al Secretario de Catastro y
Planeamiento García Peyrano suscripta por apoderado de Monsanto (Ignacio
Soria) fs. 1/4 , plano de mensura y subdivisión y demás documental presentada
(detallada en el escrito); Cédula de notificación de la Secretaría de Recursos
Hídricos y coordinación dirigida a la Municipalidad de Malvinas Argentinas
(autorización de perforación de suelo para extracción de agua, en 2 fs.); d) un
folio conteniendo: nota de vecinos de Malvinas Argentinas de fecha 27 /09/
2012 dirigida al Intendente Arzani junto a ( en 9 fs.) y fotocopia de trabajo
realizado por Prof. Raúl Montenegro titular de Biología Evolutiva Humana de
la Universidad Nacional de Córdoba, “Monsanto amenaza Malvinas Argentinas:
semillas envenenadas y pérdida de soberanía alimentaria”, de fecha septiembre 2012
(en 31 fs.) e) bibliorato azul: que contiene bajo la carátula Monsanto SAIC: I.
Oficio dirigido a Secretaría de Catastro y Planeamiento de fecha 25/07/2012; II.
Listado de planos de proyecto para visación previa municipal, III. Dos Planillas
cálculo de honorarios referenciales; IV. Catorce Planos de Proyecto, a saber: 1)
Planimetría General; 2) Sector 1: Planta de Recepción, 3) Sector 2: Planta Edificio
de Trabajadores temporarios, Taller de mantenimiento y Control room, 4)
Sector 3: Planta Desgranado y Torre Clasificadora; 5) Sector 3: Planta
Desgranado y Torre Clasificadora, 6) Sector 3: Planta Desgranado y Torre
Clasificadora, 7) Sector 3: Vistas y cortes Desgranado y Torre Clasificadora, 8)
Sector 3: Vista Desgranado y Torre Clasificadora, 9) Sector 4: Plantas de
Deschalado, 10) Sector 5 Plantas, Cortes y Fachadas- Portería- Balanza, 11)
Sector 6: Plantas y Planta de Techos –Oficinas-Comedor; 12) Sector 6: Cortes y
fachadas-Oficinas-Comedor; 13) Sector 7: Planta y Vistas de Secadora, 14) Sector
7: Planta y Vistas de Secadora, todos ellos firmados por el apoderado de
Monsanto (Ab. Ignacio Soria), Arq. Gustavo Radyk y el Ing. Civil Gonzalo
Aguirre Gomezcorta y demás constancias en autos.
II) En oportunidad de solicitar la desestimación y archivo total de la denuncia,
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el Fiscal de Instrucción expresa en relación a cada uno de los hechos
establecidos, lo siguiente (reproducción textual): “examinadas las constancias de
autos y siguiendo el orden cronológico de los sucesos puestos en conocimiento y la
acreditación de los mismos, surge de la documental agregada que con fecha 12/03/2012
el sr. José Miguel Hanun en su carácter de titular registral del inmueble identificado
bajo la designación catastral n° 13-03-02-11-20-138-300 presentó una nota ante la
Municipalidad de Malvinas Argentinas solicitando se analizara la factibilidad de
instalación de un emprendimiento industrial que tendría como principal actividad el
secado de semillas para su posterior comercialización. Dicho predio se encuentra
emplazado dentro del ejido urbano de la localidad de Malvinas, en el sector denominado
como “zona 4: agro-industrial”, conforme lo establece el art. 2 del Código Urbanístico
de dicho municipio (ver fs. 85/86, 128 y bibliorato rojo: nota suscripta por el intendente
Arzani al Escribano Público Lucas Centeno, Plano de Mensura y Subdivisión). En
virtud de ello, con fecha 16/03/2012 el Secretario de Catastro y Planeamiento de
Malvinas Argentinas, Arq. Rubén García Peyrano mediante certificado le
informó al sr. Hanun que se le otorgaba “…la pre -factibilidad para la instalación
del emprendimiento industrial en el predio citado, todo ello conforme a la ordenanza n°
714/2011 de adhesión a la ley n° 9841/10 de uso del suelo. A los efectos de la aprobación
definitiva, deberá presentar toda la documentación técnica conforme al código
urbanístico de este municipio para su aprobación definitiva y del concejo Deliberante de
la ciudad” (ver certificado obrante en bibliorato rojo). Posteriormente, mediante boleto
de compraventa de fecha 18/05/2012 el sr. José Miguel Nahum y Nydia Dalila Hanun
vendieron a la empresa “Monsanto Argentina SAIC” el predio sito en ruta 188, camino
a Montecristo km 9.5 de la localidad de Malvinas Argentinas individualizado bajo la
designación catastral municipal n° 13-03-02-11-20-138-300, manifestando la
compradora que tal adquisición tenía como fin construir en dicho inmueble una planta
Agroindustrial dedicada a la clasificación, almacenamiento, secado, curado y embolsado
de semillas de maíz (Ver Cuerpo de Prueba n° 1, fs. 124/128). Asimismo, mediante nota
de fecha 13/07/2012,
el Ab. Ignacio Soria en su carácter de apoderado de
Monsanto Argentina SAIC solicitó al Intendente Arzani autorización para la
ejecución de tareas preliminares en el predio adquirido por su representada. En
igual fecha el Titular del Departamento Ejecutivo de Malvinas
libró nota
a la
Secretaría de Ambiente del Ministerio de Agua, Ambiente y Energía de la Provincia de
Córdoba (Autoridad de aplicación en la materia) solicitando informes sobre la
presentación de proyecto efectuada por la empresa Monsanto Argentina en dicha
repartición, si ésta cumplía con la normativa ambiental vigente y el estado del trámite;
dando cuenta el Jefe de Área de Control Técnico Interdisciplinario de la Secretaría de
Ambiente que efectivamente con fecha 2/07/2012 la firma referida ingresó Aviso de
proyecto de la planta a instalar en el Municipio de Malvinas Argentinas y que tras un
análisis preliminar de su contenido con fecha 10/07/2012 se determinó que contaba con
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los requisitos mínimos establecidos en el art. 10 (Fundamento científico en los procesos
tecnológicos; oferta de garantías reales; factibilidad de localización y demás
documentación) del decreto 2131/00 reglamentario del Cap. IX del impacto ambiental
(ley 7343) asignándosele el n° de expediente n° 517-017977/2012, que dicho proyecto se
encontraba en proceso evaluatorio, dejando constancia que no existía inicio de actividad
alguna. Cabe aclarar que la norma mencionada (art. 10, Decreto 2131 refiere que “solo
serán admitidos para su consideración”, aquellas propuestas que contengan los
requisitos que mencionan. Atento a ello con fecha 13/07/2012 el Honorable Concejo
Deliberante de la Municipalidad de
Malvinas Argentinas sancionó la
ordenanza n° 808 mediante la cual autorizó a la empresa Monsanto Argentina
SAIC a realizar las tareas preliminares para la obra de la planta secadora de
granos, ubicada en ruta provincial A188, km. 9,5 de dicha localidad, destacando que
para el otorgamiento del permiso de construcción de obra y factibilidad definitiva debía
cumplimentar con todo y cada uno de los requisitos impuestos por la Secretaría de
Ambiente y Recursos Hídricos del Gobierno de la Provincia de Córdoba, como así
también los requerimientos específicos establecidos por la Dirección de Planeamiento y
Catastro de dicha Municipalidad, según prefactibilidad otorgada con fecha 16/03/2012
(ver bibliorato Rojo).
Por su parte, del examen de copias certificadas del expediente n° 517-017977/2012
tramitado por ante la Secretaria de Ambiente de la Provincia de Córdoba surge que
efectivamente con fecha 02/07/2012, Ignacio Soria en su calidad de apoderado de la
firma Monsanto presentó ante dicho organismo el Aviso de Proyecto de la planta de
acondicionamiento de semillas a instalarse en la localidad de Malvinas
Argentinas, adjuntando diversa documental, a saber: contrato constitutivo de la
sociedad, Poder para actuaciones administrativas, Boleto de compraventa del
predio, certificado de prefactibilidad de la Municipalidad de Malvinas
Argentinas, informe prefactibilidad técnica de EPEC y de ECOGAS, planos de
Mensura, subdivisión, folletos del proceso industrial, estudio de suelo, estudio
hidrológico, estudio de impacto de tránsito, estudio de factibilidad de
volcamiento de efluentes residuales al subsuelo, nota dirigida a la Subsecretaría de
Recursos hídricos (estudio de Drenaje), nota dirigida a la dirección Provincial de
vialidad (estudio de impacto de tránsito) y demás documentación complementaria de
aviso de proyecto (ver Cuerpos de Prueba n° 1, 2 y 3 -fs. 5/640-); Dicho proyecto con
fecha 11/07/2012 pasó a la Unidad de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comisión
Técnica Interdisciplinaria (según planilla de movimiento de expediente obrante a fs. 3,
Cuerpo de Prueba n° 1); así tras efectuar un análisis integral del proyecto para la
“Planta de acondicionamiento y embolsado de semillas de maíz destinadas a la siembra”,
entre otras consideraciones el terreno, de las áreas de construcción, de las especies
arbóreas, cantidad de personal a ocupar, distintas etapas del proceso, suministro
eléctrico, de gas natural, de impacto de tránsito, estudio de drenaje, vertido de efluentes
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líquidos, recolección de residuos, etc., etc.. Dicha Comisión Técnica mediante el
Dictamen n° 087 de fecha 23/08/2012 dictaminó: “Autorizar el aviso de proyecto
correspondiente a la ejecución de la Etapa Nº 1, conforme la declaración jurada
presentada por el proponente, en el sector de emplazamiento donde se proyecta
realizar la “PLANTA DE ACONDICIONAMIENTO DE SEMILLAS DE MAIZ”,
la cual se localizará en la localidad de Malvinas Argentinas, departamento
Colón, Provincia de Córdoba –República Argentina, presentado bajo el expte.
0517-017977/2012 por la firma “MONSANTO ARGENTINA SOCIEDAD
ANONIMA INDUSTRIAL Y COMERCIAL”, para su valoración en el marco de
la Ley Provincial 7343 y de acuerdo a las disposiciones de su Decreto
Reglamentario Nº 2131/00, de acuerdo a las siguientes consideraciones:…..”,
sugiriendo al Secretario de Ambiente a los fines de cumplimentar con la normativa
provincial -Ley n° 7343 y su decreto Reglamentario n° 2131/00, que se exija al
proponente la presentación y aprobación de Estudio de Impacto Ambiental, y la
presentación de avisos de proyecto por cada etapa. Dictamen suscripto por los
funcionarios de la Secretaria de Ambiente Tec. Alejandro Natalicio -C.T.I.-; Ing.
Industrial Duillo Padula; -Dr. Cs. Biológicas Jorge Elia y Ab. Abel Anuzis, Jefe de Área
C.T.I. de la Secretaría de Ambiente, girando lo actuado a la Dirección de Asuntos
Legales de la Secretaría de Ambiente (fs. 641/645, Cuerpo de Prueba n° 3). Así, con
fecha 24/08/2012 la Dirección de Asuntos Legales referida emitió el dictamen n°
161/12 aconsejando “autorizar el aviso de proyecto correspondiente a la
ejecución de la primera etapa de la nueva planta de acondicionamiento de
semillas, con los condicionamientos expresados por el área técnica atento que
el mismo cumplía en general con los requisitos mínimos exigidos por la
legislación vigente y bajo la responsabilidad técnica de la Arq. Claudia María
Moroni y del biólogo Oscar Garat, inscriptos en el registro temático de
consultores ambientales (fs. 646/648 Cuerpo de Prueba n° 3). Seguidamente, la
Secretaría de Ambiente de la Provincia de Córdoba con fecha 24/08/2012 –a
cargo del Dr. Luis Federico Bocco- dictó la resolución n° 595, donde dispone
“AUTORIZAR el aviso de proyecto correspondiente a la ejecución de la Etapa
1 “Planta de Acondicionamiento de semillas de maíz, en la localidad de
Malvinas Argentinas…………sujeto a las siguientes condiciones cuyo
cumplimiento deberá verificarse a los fines de obtener la licencia ambiental, así
en el apartado a) reza :“presentar previo al inicio de la etapa operativa, para su
evaluación y aprobación Estudio de Impacto Ambiental, conforme lo establecido en el
art. 24 del Decreto n° 2131/00 …b) Presentar con carácter de obligatoriedad, avisos de
proyecto complementarios y correspondiente a cada una de las Etapas planteadas en la
ejecución del Proyecto (Etapas 2, 3 y 4)……..c)Realizar y presentar una matriz de
identificación
y
caracterización
de
impactos
al
medio
para
el
emprendimiento…………etapas constructivas como operativas y de cierre luego de su
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finalización de vida operativa, conteniendo la descripción pormenorizada del método
utilizado, , d), e), f), g)ampliar el relevamiento integral de cualquier punto habitado de
manera transitorio o permanente en un radio no inferior a los 1500m, h)presentar un
estudio mediante la utilización de modelos de dispersión atmosférica tendiente a obtener
proyecciones de contaminantes en el ambiente. i),j) detallar las corrientes de residuos
(subproductos del proceso), k) plan de forestación. l) plan de control de plagas y
vectores...m), n), o), p), q), r), s)Una vez iniciada la etapa operativa deberá acreditar la
presentación del formulario de inscripción de expendedores-distribuidores-depósito no
comercial ante la Subsecretaria de Fiscalización y Control dependiente del Ministerio de
Agricultura Ganadería y Alimentos...t) previo al inicio su etapa operativa deberá
inscribirse en el Registro de Residuos Peligrosos, dependiente de la Secretaria de
Ambiente de la Provincia” (ver fs. 649/652 Cuerpo de Prueba n° 3). Finalmente, surge
que a la fecha de la presentación de la documental mencionada ante esta Fiscalía, el
expediente prosigue su trámite y la Empresa solicitante del aviso de proyecto ha
continuado acompañando ante la Secretaría de Ambiente, diversa documentación a los
fines de dar cumplimiento a los requisitos exigidos por dicha Secretaría.
Adelantando opinión, y analizada la prueba, el suscripto entiende que los actos u
omisiones atribuidos por los denunciantes a los funcionarios referidos, en cada una de
sus competencias e instancias, carecen de entidad penal suficiente a los fines de iniciar la
investigación jurisdiccional, correspondiendo, en consecuencia, se inste la desestimación
y archivo de la mencionada denuncia.
Previamente a ingresar al análisis jurídico de la figura penal bajo la cual se analizarán
los hechos traídos a consideración corresponde delimitar el marco normativo que regula
la denominada “cuestión ambiental”. Ello encuentra su relación, ya que las supuestas
contradicciones atribuidas se vinculan con acciones y omisiones de los distintos
funcionarios actuantes (dentro del estado municipal el intendente y el secretario de
planeamiento, los miembros del concejo deliberante y luego en el Estado Provincial
autoridades con rango de Ministros y Secretarios) al marco legal vigente y así, el
supuesto injusto sugerido, lo sería con respecto a la normativa ambiental que se
encuentra reglamentada en los distintos rangos legislativos. Por ello, es necesario iniciar
con unas breves alusiones a las normativas que se refieren a la materia ambiental,
denominada como derechos fundamentales de tercera generación y por ello, motivo de
profuso y continuo tratamiento a los fines de la protección de los mismos. Así, existen
normativas de rango constitucional como leyes nacionales, provinciales, y demás
legislación reglamentaria dictada en su consecuencia por parte de la Provincia de
Córdoba, no contando el municipio de Malvinas Argentinas con una legislación
específica en la materia, (ver informe de fs. 138) razón por la cual debe recurrirse y
aplicarse la tutela legislativa general.
En relación a esta temática, la Constitución de la Nación Argentina reforma en el año
1994 incorporó la denominada “Cláusula ambiental” (art. 41CN) y con ella una
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nueva delimitación de competencias. Dicha norma constitucional tutela en forma
expresa el derecho a un ambiente sano y equilibrado en aras al logro de un desarrollo
sustentable, junto al deber correlativo de preservarlo; estableciendo además claros
mandatos en relación a las autoridades y fijando los criterios para el deslinde de las
competencias en la esfera nacional y provincial; en tal sentido, dicha norma en su tercer
párrafo expresa “Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales…”. Resulta
claro entonces que la Nación no puede atribuirse jurisdicción exclusiva de materia
ambiental, ya que en virtud de la norma citada, tiene vedado el ejercicio de otra forma de
jurisdicción que no sea legislativa y en forma limitada al dictado de presupuestos
mínimos (Alicia Morales Lamberti, “Agroquímicos y el poder de policía ambiental:
reglas, principios y paradigmas contradictorios”, Semanario Jurídico n° 1647, 2008
p.283). El principio general, es que las provincias conservan todo el poder no delegado a
la Nación (art. 121 CN). Ello debe complementarse con el art. 124 “in fine” de dicha ley
fundamental que reconoce a las provincias el dominio originario de
los recursos
naturales existentes en su territorio.
Consecuentemente, en virtud de lo prescripto por el art. 41 CN, corresponde al
Congreso Nacional dictar los presupuestos mínimos ambientales para toda la Nación,
como regulación base en dicha materia. Esta regulación debe ser dictada sin alterar las
jurisdicciones locales. Así lo local, -provincias y municipios- tendrán la facultad de
complementar dichos presupuestos mínimos. (Cristina Del Campo, “la ley de
presupuestos mínimos ambientales…”Actualidad Jurídica, Córdoba 2005, año III, vol.
69, p.4351). La competencia ambiental fue delegada a la órbita federal sólo en lo referido
a los presupuestos mínimos de protección. En todo lo demás, las provincias conservaron
atribuciones para complementar y extender el resguardo ambiental; es por ello que
dentro de cada jurisdicción local las responsabilidades de las provincias son primarias y
fundamentales para ampliar la protección y aplicar la normativa legal” (María Angélica
Gelli, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada” Editorial La
Ley, Buenos Aires, sept. 2001)
El ámbito Federal importa un espacio con tres jurisdicciones: Nación, Provincias, y
Municipios, con distintos niveles de poder y competencias. Así, lo municipal importa el
reconocimiento de una tercera forma de gobierno, “local” cercano a sus habitantes y a
sus necesidades. El municipio aparece como un ente público, con facultad de dictarse
su propia Carta Orgánica y de regular por sí aspectos inherentes a su competencia local.
(Del Campo, ob. cit., pág. 4351/2 y 4355).
En tal sentido en el orden nacional, se sancionó la Ley General de Ambiente n° 25.675
(Presupuestos mínimos ambientales), que se convirtió en nuestro principal
ordenamiento jurídico vigente en materia ambiental, de aplicación uniforme y común
para todo el territorio de la Nación, cuyo objetivo es la protección del ambiente en todo el
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país sobre la base de ciertas reglas u objetivos “mínimos”, que deben ser observadas por
la legislación provincial sobre la materia. Así por ejemplo, la evaluación de impacto
ambiental, aparece por primera vez en su carácter de uniformidad en el deber de
aplicación para todo el territorio de la Nación (conf. Del Campo, ob. cit. P.4357). Esta
misma valoración, es idéntica a la que debe practicarse a la hora de interpretar el ámbito
de aplicación y objetivos de la normativa provincial ambiental, Ley n° 7343 (art. 49 y
ss) y Decreto Reglamentario n° 2131/00, con la diferencia que el radio de su
intervención se limitará no a la nación sino a todo el territorio provincial.
Así las cosas y como se desprende de su articulado, la normativa concede una tutela
ambiental o común para todo el territorio nacional (si hablamos de la Ley General del
ambiente) y provincial (si hablamos de la Ley 7343). No obstante ello, la norma local, ya
sea provincial (si es contraria a la norma nacional) o municipal (si es contraria a la
norma provincial) sólo será modificada en la medida en que se oponga a los principios y
objetivos de la ley general (sea provincial o nacional); pero de ninguna manera las deja
sin vigencia (conf. Del Campo ob. cit, p. 4359). En este sentido, debe concluirse que la
gestión ambiental deberá ser acorde a los principios y objetivos de política ambiental
consignados en la ley marco (nacional y provincial) y en consecuencia los presupuestos
mínimos como instrumentos de base no podrán ser desconocidos por los municipios, si
bien éstos –en función de reconocerse la gestión ambiental como eminentemente localpodrán imponer condiciones más estrictas en miras a la tutela ambiental (Conf. Del
Campo, ob. cit p. 4361). Este y no otro es el sentido que debe darse al texto del art. 41 de
la CN en cuanto dispone “…sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.”, que
aplicado al ámbito municipal significa que en la gestión ambiental, el ente comunal
podrá actuar a partir de considerar que la regulación y protección del ambiente es una
incumbencia eminentemente municipal, en jurisdicción propia y sobre la base de poderes
propios (Lamberti, p.283, Jorge Franza, Manual de Derecho Ambiental, Ed. Jurídicas,
Bs. As. 1995, p. 192) en tanto y en cuanto no se opongan las normas municipales a
aquellos principios, objetivos y presupuestos mínimos fijados por la ley ambiental
nacional y/o provincial.
Asimismo, considerando que el ambiente es patrimonio común de la sociedad, la
coordinación entre los distintos niveles gubernamentales y sociales son indispensables
para la eficacia de las acciones ambientales, en virtud de ello se creó el Consejo Federal
de Medio Ambiente (COFEMA) como organismo permanente para la concertación y
elaboración de una política ambiental coordinada entre el gobierno nacional y las
provincias (art. 23 ley 25675), dicho organismo fijó el contenido e interpretación de los
presupuestos mínimos, determinando que constituyen “el umbral básico de protección
ambiental…el objeto de las leyes de presupuestos mínimos deber ser protección mínima
ambiental del recurso y no el de su gestión, potestad privativa de las provincias...toda
interpretación que se haga debe tener carácter restrictivo sin desvirtuar las
competencias reservadas a las provincias… debe entenderse que para el caso en que
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existan normativas provinciales o locales menos restrictivas que la ley de presupuestos
mínimos, éstas deberán adecuarse a la Ley Nacional. Respecto de las normas locales
vigentes y prexistentes a las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental,
aquellas mantienen su vigencia en la medida que no se opongan y sean más exigentes
que éstas (Art. 1, resolución n° 92/2004).”
Por su parte en el ámbito provincial, luego de la reforma de la Constitución Provincial
de Córdoba de 1987, se incluyó lo que se denomina el derecho a un ambiente sano, así
en el capítulo III sobre “Medio ambiente y calidad de vida”, art. 66 expresa:
“Toda persona tiene derecho a gozar de un medio ambiente físico y social libre de
factores nocivos para la salud…El Estado Provincial protege el medio ambiente,
preserva los recursos naturales ordenando su uso y explotación, y resguarda el
equilibrio del sistema ecológico...”, mientras que en el Título II
referido a
“Municipalidades y Comunas”, art. 186 expresa que “son funciones, atribuciones y
finalidades inherentes a la competencia municipal: 7.- Atender las siguientes materias:
salubridad; salud y centros asistenciales; higiene y moralidad pública…planes edilicios,
apertura y construcción de calles, plazas y paseos; diseño y estética; vialidad, tránsito y
transporte urbano; uso de calles y subsuelo; control de la construcción; protección del
medio ambiente, paisaje, equilibrio ecológico y polución ambiental…”.
Asimismo, en la Provincia de Córdoba, contamos con una ley provincial del
ambiente n° 7343 “Principios rectores para la preservación, conservación, defensa y
mejoramiento del ambiente”,
que expresamente regula en el Título III –
Disposiciones Especiales-, Capítulo VIII –De la Contaminación Ambiental-,
Sección IV –De la contaminación de la atmósfera-, arts. 49 y ss, el “impacto
ambiental”, previendo en el primero de los artículos que las personas, sean éstas
públicas o privadas responsables de obras y/o acciones que degraden o sean susceptibles
de degradar el ambiente, quedan obligadas a presentar, conforme el reglamento
respectivo, un estudio e informe de evaluación de impacto ambiental en todas las etapas
de desarrollo de cada proyecto (art. 49), para luego en el art. 50 estipular que “las obras
que degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente en forma corregible...solo
podrán ser autorizadas si se establecen garantías, procedimientos y normas para su
corrección”. Y el art. 52 expresamente detalla cuáles son las actividades que se
consideran degradantes o susceptibles de degradar el ambiente, y en general cualquier
otra actividad capaz de alterar los ecosistemas y sus componentes tanto naturales como
culturales y la salud y bienestar de la población (inc. m). Asimismo el art. 51, refiere
que “La autorización prevista en el art. 50 será otorgada por la Agencia Córdoba
Ambiente Soc. del Estado (hoy Secretaría de Ambiente), conforme al reglamento
respectivo, previo cumplimiento de las especificaciones contenidas en los artículos
precedentes”. Y finalmente el decreto n° 2131/00 que reglamenta el Cap. IX “del
impacto Ambiental” de la ley 7343, definiendo los conceptos de Evaluación de Impacto
Ambiental (arts. 1 y 2), Estudio de Impacto Ambiental (art. 3), Auditoría Ambiental (
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art. 4), Proyecto (art. 5), Licencia Ambiental (art. 6), y los demás arts. se refieren a los
aspectos procedimentales para obtener la licencia ambiental; contiene además un Anexo
I –enumera los proyectos sujetos obligatoriamente a presentación de Estudio de impacto
ambiental- un Anexo II
-enumera los proyectos condicionalmente sujetos a
presentación de impacto ambiental- y el Anexo III -guía para la confección del aviso de
proyecto-.
Por último, en el ámbito municipal como ya se expresó el municipio de Malvinas
Argentinas no cuenta con una legislación específica en la materia, razón por la cual debe
aplicarse la tutela legislativa general.
Así las cosas, una vez delimitada la plataforma normativa ambiental que presuntamente
resultaría vulnerada, corresponde sin más adentrarnos en el análisis de los hechos
presuntamente delictivos que se enrostran a los funcionarios sindicados. Así, como ya se
expuso tales sucesos deberían considerarse dentro de las figuras penales de Abuso de
Autoridad prevista por el art. 248 y de Omisión de los Deberes de funcionario público
prevista por el art. 249 del C.P.
En tal sentido, la figura de Abuso de Autoridad prevé y reprime distintas conductas que
se encuentran comprendidas en tres hipótesis delictivas, a saber: a) el dictado de
resoluciones u órdenes contrarias a leyes provinciales o nacionales, b) ejecutar órdenes o
resoluciones de esta clase existentes y c) no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere. La nota característica es que en todas ellas se contempla un despliegue
arbitrario en la función, contrariando lo que la Constitución o la ley prevén como lo que
es debido y obligatorio. Mientras que el tipo penal previsto por el art. 249 también
admite tres supuestos delictivos pero de carácter omisivo, castigando al funcionario
público que ilegalmente
“omitiere”, “rehusare” o “retardare” hacer algún acto de su
oficio, comprendiendo así cualquier clase de tarea administrativa que integre el
contenido de la función o prestación de servicios del agente.
Atento a ello el presente análisis se encaminará a determinar si la conducta de Daniel
Arzani (Intendente de la localidad de Malvinas Argentinas), Rubén García Peyrano
–Secretario de Catastro y Planeamiento de dicha localidad- (PRIMER HECHO); José
Antonio Blanco, Elsa Gladys Martínez, Emilio Ferrero, María Sandra Ferreyra,
Ricardo Daniel Guzmán, Martha Inez Castro miembros del Concejo Deliberante de
dicha localidad (SEGUNDO HECHO), de los Ministros de Industria y Comercio
Jorge Lawson-; de Agricultura, Ganadería y alimentos -Néstor Scalerandi-; de
Agua, Ambiente y Energía de la Provincia de Córdoba, Manuel Calvo y del
Secretario de Ambiente, Luis Federico Bocco (TERCER Y CUARTO HECHO)
han implicado en sí mismas un ejercicio al margen de las normativas que deben regir su
actuación u omisión ilegal de algún acto de su oficio.
Así, en relación a los hechos nominados como “primero y segundo” estaríamos frente a
la consideración de la primera hipótesis del art. 248 del CP, es decir supuestamente el
titular del Poder Ejecutivo de Malvinas Argentinas, Daniel Arzani, el Secretario de
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Catastro y Planeamiento, Rubén García Peyrano y los miembros del Concejo
Deliberante de dicha localidad José Antonio Blanco, Elsa Gladys Martínez, Emilio
Ferrero, María Sandra Ferreyra, Ricardo Daniel Guzmán, Martha Inez Castro,
habría ordenado o resuelto en forma contraria a la constitución o a las leyes, el primero
de los nombrados al otorgar
la prefactibilidad
para la instalación de un
emprendimiento industrial mediante certificado expedido por Secretario de Catastro,
mientras que los concejales al dictar una ordenanza que autorizó la realización de tareas
preliminares en dicho predio, sin haberse sujetado al procedimiento
previo a su
otorgamiento que exige una evaluación de impacto ambiental y la consulta o audiencia
o pública -como instancia obligatoria- para la autorización de este tipo de actividades
que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. Sin perjuicio de
lo que a continuación se analizará pormenorizadamente en cuanto a los hechos
endilgados a cada uno de éstos funcionarios, es preciso adelantar que ni la denominada
autorización de prefactibilidad, ni de las tareas preliminares constituyen licencia en
materia ambiental; el cumplimiento del trámite administrativo a los efectos de lograr la
correspondiente licencia ambiental que habilite la instalación de la planta secadora de
granos en la localidad de Malvinas Argentinas se encuentra por prescripción legal en
cabeza de la Secretaría de Ambiente del Ministerio de Agua, ambiente y Energía de la
Provincia, cuya actuación se examinará más adelante.
Ahora bien, analizando el Primer hecho, examinadas exhaustivamente las constancias
de autos, este Representante del Ministerio Público Fiscal entiende que el Titular de
Departamento Ejecutivo Municipal de Malvinas Argentinas como el Secretario de
Catastro obraron dentro de las facultades que le son propias. En efecto, el Código
Urbanístico de dicha localidad en su Cap. 11° sobre “Disposiciones orgánicas y
procedimentales”, apartado a) Del órgano de aplicación, art.72 establece que
“serán organismos encargados de la aplicación del presente reglamento, la
municipalidad de Malvinas Argentinas, por intermedio de la Secretaría de
obras Públicas y/o Secretaría de Catastro y Planeamiento…”, y seguidamente en
su apartado b) Del procedimiento…”, art. 74 expresa “Todo interesado en realizar
una urbanización…deberá solicitar por escrito la correspondiente certificación de
factibilidad ante el Departamento Ejecutivo Municipal, iniciando una vez
obtenida la misma, el expediente por Mesa de Entradas de la Secretaría de Catastro y
Planeamiento…” (fs. 98/99). Tales atribuciones a su vez se ven corroboradas por la
normativa de uso de suelo (L.9841/10) a la cual se adhirió dicho municipio que en su
art. 16 establece como autoridad de aplicación al Departamento Ejecutivo municipal y
en su art. 14 expresa “La dirección provincial de Catastro… (interprétese municipal)
exigirá en forma previa a la consideración de proyectos de mensuras, subdivisiones,
loteos y/o urbanizaciones. A) visación o factibilidad municipal o comunal… b) la
aprobación ambiental, mediante resolución otorgada por la Secretaría de
Ambiente…”. Asimismo, la autorización de prefactibilidad recae sobre un predio que se
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encuentra emplazado dentro del ejido urbano de la localidad de Malvinas, en el sector
denominado como “zona 4: agro-industrial”, conforme lo establece el Código
Urbanístico de dicho municipio (ver fs. 86 y bibliorato rojo). Por lo que podemos colegir
que el Intendente Arzani a través del Secretario de Catastro y Planeamiento, éste último
al otorgar en virtud de la facultad delegada por aquel y el Sr. Intendente como titular
del Ejecutivo y administrador de la comuna,
obraron dentro de la órbita de su
competencia material y territorial al otorgar la prefactibilidad al sr. Hanun; su
actuación ha sido conforme a derecho, dentro de las facultades le son conferidas por ley.
Resta analizar si mediante tal autorización de “prefactibilidad”, no obstante estar
facultados para otorgarla, se
han violado otras disposiciones de raigambre
constitucional y legal en la materia ambiental. En tal sentido, como fuera expresado
precedentemente existe una normativa que concede una tutela ambiental o común para
todo el territorio nacional (ley General del Ambiente n°25.675, Presupuestos mínimos
ambientales) y una provincial (la ley 7343), no contando el Municipio de Malvinas
Argentinas con legislación específica en la materia. Si bien los denunciantes fundan su
reproche mayoritariamente en las disposiciones de la Ley General de Ambiente Nº
25.675 sosteniendo que el Ejecutivo Municipal autorizó la prefactibilidad de la
instalación de la planta secadora de granos “sin haberse sujetado al procedimiento de
evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución art. 11, ni haber
institucionalizado el procedimiento de consulta o audiencia pública -como instancia
obligatoria- para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos
negativos y significativos sobre el ambiente (art. 20), ni haber asegurado la
participación ciudadana, en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y en
particular en las etapas de planificación y evaluación de resultados (art. 21 ley
25.675)…”, en virtud de lo ya expuesto al delimitar las competencias entre Nación,
Provincias y municipios en materia ambiental, la normativa aplicable al caso sería la ley
provincial y su decreto reglamentario n° 2131/00 en tanto y en cuanto no se oponga a
los principios y objetivos de la ley general. Hechas estas precisiones, corresponde
examinar el acto funcional reprochado a la luz de tales normas.
En primer término, la ley provincial de ambiente Nº 7343 en su art. 49 impone la
obligación a toda persona pública o privada responsable de obras y/o acciones que
degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente de presentar un estudio o informe
de evaluación ambiental; a su vez establece como autoridad de aplicación a la Agencia
Córdoba Ambiente Soc. del Estado -actualmente Secretaría de Ambiente- (arts. 51 y 59).
Por su parte, el decreto que la reglamenta (Nº 2131) en su art. 7 establece que
previamente a toda implementación o ejecución de este tipo de actividades se debe contar
con la correspondiente autorización (licencia ambiental), expedida por la autoridad de
aplicación (Secretaría de Ambiente), para ello el interesado debe presentar un proyecto,
es decir la propuesta a desarrollar que puede presentar la modalidad de Aviso de
proyecto, Evaluación de Impacto Ambiental o Auditoría ambiental (art. 5), y en los arts.
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siguientes se ocupa de describir los pasos procedimentales a seguir.
En tal sentido, el suscripto entiende que tal autorización (prefactibilidad) del Ejecutivo
Municipal de Malvinas Argentinas no vulnera la normativa citada, toda vez que fue
otorgada en ejercicio de los actos de gobierno que le son propios, así a los fines de
determinar la viabilidad (material-urbanística) de la instalación del emprendimiento
industrial referido en la órbita territorial de su competencia, efectuó un análisis de
correspondencia entre el tipo de actividad a desarrollar y la ubicación geográfica del
predio dentro del ejido municipal (según código urbanístico, Zona 4: Agro industrial).
Lo dicho se infiere de la lectura del certificado en el cual el Secretario de Catastro y
Planeamiento en ejercicio de las facultades que le han sido delegadas por la ley (art. 72
Código urbanístico) refiere que la prefactibilidad se otorga “…conforme a lo prescripto
por la ordenanza n° 714 de adhesión a la ley 9841/10 de uso del suelo”, determinando
que a los efectos de la aprobación definitiva, debía “presentar toda la documentación
técnica conforme al Código urbanístico de este Municipio…”. Dicho acto de autoridad
no implica permiso ambiental alguno, sólo constituye una conformidad “precaria”,
previa al trámite que regula la ley ambiental para llevar a cabo este tipo de actividades
susceptibles de degradar el ambiente, que además requiere la intervención de otro
organismo (Secretaría de Ambiente) quien tiene el deber de pronunciarse fundadamente,
señalando las conclusiones, recomendaciones y condiciones de autorización del proyecto
(art. 27 dec. Regl. 2131/00).
Por lo expuesto, no corresponde formular reproche penal alguno a los actos cumplidos
por el Intendente Arzani y el Secretario de Catastro y Planeamiento García Peyrano,
atento a que no se dan los elementos objetivos del ilícito analizado. Pero aun cuando
pudiera estimarse ello, dicha figura represiva “sólo alcanza al funcionario público que,
traicionando la confianza depositada en él por el pueblo o por algunos de los poderes
públicos, emplea la autoridad recibida como instrumento para violar la Constitución o
las leyes cuyo guardián celoso debiera ser. La malicia del funcionario es, por lo tanto,
inherente al dolo propio de abuso de autoridad. Por grave que sea la ignorancia, el error
o la negligencia del funcionario, que lo lleva a incurrir objetivamente en alguno de los
hechos definidos por ese artículo, su buena fe excluye el tipo de abuso de autoridad,
porque la malicia es un elemento inherente a cualquier tipo de abuso, es decir que el
delito de violación de los deberes de funcionario público, requiere intención maliciosa o
dolo determinado, que consiste en atentar contra la Constitución, leyes, incluso
ordenanzas, y que se haya violado una ley determinada.-“ (Cámara de Apelaciones de
Concordia, sala penal I • 10/04/1978 • P. L. A.). Es decir, tal figura delictiva exige un
elemento volitivo que no se encuentra presente en la conducta reprochada a tales
funcionarios; el titular del ejecutivo municipal realizó diversos actos que así lo
demuestran, entre los que podemos mencionar: 1) la nota que libró a la Secretaría de
Ambiente del Ministerio de agua, Ambiente y Energía de la Provincia de Córdoba
(Autoridad de aplicación en la materia) solicitando informes sobre la presentación de
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proyecto efectuada por la empresa Monsanto Argentina en dicha repartición, si ésta
cumplía con la normativa ambiental vigente y el estado del trámite; 2) puso a
consideración del Honorable Concejo Deliberante de Malvinas Argentinas el pedido de
autorización de ejecución de tareas preliminares presentado por el apoderado de
Monsanto; 3) brindó información de tal proyecto a los vecinos de dicha localidad, recibió
sus inquietudes, gestionó una visita a la planta de Monsanto ubicada en la localidad de
Rojas donde se vieron representados los distintos sectores sociales de Malvinas; 4) firmó
una Carta de intención con la Facultad de Ciencia Exactas, Físicas y Naturales de la
Universidad Nacional de Córdoba a los fines de obtener asesoramiento especializado en
la materia (ver bibliorato rojo).
En consecuencia, no es de aplicación el art. 248 del C.P, toda vez que el sr. Intendente
de la localidad de Malvinas Argentinas Daniel Arzani y el Secretario de Catastro
García Peyrano no contrariaron precepto legal alguno al autorizar la prefactibilidad de
la instalación del emprendimiento industrial referido, dicho acto de autoridad no es
pasible de reproche penal alguno por lo resulta atípico y corresponde solicitar el
desistimiento y archivo.
Por su parte, respecto al hecho nominado "Segundo ", examinadas las constancias de
autos tampoco corresponde tal reproche a los miembros del Concejo Deliberante de
Malvinas Argentinas, atento a que su actuación se circunscribió al marco legal y
constitucional que les corresponde, en el ámbito y competencia que detenta como Cuerpo
Legislativo.
En efecto, frente al pedido efectuado por el apoderado de la firma Monsanto para la
autorización de tareas preliminares en el predio adquirido por su representada, dichos
funcionarios en su rol de representantes directos de los vecinos, tras debatir y someter a
votación la cuestión planteada dentro de su seno, expresaron su voluntad de autorizar
dichas tareas mediante la sanción de la correspondiente ordenanza n° 808, supeditando
el otorgamiento del permiso de construcción de obra y Factibilidad Definitiva, al
cumplimiento de todo y cada uno de los requisitos impuestos por la Secretaría de
Ambiente y de Recursos Hídricos del Gobierno de la Provincia de Córdoba, como así
también de los requerimientos específicos establecidos por la Dirección de Planeamiento
y Catastro de la Municipalidad de Malvinas Argentinas en el certificado de
prefactibilidad (ver ordenanza Nº 808 de fecha 13/07/2012 –bibliorato rojo). Lo dicho, se
corresponde con los trabajos efectuados por la empresa Monsanto en el predio en
cuestión, consistentes en cerramiento con cerco perimetral, garitas de seguridad,
emparejamiento de suelo, trazado de calles internas, etc., tareas que revisten el carácter
señalado por la ordenanza y que fueron constatados por el comisionado de esta Fiscalía
(ver croquis, acta de inspección ocular, fotografías, fs.71/79).
Como puede advertirse, el acto legislativo que cuestionan los denunciantes no importa
permiso alguno en materia ambiental; dicho Órgano Municipal en cumplimiento de lo
prescripto por la ley n° 7343 y su decreto Reglamentario 2131 sujeta tal autorización al
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cumplimiento previo de los requisitos exigidos por
(Secretaría de Ambiente),
la Autoridad de Aplicación
de Recursos Hídricos del Gobierno de la Provincia de
Córdoba, como así también de los requerimientos de la Dirección de Planeamiento y
Catastro de la Municipalidad de Malvinas Argentinas. En todo caso, si lo que se
pretende atacar es la constitucionalidad de tal ordenanza, no corresponde al suscripto
entender en dicho planteo, ni es esta la vía o el mecanismo que la ley ha previsto para
tales fines. El órgano legislativo previo a la sanción realiza un debate en el seno del
mismo que concluye en la razonabilidad de la ley y su consecuente sanción,
circunstancia que carece el suscripto para valorar penalmente los criterios adoptados en
el seno del órgano representativo de la voluntad popular.
Consecuentemente, atento a las consideraciones ya expuestas al tratar la figura de
Abuso de Autoridad en el hecho nominado primero, se puede concluir que los hechos
endilgados a los miembros del Concejo Deliberante de la localidad de Malvinas
Argentinas, José Antonio Blanco, Elsa Gladys Martínez, Emilio Ferrero, María
Sandra Ferreyra, Ricardo Daniel Guzmán, Martha Inez Castro no encuadran en
figura penal alguna, por lo que debe solicitarse la desestimación de la presente denuncia.
Por su parte en relación al Tercer Hecho, confrontado el relato efectuado por los
denunciantes con el resto del material probatorio surgen dos situaciones diferenciadas
que corresponde analizar. En primer término, el reproche efectuado al Ministro de
Agua, Ambiente y Energía de la Provincia de Córdoba, Cr. Manuel Calvo de haber
omitido ejercer el poder de policía que le compete a los fines de controlar si el trámite
seguido por la empresa Monsanto para la instalación de la Planta secadora de granos en
la localidad de Malvinas Argentinas cumple con la normativa nacional y provincial en
la materia de su competencia; hecho que podría ser considerado dentro de la tercera
hipótesis del delito de Abuso de Autoridad previsto por el art. 248 C.P y en segundo
lugar si el Secretario de Ambiente -Dr. Luis Federico Bocco- dependiente de
Ministerio obró en forma contraria a lo prescripto por las leyes ambientales al dictar la
resolución n° 595 por la cual se autorizó el aviso de proyecto correspondiente a la 1°
Etapa de dicho emprendimiento, hecho que podría analizarse dentro de la primera
hipótesis de la figura penal referida.
En tal sentido a los efectos de abordar un cabal examen del supuesto accionar delictivo
desplegado por los funcionarios referidos, cabe tener presente el “Principio de
desconcentración operativa” consagrado por el art. 174 de la Const. Provincial (“La
Administración Pública debe estar dirigida a satisfacer las necesidades de la
comunidad......para lo cual busca armonizar los principios de centralización normativa,
descentralización territorial, desconcentración operativa, jerarquía, coordinación...”).
En los hechos bajo análisis se da lo que se conoce en dogmática penal económica como
“cadena de delegación de competencias”, sistema de imputación aplicable a
cualquier estructura organizada compleja como la Administración Pública, que abarcan
desde la cúspide del poder Ejecutivo Provincial hasta los últimos posibles intervinientes
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(ejecutores materiales) en una eventual acción disvaliosa, produciéndose la traslación de
la responsabilidad penal del "delegante" hacia el “delegado”. Sobre el tópico cabe citar al
profesor Adán Nieto Martín, cuando enseña que "…Lógicamente cuando una
organización alcanza determinadas dimensiones es imposible que unas pocas personas
abarquen todo y no tienen más remedio que delegar en otros. Esta delegación si se
realiza de forma válida transforma al delegado en un nuevo "superior" y, como
contrapartida, hace que el "alto dirigente" pueda distanciarse de hechos que a partir de
ese momento no será ya en gran medida de su incumbencia." (Nieto Martín, Adán;
"Autoría y Participación en el Derecho Penal Económico"; pág. 35; Publicaciones del
Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e
Internacional, Universidad de Castilla-La Mancha; 2002).
Atento a ello, se desprende que la Administración Pública se encuentra organizada en
diversos Ministerios, Secretarías, Subsecretarias, Direcciones, Áreas y Secciones
Operativas en quienes se delega tareas específicas con distintas competencias,
encontrándose reguladas las mismas por la Ley n° 10.029 (Estructura Orgánica del
Poder Ejecutivo Provincial). En efecto, el Cap. 15 de dicho cuerpo normativo, en el
art. 34 dispone que “…compete al Ministerio de agua, ambiente y energía, en
general, asistir al Poder Ejecutivo en todo lo inherente a la producción, transformación,
transporte, distribución y comercialización de energía y demás recursos renovables,
como así también en lo que hace al control y protección del recurso hídrico provincial y
del ambiente, con miras a lograr el desarrollo sustentable; y en particular, entender
en:…inc. 24) El ejercicio del poder de policía en todo el territorio provincial
conforme a las atribuciones, derechos y facultades otorgadas por la legislación vigente y
ser Autoridad de Aplicación de todas las normas específicas referidas a su
competencia”. Lo que debe complementarse con la última parte del art. 147 de la Const.
Prov. que refiere “Los Ministros pueden por sí solos tomar todas las resoluciones que la
ley los autorice de acuerdo con su competencia y en aquellas materias administrativas
que el Gobernadores les delegue expresamente, con arreglo a la ley.” A su vez, en virtud
de este principio de división de trabajo, tal atribución ha sido confiada al Secretario de
Ambiente (conforme la estructura orgánica de dicho Ministerio, ver página www.
cba.gov.ar), siendo tal Secretaría la autoridad competente para controlar en forma
directa y personal todo trámite administrativo a los efectos de lograr -en el caso que nos
convoca- la correspondiente licencia ambiental que habilite la instalación de la planta
secadora de granos en la localidad de Malvinas Argentinas y el cumplimiento de la
normativa que regula la materia de su competencia.
Consecuentemente no corresponde atribuir al Ministro Calvo responsabilidad penal
alguna por las probables acciones culposas o dolosas del Secretario de Ambiente
responsable directo de la habilitación de dicha obra. Razonar de manera contraria,
importaría apartarse del principio de responsabilidad por el hecho propio que
necesariamente debe primar en el estado democrático de derecho, incurriéndose así en un
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supuesto de responsabilidad objetiva ajena al derecho penal liberal (Cámara Nacional de
Casación Penal, sala III, 15/08/2007: Ibarra, Aníbal); atento a ello
no cabe
responsabilidad penal por comportamientos ajenos.
Por lo expuesto, el hecho omisivo endilgado al Sr. Ministro de Agua, Ambiente y
Energía de la Provincia, Manuel Calvo no encuadra en la figura penal contenida en la
tercera hipótesis del art. 248 toda vez que la misma presupone una inobservancia
expresa de la norma, un no ejecutar lo que la ley manda expresamente hacer al
funcionario dentro de su órbita funcional, tales extremos no se encuentran presentes en
el hecho analizado toda vez que en virtud del acto de delegación de competencias, se ha
producido una transferencia de la responsabilidad, en cabeza del delegado, esto es del
Secretario de Ambiente, atento a ello corresponde solicitar su desestimación.
Ahora bien, en relación a los sucesos atribuidos al Secretario de Ambiente -Dr. Boccoen su carácter de titular de la Autoridad de Aplicación con competencia en la materia
que nos convoca, tras un minucioso examen de las constancias de autos el Suscripto
entiende que el mismo ha obrado dentro de las facultades conferidas por la ley. Permite
arribar a tal conclusión el cotejo de las actuaciones administrativas tramitadas ante la
Secretaría de Ambiente de la Provincia, (Expte. Nro. 0517-017977/2012) con la
normativa aplicable en la materia (ley n° 7323 y su decreto reglamentario n° 2131/00),
destacando las siguientes cuestiones:
En primer término, obra presentación del Aviso de Proyecto efectuado por el apoderado
de Monsanto ante la Secretaría de Ambiente de la Provincia de Córdoba, dicho aviso se
encuentra suscripto por la Arq. Claudia Moroni y el biólogo Oscar Garat como
profesionales responsables, conteniendo además los datos requeridos por ley, dando
cumplimiento a lo prescripto por los arts. 7, 9, 11 y 20 del Decr. Reglam. 2131/00 y
arts. 49, 50 y 52 de la Ley 7323 (fs. 5/69 del Cuerpo de Prueba n° 1).
En segundo lugar, tal aviso fue remitido a la Comisión Técnica Interdisciplinaria a los
fines de la Evaluación de Impacto Ambiental, en cumplimiento de lo normado en el
art. 29 del decr. Regl 2131/00, así dicha Comisión tras efectuar un análisis integral
del proyecto para la “Planta de acondicionamiento y embolsado de semillas de maíz
destinadas a la siembra”, entre otras consideraciones del terreno, de las áreas de
construcción, de las especies arbóreas, cantidad de personal a ocupar, distintas etapas
del proceso, suministro eléctrico, de gas natural, de impacto de tránsito, estudio de
drenaje, vertido de efluentes líquidos, recolección de residuos, etc., emitió el Dictamen
n° 087 en virtud de cual recomendó autorizar el aviso de proyecto correspondiente a la
ejecución de la Etapa Nº 1 de la “planta de acondicionamiento de semillas de maíz”, a
instalarse en la localidad de Malvinas Argentinas, sugiriendo al Secretario de Ambiente
a los fines de cumplimentar con la normativa provincial -Ley n° 7343 y su decreto
Reglamentario n° 2131/00, le exigiera al proponente la presentación y aprobación de
Estudio de Impacto Ambiental, y la presentación de avisos de proyecto por cada etapa.
(ver fs. 641/645 Cuerpo de Prueba n° 3).
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En tercer lugar, el Jefe de Área de la C.T.I. de la Secretaría de Ambiente, giró lo actuado
a la Dirección de Asuntos Legales de la Secretaría de Ambiente, quien mediante el
dictamen n° 161/12 aconsejó “autorizar el aviso de proyecto correspondiente a la
ejecución de la primera etapa de la nueva planta de acondicionamiento de semillas, con
los condicionamientos expresados por el área técnica atento que el mismo cumplía en
general con los requisitos mínimos exigidos por la legislación vigente y bajo la
responsabilidad técnica de la Arq. Claudia María Moroni y del biólogo Oscar Garat,
inscriptos en el registro temático de consultores ambientales”, dando cumplimiento a lo
prescripto por el art. 30 del decreto reglamentario referido (fs. 646/648 Cuerpo de
Prueba n° 3).
Finalmente, dando cumplimiento a lo expresado por el art. 27 del decr. Regl citado, la
Secretaría de Ambiente de la Provincia de Córdoba cargo del Dr. Luis Federico Bocco
dictó la resolución n° 595,
disponiendo “AUTORIZAR el aviso de proyecto
correspondiente a la ejecución de la Etapa 1 “Planta de Acondicionamiento de semillas
de maíz, en la localidad de Malvinas Argentinas…………sujeto a las siguientes
condiciones cuyo cumplimiento deberá verificarse a los fines de obtener la licencia
ambiental, así en el apartado a) reza :“presentar previo al inicio de la etapa operativa,
para su evaluación y aprobación Estudio de Impacto Ambiental, conforme lo establecido
en el art. 24 del Decreto n° 2131/00 …b) Presentar con carácter de obligatoriedad,
avisos de proyecto complementarios y correspondiente a cada una de las Etapas
planteadas en la ejecución del Proyecto (Etapas 2, 3 y 4)……..c)Realizar y presentar
una matriz de identificación y caracterización de impactos al medio para el
emprendimiento…………etapas constructivas como operativas y de cierre luego de su
finalización de vida operativa, conteniendo la descripción pormenorizada del método
utilizado, , d), e), f), g)ampliar el relevamiento integral de cualquier punto habitado de
manera transitorio o permanente en un radio no inferior a los 1500m, h)presentar un
estudio mediante la utilización de modelos de dispersión atmosférica tendiente a obtener
proyecciones de contaminantes en el ambiente. i),j) detallar las corrientes de residuos
(subproductos del proceso), k) plan de forestación. L) plan de control de plagas y
vectores...m), n), o), p), q), r), s) Una vez iniciada la etapa operativa deberá acreditar la
presentación del formulario de inscripción de expendedores-distribuidores-depósito no
comercial ante la Subsecretaria de Fiscalización y Control dependiente del Ministerio de
Agricultura Ganadería y Alimentos...t) Previo al inicio su etapa operativa deberá
inscribirse en el Registro de Residuos Peligrosos, dependiente de la Secretaria de
Ambiente de la Provincia” (ver fs. 649/652 Cuerpo de Prueba n° 3). Asimismo, a la
fecha en que dicha documental se presentó ante esta Fiscalía quedaba pendiente el
otorgamiento de la licencia ambiental sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos
por la Secretaría de Ambiente, tal como lo exige el art. 28 de decr. Regl.
Resta hacer mención al requisito de Consulta o Audiencia Pública, como instancia
obligatoria para la autorización de este tipo de actividades que son susceptibles de
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degradar el ambiente. Tal como fuera expresado ut supra, es la Secretaría de Ambiente
la encargada de observar el trámite de ley y no el Poder Ejecutivo Municipal ni el
Concejo Deliberante de la localidad de Malvinas Argentina como sugieren los
denunciantes. En tal sentido, la ley General de Ambiente Nº 25.675 en su art. 20
establece “Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas
o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de
aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el
ambiente. La opinión u objeción de los participantes no será vinculante para las
autoridades convocantes; pero en caso de que éstas presenten opinión contraria a los
resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán fundamentarla y
hacerla pública. Mientras que en el orden provincial el decr. Regl. 2131 en su art. 15
refiere “la Agencia Córdoba Ambiente Sociedad del Estado (hoy Secretaría de Ambiente)
podrá convocar a Audiencia Pública…. Las opiniones vertidas en la Audiencia
Pública no tendrán carácter vinculante al pronunciamiento final. Si bien existen entre
ellas
diferencias
en
cuanto
al
carácter
de
la
consulta
(obligatoria-ley
nacional/facultativa-ley provincial), en ambos casos las opiniones vertidas no son
vinculantes para la Autoridad que decide otorgar la licencia ambiental, cuestión ésta
que todavía no estaba resuelta por la autoridad en la etapa del trámite administrativo a
la fecha de la presentación ante esta Fiscalía de Instrucción, como ya se dijo en el párrafo
precedente. Aún en el caso que pudiéramos suponer la falta de convocatoria a audiencia
pública tal como lo prescribe la ley nacional, la conducta del funcionario que resolvió no
adecuarse a dicha normativa, ello sólo no implica por si una conducta reprochable
penalmente cuando la cuestión a decidir fuera al menos pasible de interpretaciones
diversas. En este sentido, Laje Anaya-Gavier en Notas al Código Penal Argentino,
Tomo III, Parte Especial, Lerner, 1999, pág. 156 al tratar la primera hipótesis del ilícito
del art. 248, relata que: “…No delinque el funcionario que interpreta y aplica mal la
Constitución o la ley, si no el que hace lo que estas no le permiten y las Constituciones
o Leyes cuyas normas vulneran las órdenes o resoluciones del funcionario público
pueden ser Nacionales, Provinciales o Municipales”.
De lo expuesto, surge de manera palmaria que el Secretario de Ambiente en su carácter
de Autoridad de Aplicación con su accionar no ha vulnerado la normativa que regula la
materia, por el contrario ha cumplido con todo y cada uno de los pasos requeridos por la
ley, obrando por consiguiente conforme a derecho, atento a ello dicho acto de autoridad
no es pasible de reproche penal alguno, resultando atípico por lo que corresponde
solicitar su archivo.
Por su parte en relación al hecho nominado cuarto, los denunciantes solicitan la
investigación de posibles responsabilidades por parte de los los Sres. Ministros de
Industria y Comercio de la Provincia de Córdoba, Jorge Lawson-; y de Agricultura,
Ganadería y alimentos, también de esta Provincia -Néstor Scalerandi-, sin describir ni
hacer mención alguna a cuáles serían las conductas disvaliosas en las que éstos hubieran
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incurrido.
En principio, podría pensarse que corresponde su análisis dentro de la figura delictiva
prevista por el art. 249 del C.P (incumplimiento a los deberes de funcionario público),
ya que tales funcionarios podrían haber omitido cumplir con los deberes que la
administración pública provincial les obliga en virtud del ejercicio de su cargo,
absteniéndose de asumir comportamientos y emprender acciones a las cuales se
encontrarían obligados por la Constitución y demás leyes.
Sin embargo, ni de la prueba objetiva colectada en autos ni de la normativa analizada y
aplicable al caso (Ley 10.029-Estructura Orgánica del Poder Ejecutivo Prov.; ley
provincial ambiental n° 7323; decr. Regl n° 2131) surge que dichos Ministros en
ejercicio de sus funciones tengan algún tipo de intervención o deban asumir cierta
conducta, o ejercer algún tipo de control en la tramitación tendiente a obtener la
licencia ambiental requerida en estos casos. No se avizora por parte de los funcionarios
sindicados la comisión de ninguna de las conductas descriptas por el tipo penal bajo
análisis, esto es “omitir, rehusar hacer o retardar”, ni surge mandato legal alguno que
los conmine a observar una determinada conducta. Dicha figura delictiva implica la
inobservancia de lo que manda expresamente hacer la norma jurídica, con ella el
legislador ha querido proteger la “regularidad y eficacia de la función pública concebida
en su sentido más extenso, compresivo de la función pública en sentido propio; es decir,
la que importa un encargo del Estado en la persona del funcionario, por medio del cual
aquel expresa su voluntad frente a los administrados y sobre éstos, como del servicio
público que se desenvuelve dentro de la Administración” (Creus, Carlos y Buompadre,
Jorge “Derecho Penal Parte Especial, Ed. Astrea. Bs. As 200 pág. 227).
Siendo así, no corresponde efectuar reproche penal alguno en contra de los ministros
provinciales, Jorge Lawson (Industria y Comercio)
y Néstor Scalerandi
(Agricultura, Ganadería y alimentos, también de esta Provincia) por lo que debe
solicitarse su archivo.
Finalmente, cabe mencionar que entre las consideraciones narradas por los denunciantes
en cuanto refieren que “existe el riesgo real y concreto de autorizar -en forma definitivael funcionamiento de la planta de acondicionamiento de semillas”, se encuentran
estrechamente vinculados a la problemática del ambiente y como es sabido la protección
jurídica del mismo está siempre orientada por el principio de precaución, en la medida
que no se puede esperar a la producción del resultado dañino al medio ambiente para que
haya una reacción de las instituciones, por ello toda organización jurídica de protección
al ambiente se orienta por la idea central de prevenir antes que ocurra su degradación.
En este sentido, la legislación vigente en la materia adopta los procedimientos
administrativos sancionadores en el ámbito de protección ambiental, con independencia
de las responsabilidades civiles o penales que pudieran surgir. Por ello, la intervención
jurídico-penal tiene un perfil diametralmente opuesto, dado que es la última escala
jurídica de protección, cuando todos los demás mecanismos ya han fallado en la misión
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de ordenar los intereses sociales. En tal sentido, debe tenerse al derecho penal como
última alternativa de solución de conflicto; sobre el particular prestigiosa doctrina ha
sostenido que "...la protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el Derecho
Penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El
Derecho Penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay
que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios
de solución social del problema..." (Roxin, Claus; "Derecho Penal, Parte General,
Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito"; Tomo I; Ed. Civitas, año 1997;
pág. 65). Ello se desprende de los principios de intervención mínima, subsidiaridad
y fragmentariedad, que abarcan los de necesidad y ultima ratio, (último recurso a
utilizar a falta de otros menos lesivos) los cuales impiden que el Estado utilice el
Derecho Penal para castigar con pena –la intromisión más violenta en los derechos de
una persona- la manifestación de un comportamiento humano que lesione un bien
jurídico, cuando puede recurrir a sanciones jurídicas no penales, como las del Derecho
Administrativo o el Civil, debiendo reservar el Derecho Criminal para aquellos
supuestos de comprobada delictuosidad en los que las reglas de las otras ramas del
derecho sean insuficientes. Lo que aquí se sostiene respecto a que el Estado, para
preservar los intereses sociales, debe recurrir a remedios menos dañosos que el Derecho
penal antes de acudir a éste como una solución subsidiaria de última instancia, no es
un postulado personal, es un axioma básico indiscutible que constituye una de "las
premisas valorativas consagradas por nuestro Estado constitucional de Derecho que
resultan decisivas en la elaboración de un sistema de imputación penal más racional,
previsible y uniforme, que sirva para limitar el poder punitivo estatal" (Lascano, Carlos
(h); "Los Principios Constitucionales del Derecho Penal Económico"; pág. 4; Clase
impartida en el curso de Derecho Penal Económico el 26/3/2008 Org. Conjuntamente
por la UNC y la Universidad Castilla-La Mancha).
Consecuentemente, por todo lo expuesto y tal como se adelantara ut supra, se puede
afirmar que el proceder del Sr. Intendente de Malvinas Argentinas Daniel Arzani,
Secretario de Catastro y Planeamiento Rubén García Peyrano (Primer hecho), los
miembros del Concejo Deliberante de dicha localidad, José Antonio Blanco, Elsa
Gladys Martínez, Emilio Ferrero, María Sandra Ferreyra, Ricardo Daniel
Guzmán, Martha Inez Castro (Segundo Hecho) y de los Ministros de Industria y
Comercio Jorge Lawson-; de Agricultura, Ganadería y alimentos -Néstor Scalerandi; de Agua, Ambiente y Energía de la Provincia de Córdoba Cr. Manuel Calvo, y del
Secretario de Ambiente de la Provincia de Córdoba Luis Federico Bocco (Tercero y
Cuarto Hecho) no encuadran en figura penal alguna en relación a los hechos que se le
endilgan; debiendo así requerirse la desestimación correspondiente a la Sra. Jueza de
Control en lo Penal Económico y el posterior archivo de las presentes actuaciones
conforme lo dispuesto por el arts. 18 C.N, 39 de la Const. Prov., 1°, 319, 342 -1°
supuesto- y concordantes del Código Procesal Penal.”
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III) DICTAMEN JURISDICCIONAL: Abierta la competencia de este Tribunal
en razón del requerimiento formulado por el Fiscal de Instrucción, y a manera
de adelanto de opinión, considero que tal pedido debe ser acogido en forma
íntegra en relación a los hechos fijados (nominados primero, segundo, tercero y
cuarto) respecto a todas las personas denunciadas. En efecto, concuerdo con los
argumentos esgrimidos en dicha solicitud, con el sólo agregado de las
consideraciones y precisiones que se harán a continuación.
Previo a ingresar al tratamiento de los hechos, estimo acertado mencionar como
breve introducción, lo sostenido por Marta Susana Juliá en un artículo editado
por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba
2010 en la publicación “Jornadas de Reflexión sobre derecho ambiental”,
Córdoba 2010. La autora mencionada refiere que los problemas ambientales han
sido destacados por definición como “problemas complejos”. Así, el jurista
frente al ambiente, se encuentra con un conjunto de herramientas propias de su
disciplina, que vienen desarrollándose desde distintas épocas y en las distintas
ramas del derecho. Pero también se encuentra con una serie de limitaciones
conceptuales, técnicas y metodológicas que deben tenerse en cuenta. Por tanto,
en la perspectiva jurídica del análisis de un problema en el que se encuentra
involucrado el medio ambiente, será necesario definir cómo lo analizaremos
(cita textual): “… ya sea desde una perspectiva tradicional del derecho, desde una rama
en particular del derecho (civil, penal, administrativo, etc.) o desde una perspectiva
ambiental del derecho. Todo ello nos va a definir el marco normativo desde el cual
partiremos … Podemos establecer diversas definiciones a partir del marco: desde el
derecho aplicable al objeto de análisis, desde la rama del derecho en que estoy ubicado,
desde el marco jurídico ambiental aplicable a la situación objeto de estudio”.
Sentado lo expuesto, claro es que aquí se trata del enfoque del problema desde
la órbita del derecho penal. Sin embargo, para desentrañar la configuración o no
de los tipos delictivos en cuestión en tanto que implican un acto de autoridad
que contradice o aplica arbitrariamente la ley, sin dudas que no puede perderse
de vista el marco jurídico ambiental aplicable a la situación objeto de análisis.
Pues bien, analicemos ahora cada uno de los hechos delimitados e investigados
por el representante del Ministerio Público Fiscal, conforme a los términos de la
denuncia efectuada.
Hechos nominados primero y segundo: Conforme la plataforma fáctica fijada
por el Sr. Fiscal de Instrucción, las resoluciones emitidas por el Sr. Intendente de
Malvinas Argentinas y el Consejo Deliberante de dicho municipio, abusando de
su autoridad por arbitrariedad en su dictado -en tanto dichas resoluciones
contrarían lo establecido por las leyes en materia ambiental- son: el certificado
de “Prefactibilidad” para la instalación del emprendimiento industrial en
cuestión en un predio ubicado en la localidad –otorgado por el Intendente y el
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Secretario de Catastro y Planeamiento, Arq. Rubén García Peyrano- y la
Ordenanza n° 808/2012 que autoriza la realización de “Tareas Preliminares”
para la obra de la planta secadora de granos en dicho predio –dictada por los
miembros del Consejo-. Por su parte, las leyes o normas contravenidas por las
resoluciones señaladas, serían en síntesis, las que en materia de protección del
medio ambiente contempla tanto la Constitución Nacional como la Constitución
de la Provincia de Córdoba, y las leyes nacionales y provinciales que
reglamentan aquellas (leyes 25675 y 7343, respectivamente).
En consecuencia, el análisis a efectuar en ambos supuestos a los fines de
establecer si el dictado de esas resoluciones fue ilegal o arbitrario (esto es en
contra de la finalidad establecida por las leyes), configurándose así el delito de
abuso de autoridad, es el siguiente: a) determinar -si lo hubiere- cuáles son las
condiciones o requisitos impuestos en dicho plexo normativo para que el
intendente expida el certificado de prefactibilidad y el Consejo autorice la
realización de tareas preliminares en el predio donde tal emprendimiento
industrial se desarrollará; b) para luego analizar, en el caso concreto, si estaban
o no cumplidas tales condiciones exigidas por la normativa en cuestión y la
finalidad perseguida por ésta, para establecer la legitimidad o no de dichos
actos administrativos dictados por los funcionarios públicos mencionados.
No obstante, previo a tal cometido, y como ya se expusiera precedentemente a
modo de introducción, es necesario que nos adentremos en el marco normativo
que regula la materia de que se trata así como también sobre el alcance y los
efectos de los actos de autoridad sospechados de abusivos.
Concretamente, veamos ahora cuales son los recaudos que impone la normativa
relacionados con el otorgamiento a la firma Monsanto Argentina S.A.I.C. del
certificado de prefactibilidad de la obra –autorización de instalación el
emprendimiento industrial en un inmueble ubicado en el territorio del
municipio- y la autorización de inicio de tareas preliminares (puesto que como
ya se dijera, éstas son las resoluciones sospechadas de delictivas conformes los
términos de la denuncia).
Cabe destacar primeramente, para evitar cualquier posible confusión, que tales
autorizaciones deben distinguirse del permiso de construcción de obra y
factibilidad definitiva, para lo cual se deben cumplimentar todos y cada uno de
los requisitos impuestos por la Secretaría de Ambiente y Recursos Hídricos del
Gobierno de la Provincia de Córdoba, como así también los requerimientos
específicos establecidos por la Dirección de Planeamiento y Catastro de la
Municipalidad involucrada, según reza el propio texto de la ordenanza 808/12
que se cuestiona.
Pues bien, si lo que Monsanto Argentina S.A.I.C. persigue es la instalación de
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una planta acondicionadora de semillas, como primera medida cabe apuntar
que tal emprendimiento se encuentra expresamente regulado por la Ley
provincial n° 9855 que precisamente establece el Régimen de Protección
Ambiental para plantas almacenadoras, clasificadoras, acondicionadoras y de
conservación de granos.
En procura de tal cometido define a dichos establecimientos en su artículo
primero, prescribiendo que éstos se denominan “Plantas Almacenadoras,
Clasificadoras, Acondicionadoras y de Conservación de Granos (PACACG)"
(art. 2 ib.). Para que no queden dudas al respecto el art. 3 establece que dicha
norma será de aplicación para todos los establecimientos dedicados a la
actividad de almacenamiento, clasificación, acondicionamiento y conservación
de granos dentro del territorio de la Provincia de Córdoba.
En este andarivel luce claro que dicho plafón normativo se ocupa y aborda
particularmente las vicisitudes relacionadas con la problemática que trae
aparejada su instalación y posterior puesta en marcha, encaminando una
reglamentación adecuada con garantías suficientes para la defensa del ambiente
y de los recursos naturales. Por tal razón establece en su art. 4 como objetivos de
la ley: a) Prevenir la contaminación ambiental de la atmósfera a través del
control de las emisiones de material particulado proveniente de la actividad de
almacenamiento, clasificación, acondicionamiento y conservación de granos; b)
Prevenir la generación de vectores y plagas dentro de los centros urbanos; c)
Prevenir la producción innecesaria de residuos; d) Disminuir los impactos
sonoros y visuales y los inconvenientes de tránsito en calles, rutas y caminos
provinciales o nacionales, como así también en las zonas rurales o urbanas
donde se encuentren emplazados los establecimientos, y e) Prevenir accidentes
de trabajo y enfermedades laborales.
Con esta proyección, la norma en su art. 16 regula expresamente el tema de la
instalación de los nuevos establecimientos en zonas ubicadas fuera de las
plantas urbanas de las ciudades o pueblos.
Siendo ello así, en función de las prescripciones del art. 12 inc. "e" de la
normativa examinada, los municipios, junto con la Secretaría de Ambiente de
la Provincia, son los encargados de establecer la zona de emplazamiento de
estos emprendimientos. Ello puesto que como ha señalado nuestro Tribunal
Superior de Justicia, urbanismo y medio ambiente tienen una vinculación
sustancial1.
En consecuencia, el Municipio tiene un rol protagónico en la cuestión
analizada dado que el ordenamiento territorial es una facultad que le es
propia, y en mérito de lo cual debe realizar una planificación a largo plazo
mediante políticas públicas y planes estratégicos sustentables2.
1
2
T.S.J., Sala Contencioso Administrativa, "Benatti", Sentencia n° 3 del 16/02/2012.
T.S.J., Sala Contencioso Administrativa, "Benatti", Sentencia n° 3 del 16/02/2012.
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A su vez, el anteriormente citado art. 16 de la Ley nº 9855, señala que
para la aprobación de proyectos de habilitación y/o funcionamiento se deberá
presentar un aviso de proyecto conforme lo establece el Decreto nº 2131
reglamentario de la Ley provincial nº 7343.
Esto significa que dichos
establecimientos necesitan para funcionar una autorización especial y distinta a la
que se otorga para su emplazamiento y construcción, la que sólo podrá expedirse
después de realizarse el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que ordena la Ley
provincial de ambiente nº 7343 y su Decreto reglamentario nº 2131, siendo la
Secretaría de Ambiente, el órgano que velará por su debido cumplimiento en
tiempo y forma.
Siendo ello así, la nombrada sociedad comercial deberá ajustarse rigurosamente
al marco legal vigente en la Provincia en aras a la protección del ambiente y a
las decisiones de los órganos administrativos competentes, durante todo su
desarrollo, y previamente a la puesta en marcha de la mentada planta
industrial.
Pues bien, con absoluta claridad se infiere del marco normativo citado que:
1) Corresponde al municipio conjuntamente con la Secretaría de Medio
Ambiente
de
la
Provincia,
la
competencia
para
establecer
el
emplazamiento de las empresas comprendidas en el rubro “Plantas
Almacenadoras, Clasificadoras, Acondicionadoras y de Conservación de
Granos” –PACACG-.
2) Que los permisos o autorizaciones de emplazamiento e inicio de tareas
preliminares en modo alguno implican la habilitación o puesta en
funcionamiento de la empresa, todo lo cual está bajo la órbita de control
de la Secretaría de Medio ambiente.
Así las cosas, en la especie, los actos funcionales cuestionados se encuentran
dentro de la competencia de los órganos que los emitieron, y cumplen con los
recaudos legales y la finalidad de las normas en materia ambiental al disponer
expresamente los alcances y límites de las autorizaciones que conceden.
Por otro lado, y más allá de la coincidencia de la suscripta con lo argumentado
por el Fiscal en lo atinente al régimen normativo aplicable (ley provincial 7343 y
dec. reg. 2131/00), en tanto el mismo no se “opone” a los presupuestos mínimos
de la normativa nacional, resulta claro que los actos funcionales cuestionados
en nada vulneran lo establecido por el art. 11 de la Ley 25.675 que sienta los
lineamientos de la política ambiental nacional: “Toda obra o actividad que en
territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente …en forma significativa,
estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su
ejecución”. Ello así puesto que, como ya se dijera, tales actos no autorizan el
inicio de ejecución de actividad alguna, sino que lo someten a las condiciones
que allí se encuentran plasmadas.
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Lo apuntado previamente encuentra basamento en lo ya señalado por el Sr.
Fiscal (fs. 146/148), argumento que hago propio, atinente a la distinción de las
esferas de competencia propias de los ámbitos nacional y provincial en
cuestiones de normativa ambiental, según lo dispuesto por los distintos
preceptos constitucionales, legales (nacionales y locales) y administrativos (por
caso, resolución 92/2004 del COFEMA). Al respecto, las conclusiones que
surgen del análisis integral de la mencionada normativa, pueden traducirse
resumidamente en los siguientes términos: se atribuye a la Nación la potestad
de dictar leyes que contengan los presupuestos mínimos de protección
ambiental, los que serán de cumplimiento obligatorio en todo el territorio del
país; pero, al mismo tiempo, se reconoce como principio general que las
provincias (que poseen el dominio originario de los recursos naturales de su
territorio, art. 124 CN) conservan todo el poder no delegado a la nación, entre
ellos, el de la gestión de tales recursos naturales. Es en tal concepto de gestión
en donde se encuentra la potestad provincial de regular el trámite necesario
para la obtención de la licencia ambiental de un emprendimiento como el que
aquí se trata. En consonancia con lo expuesto, tal gestión debería ser llevada a
cabo de conformidad a la normativa local, en tanto ésta no se oponga a la ley
nacional, establecedora de los presupuestos mínimos de protección ambiental.
Ahora bien, ha señalado el Fiscal en su requerimiento algunas diferencias y
similitudes entre ambos regímenes (carácter obligatorio o facultativo de la
consulta, lo no vinculante que la misma resulta –en ambos textos legales- para
la adopción de la decisión final, etc.), y en mi opinión, honestamente no se
advierten diferencias de una entidad tal que habiliten a sostener la franca o
esencial oposición de un régimen con otro. Podrán sí, admitirse opiniones
relativas a la mayor rigurosidad de un sistema sobre otro, pero esto no se
presenta como una cuestión palmaria, evidente y de envergadura, como lo
sería, por ejemplo, que se otorgara la licencia sin la evaluación de impacto
ambiental.
En esta inteligencia, sostener que el trámite de otorgamiento de la licencia
ambiental constituye un acto de gestión de recursos que la provincia no ha
delegado y cuya normativa resultaría de aplicación (por no oponerse
esencialmente al régimen de presupuestos mínimos establecidos por la ley
25675), excluye la posibilidad de afirmar que el dictado de la resolución
administrativa que otorga la “prefactibilidad”, o que autoriza las denominadas
“tareas preliminares” (condicionándolas al trámite de la Sec. de ambiente),
haya sido dictado contraviniendo expresa normativa constitucional y legal que
obligue a los funcionarios mencionados “a realizar un procedimiento previo, a
su otorgamiento” (fs. 02 del escrito de denuncia).
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En definitiva, como bien lo señala el Sr. Fiscal de Instrucción la autorización,
efectuada por Ejecutivo Municipal de Malvinas Argentinas - prefactibilidadfue otorgada en ejercicio de los actos de gobierno que le son propios,
respetando lo dispuesto por el código urbanístico para la zona agro industrial,
sin implicar permiso ambiental alguno, constituyendo simplemente
una
conformidad “precaria” para el emplazamiento territorial del emprendimiento, previa al
trámite que regula la ley ambiental para llevar a cabo este tipo de actividades
susceptibles de degradar el ambiente. Lo señalado, alcanza para descartar la posible
configuración del tipo objetivo de la figura de Abuso de Autoridad prevista en
el art. 248 del CP, en relación al intendente Arzani y al Secretario García
Peyrano.
Por otra parte, la referencia que posee el citado acto administrativo en su parte
resolutoria (condiciones para otorgar la aprobación definitiva), así como los
actos posteriores llevados a cabo por el ejecutivo municipal (enunciados por la
Instrucción a fs. 151), permiten advertir que tampoco se configura el especial
tipo subjetivo que requiere la figura mencionada, en consonancia con lo allí
expresado por el Fiscal requirente.
Ingresando ahora a la cuestión relativa a la autorización efectuada por el
Consejo Municipal para la realización de tareas preliminares en el predio
adquirido por la empresa (cerramiento con cerco perimetral, garitas de
seguridad, emparejamiento de suelo y trazado de calles internas) mediante la
sanción de la ordenanza n° 808; expresamente se dispone en dicho
instrumento que el otorgamiento del permiso de construcción de obra y
factibilidad definitiva, se encuentra supeditado al cumplimiento de todo y
cada uno de los requisitos impuestos por la Secretaría de Ambiente y de
Recursos Hídricos del Gobierno de la Provincia de Córdoba, como así
también de los requerimientos específicos establecidos por la Dirección de
Planeamiento y Catastro de la Municipalidad de Malvinas Argentinas en el
certificado de prefactibilidad (ver ordenanza Nº 808 de fecha 13/07/2012 –
bibliorato rojo).
Se advierte así, claramente, que dicho acto legislativo en nada contraviene ni
soslaya la normativa ambiental nacional, ni provincial, por idénticas razones a
las expresadas supra al referirme al certificado de prefactibilidad. Por el
contrario, hace referencia a dicha normativa dejando sentado que este permiso
de “tareas preliminares” es algo bien distinto al permiso de construcción de
obra y factibilidad definitiva, que se encuentra bajo la órbita de la Secretaría de
Ambiente. Sin lugar a dudas, el permiso ha sido otorgado sólo para llevar
adelante dicha fase preliminar, sujetándose el inicio de ejecución de obra y
todo avance posterior a las condiciones que derivan de la actuación de la
Secretaría de Ambiente de la Provincia de Córdoba, organismo que ya se
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hallaba interviniendo en lo atinente a fin de cumplimentar los requerimientos
necesarios en pos de lograr la tutela ambiental efectiva. Para decirlo más
claramente: ni para el dictado de acto tan preliminar como el certificado de
prefactibilidad, ni para el caso de la ordenanza 808, hacía falta un trámite
previo, puesto que ni uno ni otro resolvían cuestiones que vulneraran o
desconocieran lo que se estaba tramitando ante el organismo competente, esto
es, el aviso de proyecto presentado ante la Secretaría de Ambiente. Por el
contrario, ambas resoluciones resultan condicionales al resultado del trámite
pertinente.
Queda así manifiesto, que la autorización relativa a tales extremos para la firma
Monsanto Argentina S.A.I.C., deberá ajustarse de un modo riguroso y con
absoluta fidelidad no sólo a lo establecido por el marco normativo ambiental
vigente en la Provincia sino a los requerimientos que formulen las
dependencias estatales de fiscalización especialmente creadas a tal fin. Tal el
criterio que ha sido expuesto por nuestro supremo tribunal al resolver los autos:
“CLUB DE DERECHO (FUNDACIÓN CLUB DE DERECHO ARGENTINA) Y
OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE MALVINAS ARGENTINAS AMPARO RECURSO DIRECTO" (A.I.Nº 13, 23/4/13).
De modo tal que, puede concluirse que en relación a los hechos nominados
primero y segundo, la prueba reunida acredita acabadamente que no ha
existido contradicción ni arbitrariedad alguna en las resoluciones dictadas por
los funcionarios públicos sindicados, con lo estatuido por las leyes en materia
ambiental tanto provincial como nacional. Por ende, no encuadrando los hechos
denunciados y descriptos en la plataforma fáctica delimitada por el Instructor,
en figura penal alguna, corresponde la desestimación y el archivo de los
mismos por atipicidad de las conductas denunciadas (art. 342, 1º sup del CPP).
Hechos nominados tercero y cuarto: Se tratarán a continuación las conductas
relacionadas a los por ese entonces Secretario de Ambiente de la Provincia de
Córdoba –Dr. Luis Bocco- y los Ministros de Agua, Ambiente y Energía –Cr.
Manuel Calvo-, de Industria y Comercio –Jorge Lawson- y Agricultura,
Ganadería y Alimentos –Néstor Scalerandi-, descriptas respectivamente en los
hechos nominados tercero y cuarto. A fin de una mayor claridad expositiva, se
tratará en primer lugar la situación del ex Secretario Bocco (hecho tercero),
mientras que la de todos los ministros (hechos tercero y cuarto) será tratada
conjuntamente, dado que las mismas merecen similares consideraciones
argumentales.
Ingresando entonces al tratamiento de la conducta atribuida al ex Secretario de
Ambiente de la Provincia de Córdoba, Dr. Luis Bocco, y conforme la plataforma
fáctica delimitada por el Sr. Fiscal de Instrucción, la resolución supuestamente
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abusiva es la Nº 595, de fecha 24/08/12, mediante la cual se aprobó el “Aviso de
proyecto” presentado por la firma Monsanto Argentina SAIC, correspondiente
a la Primera Etapa “Planta de acondicionamiento de Semillas de maíz” en la
localidad de Malvinas Argentinas. Dicha resolución habría sido dictada por el
Secretario de Ambiente, abusando de su autoridad, puesto que lo hizo
contrariando lo establecido por las leyes en materia ambiental (Leyes 25675 y
7343, y su decreto reglamentario n° 2131/00).
En consecuencia, el análisis a efectuar a fin de establecer si el dictado de dicha
resolución fue ilegal o arbitrario es el siguiente: a) Determinar -si lo hubierecuáles son las condiciones o requisitos impuestos en dicho plexo normativo
para que el Secretario de Ambiente apruebe un Aviso de Proyecto. b) Analizar a
continuación, en el caso concreto, si estaban o no cumplidos tales condiciones
exigidas por la normativa en cuestión y la finalidad perseguida por ésta.
Como acotación inicial, cabe señalar que en lo atinente al régimen legal
aplicable y órgano competente para intervenir en el trámite de la presentación
de aviso de proyecto de la empresa Monsanto, me remito a las consideraciones
efectuadas al abordar el tratamiento de los hechos nominados primero y
segundo.
Pues bien, en breve síntesis, en lo relativo al tema que nos ocupa, se desprende
de la Ley n° 7343, lo siguiente:
Artículo 49.- Las personas, sean éstas públicas o privadas responsables de obras
y/o acciones que degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente, quedan
obligadas a presentar, conforme el reglamento respectivo, un estudio e informe
de evaluación de impacto ambiental en todas las etapas de desarrollo de cada
proyecto.
Artículo 50.- Las obras y/o actividades que degraden o sean susceptibles de
degradar el ambiente en forma corregible y que se consideren necesarias por
cuanto reportan beneficios sociales y económicos evidentes, sólo podrán ser
autorizadas si se establecen garantías, procedimientos y normas para su
corrección. En el acto de autorización se establecerán las condiciones y
restricciones pertinentes.
Artículo 51.- La autorización prevista en el artículo 50 será otorgada por la
AGENCIA CÓRDOBA AMBIENTE SOCIEDAD DEL ESTADO, conforme al
reglamento respectivo, previo cumplimiento de las especificaciones contenidas
en los artículos precedentes (los destacados en negrita me pertenecen).
Veamos entonces qué dispone la reglamentación a la que remite expresamente
la ley, esto es el Decreto reglamentario n° 2131/00, en lo específicamente
vinculado a la cuestión que nos ocupa. Así, se establece en dicho texto:
Artículo 1º.- “… Quedan comprendidos en el término “proceso de
administración ambiental”, la documentación ambiental definida por la
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autoridad de aplicación, que constituirá a) un aviso de proyecto (AP), b) un
Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) o c) una auditoría ambiental (AA), que
debe ser presentada por el proponente con carácter de declaración jurada…”
Artículo 5º.- “Entiéndese por Proyecto a una propuesta a desarrollar en un
determinado tiempo y lugar. … Sus principales modalidades son: Aviso de
Proyecto, Evaluación de Impacto Ambiental o Auditoria Ambiental…”.
Artículo 31º.- Forman parte del presente decreto los siguientes anexos:
Anexo I: Proyectos Sujetos Obligatoriamente a presentación de Estudio de
Impacto Ambiental (EsIA).
Anexo II: Proyectos obligatoriamente sujetos a presentación de Aviso de
Proyecto y condicionalmente sujetos a presentación de estudio de Impacto
Ambiental.
Anexo III: Guía para la Confección del Resumen de la Obra y/o Acción
Propuesta (Aviso de Proyecto).
Pues bien, el “Anexo II” del mentado decreto que incluye como Proyectos
obligatoriamente
sujetos
a
presentación
de
Aviso
de
Proyecto
y
condicionalmente sujetos a presentación de estudio de impacto ambiental,
menciona a los siguientes: 1) Proyectos industriales. … 5) Plantas de acopio de
cereales, entendiendo como tales las que realicen almacenamiento,
clasificación, limpieza y/o secado de granos, excepto aquellas instalaciones
ubicadas en predios rurales a más de 5 km. de áreas urbanas.
Ahora bien, conforme el cuadro normativo expuesto, el proyecto de Monsanto
es un proyecto susceptible de degradar el medio ambiente, y dentro del
“proceso de administración ambiental” delineado por el decreto reglamentario,
la documentación que le es exigible presentar constituye un aviso de proyecto,
que se encuentra ubicado en el Anexo II, sujeto condicionalmente a la
presentación de un estudio de impacto ambiental.
Lo expuesto, es nada más y nada menos, lo contemplado en la resolución del
secretario de ambiente cuestionada de abusiva, en tanto en ella se aprobó el
aviso de proyecto correspondiente a la etapa 1, pero con la particularidad que
se decidió sujetarlo a la condición de que, previo al inicio de la etapa
operativa, se presente el estudio de impacto ambiental.3
De otro costado, y en relación al procedimiento, previo a la actuación funcional
del Secretario de Ambiente se requiere:
a) Que el interesado presente un Aviso de Proyecto ante la Secretaría de
3
Cita textual de la resolución: “AUTORIZAR el aviso de proyecto correspondiente a la ejecución de
la Etapa 1 “Planta de Acondicionamiento de semillas de maíz, en la localidad de Malvinas Argentinas…
sujeto a las siguientes condiciones cuyo cumplimiento deberá verificarse a los fines de obtener la licencia
ambiental, así en el apartado a) reza :“presentar previo al inicio de la etapa operativa, para su
evaluación y aprobación Estudio de Impacto Ambiental, conforme lo establecido en el art. 24 del Decreto
n° 2131/00 …”
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Ambiente de la Provincia de Córdoba suscripto por profesionales
responsables, conteniendo una serie de datos prescriptos por los arts. 7,
9, 11 y 20 del Decir. Reglam. 2131/00 y arts. 49, 50 y 52 de la Ley 7343
(fs. 5/69 del Cuerpo de Prueba n° 1).
b) Dicho aviso debe remitirse a la Comisión Técnica Interdisciplinaria a los
fines de la Evaluación de Impacto Ambiental, en cumplimiento de lo
normado en el art. 29 del decr. Regl 2131/00. Dicha Comisión, tras
efectuar un análisis integral del proyecto, debe emitir dictamen fundado,
recomendando o no la autorización del mismo, girando lo actuado a la
Dirección de Asuntos Legales de la Secretaría de Ambiente
c) La Dirección antes mencionada, debe a su vez emitir dictamen
aconsejando o no la autorización del aviso de proyecto.
d) Tras ello, el Secretario de Ambiente se encuentra en condiciones de
resolver sobre la aprobación o no del proyecto, y de hacerlo bajo tales o
cuales condiciones.
De tal manera, de las constancias de autos y remitiéndome en un todo al
análisis efectuado por el representante del Ministerio Público Fiscal, surge de
modo claro y preciso que el por ese entonces Secretario de Ambiente, en su
carácter de autoridad de aplicación, lejos de vulnerar o desconocer la finalidad
de la normativa que regula la materia, por el contrario se ajustó a ella y ha
cumplido con todo y cada uno de los pasos requeridos por la ley, obrando por
consiguiente conforme a derecho.
Finalmente, considero primordial poner de resalto que es lo que constituye el
“thema decidendum” de la presente resolución: mensurar si las conductas
contenidas en el factum constituyen un delito por el que los citados
funcionarios debieran ser penalmente perseguidos, en el caso, el delito previsto
por el art. 248 y cc del CP. Por ello coincido con el actor penal cuando,
parafraseando a Laje Anaya, manifiesta que no delinque el funcionario que
interpreta y aplica mal la Constitución o la ley, sino (en el peor de los casos) el
que deliberadamente hace lo que éstas no le permiten. Esta misma noción es
la que seguramente se encuentra en la base del razonamiento de Creus cuando
–sin aludir a principio constitucional alguno- enfáticamente sostiene que para el
tipo del abuso “no basta el cumplimiento irregular de la ley… en el abuso, la ley debe
ser rotundamente negada en sus manifestaciones jurídicas o excluida en su aplicación”.
No se trata entonces de analizar la correcta o incorrecta aplicación de la ley, ni
de determinar la validez o invalidez que los mencionados actos pudieran tener,
por ejemplo, por inobservancia o vicios de procedimiento administrativo en su
proceso de formación, sino, reitero, de mensurar si dicha conducta constituye
un delito por el que deba ser penalmente perseguido. En tal sentido, todo el
análisis previamente efectuado sobre el marco legal de actuación de los
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funcionarios denunciados, da cuenta de que ése no es el caso de autos.
En consecuencia, corresponde la desestimación y archivo del hecho atribuido
al ex Secretario Bocco, por atipicidad de la conducta denunciada (art. 342, 1º
supuesto del CPP).
Por ultimo, corresponde abordar el tratamiento de las conductas de los
Ministros Calvo (hecho tercero), Lawson y Scalerandi (hecho cuarto), dado
que, como se ha dicho, las mismas serán tratadas a la luz de una argumentación
común.
Siguiendo ese orden, al minucioso análisis efectuado por el Sr. Fiscal de
Instrucción, al cual remito para evitar inútiles repeticiones, sólo resta agregar
que conforme la teoría del imputación objetiva, como teoría del injusto
específicamente penal, no es posible atribuir responsabilidad penal alguna al
primer funcionario mencionado, Cr. Manuel Calvo, en el hecho nominado
tercero – por ese entonces Ministro de Agua, Ambiente y Energía de la
Provincia de Córdoba-, siendo aplicable tal argumento también en relación los
funcionarios sindicados en el hecho nominado cuarto por las conductas
descriptas en cada uno de ellos.
Ello por cuanto toda actividad que tenga lugar o se realice normalmente
mediante la intervención de una pluralidad de personas y, además, en
estructuras complejas, genera un doble fenómeno. En el plano horizontal, la
vigencia del principio de auto-responsabilidad, que progresivamente va
ocupando el principio de confianza, implica que no toda aportación causal al
resultado da lugar a una imputación de responsabilidad, sino solo aquella que
además implica la infracción de los deberes de cuidado que le corresponden
específicamente al sujeto por la posición jurídica que ocupa. Por otro lado, en el
plano vertical, la posible imputación de responsabilidad puede darse por la
vulneración de deberes de coordinación y vigilancia del superior del delegante
y, depende el caso, ella puede configurarse de modo acumulativo a la
responsabilidad del inferior o delegado, o incluso, de modo excluyente, cuando
la única vulneración jurídica que puede hallarse es la del referido superior.
En el caso y en la materia que nos ocupa, Ley Provincial N° 7343 de
preservación del ambiente en todo el territorio de la Provincia de Córdoba, en
su art. 53 con relación a la administración ambiental, dispone claramente la
delegación por parte del Poder Ejecutivo en la Agencia Córdoba Ambiente,
cuya cabeza es el Secretario, la atribución de vigilar y controlar la presentación
y ejecución de estudios de evaluación de impacto ambiental en todas las
etapas de desarrollo de cada proyecto.
Así las cosas, es claro que ni Calvo, ni Lawson, ni Scalerandi –por ese entonces
Ministros de: Agua, Ambiente y Energía de la Provincia de Córdoba, Industria
y Comercio y Agricultura, y Ganadería y alimentos, respectivamente-,
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ocupaban la posición jurídica relativa a la realización directa o a los deberes de
control del trámite seguido por la empresa Monsanto para la instalación de la
Planta secadora de granos en la localidad de Malvinas Argentinas en cuanto al
cumplimiento de normativa ambiental, siendo imposible, en consecuencia,
achacarles responsabilidad penal por la omisión denunciada.
De lo expuesto y de las normas sindicadas, se infiere visiblemente la
imposibilidad material y la ausencia de deber legal de estos funcionarios, de
poder controlar en forma directa y personal el trámite administrativo a los
efectos de lograr el cumplimiento de la totalidad de la normativa ambiental
relacionada dentro de los ámbitos provinciales y municipales.
Por ello, es ajena a su responsabilidad penal cualquier acción u omisión
funcional de los demás integrantes de la administración –Secretarías,
Direcciones, Secciones y demás dependencias- en las tareas encomendadas de
acuerdo a la división de trabajo, que no se les pueda atribuir en virtud de
conductas propias. Rige aquí plenamente el principio de confianza, el que
indica que quien se comporta adecuadamente conforme al rol que tiene a su
cargo pude confiar en que los otros intervinientes se comportarán de un modo
igualmente correcto. "El principio de confianza tiene una razón de ser primaria
en la necesidad existente de que, en determinados ámbitos, pueda ser posible la
división del trabajo colectivo, forma ésta de emprender exitosamente en el
campo social acciones complejas que de otro modo serían insuperables. Ese
reparto de tareas, imprescindiblemente, descansa en la seguridad de que los
demás integrantes del grupo han de cumplir adecuadamente las funciones que
les han sido asignadas a cada uno de ellos ... Las razones antedichas son las que
permiten erigir como una regla general de comportamiento, reconocida por el
derecho, aquella que admite que los individuos puedan asumir válidamente
como pauta general aceptada, que en determinadas situaciones los demás han
de actuar respetando las reglas previamente establecidas" 4(el subrayado me
pertenece).
En síntesis, conforme a este primer nivel de análisis que ofrece la teoría de la
imputación objetiva, enlazando de manera ineludible con el principio
constitucional de responsabilidad por el hecho propio, que descarta de modo
absoluto toda forma de responsabilidad objetiva o por el mero resultado; es
imposible efectuar un juicio de atribución de responsabilidad penal positivo en
contra de los nombrados, al no existir nexo alguno entre su conducta y el
supuesto resultado lesivo -por acción u omisión- que se les endilga en los
hechos referidos.
En virtud de lo antes expresado, corresponde archivar la denuncia formulada
en contra de los ministros mencionados por no poderse proceder por
4
Fierro Guillermo Julio, "Causalidad e imputación", Ed. Astrea 2002, pág. 406 y ss
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inexistencia del hecho (art. 342, 2º sup. CPP), dado que la omisión atribuida a
los denunciados no habría existido, conforme lo analizado supra.
Finalmente, por todo lo expuesto y conforme a lo previsto por los arts. 319, 334,
342 y cc del C.P.P., 248 y 249 -a contrario sensu- del CPP:
RESUELVO: Ordenar la desestimación y archivo total de la denuncia
formulada en contra de Daniel Arzani –Intendente de Malvinas Argentinas- y
Arq. Rubén García Peyrano -Secretario de Catastro y Planeamiento de
Malvinas Argentinas- (hecho nominado primero); en contra de los concejales
José Antonio Blanco, Elsa Gladys Martínez, Emilio Ferrero, María Sandra
Ferreyra, Ricardo Daniel Guzmán, Martha Inez Castro -miembros del Concejo
Deliberante de la localidad de Malvinas Argentinas- (hecho nominado
segundo); en contra del Dr. Luis Federico Bocco – ex Secretario de Ambiente de
la Provincia de Córdoba- y Cr. Manuel Calvo – ex Ministro de Agua, Ambiente
y Energía de la Provincia de Córdoba- (hecho nominado tercero); y en contra
de Jorge Lawson – ex Ministro de Industria y Comercio de la Provincia de
Córdoba- y
Néstor Scalerandi – ex Ministro de Agricultura, Ganadería y
alimentos de la Provincia de Córdoba- (hecho nominado cuarto), por atipicidad
de las conductas denunciadas y por no poderse proceder, respectivamente,
conforme a lo explicitado en los considerandos para cada hecho. (art. 342, 1º y 2º
supuesto del C.P.P.). PROTOCOLÍCESE, NOTIFIQUESE Y ARCHÍVESE.