directores en el derecho privado colombiano

REPÚBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
“ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE
ADMINISTRADORES Y DIRECTORES EN EL DERECHO PRIVADO
COLOMBIANO ”
TESIS DE GRADO
MARIA FERNANDA NAVAS HERRERA
JULIANA PALACIOS BAUTISTA
SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C., 2000
REPUBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD
R.P. Gerardo Remolina S.J.
DECANO ACADÉMICO DE LA FACULTAD
Dr. Gustavo Zafra Roldán
DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO
R.P. Luis Fernando Álvarez Londoño, S.J.
SECRETARIA DE LA FACULTAD
Dra. María Amalia Serna
PRESIDENTE DE TESIS
Dr. José Pablo Navas Prieto
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Facultad de Ciencias Jurídicas
ARTÍCULO 23 DE LA RESOLUCIÓ N
NÚMERO 13 DE JULIO DE 1946 :
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan
ataques o polémicas puramente personales ; antes bien, se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
AGRADECIMIENTOS
Al doctor Javier Tamayo Jaramillo, por orientarnos al momento de iniciar
este trabajo de grado, con sus consejos provenientes de su vasta
experiencia.
Al doctor Carlos Ignacio Jaramillo, por enseñarnos a valorar el derecho.
Al doctor William Salazar Luján, por transmitirnos sus conocimientos de
responsabilidad civil.
Al doctor José Pablo Navas Prieto, por enseñarnos la profundidad con la
que debe analizarse la ley y por trasmitirnos sus
conocimientos sobre
seguros.
A todos aquellos que nos han enseñado cuanto
somos.
TABLA DE CONTENIDO
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓ N
I.
PRELIMINARES
1. EVOLUCIÓ N DE LA CONCEPCIÓ N DE LA FORTUNA
2. NUEVAS CONCEPCIONES DE LA RIQUEZA
3. CAMBIOS JURÍDICOS SEGÚN LAS NECESIDADES ECONÓ MICAS
4. SOCIEDAD
MERCANTIL
Y
SU
ADMINISTRACIÓ N
COMO
ELEMENTOS DE LA ECONOMÍA
II.
NORMATIVIDAD
COLOMBIANA
REFERENTE
A
LA
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
1. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL
1.1. Diferentes sentidos de la palabra responsabilidad
1.2. Régimen general de la responsabilidad civil en el derecho civil
colombiano
1.2.1. Elementos que configuran la responsabilidad civil
1.2.1.1. El hecho
1.2.1.2. El daño
1.2.1.2.1.
Prueba
del
daño
que
debe
ser
indemnizado
1.2.1.2.2.
Reparación
integral
del
daño
indemnizable
1.2.1.3.
Relación de causalidad
1.2.1.4.
La culpa
1.2.2. Clasificaciones de la responsabilidad civil
1.2.2.1.
Responsabilidad objetiva y subjetiva
1.2.2.2.
De la responsabilidad civil contractual y
extracontractual
1.2.2.2.1.
Responsabilidad civil contractual
1.2.2.2.2.
Responsabilidad
civil
extracontractual
1.2.2.2.2.1. Fuentes de la responsabilidad
civil extracontractual
2. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES
2.1. De la gestión social
2.1.1. Dirección
2.1.2. Administración
2.1.3. Representación
2.1.4. Fiscalización
2.2. Régimen legal de la ley 222 de 1995
2.2.1. El administrador
2.2.2. La conducta esperada del administrador
2.2.3. Deberes de los administradores
2.2.4. Principio legal de la responsabilidad civil de los
administradores
2.2.5. Acción social y acción individual
2.2.5.1. Acción social
2.2.5.1.1. Naturaleza de la acción social cuando es
ejercida por los socios.
2.2.5.1.2. Naturaleza de la acción social cuando es
ejercida por los acreedores.
2.2.5.1.3. Consecuencia de la decisión de ejercer la
acción
social
de
responsabilidad
contra los administradores.
2.2.5.2. Acción individual.
2.2.6. Naturaleza
de
administradores.
la
responsabilidad
civil
de
los
III.
EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1.1.
Definición
1.2.
Ubicación del seguro de responsabilidad civil dentro de la
clasificación general de los seguros
1.3.
Importancia del seguro de responsabilidad
1.4.
El riesgo y el interés asegurables en el seguro de
responsabilidad civil
1.5.
El siniestro
1.6.
La culpa grave en el seguro de responsabilidad civil
1.7.
Es un seguro a favor de terceros
1.8.
Prescripción
1.9.
Responsabilidad del asegurador por costos del proceso
1.10. Responsabilidad civil profesional
2. SISTEMA CLAIMS MADE
2.1. Claims made en el seguro de responsabilidad civil
2.1.1. Primera forma de cubrimiento
2.1.1.1. Configuración del siniestro
2.1.1.2. Relación del asegurado con el asegurador
2.1.1.3. Prescripción
2.1.1.4. Otros aspectos
2.1.2. Segunda forma de cubrimiento
2.1.2.1. Configuración del siniestro
2.1.2.2. Naturaleza del plazo para la reclamación
2.1.2.3. Prescripción
2.2. Otros aspectos del sistema Claims made
IV.
EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ADMINISTRADORES
DE
LAS
SOCIEDADES
COMERCIALES
EN
COLOMBIA (D&O)
1.
ALTERNATIVAS
PARA
AMPARAR
EL
RIESGO
DE
RESPONSABILIDAD
1.1. Reducción del riesgo de responsabilidad
1.2. Transferencias del riesgo de responsabilidad
2. EXPLICACIÓ N DE LA PÓ LIZA DE (D&O)
2.1. Características generales
2.1.1. Finalidad del seguro
2.1.2. ¿Quienes pueden contratar dicho seguro ?
LA
2.1.3. ¿Quienes quedan asegurados ?
2.1.4. ¿Frente a quien cubre el seguro ?
2.1.5. Á mbito temporal y geográfico
2.1.5.1.
Ámbito geográfico
2.1.5.2.
Ámbito temporal
2.1.6. ¿Qué ampara la póliza de D&O?
2.1.6.1. Amparo A
2.1.6.2. Amparo B
2.1.6.3. Amparo C
2.1.7. ¿Qué exclusiones consagra la póliza ?
2.1.8. ¿Opera la subrogación en este seguro ?
2.1.9. ¿Qué sucede si el administrador acepta su
responsabilidad sin autorización previa de la
aseguradora ?
3. DIFERENCIAS ENTRE EL SEGURO DE D&O DE PARTICULARES Y EL
SEGURO QUE CUBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ADMINISTRADORES SERVIDORES PÚBLICOS.
3.1. Régimen de responsabilidad
3.2. Asegurados y beneficiarios del seguro
3.3. El riesgo
3.4. La póliza de responsabilidad civil para los servidores públicos.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
Con este trabajo de investigación pretendemos, a través de un estudio de las
instituciones que tienen relación con el aseguramiento de la responsabilidad
de los directores de las sociedades en el derecho privado, llegar a determinar
cómo, estos personajes pueden proteger efectivamente su patrimonio, con un
contrato de seguro, del detrimento que se origine en los daños que puedan
ocasionar
a la sociedad para la cual trabajan, a los socios, o incluso a
terceros con motivo del ejercicio de actividades propias de su cargo.
Vale la pena advertir al lector que el presente trabajo ha sido elaborado, no
solo con base en fuentes bibliográficas, sino teniendo en cuenta datos
suministrados por personas expertas en el ámbito asegurador, quienes bien a
través de charlas o bien a través de entrevistas privadas, nos permitieron
conocer sus posiciones sobre determinados temas e información que ellos
poseían gracias a su ejercicio laboral.
Para
entender
la
necesidad
de
este
aseguramiento,
consideramos
indispensable detenernos, en primer lugar, en la importante, pero al mismo
tiempo riesgosa actividad de administrar.
Así, en nuestro capítulo de preliminares desarrollamos una exposición sobre
las distintas formas de apreciación de la riqueza a lo largo de la historia de la
humanidad, para hacer notar al lector que la visión de la fortuna de hoy en día
está dirigida a dar mucho valor a los bienes constitutivos de las sociedades
comerciales. Las mencionadas sociedades son un elemento básico en el
desarrollo económico y social a nivel mundial y, obviamente como personas
jurídicas que son, necesitan de personas naturales que las guíen, las
administren y que ejecuten por ellas todos los actos concernientes al
cumplimiento
de
su
objeto.
Estas
personas
son
las
denominadas
administradores, y son quienes tienen en sus manos el futuro de la compañía
para la cual trabajan, que será exitosa o no dependiendo de la buena o mala
gestión que ellos desarrollen de los asuntos más relevantes en los distintos
campos y áreas de la empresa. De esta manera podemos inferir, que los
administradores asumen cada vez más, tanto mayor prestigio y poder, como
mayores responsabilidades y riesgos.
El administrador idóneo será aquel que aprovechando sus facultades,
disponga de la empresa de la manera más diligente y adecuada a su objeto
social, invirtiendo sus ganancias apropiadamente y, afrontando también, de
forma profesional, las crisis
sociedad a lo
económicas que eventualmente atraviese la
largo de su vida, y en general realizando la toma de decisiones más favorables
en todos los campos para la compañía.
El cargo de administrador es un cargo de confianza , esto es claro no sólo por
los motivos anteriormente expuestos, sino porque al ser profesionales con
gran experiencia en el campo que desarrollan y de reconocida honradez, los
socios de la compañía delegan en ellos, la facultad de dirigir su empresa de
forma autónoma, depositando en ellos su fe y su esperanza para que manejen
su capital, su buen nombre, y todo lo que constituye su esfuerzo común.
Siendo conscientes de esta autonomía, se debe tener en cuenta que estos
dirigentes pueden enfrentarse a conflictos de intereses por encontrarse en
medio de los objetivos e ideales sociales y los intereses propios o de otros,
teniendo que hacer prevalecer siempre los sociales por encima de todos los
que puedan en algún momento ser contrarios a los de la sociedad.
Por estas razones es indudable la necesidad de un administrador en una
compañía, pero también es evidente
que estos personajes pueden estar
expuestos a cometer graves errores en sus actuaciones que los conducen a
causar perjuicios a la sociedad, a los socios o a terceros, los cuales
deben ser
indemnizados por dicho causante.
Esta obligación que nace, grava el
patrimonio de estos dirigentes, deteriorándolo en ocasiones, de una manera
tan drástica, que podrían no llegar a reintegrarlo jamás.
Los directores o administradores de las sociedades, buscan disminuir ese
riesgo potencial de verse afectados patrimonialmente por su ejercicio
profesional, y así, buscan una manera efectiva de protección, que, como lo
expondremos a lo largo del presente escrito, es el seguro de responsabilidad
civil de los administradores y directores, conocido en el mercado como póliza
de Directors & Officers (D&O).
Una vez expuesta la importancia de este aseguramiento en el capítulo
preliminar,
entramos
al
ámbito
jurídico,
abarcando
el
tema
de
la
responsabilidad civil en la que se cimienta el contrato de seguro objeto de
nuestro estudio, es decir, la póliza de D&O.
Así, partiendo de la base de que la figura de la responsabilidad civil se basa
en el principio de que “quien cause un daño a otro, debe repararlo”
aplicaremos dicha pauta al caso particular de los administradores, estudiando
cuál debe ser la conducta apropiada para evitar causar daños e incurrir en
responsabilidades ;
y respecto de este punto, concluiremos que el legislador espera que la
conducta de los directores se asimile a la de un buen hombre de negocios,
mas sin embargo, para establecer su responsabilidad en determinado caso,
no sólo bastará este patrón abstracto de conducta sino que será necesario
analizar las circunstancias de tiempo modo y lugar que llevaron al director a
actuar de cierta manera.
Será preciso un estudio de las normas de la legislación comercial, en especial
de la ley 222 de 1995, ya que en ella se establece el principio legal del
régimen de responsabilidad civil de los administradores y los deberes tanto
generales como específicos a los que están sujetos.
En el capítulo final, analizaremos el aseguramiento de los administradores,
tema principal de nuestra exposición y a la cual hemos dedicado dos capítulos
en el presente trabajo. El primero para explicar el contrato de seguro de
responsabilidad civil, que será la base del contrato que deberán suscribir los
dirigentes de las compañías para la protección de su patrimonio, y respecto
de este seguro, tratamos especialmente una de las formas de aseguramiento
ofrecidas, que son los denominados CLAIMS MADE, innovación de la ley 389
de
1997
aplicable
responsabilidad
únicamente
en
el
campo
de los seguros de
civil y que internacionalmente es la forma utilizada para proteger el patrimonio
de los administradores de sociedades.
El segundo capítulo de nuestra ilustración del aseguramiento de los directores,
está dedicado al estudio de la póliza que el mercado asegurador ofrece,
conocida como
PÓLIZA DE D&O DE LOS ADMINISTRADORES Y
DIRECTORES, y a la que examinaremos minuciosamente en sus amparos y
exclusiones, para finalmente hacer un parangón con el seguro que ampara la
responsabilidad de los administradores del sector público.
Con estas breves líneas, invitamos al lector a que se sumerja en el océano del
aseguramiento de la responsabilidad civil de administradores y directores en
el derecho privado colombiano, al cual esperamos realizar un aporte con esta
investigación.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
1
CAPITULO 1
PRELIMINARES
Es una realidad que las sociedades mercantiles son existencias tanto sociales
como económicas que involucran no sólo a sus socios sino a terceros, porque
la manera como ellas se desarrollan y cumplen sus objetivos y metas
propuestas, es interactuando con su entorno.
Para el cumplimiento de su razón de ser, las sociedades encomiendan el
manejo y la dirección de su gestión a una o varias personas a las cuales se les
ha dado el nombre de “Administradores”. Por la labor que estos desempeñan,
un acto suyo puede vincular directa o indirectamente, y de manera positiva o
negativa, a otros individuos.
En algunos casos, el comportamiento de los directores y de los
administradores de las sociedades, es errado y descuidado, por ejemplo,
desarrollan el objeto social irresponsable y descuidadamente, lo que se
traduce, las más de las veces, en daños patrimoniales a los accionistas, a los
trabajadores, a los clientes, al Estado, y en general a terceros, daños que, por
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
2
lo común quedan impunes para quienes los originan.
Como solución al
mencionado problema, el legislador estatuye normas que regulan la
responsabilidad civil y penal en la que los administradores puedan incurrir, que
comprometen sus patrimonios personales hasta el punto en que pueden llegar
a quedar en bancarrota, afectando incluso a su familia.
La profesión del administrador como puede apreciarse es una actividad
riesgosa que merece una protección adecuada, y que, avistamos, advertimos,
notamos, vislumbramos, debe ser el seguro, por ser la forma más efectiva de
amparar este riesgo.
Para que el cubrimiento del riesgo sea el mejor para el administrador
asegurado, una póliza apropiada es aquella que tenga en cuenta, además de
los requisitos que por ley se exigen, todas las realidades sociales en las que la
actividad del administrador se desarrolla. Nos referimos, por ejemplo, a las
diferencias que existen entre las distintas empresas o actividades (no está
expuesto a sufrir el mismo detrimento patrimonial, quien dirige un vivero a
quien dirige una empresa petrolera) y a la disparidad de capitales que se
manejan.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
3
Tenemos entonces que, tanto el seguro como las normas de responsabilidad
pretenden prevenir y resolver los daños que puedan surgir de la actividad de
los administradores.
Para analizarlos, debemos tener en cuenta las
necesidades económicas, que de acuerdo con Marx, son uno de los elementos
más importantes que impulsan y promueven los cambios en los que
continuamente se ve envuelto el mundo1.
En pro del mencionado análisis, explicaremos el concepto de la riqueza, su
importancia a través de la historia, la trascendencia que las sociedades
comerciales y sus administradores han tomado dentro dicho concepto, para
finalmente poder comprender que
la actividad que dichos dirigentes
desarrollan en busca de la riqueza es riesgosa, y por lo tanto merece una
protección adecuada como lo es el seguro para los administradores y
directores que en el mercado se presta a través de la denominada póliza de
D&O, objeto de nuestra tesis.
1
MARX, Carl : A contribution to the critique of political economy, transcribed for internet by
Tim Delaney, Marxists.org, 1999. “No es la conciencia del hombre la que determina su
existencia, sino su existencia es la que determina su conciencia”. “Los cambios en el
fundamento económico de una sociedad, tarde o temprano llevan a la transformación de la
superestructura”.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
4
1. EVOLUCIÓN DE LA CONCEPCIÓN DE LA RIQUEZA.
El afán de poder2 del hombre, lo ha llevado a través de la historia a la continua
búsqueda de medios que lo satisfagan. El ser humano, consideramos
nosotras, relaciona el poder con el tener, es decir, para él es más poderoso
quien más abundancia tiene en bienes y cosas preciosas3, o quien más
conocimientos posee.
Dentro del ansia humana, queremos referirnos específicamente a la seguridad
que genera el
aspecto de la riqueza en los mortales.
Esta riqueza
anteriormente se basaba, en el acaparamiento, más que todo, de bienes
inmuebles. Como se sabe el bien inmueble representó en su momento la
verdadera seguridad económica. Sus razones fueron :
a) El valor económico de los bienes inmuebles explicado por la seguridad y
productividad que otorgan.
Desde tiempos en los que el hombre era nómada, encontró en las cavernas un
lugar de protección a los riesgos a los que se veía expuesto tanto por la
2
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA : Diccionario de la lengua española, Editorial Espasa-Calpe
S.A., Madrid, 1970, p.1042, define en su décimo novena edición, el poder como “dominio,
imperio, facultad y jurisdicción que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa”.
Trabajo de Grado
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5
cacería de animales, como por las inclemencias del tiempo. Más tarde, en el
periodo neolítico, el ser humano encontró en las herramientas su medio para
vivir, volviéndose sedentario y desarrollando entonces, la siembra y la
ganadería. Necesitaba un lugar para asentarse, y así surgió el concepto de
vivienda en su tierra, vale decir, en el inmueble.
El inmueble sirve desde entonces al ser humano para habitar, y allí se siente
protegido, satisface su necesidad natural de posesión y logra mantener una
vida en comunidad.
La vivienda constituye una de las formas más universales de la cultura material
y representa un elemento importante en toda formación de capital, siendo el
componente de mayor magnitud en el esfuerzo total de construcción de
cualquier nación.
El bien inmueble, igualmente es útil al individuo para extraer de él frutos,
naturales o civiles, que le proporcionan sustento y posibilidad de bienestar,
pues así como le alimentan, puede aumentar su riqueza. Es entonces una
unidad de producción, así como de consumo. Por ejemplo, en el siglo XVIII, en
Inglaterra, muchas casas destinaron una habitación en la que los miembros de
3
Ibídem, p. 1150. Definición que esta obra da de la riqueza.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
6
la familia montaron su negocio y aun hoy, se incorporan consultorios médicos,
oficinas y tiendas4.
b) Creencias religiosas : Otro de los motivos que pretendemos dilucidar, es
precisamente el del valor que adquiría la tierra para el ser humano según sus
convicciones religiosas, ya que, como veremos más adelante, en la tierra se
encontraban las raíces de las familias.
De acuerdo a las más antiguas creencias de los romanos y de los griegos, no
era en un mundo extraño al presente donde el alma pasaría su segunda
existencia : permanecía cerca de los hombres y continuaba viviendo bajo la
tierra.
Existía la creencia, de que en la segunda etapa del alma, ésta
permanecía ligada al cuerpo, por lo que cuando una persona moría se
encerraban alma y cuerpo en la tumba, permaneciendo el alma fija en el suelo
donde los huesos se enterraban5.
Este credo estatuyó el cuidado que los
vivos le debían a los muertos, convirtiéndose estas reglas de conducta en una
religión de la muerte, cuyos dogmas se extinguieron prontamente, pero cuyos
ritos siguieron vigentes hasta la llegada del cristianismo.
4
Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, Volumen 10, Madrid, Aguilar S.A. de
ediciones, 1977, p.682
Trabajo de Grado
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7
Cada familia acostumbraba enterrar a los suyos en sus casas, hecho que,
según el gramático Servio6, se relacionaba con la tradición que existía en cada
hogar de mantener un fuego encendido en alabanza de sus muertos. El vivo
debía cuidar de sus antepasados ya fallecidos, para que estos lo protegieran y
lo llenaran de ventura. Por el contrario, si no se les rendía culto, la familia
caería en desgracia. Se supone entonces, que el fuego llameante de cada
hogar era un símbolo de enaltecimiento a sus difuntos, así, el vivo no podía
prescindir del muerto estableciéndose un lazo poderoso entre todas las
generaciones de una misma dinastía y se formaba un cuerpo eternamente
inseparable. Las estirpes tenían sus tumbas en un mismo terreno en el cual
descansaban sus muertos, unos al lado de otros, siempre juntos.
Así, la
práctica de la religión no residía en los templos, sino en las casas.
Basándonos en lo anteriormente expuesto, concluimos que la tierra de cada
progenie tenía un valor espiritual que debía ser protegido con la permanencia
de cada familia en su morada, sitio donde se encontrarían todas las
generaciones de una misma casta.
5
6
DE COULANGES, Fustel : La ciudad antigua, 5ª Edición, México, Editorial Porrúa S.A., 1983.
Pp.5-24
http : // uni.abramo.it/server/server/Cubo20/Antimus/mostre/poleis/terliv/A35.htm.
Dicha página en internet describe a Servio como un gramático latino del siglo V D.C., fa moso
por un importante comentario a la obra de Virgilio.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
8
c) Poder: Sin que otras razones desmerezcan la importancia de los bienes
inmuebles, nos disponemos explicar la tercera que creemos relevante.
Las tierras, casas y edificios han sido, a lo largo de la historia, un símbolo de
poderío, pues a mayor riqueza, mayores posibilidades de mando sobre los que
carecen de ella. El modelo máximo de esta afirmación fue la época medieval
en la que el señor feudal, dueño de las tierras y castillos, otorgó protección a
quienes no la tenían a cambio de que ellas trabajaran para él, estableciéndose
una relación de señor-dueño y siervo. Otro ejemplo más próximo a nosotros, lo
encontramos con la revolución industrial, donde los campesinos que hasta
entonces habían producido sus alimentos en las granjas, cedieron su mano de
obra y se convirtieron en trabajadores que laboraban en las fábricas que
funcionaban en inmuebles, estableciéndose una nueva relación de explotación
y de poder de los propietarios de éstas y los obreros.
2. NUEVAS CONCEPCIONES DE LA RIQUEZA
Dada la rápida transformación económica en la que vive la comunidad
humana, producida por la elaboración y mutación en masa de bienes y
servicios que han llegado a las manos de numerosas personas procurando un
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
9
mayor goce y satisfacción, se ha propiciado una evolución en la apreciación de
la riqueza. El empleo de nuevas fuentes de energía (la electricidad, el vapor, el
motor a explosión, la energía solar, la nuclear, etc.) que reemplazaron la simple
fuerza de los animales y del hombre, le han restado valor a la importancia o
trascendencia que tenía la conservación de ciertos bienes que eran
considerados como riqueza y al valor de la tierra.
Dicha transformación económica ha afectado la relación entre las personas,
provocando nuevos conflictos de intereses y modificando la valoración de la
fortuna, que ya no consiste en la posesión de un patrimonio inmobiliario, sino
en la titularidad de bienes distintos. En efecto, los descubrimientos científicos
y técnicos han puesto al alcance del individuo una serie de productos y
servicios que hasta hace poco eran desconocidos para él (informática,
marcas, etc.), y que son nuevos derechos evaluables económicamente.
La propiedad tiende a justificarse hoy de una manera diferente, con la
aparición de productos novedosos y también de servicios financieros7, que
llevan a las personas a buscar la detentación de títulos o documentos
representativos de bienes, ya sea muebles o inmuebles, y que en algunos
casos ni siquiera se poseen físicamente, sino que tan sólo se reconocen por
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
10
simples anotaciones en cuenta. En todos los casos constituyen derechos
económicamente evaluables, de los cuales es titular una persona. Además, se
ha llegado a plasmar la idea de que no sólo es rico quien es propietario de
bienes y enseres, sino, quien tiene la capacidad de serlo, esto es, la
posibilidad de disponer de capitales y créditos de otros, para adquirirlos8.
Es todo un vuelco en la concepción del derecho de propiedad, y por lo tanto,
como lo hemos venido señalando, una visión distinta de la riqueza.
3. CAMBIOS JURÍDICOS SEGÚN LAS NECESIDADES ECONÓMICAS
Es un hecho indiscutible que la sociedad se desvela buscando su bienestar en
todo nivel.
7
8
N.A. Títulos valores, participaciones en cuenta, participaciones en sociedades y en grupos
económicos, cajeros automáticos, etc.
MONTES, Vicente : La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo,
Madrid, 1980, p.97.
El mencionado autor expresa que la noción de la propiedad varía
cuando un “bien” se vincula a una empresa, pues se valora entonces, no sólo por su simple
titularidad, sino por su ejercicio y función. “Concepto de propiedad en que el ejercicio prima
sobre la atribución y en el que se produce una relación dialéctica entre actividad y titularidad,
hasta el punto de que impone la afirmación de una separación entre propiedad y control de la
riqueza, ideas que la codificación consideró inescindibles”.
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11
La población se ve influenciada por los continuos cambios a nivel económico,
pues como ya lo habíamos afirmado anteriormente, el ser humano relaciona el
poder con el tener. Además, y como es sabido entre nosotros, donde hay
sociedad, hay derecho, por lo tanto, se presenta necesariamente la constante
interrelación entre la economía y el derecho. Esto nos lleva siempre a buscar
soluciones útiles tanto en el campo económico, como en el ámbito jurídico.
Dada la interrelación y la mutua necesidad de las ciencias jurídicas y
económicas, el legislador tiene en cuenta tanto los cambios, como las
necesidades sociales, para regular las actividades económicas que desarrolla
el hombre, como por ejemplo, los costos, los gastos, la inversión, el ahorro, los
impuestos, las necesidades del sector financiero, etc. Por ello la legislación es
dinámica. Un ejemplo, vivido por nuestro país repetidamente a lo largo de
nuestra historia, es la continua tendencia reformista de la constitución política
según las inclinaciones económicas, que unas veces han sido de carácter
intervencionista, y otras en las que ha prevalecido el individualismo económico.
En apoyo de la interrelación y mutua necesidad citadas, traemos a colación al
profesor italiano Mossa, quien definió el derecho económico como “el conjunto
de normas que se refieren a la regulación de las relaciones económicas, ya se
Trabajo de Grado
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12
hallen dichas normas en las leyes civiles generales o en las leyes económicas
específicas”9.
Habiendo, pues, una influencia de carácter económico sobre la normatividad,
es en el derecho mercantil donde se verá con más fuerza y claridad la relación
a la que hemos hecho referencia, ya que es en esta rama del derecho donde
se regulan las actividades comerciales de una comunidad humana.
Por ser el tema predominante en este trabajo el de los administradores de las
sociedades mercantiles10, nos referiremos concretamente a estas como
protagonistas de la economía moderna, pues es a través de ellas que la gran
magnitud de los negocios, y por ende de los riesgos, se desarrollan a nivel
mundial.
Vemos entonces, que los grandes capitales se forman por la
inversión que proviene de diferentes patrimonios dirigidos a la consecución de
un fin determinado, que en últimas es el logro de utilidades, el cual es más fácil
de alcanzar por esta vía, que si tan sólo uno de los patrimonios se invirtiera
para el mismo fin.
9
10
Además, es mejor que varios patrimonios asuman
MOSSA, Lorenzo : Trattato del nuovo diritto commerciale, Padova, Cedam, 1951, p. 6.
PINZON, Gabino : Sociedades comerciales, Volumen 2, segunda edición, Bogotá, De. Temis,
1983, p.1. Define la sociedad comercial como “un acuerdo de dos o más personas que se
obligan a hacer un aporte para el desarrollo de una empresa comercial, con el fin de obtener
una utilidad destinada a ser distribuida entre todos los que en estas condiciones adquieren la
calidad de socios”. Definición que corresponde, por lo demás, a la noción que da la ley en el
artículo 98 del código de comercio colombiano.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
13
compartidamente, ya sea de manera conjunta o solidaria, un riesgo en la
búsqueda del fin, a que sólo uno responda en caso de que llegue a concretarse
el suceso incierto.
Las sociedades han sido utilizadas por el sector privado, y por el sector
público, pues el Estado ha encontrado en ellas una herramienta para promover
el desarrollo del orden económico y social, buscando con ello que el estado
social de derecho establecido por la Constitución Política Colombiana de
199111 sea una verdadera realidad en el campo económico; concretamente
con las empresas públicas, las empresas industriales y comerciales del
estado, y las sociedades de economía mixta, trata de desarrollar su función
social mediante fórmulas privadas, defendiendo su postura con la necesidad
de conceder a sus empresas la misma agilidad con que actúan las privadas
dentro del mercado.
11
MADRIÑAN R., Ramón Eduardo : El estado social de derecho, Santafé de Bogotá, Ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, pp.43 y ss. La Carta Política estableció que Colombia es un
estado social de derecho, lo que en palabras del mencionado autor, es un estado que tiene
como presupuesto fundamental la dignidad humana, y donde ... “ se deposita toda la
confianza en la razón humana y en las posibilidades de limitar racionalmente al poder a
través de esa creación de dicha razón que es el derecho”. Además, el estado debe hacer eficaz
la dignidad humana, otorgando mecanismos para protegerla, “lo cual se manifiesta sacando a
los individuos de situaciones de necesidad” ; debe procurar la igualdad de oportunidades a
los individuos; también la procura de un orden económico interviniendo y tutelando la
economía ; y finalmente, tratar de promover un orden social, evitar los posibles contratiempos
que este pueda presentar y corregir los problemas de tipo social que se desarrollen.
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14
4. SOCIEDAD MERCANTIL Y SU ADMINISTRACIÓN COMO ELEMENTOS
DE LA ECONOMÍA
Los objetivos y medios que la sociedad comercial necesita para poder ser
desarrollada, deben estar revestidos de un ropaje jurídico que facilite su
actuación y le den lo necesario para que su dirección sea legítima y sus
directrices económicas gocen de seguridad jurídica.
A excepción de la sociedad colectiva12, hoy por hoy nos encontramos
12
NARVÁEZ, José Ignacio. : Teoría general de las sociedades, séptima edición, Ediciones
Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, 1996, pp.50 y 51. Hace referencia a que el elemento que se
tiene en cuenta para la conformación de una sociedad colectiva es el intuitu personae,
mientras que en las demás sociedades el elemento que impera en su conformación es el intuitu
rei. Esta característica de la sociedad en mención, hace que se sigan una consecuencias de tipo
legal que la hacen definitivamente diferente a los otros tipos societarios. PINZÓ N, Gabino:
Ob. Cit., p.19. Describe la sociedad colectiva como aquella “que se forma entre dos o más
personas que se obligan a hacer un aporte para el desarrollo de una actividad determinada
con la cual persiguen la obtención de una utilidad destinada a ser repartida entre ellas,
exactamente como ocurre en cualquier otra forma de sociedad. Pero, a diferencia de las demás,
todos los socios se obligan a responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones
contraídas en desarrollo de los negocios sociales o como consecuencia de las existencia y de la
actividad de la compañía”, lo que concuerda con el artículo 294 del código de comercio
colombiano. “Se afirma ante todo, la persona de los socios, esto es, la persona de los
empresarios, porque al vincularse con su responsabilidad a los negocios de la compañía,
aparecen o se presentan ante terceros como interesados en el desarrollo de la empresa social y
como tales son y han de ser conocidos en todo momento por ellos”.
Otro aspecto que distingue a la sociedad colectiva, es el señalado en el artículo 310 del citado
código que consagra que “la administración corresponderá a todos y a cada uno d
e los socios,
quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños”
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15
frente al reparto no democrático13 del poder y la disociación entre propiedad y
dirección de las empresas, dada la importancia que el capital tiene en la
conformación de las sociedades. En primer, lugar nos referimos al hecho de
que en ellas no se maneja el concepto “un hombre, un voto”, sino que el poder
lo detenta quien tiene mayor capital. En segundo lugar, los accionistas que
poseen menor haber, se convierten simplemente en acreedores al dividendo14,
mientras que los que gozan de la mayoría son los verdaderos propietarios y
por tanto quienes en últimas toman las decisiones15. Se distinguen entonces
varias clases de accionistas : básicamente puede hablarse del accionista
inversor o ahorrador y del accionista de control.
El accionista ahorrador lo único que quiere es colocar sus capitales en títulos
que le garanticen una renta constante ; no le interesa comprender el quid de
los negocios, sino que se conforma con obtener sus dividendos. Hacen
parte de esta categoría, los pequeños ahorradores y también los grandes
inversionistas institucionales, que no desean o que legalmente están
13
14
15
IGLESIAS PRADA, J.L. : Administración y delegación de facultades en la sociedad anónima,
Madrid, 1971, p. 39.
GARRETA SUCH, José María : La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores
de las sociedades, cuarta edición, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1997, p. 32.
N.A. No estamos olvidando las diferentes figuras que el derecho societario colombiano
consagra en favor de los accionistas minoritarios, ni de la pos
ibilidad que los socios disidentes
tienen para rehusar decisiones que los afectan (accionistas con dividendo preferencial y sin
derecho a voto, el derecho de veto y el derecho de retiro). Simplemente consideramos que para
efectos de nuestra investigación no es menester entrar a analizarlos.
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16
imposibilitados para mantener una postura viva en las entrañas de la
compañía.
El accionista de control es quien asume una actitud diferente, al adoptar una
postura de intervención activa en la empresa, sintiéndose como propietario y
actuando como tal.
Las normas legales contemplan el manejo de las sociedades a través de
asambleas generales de accionistas o las juntas de socios, las que ceden su
capacidad de decisión, delegando en otras personas el manejo de la
empresa16, (aunque para ciertas operaciones se requiere autorización previa
de la asamblea o junta de socios), debiendo éstas personas rendir cuentas17
de su gestión a los delegantes, los cuales las aprueban o desaprueban,
critican o halagan. Son los administradores o directores quienes en realidad
detentan el poder y toman las grandes determinaciones de las sociedades,
entre ellas las orientadas a obtener riqueza, representada en las utilidades.
16
N.A. La posibilidad de delegación de la administración de la sociedad mercantil se encuentra
plasmada en los artículos 198 y 199 del código de comercio colombiano. Y, como en virtud del
precepto escrito en el artíc ulo 196 del mismo código, se ajustan las normas del contrato social
conforme a cada tipo societario, también podemos remitirnos a los artículos 310, 326, 358
numeral 5º y 440 del código en mención, para regular dicha delegación.
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17
¿Por qué un socio delegaría la facultad que tiene de administrar lo que es
suyo ?
El avance tecnológico, las nuevas inclinaciones de planificación
moderna empresarial y los grandes negocios e inversiones que se ejecutan
hoy en día, hacen necesaria una alta capacitación en las personas que dirigen
y desarrollan el objeto social de cada compañía. La gran información que hoy
circula en el mercado no está ya la alcance del antiguo comerciante, sino que
se hace necesaria la actuación de personas suficientemente expertas para
valorarla y ponerla en práctica. Estos técnicos conforman el cuerpo ejecutivo
de la sociedad.
Siguiendo a A. Polo, creemos que hay una nueva manifestación llamada
managerial revolution que “designa un fenómeno de profesionalismo en la
administración de sociedades, por virtud del cual se atribuye la gestión y alta
dirección de las grandes empresas a unos dirigentes que, generalmente, no
participan en el capital de la misma (sic) o lo hacen en proporciones
mínimas”.18
17
18
N.A. La figura de la rendición de cuentas de los administradores a sus delegantes, se basa en
los artículos 1268 a 1270 del código de comercio colombiano, y se especifica en los artículos 45
a 47 de la ley 222 de 1995.
POLO, A. “El nuevo derecho de la economía”, en Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1946,
pp. 373 y Ss.
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18
Los administradores son quienes tienen en sus manos el futuro de la
empresa para la cual trabajan, que será exitosa o no dependiendo de la
buena gestión que ellos hagan de los asuntos más relevantes en los
distintos campos y áreas de esa compañía. De esta manera podemos
inferir, que así como obtienen gran prestigio y poder por el cargo de
confianza que desarrollan, también asumen mayores responsabilidades,
pues quien reúne en su seno tan grande poder estará, en compensación,
sometido a una responsabilidad no menor ; de esta manera cualquier acto
que él realice, podrá ser revisado, su actuación toda estará constantemente
controlada por la ley, y por los accionistas dueños y si en el ejercicio de sus
funciones llega a causar un daño a otro, cualquiera que ese sea, deberá
repararlo.
Es por este último aspecto que se hace relevante el estudio de la
responsabilidad de los directores y administradores de las sociedades de
derecho privado, generadoras de riqueza en los tiempos modernos. Para
ese estudio conviene repasar el régimen de la responsabilidad civil general
pues éste contiene los principios básicos de la reparación de los daños,
tema que será el objeto del siguiente capítulo.
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19
CAPITULO II
NORMATIVIDAD COLOMBIANA REFERENTE A LA RESPONSABILIDAD
DE LOS ADMINISTRADORES
1. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL
Como ya lo dijimos, la responsabilidad civil general es la base para entrar a
especificar el tema de la responsabilidad civil de los administradores, por
haber una relación de género a especie entre ellas. Nos referiremos entonces
a la primera analizando sus postulados y principios.
Desde la proclamación de la República de Colombia con la constitución de
1886,
nuestra
legislación
unificó
los
preceptos
que
describen
la
responsabilidad civil. Así, la ley 57 de 1887, adoptó el Código Civil que hasta
Trabajo de Grado
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20
entonces regía para el estado de Cundinamarca y lo hizo obligatorio en todo el
territorio colombiano.
No obstante, los desarrollos técnicos y científicos han hecho que el derecho de
la responsabilidad
sufra un vuelco radical ; de allí que la evolución
jurisprudencial ha mermado, por ejemplo, el principio según el cual el
demandante tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del demandado, ya
que se había hecho prácticamente imposible que la víctima lograra demostrar
la falta cometida por el causante de un daño19.
1.1. Diferentes sentidos de la palabra responsabilidad
Con este aparte no pretendemos llegar a un concepto netamente jurídico, sino
plasmar las diferentes formas de definir el concepto de la responsabilidad.
Para lograr el mencionado objetivo, traemos a colación a Hart20, quien ha
ilustrado
el
punto
con un relato imaginario en el que la palabra
responsabilidad aparece usada con diferentes significados :
19
20
TAMAYO JARAMILLO, Javier : Dela responsabilidad civil, Edit. Temis, Bogotá. 1983, p.1
ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Abeledo Perrot
S.A.E. e I., Buenos Aires, 1995, pp.15-20
Trabajo de Grado
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21
“Como capitán de un barco, X era responsable por la seguridad de sus
pasajeros y carga. Pero, en su último viaje se embriagaba todas las noches y
fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que llevaba.
Se
rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron responsable de
sus acciones. Durante el viaje, X se comportó irresponsablemente y varios
incidentes que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona
responsable.
El capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas
excepcionales las responsables por la pérdida del barco, pero en un proceso
judicial que se le siguió fue encontrado responsable por la pérdida de vidas y
bienes. Todavía vive y es moralmente responsable por la muerte de mujeres y
niños”.
Con base en el párrafo anterior, Hart distingue cinco acepciones de la palabra
responsabilidad :
a) Como funciones derivadas de un cargo : X tenía la obligación de cuidar sus
pasajeros y carga.
b) Como factor causal : cuando se dice que el capitán fue responsable de la
pérdida del buque, o cuando él sostenía que la tormenta fue la responsable.
Se indica que un fenómeno es causa de un evento.
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22
c) Como capacidad y estado mental : cuando en el relato se dice que los
médicos encontraron al capitán responsable de sus actos. Se hace referencia
al hecho de que se trata de un individuo mentalmente capaz o imputable, es
decir, aquel que es capaz de dirigir sus actos y comprender su valor o disvalor.
d)
Como sanción :
cuando en la historia se dice que X fue hallado
responsable en un proceso judicial. En este sentido el agente es acreedor de
una pena como consecuencia de que su acto fue en contra del ordenamiento
jurídico, razón por la cual, es responsable siendo merecedor de una sanción
independientemente de que se le aplique o no.
e) Como sentimiento interno de reproche : X, quien todavía vive, se siente
moralmente responsable de lo sucedido. Es un aspecto que se refiere al fuero
interno del individuo.
Aunque no se menciona expresamente un sentido jurídico de la palabra
responsabilidad, es obvio que al unir las letras a), b) y d) se construye el
sentido jurídico de la responsabilidad civil porque existe un deber de cumplir
ciertas obligaciones, que al ser incumplidas conforman un fenómeno causal de
perjuicios que merecen una sanción jurídica.
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23
1.2. Régimen general de la responsabilidad civil en el derecho civil
colombiano
Nos parece apropiado hacer una breve mención de las disposiciones
generales que regulan la teoría general del resarcimiento de los daños, pues
así tendremos una base firme que nos servirá para especificar más adelante,
cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a los directores y
administradores de las sociedades comerciales en Colombia.
La responsabilidad civil conlleva una relación entre dos sujetos, uno causante
de un daño y otro que lo sufre. Como consecuencia de la relación en mención,
surge la obligación del autor del hecho de reparar el perjuicio causado21.
1.2.1. Elementos que configuran la responsabilidad civil
Los elementos que configuran una responsabilidad civil son: El hecho, el daño,
la relación de causalidad y la culpabilidad.
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24
1.2.1.1. El hecho
El hecho es todo acontecimiento capaz de producir efectos jurídicos.
Necesariamente, para que de un hecho surja responsabilidad, debe tratarse
de un hecho en el cual intervenga la conducta humana, ya sea por acción o por
omisión.
Es cierto que la legislación civil trae como fuente de responsabilidad, además
del hecho propio, el hecho de las cosas (artículos 2350, 2353, 2354 y 2355 del
código civil en los cuales, se regula la conducta humana en relación con las
cosas con las que se pueda ocasionar un daño) y con base en ellos, podría
equivocadamente llegar a decirse, que no es necesaria la presencia de un
hecho humano para que el daño producido por el hecho de las cosas genere
responsabilidad.
Pero la realidad es otra:
jurídicamente lo que debe
analizarse en el hecho dañoso, es si la conducta humana pudo haber evitado
las causas y las consecuencias o aminorado los efectos de éstas en relación
con los perjuicios. Así, si un asteroide cae encima de una casa, sus dueños
no tendrán contra quien reclamar por cuanto no interviene en ese hecho
21
VALENCIA ZEA, Arturo : Derecho civil, tomo III, Edit. Temis, Bogotá, 1960, p. 202.
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25
ninguna conducta humana. Esta afirmación queda claramente explicada con el
siguiente caso de la vida real, presentado por el doctor Carlos Darío Barrera
en su cátedra de Obligaciones en la Especialización de Seguros de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana: En el
año de 1985, cuando el volcán Arenas hizo erupción y ocasionó la tragedia
sobre el pueblo de Armero, se presentaron demandas contra el Estado
Colombiano alegando la responsabilidad de éste con base en la erupción del
volcán. El Estado Colombiano fue absuelto de responsabilidad por el hecho
mencionado, ya que los demandantes enfocaron mal sus fundamentos al
alegar la responsabilidad por un hecho donde no intervino una conducta
humana (el volcán no se activa por la acción o la omisión de las personas, ya
que estos son hechos de la naturaleza). El fundamento lógico para estas
demandas debió haber sido la negligencia del Estado, que se reflejó en la
conducta omisiva al no evacuar a tiempo la población de Armero.
Podemos agregar también, que en el hecho dañoso, a pesar de intervenir la
voluntad de una persona en su realización, ésta no busca directa y
reflexivamente producir efectos jurídicos. Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro;
la voluntad de Juan quiere acabar con la vida de Pedro, pero no busca que
caigan sobre sí los efectos jurídicos que ese hecho suyo genera como es la
posible condena penal y la indemnización de los causahabientes del difunto.
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26
1.2.2.2. El daño
La teoría moderna y actual de la responsabilidad civil se ha enfocado a darle
como primera medida importancia a la existencia de un daño, principalmente
en las doctrinas Españolas y Argentinas. Así podemos verlo en el citado libro
de “Derecho de daños” de la doctora Encarna Roca y en la exposición
realizada por el profesor Stiglitz en el XXI Encuentro Nacional de Acoldese y el
profesor Alterini en su libro de “La Responsabilidad”. Es por esta razón, que
hemos decidido darle mayor énfasis al requisito denominado daño.
El daño es un perjuicio que puede originarse en diversas causas: a) el
incumplimiento de un contrato; b) la lesión causada a través de acciones u
omisiones que no tengan su origen en la violación de una relación contractual
previa.
El daño constituye el presupuesto relevante de la reparación. “La obligación
de indemnizar existe porque la víctima de la acción u omisión ha sufrido un
daño...”22. Pero debe tenerse en cuenta, que para poder ser indemnizado, el
daño debe ser indemnizable. Para que este presupuesto se cumpla, debemos
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27
estar frente a un daño antijurídico23, es decir, aquel que la víctima no tiene la
obligación de soportar24, e injusto, es decir, “aquel que obliga a la reparación,
pues supone la lesión de un interés jurídicamente relevante”25.
Los perjuicios se pueden clasificar de diferentes formas a saber: a) directos o
indirectos, según la relación de causalidad directa que exista entre el hecho
dañoso y el daño. Para que sea indemnizable, el perjuicio tiene que ser
directo;
b) ciertos o eventuales, según exista realmente el daño o esté en potencia de
existir.
Para que sea indemnizable, el perjuicio tiene que ser cierto; c)
actuales o futuros, según se materialice en el momento del hecho o lo haga
durante el transcurso del tiempo. Ambos pueden ser indemnizables; d)
materiales o morales.
disminuyen el patrimonio.
Los primeros son aquellos que efectivamente
Los segundos son los daños psicológicos que
produce el hecho dañoso. Ambos son indemnizables.
22
23
24
ROCA Encarna: Derecho de daños, segunda edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,
1998, p.123.
CORTE CONSTITUCIONAL: Sala plena de constitucionalidad, sentencia C-333 del 1 de
agosto de 1996. “Para que haya responsabilidad... tiene que haber daño antijurídico y ese
daño debe ser imputable a una acción u omisión de ...”
HENAO, Juan Carlos : El daño, Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá,
1998.
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28
Se ha dicho que la teoría de la responsabilidad civil no debe ser edificada
como una teoría del acto ilícito, sino como una teoría del acto dañoso26. No
basta solamente, que se cometa un acto ilícito para que exista responsabilidad
civil, sino que es imperiosa la presencia de un perjuicio que el damnificado
busca le sea resarcido.
Queremos hacer notar que la misma ley colombiana acepta y consagra que
tiene que inferirse un daño, para que exista la obligación de indemnizar. Esta
idea la vemos en el artículo 2341 del código civil colombiano, el cual indica que
“ el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización, sin perjuicio...”. (el subrayado es nuestro). Aunque este
artículo
consagra
extracontractual,
el
principio
haciendo
una
encontramos que en el fondo,
general
de
interpretación
sea
la
responsabilidad
profunda
contractual
o
de
la
civil
norma,
extracontractual la
responsabilidad, tiene que existir un daño para que surja la obligación de
indemnizar.
25
ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.123
26
ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Ob. Cit., p.75.
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29
1.2.2.2.1. Prueba del daño que debe ser indemnizado
Atendiendo a los principios generales de la prueba, el interesado debe probar
el menoscabo sufrido27, el perjuicio que quiere le sea indemnizado, por lo tanto
es el demandante, por regla general, el llamado a probar la existencia y cuantía
del perjuicio. Así, el artículo 1757 del código civil recoge el principio de que el
actor debe probar ante el juez las obligaciones que atribuye a su favor, y a su
turno el demandado ha de probar las excepciones que enervan el derecho del
demandante28. El actor debe entonces probar los derechos que posee por
virtud del daño que le ha sido causado29.
Este aparte debe entenderse para
todo lo concerniente a la prueba de los perjuicios; distinto es el tema referente
a la culpa y su prueba que tendrá un régimen diferente dependiendo de si se
trata de una responsabilidad por el hecho propio, el hecho ajeno y el hecho de
las cosas y de las actividades peligrosas.
En materia civil hay dos excepciones legales que liberan a la víctima de la
carga de la prueba de la existencia y cuantía de los perjuicios: Cuando se
cobran intereses moratorios en los casos de obligaciones dinerarias30 ; y,
cuando se ha pactado en el contrato una cláusula penal como estimación
27
28
29
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 13 de junio de 1997,
M.P. Nicolás Bechara.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 11 de marzo de 1996,
M.P. Pedro Lafont.
ROCHA, Antonio : De la prueba en derecho, 5º edición, Ediciones Lerner, Bogotá, 1967, p.20
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30
anticipada de perjuicios, pues en este caso el deudor no puede ampararse en
que la inejecución de lo convenido no ha inferido daño al acreedor o le ha
producido beneficio31.
1.2.2.2.2. Reparación integral del daño que debe ser indemnizable
Nos permitimos reiterar, que la base para indemnizar un daño es que este sea
resarcible. Entraremos a analizar, la reparación integral32 de los perjuicios,
que al sentir del profesor Santos Ballesteros, para hacer efectiva la función
indemnizatoria de la responsabilidad civil, aquella debe estar basada en cuatro
puntos básicos:
a) La indemnización debe cubrir la diferencia que existe entre la situación
actual del perjudicado y la que tendría de no haber existido el acontecimiento
dañoso. Salvedades que se encuentran, entre otras, para este principio : La
primera, cuando se establece de antemano una tasación de perjuicios33 ; la
segunda, cuando se fija un límite en la indemnización34.
30
31
32
33
34
Artículo 1617 numeral 2 del Código Civil ; y artículo 884 del Código de Comercio.
Artículo 1599 del Código Civil.
Artículo 16 de la ley 446 de 1998
Artículo 1031 del Código de Comercio.
Artículo 1881 del Código de Comercio.
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31
b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y el acto ilícito del
responsable. Esta causalidad debe ser adecuada, es decir, deben tenerse en
cuenta dos aspectos fundamentales a saber : la autoría y la adecuación. La
primera atañe al sujeto que debe responder ; la segunda, determina por
cuáles consecuencias se responde. Así, no sólo se determina cuándo una
conducta debe ser atribuida a la acción u omisión del autor del daño, sino que
precisa el alcance de la reparación35.
c) Para cuantificar el daño no debe tenerse en cuenta la culpa, salvo dos
situaciones reguladas por la ley. La primera, en materia de responsabilidad
contractual, la distinción que hace el artículo 1616 del código civil ; la segunda,
en materia de responsabilidad extracontractual, la denominada compensación
de culpas36 del artículo 2357 del código civil, donde la indemnización se
reduce con la participación que en el hecho dañoso, por su culpa, haya tenido
la víctima.
35
36
ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M. : La responsabilidad, Ob. Cit., p.390.
Se comenta que la noción de causalidad permaneció durante siglos dejada de lado y en el
derecho civil, se empezó a tener en cuenta a principios del siglo XX. Actualmente,
especialmente en Argentina, ha sido desarrollado el tema por diferentes autores de obras de
responsabilidad civil.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de marzo de 1940,
M.P. Liborio Escallón.
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32
d) La reparación del daño no puede ser fuente de enriquecimiento para la
víctima. Aquella debe ser total e igual al valor del perjuicio en el día en que se
pague la indemnización atendiendo al principio de la reparación integral del
daño.
1.2.2.3. Relación de causalidad
“Para que exista obligación de reparar un daño es necesario que éste haya
sido producido, causado, por la acción u omisión que pueda atribuirse a
determinado sujeto.
Es necesario, por tanto que exista una relación de
causalidad entre la acción y el resultado, daño”37. Esta relación de causalidad
en ocasiones es muy difícil de determinar por cuanto en el resultado obtenido
muchas veces participan varios sucesos. La relación de causalidad entre el
hecho dañoso y el perjuicio tiene que ser directa. Por ejemplo, un conductor
atropella a un peatón sin causarle daños, pero el accidente lo presencia una
mujer embarazada quien sufre graves perturbaciones psíquicas, las cuales se
agravan después de presenciar el accidente. El daño que sufre la mencionada
mujer no es consecuencia directa del accidente y por lo tanto no debe
responder por ello el conductor.
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33
Esta relación de causalidad debe ser adecuada, como ya lo dijimos antes, y
por lo tanto cuando concurran diversos acontecimientos todos susceptibles de
producir el resultado se le atribuirá importancia al que sea la causa que
normalmente produzca el daño38.
1.2.2.4. La culpabilidad
La culpabilidad, al decir de De cupis39, es “un estado de ánimo que en frente
del hecho dañoso se predica como reprochable”. Es un estado interno de la
persona, y por consiguiente es muy difícil de medir.
La culpabilidad puede asumir dos formas: dolo y culpa.
a) El dolo: según el artículo 63 del Código Civil “el dolo consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro.” Sin embargo,
compartimos la tesis expuesta por el doctor Carlos Darío Barrera, cuando
afirma que el dolo es la conciencia de que realizado el hecho dañoso se va a
producir el daño. Por lo tanto, puede que la persona no tenga la intención de
37
38
ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.136
ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.138 “Sentencia del tribunal supremo español
del 11 de marzo de 1988 considera que esta teoría es la mayoritariamente aceptada por la
doctrina española y extranjera”.
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34
causar el daño; basta con ser conciente de que el hecho dañoso producirá un
daño.
b) La culpa: aquí no hay conciencia de que producido el hecho, este generará
un daño. Se estudia desde dos puntos de vista:
La teoría clásica: En la cual se compara la conducta del deudor con la de un
ente ideal, buen padre de familia para el derecho civil o el buen hombre de
negocios para el derecho comercial, obteniendo la clasificación tripartita de la
culpa, que es aplicable en la responsabilidad civil contractual, tal y como lo
veremos más adelante. Este requisito de la culpa, se refiere a la necesidad de
que el agente productor del daño actúe en forma negligente en relación con
una pretendida obligación de actuar de acuerdo a un determinado standard
(generalmente el buen padre de familia).
Esta teoría presenta una dificultad que consiste en que cada una de las
personas tiene un concepto diferente de lo que es un buen padre de familia.
Por esta razón en la práctica se hace muy difícil de aplicar.
39
DE CUPIS, Adriano: El daño, Teoría de la responsabilidad civil, segunda edición, Ed. Bosh
Casa Editora S.A. –Urgel, 51 bis– Barcelona, 1975, pp. 183 y ss.
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35
La teoría moderna: Esta teoría es de origen italiano y su principal exponente es
Adriano De Cupis40 quien define la culpa diciendo que “hay culpa cuando no se
ha impreso a las facultades mentales la tensión necesaria para prever el daño
previsible, o habiéndolo previsto, haber confiado imprudentemente en poder
evitarlo”.
La culpa debe probarse al agente que la cometió salvo en los casos en los que
se habla de una presunción de culpa como lo son las actividades peligrosas, el
hecho de las cosas y la responsabilidad por el hecho de otro. Este punto será
tratado más extensamente en el aparte referido a la responsabilidad
contractual y extracontractual.
2.1.9.
Clasificaciones de la responsabilidad civil
Desde luego, la responsabilidad civil puede analizarse desde distintos puntos
de vista, y es por esta razón, que se encuentran varias formas de clasificación
de la misma, las cuales entraremos a dilucidar.
40
DE CUPIS, Adriano: El daño, teoría de la resonsabilidad civil, Ob. Cit., pp.183 y ss.
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36
1.2.2.1. Responsabilidad civil objetiva y subjetiva.
Según se analice o no el comportamiento del causante del daño, la
responsabilidad puede ser objetiva o subjetiva. Así, si se obvia el juicio de
valor sobre la conducta del autor, estaremos frente a una responsabilidad
objetiva41, en la cual los elementos que deben tenerse en cuenta son, el acto
causante del daño, el daño y la relación de causalidad entre estos. Como se
nota, en esta clase de responsabilidad sólo se atiende al resultado dañoso.
Un ejemplo de responsabilidad objetiva plasmado en la ley colombiana, es el
caso del artículo 2354 del código civil el cual dice que “El daño causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue
posible evitar el daño, no será oído”.
Por el contrario, si se hace una valoración de la conducta del autor, la
responsabilidad será subjetiva42. Es decir, se tienen en cuenta el daño, la
culpa y la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño. Para que la
41
CONSEJO DE ESTADO: Sección tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, M.P. Carlos Betancur.
42
CORTE CONSTITUCIONAL: Sala plena de constitucionalidad, sentencia C-626 del 21 de
noviembre de 1996. “La culpabilidad es supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad
y de la imposición de la pena”.
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37
sanción sea aplicable se requiere entonces que el sujeto haya querido o
previsto el resultado de su conducta antijurídica43.
1.2.2.2. La responsabilidad civil contractual y extracontractual.
El lector sabrá de antemano, que en nuestro código civil, Libro IV Títulos XII
“Del efecto de las obligaciones” y XXXIV “Responsabilidad civil por los delitos
y las culpas”, se regulan dos clases de responsabilidad : la contractual y la
extracontractual. No siendo ajenas a dicha distinción, que por ley o por
naturaleza se presenta, nos proponemos realizar una somera descripción del
régimen de cada una de ellas y sus diferencias44.
En el estudio del presente subcapítulo, debe tenerse en cuenta, que para
ambas clases de responsabilidad existe el género común de la antijuridicidad,
la cual se refiere a un acto contrario a derecho y que en el derecho colombiano
tiene su base en los artículos 2341 y 6 del código civil que regulan el tema de la
responsabilidad civil extracontractual y la sanción legal respectivamente. De
43
44
KELSEN, Hans : Teoría pura del derecho. Librería Nacional, Bogotá, 1988. El autor distingue
varios grados de responsabilidad subjetiva. El primero es cuando se exige una intención
maliciosa, o sea, una intención de causar daño ; el segundo es cuando basta para imputar
responsabilidad el que el sujeto tenga intención de cometer el acto antijurídico, aunque lo que
lo mueva no sea el ánimo de dañar sino, por ejemplo, de beneficiarse ; el tercer grado es
cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque esto resulte indeseable.
G.J. CVII, 333 ; 2 de mayo de 1970, CXXIV, 124.
Trabajo de Grado
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38
acuerdo con el primero, quien ha inferido un daño a otro es obligado a
repararlo.
Esta indemnización es la sanción civil legal que se deriva del
incumplimiento de un deber jurídico y a la cual se refiere el artículo 6° del C.C45.
La dualidad de reglamentación de la que hablamos es relevante en muchos
casos aunque a menudo es usual ver que dependiendo de las circunstancias,
los jueces aplican principios legales y jurisprudencias que fueron concebidos
para la responsabilidad contractual a la extracontractual y viceversa.
Dos
ejemplos demostrarán la anterior afirmación : a) el penúltimo inciso del artículo
1604 del código civil, según el cual “ la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo...”, se ha tenido como fundamento de
responsabilidades
típicamente
extracontractuales ;
b)
la
importante
construcción sobre presunción de culpa por actividades peligrosas elaborada
por nuestra Corte Suprema de Justicia en interpretación del artículo 2356 del
mismo código, ha sido aplicada a litigios claramente propios de la
responsabilidad contractual46.
45
46
SANTOS BALLESTEROS, Jorge: Régimen general de la responsabilidad civil de directores y
administradores, en Memorias del XXI encuentro nacional de ACOLDESE, Bucaramanga,
Editora Guadalupe Ltda., 1998, p.191
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, 6 de febrero de 1936, M.P. Eleuterio
Serna R.
Trabajo de Grado
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39
1.2.2.2.1. Responsabilidad civil contractual
Nos encontramos frente a una responsabilidad de carácter contractual, cuando
culposamente se incumple con una obligación o deber jurídico concreto nacido
o derivado de un contrato47.
Los contratos generan obligaciones que al ser incumplidas, surge la necesidad
de exigir el cumplimiento de un interés individual, que es el que el acreedor
pide al deudor responsable en aras
de que repare el daño que le ha
causado48. Entonces se genera una responsabilidad civil contractual derivada
del incumplimiento de unas obligaciones pactadas en una relación contractual
previa49.
Este sistema de responsabilidad tiene como fin que el perjudicado obtenga el
beneficio que se buscó con la obligación pactada anteriormente y
posteriormente incumplida. También busca el resarcimiento de cualquier otro
perjuicio que se ocasione al acreedor de la obligación por la inejecución o
ejecución imperfecta de la misma.
47
48
49
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 9 de octubre de 1998,
M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
CONSEJO DE ESTADO: Sección tercera, sentencia del 28 de agosto de 1998, M.P. Ricardo
Hoyos.
ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.32
Trabajo de Grado
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40
La función indemnizatoria que del hecho de incumplir un deber contractual se
deriva, tiene un carácter substitutivo, pues la prestación original pasa a ser una
obligación resarcitoria, cuyo cumplimiento puede darse en especie cumpliendo con la obligación originaria más la mora-, o bien, en equivalente dando una indemnización compensatoria más la mora-50.
En el tratamiento de los perjuicios según la existencia de culpa o de dolo en el
incumplimiento de la obligación contractual hay diferencia. En caso de culpa se
deben los perjuicios previsibles ; en caso de dolo los previsibles e
imprevisibles51, asimilándose, de acuerdo con el artículo 63 del código civil, la
culpa grave al dolo.
En responsabilidad contractual se distinguen los
tres grados de culpa
dependiendo de la utilidad que reporte al acto o contrato, aquella será
grave, si sólo es útil para el acreedor, leve si es para beneficio recíproco de
las partes y levísima, si el deudor es el único que reporta beneficios52. La
teoría clásica buscó comparar las conductas de las personas con tres sujetos
50
51
52
Artículo 1594 del Código Civil.
Artículo 1616 del Código Civil.
Artículo 1604 del Código Civil.
Trabajo de Grado
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41
ideales : el sujeto en extremo diligente, el buen padre de familia y por último, el
extremadamente negligente y descuidado.
Se dice que actuó con culpa levísima el que no empleó la “esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes53 ; incurrirá en culpa leve en concreto, la persona que no emplea la
diligencia y cuidado que ordinariamente emplea en sus propios negocios ; se
hablará de culpa leve en abstracto, cuando no actúa como lo haría un buen
padre de familia ; por último, se incurrirá en culpa grave cuando la persona no
se desempeñe en el manejo de los negocios ajenos ni siquiera con el mínimo
cuidado que aún las personas negligentes y descuidadas suelen emplear en
sus propios negocios. La culpa grave se constituye en la negligencia máxima,
en el descuido e imprevisión que ni siquiera los descuidados cometen, por lo
que se coloca en el grado superior de la teoría de la culpa en el
incumplimiento
de
las obligaciones dentro de la responsabilidad
contractual54.
En relación con la solidaridad entre deudores y entre acreedores, tratándose
de obligaciones civiles, ésta debe ser estipulada expresamente salvo que la
53
Artículo 63 del Código Civil.
Trabajo de Grado
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42
ley disponga lo contrario; en materia comercial se presume la solidaridad
entre los deudores, salvo algunas excepciones como en el caso del
coaseguro55.
Finalmente, respecto de la carga de la prueba de la culpa56 en responsabilidad
contractual, debe tenerse en cuenta si las obligaciones emanadas del contrato
son de medios o de resultado. Así, si la obligación que se incumple es de
medios, corresponde al demandante probar la culpa del responsable; al paso
que, si la obligación incumplida es de resultado, se establece una presunción
de culpa en contra del incumplido, quien solamente podrá eximirse de
responsabilidad probando un elemento extraño. A pesar de esta clasificación
de las obligaciones en obligaciones de medios y de resultado, debe tenerse
presente, para el tema de la carga de la prueba, la existencia del artículo 1604
del código civil, el cual consagra que la prueba de la diligencia o cuidado
54
55
56
SALAZAR SANTAMARÍA, Juan Pablo: Algunos aspectos del contrato de seguro de
responsabilidad civil, Tesis de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Socioeconómicas, Santafé de Bogotá, 1992, p 7
N.A. El artículo 1568 del código civil señala el deber de pactar la solidaridad. El artículo 825
del código de comercio señala que en los negocios mercantiles se presume la solidaridad entre
los deudores.
SANTOS BALLESTEROS, Jorge: Régimen general de la responsabilidad civil de directores...,
Ob.cit, p.194
Trabajo de Grado
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43
corresponde a quien ha debido emplearlo (es decir al deudor mismo) ; la
prueba del caso fortuito, al que lo alega (también al deudor)57.
Basándonos en la estructura utilizada para la explicación de la responsabilidad
contractual, procederemos a exponer de la misma manera la extracontractual.
1.2.2.2.2. Responsabilidad civil extracontractual
En el campo de la responsabilidad extracontractual nos encontramos, cuando
ocurre un perjuicio independientemente de un vínculo contractual previo entre
las partes. El deber de reparar el daño surge al momento de sobrevenir el
acontecimiento dañoso.
La función indemnizatoria tiene un papel principal, dado que no existe un
vínculo contractual anterior al daño.
Los perjuicios debidos para esta clase de responsabilidad, exista
intencionalidad en la producción del daño o no, son los previsibles y los
imprevisibles.
57
N.A. La doctrina (C.S.J., Cas. Civil, Sent. Abril 19 de 1993. M.P. Pedro Lafont Pianetta) ha
señalado en lo concerniente a la carga de la prueba, que en el campo de la responsabilidad
Trabajo de Grado
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44
En lo que atañe a la solidaridad58, de acuerdo con el artículo 2344 del código
civil “ si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artículos 2352 y 2355”.
En esta clase de responsabilidad no hay graduación de culpas. El tratamiento
de la culpa es diferente en materia probatoria : así, se da el sistema de culpa
probada en los eventos de responsabilidad por el hecho personal59, mientras
que para los casos de responsabilidad por el hecho de otro60 y por el hecho de
las cosas61, existe una presunción de culpa, in eligendo o in vigilando,
desvirtuable mediante la simple diligencia (según el artículo 2347 del c.c.) o la
prueba del factor extraño.
58
59
60
61
contractual se establece una presunción de culpa en las obligaciones de resultado, al paso que
corresponde al demandante probar la culpa del responsable en las obligaciones de medios.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 15 de abril de 1997, M.P.
Carlos Esteban Jaramillo.
Artículo 2341 del Código Civil.
Artículos 2347 a 2350 del Código Civil.
Artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 del Código Civil.
Trabajo de Grado
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45
1.2.2.2.2.1. Fuentes de la responsabilidad civil extracontractual
Las fuentes de la responsabilidad civil extracontractual son cuatro y cada una
tiene su tratamiento legal:
1. Responsabilidad por el hecho propio: La responsabilidad por el hecho
propio o también llamada responsabilidad directa está regulada en el
artículo 2341 y
siguientes del código civil y para que ésta se configure son necesarios los
siguientes requisitos: a) que se haya cometido una acción u omisión; b) que la
acción u omisión produzca un daño; c) que el daño sea consecuencia de la
conducta del sujeto imputable si estamos frente a un sistema de
responsabilidad subjetiva o consecuencia de un hecho, si la responsabilidad
es objetiva.
El avance de la doctrina en materia de responsabilidad por actividades
peligrosas, ha hecho que el demandante utilice cada vez menos la figura de la
responsabilidad directa, ya que prefiere alegar una responsabilidad por el
ejercicio de actividades peligrosas. No obstante se encuentran unos casos
Trabajo de Grado
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46
típicos de responsabilidad directa como lo son el abuso del derecho de acción,
la competencia desleal y la violación de los deberes de administración legal62.
Se hace notar la imposibilidad de codificar todos los casos de actividades que
generan culpa directa y es precisamente esta la diferencia entre la
responsabilidad directa del artículo 2341 y la responsabilidad directa por
actividades peligrosas del artículo 2356 del código civil.
En el primer caso, el juez se reserva la facultad de juzgar si hay o no culpa
siempre basado en lo que el demandante pruebe, mientras que en el segundo
caso, probada la peligrosidad de la actividad, el juez deberá dar concretada la
prueba de la culpa63, es decir, que el régimen aplicable es el de la culpa
probada.
2. Responsabilidad por actividades peligrosas: El fundamento de quienes
defienden esta responsabilidad se basan en que quien aprovecha un riesgo o
quien lo crea, está en la obligación de indemnizar los daños que de él se
derivan.
62
63
TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit.,p.5
TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p.6
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
47
En estos casos la víctima no está obligada a probar la culpa del demandado,
es decir, que no debe probar una culpa adicional a la prueba de la actividad
peligrosa64. Aquí se presume la responsabilidad, no basta la prueba de la
diligencia por parte del demandado. Para poder eximirse de responsabilidad,
debe probar la existencia de una causal de exoneración.
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas: Los mismos principios de la
responsabilidad
por
actividades
peligrosas
son
aplicables
a
la
responsabilidad por el hecho de las cosas, por lo tanto hay una presunción de
responsabilidad y la única forma de que el demandado se libere de dicha
responsabilidad es demostrando que una causal de exoneración (caso fortuito,
fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero) medió entre
el acto o hecho y el resultado65.
4. Responsabilidad por el hecho ajeno: Es posible, y así lo acepta nuestra
legislación que una persona sea responsable por el daño que un tercero ha
causado a la víctima debiendo esta persona ser quien repara el perjuicio.
64
65
TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p.52
TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p. 39
Trabajo de Grado
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48
Esta posibilidad surge por una relación que existe entre el responsable del
daño y el causante del mismo cuando se aplica la presunción de la
concurrencia de alguna de las formas de culpa: in eligendo o in vigilando66.
In eligendo, significa que hubo una falta de cuidado en la elección de la
persona que debía cumplir ciertas labores y que produjo el daño.
In vigilando, significa que se produjo una falta de cuidado en el control o
vigilancia de la persona cuya custodia tiene encomendada el responsable67.
En la responsabilidad por el hecho ajeno consagrada en los artículos 2347 a
2349 del código civil, el demandante debe probar: la conducta del causante del
daño, el daño, el vínculo jurídico de subordinación que existe entre el causante
del daño y el civilmente responsable. Probados estos elementos se presume
la culpa del civilmente responsable, el cual se exonerará solamente si
demuestra que a pesar de tener todo el cuidado y diligencia debidos, no pudo
impedir el resultado68.
66
67
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia T-716 del 22 de mayo de 1992, M.P. Alejandro
Martínez. “A partir del artículo 2349 del código civil se ha desarrollado la noción de la
responsabilidad civil indirecta, según la cual una persona es responsable por el hecho de sus
súbditos a partir de la culpa “in eligendo” o “in vigilando”.
ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p. 93
Trabajo de Grado
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49
2. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES
2.1. De la gestión social
El concepto de gestión social comprende las labores de dirección,
representación, administración y fiscalización de una sociedad. Dicha gestión
social la realizan los llamados administradores o directores y abarca tanto las
relaciones internas de una empresa como las externas. Este concepto de
gestión social es al que nos referiremos en el presente trabajo como la labor
de administración.
Cuando hablamos de gestión social interna, nos referimos al funcionamiento
de la sociedad, es decir, actos que a lo sumo trascienden a los asociados. Por
ejemplo, actos de deliberación y decisión, de elecciones y nombramientos,
ordenes, etc.
En cambio, cuando hablamos de la gestión social externa estamos poniendo a
la sociedad en relación con terceros, y por tanto tenemos siempre una
68
TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p.296
Trabajo de Grado
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50
representación de la persona jurídica y la creación de vínculos jurídicos con
terceros de esta sociedad69.
2.1.1. Dirección
La dirección de una sociedad es función de los asociados.
La ley ha
plasmado este principio en las conocidas juntas de socios o las asambleas
generales de accionistas, donde los socios manifiestan la voluntad colectiva.
Son el máximo órgano directivo y soberano para realizar
social.
el objeto
Trazan las políticas económicas y generales dentro de las cuales han
de actuar los administradores y hacia donde deben dirigir estos su actuación.
2.1.2. Administración
Administrar : (Del latín administràre ; de ad, a, y ministràre, servir). Gobernar,
regir, aplicar bienes ajenos . ]] 2. Servir o ejercer algún ministerio o empleo70.
69
NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio: Teoría general de las sociedades, Ob. Cit., p. 228
Trabajo de Grado
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51
Administrador : (Del latín administràtor, - òris). Persona que administra bienes
ajenos71.
Administración : (Del latín administratìo, - ònis) Se dice de cualquier cuerpo de
bienes que por alguna causa no posee ni maneja su propietario, y se
administra por terceras personas competentemente autorizadas72.
La función de administración depende de la clase de sociedad que se
administre, según su regulación legal y según los estatutos que la conforman.
2.1.3. Representación
Esta función consiste básicamente en adquirir derechos y contraer
obligaciones en nombre de la sociedad. Este poder no es ilimitado, pues
excluye todo lo extraño al objeto social ; son los estatutos de la sociedad los
que determinan qué puede hacerse y qué no, y en caso de que nada se
estipule, cobra vigor la norma supletiva de que a falta de estipulaciones, las
70
71
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA : Diccionario de la lengua española, Editorial Espasa-Calpe
S.A., Madrid, 1970., p.27
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA : Diccionario de la lengua española, Ob. Cit., p 27.
Trabajo de Grado
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52
personas que representan a la sociedad podrán celebrar todos los actos y
contratos comprendidos dentro del objeto social73.
Quien resulte perjudicado con los actos del representante de una sociedad,
tiene la facultad de demandar tanto a la sociedad misma, como a dicho
representante legal en nombre de la sociedad; ésta es una institución
establecida en beneficio y garantía de terceros y por tal motivo, no puede ser
desconocida ni restringida por la voluntad social74.
2.1.4. Fiscalización
Consiste en vigilar permanentemente la administración y la representación de
la sociedad, en interés de la misma sociedad, de sus asociados, del
Estado y de la comunidad en general. Su finalidad es la buena marcha de la
administración y el honesto manejo del patrimonio social.
72
73
74
Ibídem., p. 26
Artículo 196 del Código de Comercio.
NARVÁEZ GARCÍA, J. : Teoría general de las sociedades, Ob. Cit., p.234
Trabajo de Grado
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53
El revisor fiscal (quien desarrolla esta labor de fiscalización) no está sujeto a
las órdenes de la junta directiva, ni del representante legal. Por el contrario, los
controla y de creerlo necesario tendrá, incluso, que actuar en contra de la
voluntad
de
aquellos,
a
la
vez
que responde personalmente ante la
sociedad, los socios o los terceros75.
2.2. Régimen legal de la ley 222 de 1995
2.2.1. El administrador
Los administradores y directores de las sociedades comerciales quedan
sometidos al marco general de la responsabilidad civil general mencionado en
el
capítulo II numeral 1, con ciertas características especiales que en seguida
expondremos.
Empezaremos
dilucidando
quienes
son
los
administradores.
legislación
75
NARVÁEZ GARCÍA, J. : Teoría general de las sociedades, Ob. Cit., p. 237
La
Trabajo de Grado
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54
nacional se lanza a señalar quienes tienen o pueden llegar a tener el carácter
de administradores, pero nunca da una definición de los mismos. Así, el
artículo 22 de la ley 222 dispone que “son administradores el representante
legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y
quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
El mencionado artículo abarca una idea de los administradores muy amplia y
general, pues en resumidas cuentas comprende a toda persona que dentro de
una sociedad ejerza cargos de dirección, representación, fiscalización, manejo
y control, y que puede en ejercicio o con ocasión de sus funciones,
comprometer la responsabilidad de la sociedad que administra frente a
terceros o frente a los socios, obviamente sin excluir su propia responsabilidad
personal frente a la sociedad, socios o terceros.
2.2.2. La conducta esperada del administrador
Los administradores como seres humanos y dada la intervención de su
voluntad y su capacidad de entendimiento en su conducta, reconocen una
identidad con su actuar y aceptan el resultado producido.
Trabajo de Grado
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55
No obstante lo anterior, al administrador no se le exige por mandato legal, ni el
triunfo ni la ganancia ; se le pide simplemente el empleo de la diligencia apta
para obtenerlos.
Esto quiere decir, que la ley no compromete a estos
dirigentes a responder por obligaciones de resultado, sino por obligaciones de
medios. Contractualmente podría exigírseles obligaciones de resultados, v.gr.
obtener utilidades.
Analizando el artículo 23 de la ley 222, encontramos la mención de que la
conducta del administrador debe ser la de un buen hombre de negocios.
Nótese que la ley deja de lado al buen padre de familia del código civil y se
embarca en el concepto de aquel hombre especialmente diligente en el
desempeño de su actividad profesional 76; un gestor ordenado y previsor, con
la rapidez, cuidado y prudencia que emplearía en sus propios negocios. Es
calificada, como puede apreciarse.
2.2.3. Deberes de los administradores
En la medida en que los administradores responden por su conducta de
manera personal, cada uno de ellos debe orientar su actuar al cumplimiento de
76
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 8 de septiembre de 1998,
M.P. Pedro Lafont.
Trabajo de Grado
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56
ciertos deberes jurídicos que en caso de ser violados o incumplidos, lo hacen
responsable por los daños que como consecuencia de ello se originen.
Para hacer más fácil la observación de la conducta descrita, la ley misma
estatuye los deberes que a los administradores y directores se les ha impuesto
seguir. Así, concordante con lo expuesto en el numeral 2.2.2. del presente
capítulo, encontramos que la legislación dispone una serie de
directrices
generales y unos deberes específicos.
Las primeras se encuentran plasmadas en el primer inciso del artículo 23 de la
ley 222 que establece que “ los administradores deben obrar de buena fe, con
la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones
se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus
asociados”.
También es base para estas directrices el artículo 72 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero en el que se lee : “Los administradores de las instituciones
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria deben obrar
no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de
servicio a los intereses sociales, ...”.
Trabajo de Grado
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57
Cuando mencionamos la buena fe nos referimos a obrar con rectitud y sincera
intención de no engañar a nadie ni de ocasionar estropicio alguno. Siempre
presupone la convicción de estar dentro de los parámetros establecidos en la
ley y en los estatutos de la sociedad.
Respecto del deber de lealtad, podemos decir que significa obrar con
discrecionalidad y reserva sobre los negocios sociales, la contabilidad, los
secretos industriales y comerciales de la compañía ; no sacar provecho para sí
o para terceros respaldándose en el poder que su cargo le confiere ; amparar
el patrimonio o cualquier derecho de la compañía ; y, abstenerse de realizar
actos o gestiones que puedan generar conflicto con los intereses de la
sociedad.
En este punto cabe hacernos un cuestionamiento y es, ¿hasta dónde debe
llegar el deber de lealtad del administrador con la compañía que administra ?
El profesional depositario del secreto profesional está obligado a mantener el
sigilo y no es optativo para éste revelar su contenido o abstenerse de
hacerlo77.
77
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C -411 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Trabajo de Grado
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58
En situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviere sin duda la
virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el
comportamiento del profesional en alguna de las causales justificativas del
hecho78.
Un caso muy reciente y conocido en Estados Unidos y en el mundo, es el de
las compañías fabricantes de cigarrillos, conocidas como los siete enanos,
quienes aumentaron la cantidad de nicotina en su producto a sabiendas de
que ésta creaba adicción en el consumidor. Así, uno de sus administradores,
el Dr. Jeffrey Wigand, en un ataque de moralidad, y a pesar de estar atado a un
contrato laboral con cláusulas severísimas de confidencialidad79, se resolvió a
contar al juez que los venía investigando por el hecho mencionado, que era
cierto que los dueños de las empresas conocían sobre los efectos adicitivos
de la nicotina, lo cual utilizaban como herramienta para aumentar sus ventas, a
pesar de que ellos habían jurado ante la justicia no conocer que dicha
sustancia generaba adicción80.
78
79
80
Ibídem.
N.A. Al revelar un secreto que le había sido informado por virtud de su cargo como
administrador, vulneró la confianza otorgada y por lo tanto fue desleal con la empresa que
dirigía y con sus dueños.
VARGAS LLOSA, Mario: El gigante y los siete enanos, artículo publicado el 9 de enero de
2000 en Lecturas Dominicales del periódico El Tiempo.
Trabajo de Grado
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59
El deber de diligencia va ligado al concepto del buen hombre de negocios,
explicado antes, y se refiere a no realizar conductas negligentes, descuidadas
y en general, a no tener una actitud inactiva frente a su papel como dirigente ; a
tomar decisiones con conocimiento sobre los efectos que estas conlleven.
Los deberes específicos, que se encuadran dentro del marco general de los
deberes de diligencia, lealtad y buena fe, también se encuentran señalados en
el artículo 23 de la ley 222, así :
a) Desarrollar el objeto social81 : El administrador debe encaminar sus actos al
cumplimiento de los fines para los cuales fue constituida la sociedad, sin omitir
ningún esfuerzo en la búsqueda de medios adecuados y lícitos que se lo
permitan.
b) Velar por el cumplimiento de las normas legales y estatutarias82 : Al ser
el dirigente orientador de la empresa, el administrador debe propender por un
orden jurídico que facilite la actividad empresarial y permita una convivencia en
armonía.
81
82
Artículo 23 de la ley 222 de 1995, numeral 1.
Ibídem, numeral 2.
Trabajo de Grado
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60
c) Velar por que se cumplan las funciones del revisor fiscal83 :
Significa
colaborarle al revisor fiscal en el desarrollo de la función de control que
éste
ejerce, otorgándole toda la información contable, financiera y administrativa
que éste considere indispensable.
d) Guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad84 : Deber
que va inmerso dentro del deber general de lealtad y que consiste en
salvaguardar las informaciones técnicas, fórmulas de procesos industriales y
comerciales (know how), así como mantener la reserva de libros y papeles
sociales. Esto va encaminado a amparar los secretos que una sociedad posee
y que son fuente de riqueza y de reconocimiento ante el público.
e) Abstenerse de utilizar
indebidamente información privilegiada85 : Un
administrador no puede revelar información que ha conocido como consecuencia
de su cargo y que es catalogada como confidencial. La confidencialidad es
lealtad y puede versar sobre casos como futuras emisiones de acciones, el
estado financiero de la empresa, prontos lanzamientos de productos y servicios
83
84
85
Ibídem, numeral 3.
Ibídem, numeral 4.
Ibídem, numeral 5.
Trabajo de Grado
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61
que impliquen novedad, o la posibilidad de solicitar la apertura del trámite
concordatario.
f) Dar trato equitativo a todos los socios y respetar su derecho de
inspección86 : El administrador debe abogar por evitar la discriminación de los
socios minoritarios en cumplimiento de la equidad que propone la ley.
g) No participar en actos que impliquen competencia con la sociedad o
respecto de los cuales existan conflictos de interés87 : Existe un conflicto de
intereses cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos fines,
radicado uno en cabeza del administrador bien porque el interés sea de este o
de un tercero, y otro arraigado en la sociedad.
Lo que la ley busca es que el administrador no pueda tomar parte ni
directamente, ni por interpuesta persona, en negocios que la sociedad
desarrolle, o en general, en situaciones en las que exista una incompatibilidad
de intereses personales o de terceros y los de la sociedad.
86
87
Ibídem, numeral 6.
Ibídem, numeral 7.
Trabajo de Grado
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62
A pesar de lo anterior, el administrador puede llegar a ejecutar dichos actos,
siempre y cuando obtenga autorización expresa de la junta de socios o de la
asamblea de accionistas y no ocasione perjuicio a la sociedad.
h) Cumplir con la conducta determinada por la ley en caso de encontrarse la
sociedad en estado de cesación de pagos, o de incurrir en alguna de las
causales que originen su disolución88 : El administrador debe abstenerse de
iniciar nuevas actividades en desarrollo del objetos social, y convocar al
órgano supremo para informarle de las causas que generaron esta situación.
i) Rendir cuentas89 : Los administradores deben rendir cuentas de su labor
entregando los estados financieros de la empresa junto con un informe de su
gestión a la junta de socios o a la asamblea general. Esta conducta la deben
realizar : 1) Al final de cada ejercicio ; 2) Dentro del mes siguiente a la fecha en
la cual se retiren de su cargo ; 3) Cuando se las exija el órgano social
competente para ello ; 4) Cuando sean nombrados liquidadores ; 5) Cuando
siendo liquidadores lo consideren conveniente o se los demanden.
88
89
Artículos 224 y 458 del Código de Comercio.
Artículos 230 y 238 numeral 8 del Código de Comercio, y artículos 45, 46 y 47 de la ley 222 de
1995.
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63
Se debe tener presente que la aprobación de las cuentas no los exonera de
responsabilidad.
j) Durante un proceso de escisión el representante legal debe publicar el
acuerdo de escisión en un diario de amplia circulación nacional y en otro de
circulación en el domicilio social ; adicionalmente comunicará el acuerdo a los
acreedores de la sociedad mediante telegrama o cualquier otro medio que
produzca efectos similares90.
k) Redactar con el mayor detalle y diligencia las notas de los estados
financieros91.
l) Presentar a los respectivos órganos el informe sobre el grado de intensidad
de las relaciones económicas existentes entre las distintas empresas que
conforman un grupo empresarial.
Esta obligación incumbe tanto a los
administradores de la sociedad controlante, como los de la controlada92.
Después de analizar los anteriores deberes, concluimos que estos, en general,
envuelven un simple deber de diligencia, lo cual nos permite afirmar que, por
90
91
92
Artículo 5 de la ley 222 de 1995.
Artículo 114 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993.
Artículo 29 de la ley 222 de 1995.
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64
regla general, las obligaciones que los administradores deben cumplir son de
medios.
Debemos además recalcar, que los deberes jurídicos no se agotan en esta
enumeración, sino que pueden existir otros que estén dirigidos al
cumplimiento del objeto social diferentes a los que la ley señala, pero
siempre implicando la observancia de las directrices señaladas como
generales.
2.2.4. Principio legal de la responsabilidad civil de los administradores
Nuestro código de comercio en su artículo 200, modificado por el artículo 24 de
la ley 222 de 1995, establece el principio legal del régimen de responsabilidad
civil que cobija a los directores y administradores de las sociedades
comerciales en Colombia y que a su tenor indica :
“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los
perjuicios que por dolo o c ulpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros”.
Trabajo de Grado
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65
“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten”.
“En los casos de incumplimient o o extralimitación de sus funciones,
violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del
administrador”.
“De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan
propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilida des en
contravención a los prescrito en el artículo 151 del código de comercio y
demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador
responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por
los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la
responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su
representante legal”.
“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a
absolver a los administradores de las responsabil idades antedichas o a
Trabajo de Grado
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66
limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos”.
A continuación nos dispondremos a explicar cada uno de los apartes de la
anterior disposición:
1. “Los administradores responderán solidaria e ilimi tadamente de los
perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros”. Esta disposición precisa claramente cuál es el alcance de la
responsabilidad que asumen los administradores, dejando de lado el debate
jurisprudencial y doctrinario que existía antes de la expedición de la ley 222 de
1995
sobre
dicho
alcance
cuando
varios
administradores
estaban
comprometidos en los hechos que causaban daño93.
La citada norma nos aclara que, si bien hay una responsabilidad solidaria e
ilimitada para los administradores, estos sólo responden en la medida en que
el hecho sea propio e incurran en dolo o en culpa.
93
Es decir, los
REYES VILLAMIZAR, Francisco: Reforma al régimen de sociedades y concursos, Cámara de
Comercio de Bogotá, Santafé de Bogotá, 1996, p. 216
Trabajo de Grado
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67
administradores solo son responsables
si ocasionan un daño y el hecho
causante del daño les puede ser imputable por culpa o dolo94.
La solidaridad se aplica relacionada a la obligación indemnizatoria, pero no
en relación con la cuantificación del perjuicio. Esto significa, que en virtud de lo
dispuesto en el artículo 1568 del código civil, el acreedor puede exigirle a cada
uno de los deudores la totalidad de la deuda y cumplida por alguno de ellos, la
obligación de todos los deudores para con el acreedor queda extinguida. Sin
embargo, el deudor que satisfizo la obligación, tiene por virtud del artículo 1579
del código civil, la posibilidad de subrogarse en los derechos del acreedor
contra los demás deudores por la parte que cada uno de ellos debía al
acreedor, deduciendo el deudor subrogado, su parte.
Con base en lo anteriormente explicado, el detrimento indemnizable será
determinado entre los administradores de acuerdo a la contribución de cada
uno de estos dirigentes en su producción, pero el afectado puede exigirle a
cualquiera de los administradores causantes del daño la totalidad de la
indemnización.
94
Artículo 2344 del Código Civil.
Trabajo de Grado
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68
Respecto de la figura de la solidaridad, es bien sabido que fue estatuida por la
ley en favor de la víctima, pues con ella el damnificado tiene más facilidades
de pedir el resarcimiento integral de los perjuicios, contando con más
patrimonios para tratar de hacer efectiva la indemnización de acuerdo a lo que
más convenga a sus intereses95.
La víctima no necesita accionar contra todos y cada uno de los responsables ;
ejercer contra uno solo de los administradores responsables es suficiente para
reclamar la indemnización total. Además, debe enfatizarse en el principio de la
indemnización integral que busca que el perjudicado reciba el valor del daño
causado y únicamente ese valor, pues de lo contrario, se incurriría en un
enriquecimiento sin causa.
2. “No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten”. Este precepto es un desarrollo de elemental justicia
con aquellos administradores que no están de acuerdo con una decisión o que
la desconocen, pero siempre y cuando no la ejecuten.
95
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de abril de 1997;
Sentencia del 10 de septiembre de 1998.
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69
3. “En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones,
violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del
administrador”. Siendo coherentes con lo que hemos explicado en apartes
anteriores y haciendo una valoración normativa de la ratio juris de la norma,
podemos concluir que el solo incumplimiento o extralimitación de funciones no
genera responsabilidad.
Es menester la existencia de un daño para que
pueda hacerse referencia a ella, y por ende a la culpa. Así, es a la víctima a
quien corresponde probar el perjuicio y el nexo causal de este con el
incumplimiento o extralimitación de las funciones del administrador.
Solamente cuando la víctima cumple la mencionada etapa probatoria, se
presume la culpa del agente.
4. “De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan
propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en
contravención a los prescrito en el artículo 151 del código de comercio y
demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador
responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por
los perjuicios a que haya lugar”. Este acápite establece una presunción de
culpa cuando el administrador actúa en contravención al artículo 151 del código
de comercio, y delimita los perjuicios por los que este debe responder.
Trabajo de Grado
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70
5. “Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será
de ella y de quien actúe como su representante legal”. La ley expresa
claramente la posibilidad de que las sociedades puedan ser administradas por
otras personas jurídicas cuyo objeto social sea el de la gestión de negocios
ajenos. Esta posibilidad ya se había aceptado en el país antes de la ley 222
de 1995 por vía doctrinaria, pero no se mencionaba legalmente. Debe tenerse
en cuenta que en caso de que sean responsables como administradoras, si la
responsabilidad es civil, estará limitada conforme al tipos societario bajo el
que se halle constituida, pero si la responsabilidad es de tipo penal, esta
recaerá directamente sobre la persona natural que desempeñe la labor de
administración96.
6. “Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a
absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a
limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos”. Esta disposición consagra la ineficacia de pleno derecho a las
cláusulas exonerativas y limitativas de responsabilidad, es decir, que en caso
96
REYES VILLAMIZAR, Francisco: Reforma al régimen de sociedades y concursos, Ob. Cit., p.
220
Trabajo de Grado
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71
de ser pactadas en favor de los administradores no producen ningún efecto
jurídico por contrariar el orden público.
2.2.5. Acción social y acción individual
2.2.5.1. Acción social
La
acción
social97
es
aquella
acción
procesal dirigida contra los
administradores
como consecuencia de su actuación dolosa o culpable,
productora de un
daño a los intereses de la sociedad y cuya titularidad corresponde en primer
lugar, a la sociedad previa decisión de la asamblea general o de la junta de
socios, y en
97
su defecto a los socios, los mismos administradores y los
CHUBB DE COLOMBIA, Directores y administradores, Casos y demandas utilizadas en
conjunto con los asesores profesionales en materia de seguros de la compañía en mención,
febrero de 2000. “Una compañía dedicada al alquiler de equipo de transporte y varios de sus
administradores fueron demandados en los Estados Unidos a través de una acción social
basada en dos alegatos: el primero de ellos fue presentado por todos los compradores de
ADRs (American Depository Receipts) y el segundo, por los com
pradores de papeles
comerciales ofrecidos por esta compañía en el mercado americano. Los demandantes
alegaban que la compañía había hecho manifestaciones positivas en cuanto a l prospecto y su
situación financiera, mientras la compañía demandante contaba con información totalmente
contraria. Por otra parte los inversionistas alegaron que la compañía había incrementado sus
dividendos con la intención de engañar y mantener satisfechos a los accionistas haciéndoles
creer que la compañía era financieramente e stable. Los demandantes llegaron a un acuerdo
con la demandada por 12 millones de dólares”.
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72
acreedores, siendo su finalidad la reparación del daño causado por aquellos
administradores en el ejercicio de sus cargos98.
2.2.5.1.1. Naturaleza de la acción social cuando es ejercida por los socios
Los socios tienen la posibilidad de ejercitar corporativamente el derecho del
que dispone la sociedad para reclamar contra los administradores culpables
del daño producido por una actuación contraria a la ley, los estatutos o sin la
diligencia debida.
Se trata de la misma acción que tiene la sociedad, pero que en este caso es
ejercitada de manera subsidiaria por los socios, únicamente cuando adoptada
la decisión de ejercitar la acción social de responsabilidad
contra
los
administradores en nombre de la sociedad, esta no se inicia dentro de los
tres meses siguientes99 ; tan sólo en este supuesto los socios están
legitimados para sustituir a la sociedad ante los Tribunales en el ejercicio de la
misma acción de responsabilidad100.
98
99
100
Artículo 25 de la ley 222 de 1995
Artículo 25 de la ley 222 de 1995 “Acción social de responsabilidad... Sin embargo, cuando
adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de
responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier
administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad...”.
GARRIGUES, Joaquín y URÍA : Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II,
Madrid, 1976, p.182
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73
Esta acción se posibilita ante la inactividad de la sociedad o sus
administradores, y se dirige a la defensa del interés social, que es algo distinto
al interés individual del accionista. Tan sólo cuando el daño ha sido causado a
la sociedad y ésta no reclama adecuadamente su reparación, pueden
intervenir los accionistas.
Nos surge una duda: ¿Qué sucede cuando un socio es al mismo tiempo
administrador ? La ley NO regula la posibilidad de que los administradores, en
el supuesto de ser al mismo tiempo accionistas, participen en la formación del
quórum para la votación del acuerdo en aras a exigir responsabilidades ;
parece
ser que
en este caso, lo más prudente sería no negarles tal
posibilidad de asistencia y votación. Por ejemplo, en sociedades familiares
pequeñas, en donde a la escasez del número de socios se une que los
administradores acostumbran a ser todos ellos accionistas, bien pudiera
ocurrir que la privación del derecho de voto a éstos trajese como consecuencia
la imposibilidad de adoptar acuerdos por falta de quórum, o también entregar
el mando de la sociedad a la minoría al ejercitar esta minoría disidente una
acción que implica la sustitución de los administradores101.
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74
En estos casos la imposibilidad de intervenir en las votaciones dejaría
indefensos a los accionistas mayoritarios frente a injustificadas demandas de
los minoritarios.
Naturalmente será el arbitrio judicial el que en algunos supuestos calibrará la
procedencia o no de la votación de los administradores.
2.2.5.1.2. Naturaleza de la acción cuando es ejercida por los acreedores
Como vimos, la sociedad reacciona contra la actuación del administrador que
le cause un daño patrimonial.
Esta actuación negligente perjudica
indirectamente el crédito de los acreedores, y por lo tanto se permite a
éstos reclamar contra aquel administrador ejerciendo subsidiariamente la
acción social102.
101
102
GARRETA SUCH, José María : La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores
de las sociedades, Ob. Cit., p.138
Artículo 25 de la ley 222 de 1995. “Acción social de responsabilidad... Sin embargo, cuando
adoptada la decisión por la asamblea o la junta de socios, no se inicie la acción social de
responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier
administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En esta
caso los acreedores que representen por lo menos el 50% del pasivo externo de la sociedad,
podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea sufí
enciete para satisfacer sus créditos...”.
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75
El acreedor al reclamar busca prevenir que el patrimonio de la sociedad
resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos103. La acción social
ejercida por el acreedor va dirigida a reconstruir aquel patrimonio, no el
patrimonio propio del acreedor, para cuya defensa dispondrá de la acción
individual regulada en el inciso último del artículo 25 de la ley 222 de 1995.
2.2.5.1.3.
Consecuencias de la decisión de ejercer la acción social de
responsabilidad contra los administradores
La decisión de ejercer la acción social, como lo hemos visto en los términos
del artículo 25 de la ley 222 de 1995, implica la remoción del administrador. La
mencionada destitución no es consecuencia obligada del ejercicio de la
acción, cuya justificación sólo será concedida al momento de dictarse
sentencia, sino precisamente de la quiebra de la confianza que existía entre el
administrador y la sociedad104.
103
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 19 de febrero de 1999,
M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Las acciones otorgadas a los acreedores en contra de los
administradores responsables no excluyen las acciones que por responsabilidad civil de
naturaleza contractual se originan contra la sociedad deudora. Si la sociedad es obligada a
responder, por medio de la acción social que el artículo 200 del código de comercio le otorga,
podrá repetir contra el administrador”.
104
GARRETA SUCH, José María : La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores
de las sociedades, Ob. Cit., p.158
Trabajo de Grado
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76
Los efectos de la sentencia a dictar por haber ejercido una acción social, serán
precisamente la reparación del daño causado, y su indemnización deberá
ingresar al patrimonio social y no al particular de los socios, quienes al haber
actuado judicialmente no lo hicieron en interés propio, sino de la sociedad.
2.2.5.2. Acción individual
Establece el inciso último del artículo 25 de la ley 222 de 1995 que “lo
dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos
individuales que correspondan a los socios y a terceros”. Este último inciso
consagra en el ordenamiento jurídico colombiano la acción individual de
responsabilidad contra los administradores.
La acción individual es una acción independiente de la acción social referida
anteriormente, pues en ella la sociedad no tiene intervención alguna en
su planteamiento, en su desarrollo o en sus resultados, por tanto, es indiferente
que la apruebe o la rechace, y nada puede significar una transacción o
renuncia ; será el perjudicado directo quien decidirá sobre la presentación,
tramitación y forma de conclusión de su reclamación.
Trabajo de Grado
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77
Las diferencias con la acción social antes examinada estriban en el bien
jurídico protegido y la forma en que puede ser éste defendido. Así es que la
acción social es la ejercitada por la sociedad y, en defecto, por determinados
accionistas y acreedores en defensa del patrimonio social lesionado por la
actuación de sus administradores, en tanto que, la acción individual, por el
contrario, es la atribuida a cualquier persona, sea o no accionista, o acreedor
de la sociedad, por actos de los administradores que lesionan el patrimonio
social (aunque indirectamente puedan lesionar el patrimonio del socio o del
acreedor, por ejemplo en la confección de un balance falso que condicione la
obtención de un crédito bancario). En esta acción el bien jurídico protegido es
el patrimonio individual del socio o del tercero, para cuya defensa se le otorga
la titularidad de la acción105.
2.2.6. Naturaleza de la responsabilidad civil de los administradores
De acuerdo a lo anteriormente dicho sobre el modo de operar de la
responsabilidad en el derecho civil colombiano y haciendo un parangón con la
ley comercial que venimos estudiando, podemos inferir que :
105
GARRIGUES, Joaquín y URÍA : Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II,
Trabajo de Grado
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78
a) La responsabilidad de los administradores es una responsabilidad
profesional porque estos prestan sus servicios de acuerdo a unas normas
técnicas y científicas que deben cumplir106. Esta actividad la realizan de
manera habitual con el objeto de dignificar su existencia y en la mayoría de los
casos para su sustento.
Los administradores son profesionales y su conducta se comparará con la de
un administrador particularmente diligente, habida consideración de las
circunstancias propias de cada caso concreto, pudiéndose afirmar que entre
más alto sea el cargo que desempeñen y mayor las atribuciones de que estén
envestidos, mayor será su responsabilidad107 y más estricto el grado de
diligencia que de ellos se espera, por lo cual puede decirse que, como
profesionales que son, les es exigible hasta la culpa levísima, esto es, la falta
de aquella esmerada diligencia que un buen hombre de negocios emplea en la
administración de sus negocios importantes, pero apreciada en concreto.
106
107
Madrid, 1976, p.195
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de marzo de 1940, M.
P. Liborio Escallón.
CONSEJO DE ESTADO: Sección cuarta, sentencia del 13 de marzo de 1998, M.P. Germán
Ayala. “Una es la responsabilidad civil de os
l administradores frente a terceros por los
perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes derivados del reglamento de la entidad
y del código de comercio, y otra es la facultad que tiene la Super Intendencia Bancaria para
sancionar por tales infracciones a los administradores según el articulo 210 del Estatuto
Financiero”.
Trabajo de Grado
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79
El doctor Barrera considera que la culpa debe ser apreciada en concreto
cuando el “acreedor” ha escogido su “deudor” teniendo en cuenta sus
calidades y personalidad. Los administradores son elegidos para su cargo
por sus calidades personales y profesionales, luego, siguiendo la tesis del
mencionado doctor, la culpa para el caso de los directores y administradores
debe ser apreciada en concreto.
Por esta razón todas las actividades desarrolladas en su cargo de
administrador se miran bajo una óptica más precisa, exigiéndoles una mayor
diligencia en su actuar, y es por eso que no puede hacérseles responsables
por una culpa en abstracto, sino que deberá incriminárseles una culpa en
concreto, en cada caso en particular y según su actuar habitual. Otra razón
para que la culpa sea mirada en concreto en el caso de los administradores,
es el hecho de que ellos sean escogidos para su cargo, por sus conocimientos
y su conducta, es decir, su personalidad es la que determina que ellos sean
escogidos como administradores.
b) Respecto de la clasificación de la responsabilidad civil en subjetiva y
objetiva, para el caso específico de los directores, la legislación colombiana se
inclina hacia una responsabilidad de tipo subjetivo. Hacemos esta afirmación
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
80
por cuanto el artículo 23 de la ley 222 de 1995 pone como modelo de conducta
que los administradores deben seguir, el obrar de buena fe, leal y diligente del
buen hombre de negocios. El seguimiento de este modelo no excluye en la
valoración de la culpa la apreciación de la conducta positiva u omisiva
concreta, puesto que el parámetro que se emplea debe tener en cuenta las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los administradores ejercen
sus funciones. La responsabilidad profesional no se puede mirar según un
patrón abstracto, sino que se debe tener en cuenta la conducta dentro de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Otro punto que nos lleva a concluir que la ley colombiana ha optado por un
régimen de responsabilidad subjetiva, es el de que la responsabilidad de un
administrador va ligada al daño toda vez que este provenga de una conducta
dolosa o culposa. Así podemos verlo plasmado en el artículo 200 del código
de comercio modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, pues en él se
describen, a modo de casos, distintas situaciones en las que los directores
pueden verse inmersos, y que habrán de tenerse en cuenta para juzgar o no su
responsabilidad. Esto es consecuente con el hecho de que las obligaciones
del administrador son de medios y no de resultado.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
81
No obstante, pese a ser las obligaciones de los administradores obligaciones
de medios, el régimen de responsabilidad se establece eximiendo al
demandante de probar la culpa en los casos previstos en el artículo 24 de la ley
222 de 1995 en los que se establece un régimen de culpa presunta, y por lo
tanto, debe ser el administrador quien pruebe que actuó con la debida
diligencia, para poder exonerarse de responsabilidad, afirmación que
concuerda con el artículo 1604 del código civil, explicado anteriormente.
c) En cuanto a la clasificación de la responsabilidad en contractual y
extracontractual, la de los administradores puede ser de ambas clases según
exista o no un vínculo jurídico previo entre el mencionado dirigente y la persona
a la que se le ha ocasionado el perjuicio.
Así, frente a la sociedad que administra la responsabilidad será de carácter
contractual aludiendo al contrato laboral o de mandato celebrado entre la
sociedad y el denominado administrador.
Frente a los terceros, encontramos dos teorías108.
La primera, propende
siempre por una responsabilidad de carácter extracontractual pues afirma que
no existe un vínculo jurídico que anteceda al daño entre los administradores y
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
82
los terceros afectados. La segunda, señala que la responsabilidad puede ser
de carácter contractual, basándose en la conocida teoría del órgano109 la cual
expone que la administración de una sociedad es necesaria e inherente a ella,
y que dicha sociedad no puede concebirse sin su órgano administrador, por lo
tanto, cuando los actos que el administrador ejecute causen perjuicio a
terceras personas, y siempre y cuando exista un contrato entre la sociedad y
el tercero, la sociedad queda obligada directamente pues se presenta una
extensión de la responsabilidad del administrador hacia ella.
Frente a los socios, cabe hacer la misma aclaración que realizamos
para la responsabilidad frente a los terceros, debiendo tomar una
posición en cuanto a si nos encontramos frente a una responsabilidad
extracontractual, dado que no se
halla
un vínculo jurídico contractual
anterior ; o frente a una responsabilidad contractual, la cual tendría su base en
el contrato existente entre la sociedad y los socios, constituyendo el vínculo
contractual previo entre los socios y el administrador.
108
SANTOS BALLESTEROS, Jorge: Régimen general de la responsabilidad civil de directores y
administradores, en Memorias del XXI encuentro nacional, Ob. Cit., p.201
Trabajo de Grado
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83
CAPITULO III
EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1.1. Definición
El seguro de responsabilidad civil puede ser definido como aquel que protege
el patrimonio de un gravamen originado en una obligación de indemnizar
derivada de la responsabilidad civil del asegurado110.
“Es un seguro contra daños porque daño es el gravamen que para un
patrimonio significa la responsabilidad de su titular...Es un daño... no afecta un
109
110
ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Ob. Cit., p921II.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 14 de septiembre de
1998, M.P. Carlos Esteban Jaramillo.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
84
objeto determinado del patrimonio sino el patrimonio entero, el cual constituye
objeto indistinto de responsabilidad personal ilimitada...Concurren aquí dos
daños : el que se produce directamente en el patrimonio de un tercero por
consecuencia de la conducta del tomador del seguro (causa remota) ; y el que
por consecuencia de aquel indirectamente recae sobre el patrimonio del
asegurado, al nacer para este la obligación de reparar aquel daño (causa
próxima)”111.
La ley describe este seguro en el artículo 1127 del código de comercio así : “El
seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de
indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo
de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene
como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se
constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las
prestaciones que se le reconozcan al asegurado.
Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual
que la culpa grave con la restricción indicada en el artículo 1055”.
111
GARRIGUES, Joaquín: Contrato de seguro terrestre, imprenta Aguirre, Madrid, 1982, p.363
Trabajo de Grado
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85
1.2. Ubicación del seguro de responsabilidad civil dentro de la clasificación
general de los seguros.
Los seguros, pueden ser de daños o de personas. Los de daños podrán ser
reales o patrimoniales112. El seguro de responsabilidad es un típico ejemplo
de los seguros patrimoniales y se encuentra regulado por los artículos 1127 a
1133 del código de comercio, cuyo análisis será objeto de este subcapítulo.
“La característica propia de los seguros patrimoniales es que buscan proteger
la integridad del patrimonio del asegurado considerado como una
universalidad de tipo abstracto conformada por activo y pasivo ; no versan
sobre bienes o derechos individualmente considerados... Cubren un posible
incremento del pasivo patrimonial del asegurado, que tiene origen en una
obligación de responder por un perjuicio causado, del cual es civilmente
responsable”113.
112
Artículo 1082 del Código de Comercio.
Trabajo de Grado
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86
1.3. Importancia del seguro de responsabilidad
“El incremento de actividades industriales, comerciales y profesionales, con
su correlativo aumento de capacidad de generación de daño, hacen que el
seguro de responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora
que evita la lesión patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y
protege a los damnificados”114. Con este contrato, el asegurado busca que su
patrimonio se mantenga indemne de alguna posibilidad de disminución por
algún suceso ilícito dañoso que origine responsabilidad de su parte115, aunque
la finalidad del seguro de responsabilidad sea, y la ley lo señale claramente, el
damnificado.
El seguro de responsabilidad civil es de carácter preventivo pues busca evitar
que el patrimonio del asegurado se vea dañado por las consecuencias civiles
de su responsabilidad.
113
114
ISAZA, María Cristina, PALACIOS, Myriam, RINCÓ N, Angela: Seguro de responsabilidad
civil profesional, Tesis para optar el título de especialistas en derecho de seguros, Universidad
Javeriana, 1995., p.25
CÓ DIGO DE COMERCIO : Ponencia para primer debate ante la Cámara de Representantes del
proyecto que se convirtió en ley 45 de 1990, Legis editores S.A., referencia (5611).
Trabajo de Grado
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87
1.4. El riesgo y el interés asegurables en el seguro de responsabilidad civil
Estamos frente a la problemática de la responsabilidad, cada vez que un sujeto
de derecho se ve jurídicamente llamado a indemnizar el perjuicio que otro ha
sufrido, con ocasión del incumplimiento de una obligación propiamente dicha
que encuentra su cimiento en el acuerdo de voluntades o en la propia ley,
siendo indiferente que la prestación objeto de la obligación se halle más o
menos precisada, esto es, que el resultado querido o el grado de diligencia al
que el deudor está obligado hayan sido objeto de un convenio concreto o de
reglamentación legal o se trate, simplemente, de una diligencia normal o del
deber general de no causar daño a la persona o a los bienes de otro.
El riesgo116 en el seguro de responsabilidad está referido a la eventual
existencia de la responsabilidad que mencionamos anteriormente, es decir, a
la responsabilidad del asegurado como consecuencia de un daño o
incumplimiento de un deber personal impuesto por la ley de manera
115
116
STIGLITZ, Rubén S : Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro de
responsabilidad civil: visión internacional, en Memorias del XXI Encuentro Nacional de
Acoldese, Ob. Cit., p.78
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 4 de abril de 1997, M.P.
Pedro Lafont.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
88
culpable,117 lo que obviamente lleva a un detrimento del patrimonio del
asegurado; y el interés asegurable consiste en conservar el patrimonio del
asegurado de manera íntegra ante la posibilidad de ser disminuido por el pago
que deba hacer a un tercero (víctima) con ocasión de la responsabilidad118.
Para el seguro de responsabilidad civil no se puede precisar a cuánto
asciende el valor asegurado en el momento de celebrarse el contrato con base
en el interés asegurable, ya que el valor de la indemnización se conocerá solo
hasta que ocurra la pérdida. Así, el asegurador solo pagará pérdidas hasta el
límite estipulado en el contrato como suma asegurada.
Aunque la obligación del asegurado frente al tercero pueda ser teóricamente
ilimitada e indeterminable al momento de celebrar el contrato de seguro, el
asegurador limita su responsabilidad al monto de la suma asegurada y
solamente a los daños materiales119.
117
118
119
CHARTERED INSURANCE INSTITUTE : Seguro de responsabilidad civil, Editorial Mapfre,
Madrid, 1979, p. 5
STIGLITZ, Rubén S : Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro de
responsabilidad civil: visión internacional, en Memorias del XXI Encuentro Nacional de
Acoldese, Ob. Cit., p.78
Despacho del Intendente de seguros y reaseguros : Rad. Nro. 97042546-2 del 25 de noviembre
de 1997. “Los daños morales son ajenos a la órbita del seguro de responsabilidad civil”.
Trabajo de Grado
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89
1.5. El siniestro
Según la legislación colombiana, artículo 1131 del código de comercio, hay
siniestro cuando ocurre el hecho externo imputable al asegurado, pues en ese
momento nace la deuda de responsabilidad a su cargo, y se le causa el
perjuicio a la víctima.
Sin embargo, la norma legal precisa que la
responsabilidad del asegurado solo surge cuando se le demanda judicial o
extrajudicialmente el resarcimiento.
El siniestro entonces, no es nada distinto de la responsabilidad civil en que
incurra el asegurado, como consecuencia de un hecho dañoso en perjuicio de
otro, la cual da nacimiento a la obligación resarcitoria a cargo del causante del
daño y a favor de la víctima del mismo.
Para el asegurado en cambio, se entiende ocurrido el siniestro cuando la
víctima le hace la reclamación de indemnización directamente a él120. El de
responsabilidad es, para el asegurado, un seguro de deudas, concretamente
de aquellas que incrementan su pasivo patrimonial y que encuentra su fuente
en el hecho dañoso que le sea imputable.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
90
El seguro de responsabilidad posee, entre otras peculiaridades, la de que la
mera ocurrencia del riesgo, consistente, según se ha dicho, en el acaecimiento
de un hecho externo imputable al asegurado que comprometa su
responsabilidad, no es suficiente por parte del asegurado para exigir del
asegurador la indemnización de los perjuicios que haya causado a la víctima y
demás prestaciones tendientes a mantener incólume el patrimonio del
asegurado, sino que es indispensable, que la víctima haya formulado al
asegurado petición resarcitoria, judicial o extrajudicial. Cosa distinta ocurre
con la víctima porque ella, sufrido el daño, puede exigir su reparación al
asegurador.
120
Artículo 1131 del Código de Comercio.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
91
1.6. La culpa grave en el seguro de responsabilidad civil
La ley 45 de 1990 en su artículo 84 que modificó el artículo 1055 del código de
comercio, estableció la posibilidad de asegurar la culpa grave como
componente de la causa del siniestro en los seguros de responsabilidad,
manifestando desde ahora que solo tiene importancia para los seguros de
responsabilidad civil contractual en los que pueden ocurrir las tres clases de
culpa, es decir, grave, leve y levísima, distinción que no es de recibo en la
responsabilidad civil extracontractual.
Se cuestionó mucho, cuando apareció la ley 45 de 1990, si establecida la
asegurabilidad de la culpa grave, se consideraba per se cubierta por el
amparo general del seguro de responsabilidad, lo que significaría que de no
querer ampararla tenía que ser excluida por pacto entre las partes ; o si por el
contrario, se encontraba por fuera de la cobertura del seguro, y por lo tanto la
intención de ampararla debía ser objeto de acuerdo expreso.
La primera posición fue expuesta por el profesor Efrén Ossa quien afirmaba
que la culpa grave en el seguro de responsabilidad civil por virtud de la ley 45
de 1990 se entendía amparada a menos de que se excluyera por acuerdo
expreso entre las partes. Esta posición la sustentó con base en el artículo
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
92
1128 del código de comercio, el cual señala que el asegurador responderá
por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes
promuevan, excepto si la responsabilidad proviene de dolo, o está
expresamente excluida del contrato. Según el profesor Ossa, con lo anterior
debe entenderse que, si la ley no mencionó la culpa grave en dicho artículo,
ésta se concibe cubierta por la póliza salvo que las partes pacten otra cosa121.
La segunda posición fue defendida por los doctores Carlos I. Jaramillo122 y
Juan Manuel Díaz-Granados123 quienes decían que al ser el aseguramiento de
la culpa grave una circunstancia excepcional frente al artículo 1055 del código
de comercio, por tratarse de un riesgo que sólo es asegurable en los seguros
de responsabilidad civil, por sí solo no está amparado y para serlo debe
estipularse expresamente.
La práctica asegurador y las decisiones de los jueces le han dado la razón una
vez más al profesor Ossa.
121
122
123
OSSA G. J. Efrén : Teoría general del de seguro - El contrato, Ob. Cit., p.104
JARAMILLO J. Carlos I. : Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación
colombiana : Visión retrospectiva y comparada, en Revista Ibero-Latinoamericana de seguros,
Editorial Temis S.A., Bogotá, 1992, p.77
DIAZ-GRANADOS, Juan Manuel : El seguro de responsabilidad civil y la reforma introducida
por la ley 45 de 1990, en memorias del XVI encuentro nacional de ACOLDESE, Santa Marta,
1991, p.17
Trabajo de Grado
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93
1.7. Es un seguro en favor de terceros
El seguro de responsabilidad civil fue, hasta antes de la reforma de la ley 45 de
1990, un seguro en favor del asegurado, nunca en favor del tercero
damnificado, por lo que éste carecía de acción directa contra la compañía de
seguros124. Con la modificación del artículo 1127 que hizo la ley 45 de 1990 se
logró un cambio en este aspecto, pues se trazó como objetivo principal del
seguro de responsabilidad la indemnización de los perjuicios que el asegurado
cause a la víctima (antes decía el mencionado artículo 1127, que sufra el
asegurado), la cual,
por tal motivo se constituye en beneficiario de la
obligación. Esta calidad de beneficiario es la que le da la posibilidad de
accionar contra la aseguradora y está plasmada en el artículo 1133 del código
de comercio.
Como beneficiario del seguro de responsabilidad, el damnificado debe cumplir
las cargas125 que le son propias, como por ejemplo, demostrar la ocurrencia
del
124
125
N. A. El artículo 1133 del código de comercio señalaba que “el seguro de responsabilidad civil
no es un seguro a favor de terceros. El damnificado carece en tal virtud, de acción directa
contra el asegurador”.
STIGLITZ Y STIGLITZ : Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1991, p. 317. Dicen los mencionados autores que las conductas impuestas al asegurado no
pueden ser denominadas obligaciones porque en caso de incumplimiento el único afectado es
el mismo asegurado.
Trabajo de Grado
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94
siniestro y su cuantía126 ; y también tiene derecho a recibir la indemnización, no
por estar ocupando el lugar del asegurado, sino porque está ejerciendo
derechos propios como beneficiario de la relación contractual. Esta es la razón
para que el asegurador le pueda oponer todas las excepciones derivadas del
contrato, que hubiere podido alegar contra el tomador o el asegurado.127
La indemnización que el beneficiario del seguro de responsabilidad civil recibe
no es otra que la que recibiría del asegurado causante del daño, total o
parcialmente, si este fuere obligado a pagar a la víctima.
La indemnización está supeditada a las estipulaciones que las partes hagan
en el contrato (por ejemplo la suma asegurada), de tal manera que, si la
totalidad de los perjuicios no alcanzan a ser cubiertos por el seguro, la víctima
debe dirigirse al asegurado por el saldo faltante, ya no como sujetos de la
relación que origina el seguro, sino como sujetos de una relación derivada de
responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Ahora, en lo que se refiere a la reclamación que el damnificado hace de los
perjuicios sufridos, deben distinguirse tres vías posibles que se pueden seguir:
126
Artículo 1077 del Código de Comercio.
Trabajo de Grado
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95
a) Demandar directamente al causante del daño, que en aras de determinar su
responsabilidad, es irrelevante si éste está o no asegurado, ya
que
la
relación de estos dos últimos es independiente de la relación entre
asegurado y asegurador, la cual se fundamenta en el seguro y no en la
responsabilidad civil.
asegurado y la
Si
el causante del
víctima escoge esta
llame en garantía a su
daño está efectivamente
vía, en nada influye que
aquel
aseguradora al proceso civil, pues la figura del
llamamiento en garantía es simplemente una posibilidad que tiene el
asegurado y no una obligación.
Sin embargo, debe hacerlo si quiere
interrumpir la prescripción.
Cabe anotar que la ley colombiana no obliga al asegurado causante del daño a
hacer mención sobre la existencia de un seguro de responsabilidad en favor
de sus posibles perjudicadas, lo cual puede eventualmente desfavorecer a la
víctima de dos maneras: si el causante del daño no puede responder por los
perjuicios causados, y como no se conoce la existencia del seguro, la víctima
puede no ser resarcida plenamente; igualmente, dicha víctima no podría
ejercer la acción directa de la que goza contra la aseguradora del responsable
del perjuicio. Tendría que intentar saber, por medio de la vía de la inspección
127
Artículo 1044 del Código de Comercio.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
96
judicial, si alguna de las compañías de seguros expidió la póliza, o ejerciendo
el derecho de petición ante la Superintendencia Bancaria.
b) Un segundo camino que puede tomar la víctima es el de ejercer la acción
directa contra la compañía aseguradora para reclamar la indemnización128. Al
escoger esta alternativa, es necesario que el damnificado integre un litis
consorcio entre el asegurado y la aseguradora para que en un mismo proceso
se demuestre la responsabilidad del asegurado y se obtenga la indemnización
del asegurador129.
No vemos posible que se demande solamente a la
compañía sin tener en cuenta al asegurado, ya que esto ofendería su derecho
constitucional al debido proceso y su derecho de defensa130. Esta situación es
más relevante en el campo de la responsabilidad civil profesional, donde el
asegurado tiene un interés especial en ejercer su derecho de defensa para
proteger su imagen profesional que podría verse afectada por un fallo en el que
ni siquiera tuvo oportunidad para alegar en su favor131.
Dadas las líneas escritas anteriormente, estamos de acuerdo con el doctor
Díaz Granados cuando afirma que es un caso de litis consorcio necesario
128
129
130
131
Artículo 1133 del Código de Comercio.
Inciso 2º del artículo 1133 del Código de Comercio.
Artículo 29 de la Constitución Política.
DIAZ GRANADOS, Juan Manuel : El seguro de responsabilidad civil y la reforma introducida
por la ley 45 de 1990, Ob. Cit., p.28.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
97
basándose en el artículo 83 del código de procedimiento civil el cual señala
que “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de
los cuales, por su naturaleza o por disposición legal,
no fuere posible
resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos
de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá
formularse por todos y dirigirse contra todos...”.
No puede entonces
demandarse únicamente a la compañía aseguradora, ya que es necesario
establecer la responsabilidad del asegurado pues no se podría declarar
responsable sin citarlo a un proceso, así ello solo tenga por objeto condenar a
la indemnización de perjuicios al asegurador.
c) La víctima puede, en caso de estar ella asegurada, dirigirse a su
aseguradora para que sea ésta quien la indemnice. La compañía aseguradora
se subrogará entonces por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su
importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del
siniestro132, las que a su vez pueden estar aseguradas.
En este caso y tratándose del seguro de responsabilidad civil extracontractual,
antes de demandar puede acudirse a la figura del “choque por choque”133, o
sea, al convenio existente entre algunas compañías de seguros para que
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
98
entre ellas se diluciden las respectivas responsabilidades. En caso de que no
exista el mencionado convenio, una compañía de seguros estará demandando
a otra compañía de seguros.
1.8. Prescripción
La ley estatuyó las normas de la prescripción para el derecho de los seguros
en el artículo 1081 del código de comercio el cual dice: “La prescripción de las
acciones q ue se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo
rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el
momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del
hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase
de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el
respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.
132
133
Artículo 1096 del Código de Comercio.
N.A. Este tipo de convenios existe entre Colseguros y Suramericana por ejemplo.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
99
Este artículo presenta dos clases de prescripción extintiva de las acciones
derivadas del contrato de seguro, distinción basada en el hecho de conocer o
no la realización de un riesgo, es decir la ocurrencia del siniestro, o de ser un
incapaz el titular del derecho a la indemnización:
a) La prescripción ordinaria es de dos años y empieza a correr desde que se
ha tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, es
decir, el siniestro.
Al darle prevalencia al conocimiento o deber de
conocimiento de la ocurrencia del hecho para comenzar a contar los plazos
prescriptivos, se logra proteger al titular del derecho frente a la reducción
drástica de los términos otorgados para definir situaciones jurídicas134.
b) Para la prescripción extraordinaria el término comienza a correr desde el
momento en que se hace exigible la obligación, es decir desde la ocurrencia
misma del riesgo que es cuando se configura el siniestro. El hecho de tener en
cuenta en este caso la ocurrencia del siniestro para comenzar a contar los
términos de prescripción, se debe a la necesidad de consolidar las situaciones
jurídicas en el tiempo135.
134
135
SALAZAR SANTAMARÍA, Juan Pablo : Algunos aspectos del contrato de seguro de
responsabilidad civil, Ob. Cit., p 60.
Ibídem, p 60.
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
100
Para los seguros de responsabilidad la ley distingue dos situaciones que se
deben tener en cuenta cuando de prescripción de las acciones se habla. El
artículo 1131 del código de comercio establece: “En el seguro de
responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que
acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correrá la prescripción respecto de la víctima.
Frente al asegurado ello
ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o
extrajudicial”.
La prescripción ordinaria para la víctima o sus herederos, comienza a correr
desde que aquella sufre el daño, y no desde que tenga conocimiento de este,
con lo cual modificó lo establecido en el artículo 1081 del código de comercio,
pero se deja claro que el término de prescripción es de dos años.
La segunda parte del artículo 1131 que venimos mencionando, establece un
momento diferente para el inicio del conteo de los términos de prescripción en
relación con el asegurado.
Así, este término se cuenta desde cuando la
víctima le formula la petición judicial o extrajudicial. Como la víctima cuenta con
un término de prescripción de 20 años para demandar al causante del daño,
según las normas de responsabilidad civil general, puede darse el caso de una
demanda en que se involucre a la aseguradora por un hecho ocurrido mucho
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
101
tiempo atrás. Se pretendió aminorar estos efectos mediante lo consignado en
el inciso 2° del artículo 4° de la ley 389 de 1997, que permite limitar el término
para reclamar a la compañía, siempre y cuando no sea inferior a dos años.
Esta norma no ha operado hasta el momento.
El asegurado luego de la reclamación extrajudicial que le hace el damnificado
tiene dos años para pedir a su aseguradora que lo indemnice o si la
reclamación es judicial, deberá acudir a la figura del llamamiento en garantía
(artículo 57 del código de procedimiento civil), so pena de que prescriba su
acción.
Conviene agregar que en caso de demanda ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, el llamamiento en garantía se hará de acuerdo con lo que
estatuye el artículo 217 del código contencioso administrativo.
Si la demanda se instaura dentro de un proceso penal, el asegurado tendrá
que hacer uso de la facultad que se concede en el código de procedimiento
penal de llamar en garantía a la aseguradora, dejando sentado que la Corte
Trabajo de Grado
MFNH-JPB
102
Suprema de Justicia, sala de casación penal, en sentencia de diciembre 16 de
1998 consideró que este camino no es viable136.
1.9. Responsabilidad del asegurador por costos del proceso
La compañía aseguradora debe indemnizar los daños causados hasta
concurrencia de la suma asegurada. Además, en virtud de este seguro, el
asegurador está obligado a indemnizar los costos del proceso que el tercero
damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o en la de su
asegurado. De todas formas, la ley establece las siguientes limitaciones a
esta disposición:
a) si la responsabilidad proviene de dolo o está
expresamente excluida del contrato 137 ; b) si el asegurado afronta el proceso
136
137
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sala de casación penal, 16 de diciembre de 1998, M.P. Carlos
Augusto Gálvez. “El juez penal carece de competencia para ef ectuar llamamientos en garantía
a las aseguradoras y pronunciarse sobre sus obligaciones por cuanto...el contrato de seguro,
por consiguiente, cumple en un sentido jurídico y económico con una función reparadora
consistente en que la compañía asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor
convenido en la póliza correspondiente, previo el pago de una prima, obligación que es ajena a
la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del proceso penal como
efecto del hecho deli ctivo; mientras que la responsabilidad del procesado es directa y la del
tercero civil colateral o indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la
producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de ese daño. Lo único
que media entre éste y el tercero civil o el propio procesado, es una obligación de naturaleza
contractual o legal, en relación con la cual no sería por tanto el juez penal competente para
pronunciarse.
No obstante la exposición de los anteriores argumentos que impiden en el proceso penal el
llamamiento en garantía a la aseguradora, ello no inhibe le ejercicio independiente de las
acciones permitidas por la vía civil, proceso ejecutivo u ordinario según el caso”.
Numeral 1 del artículo 1128 del Código de Comercio.
Trabajo de Grado
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103
contra orden expresa del asegurador 138 ; c) si la condena por los perjuicios
ocasionados a la víctima excede la suma que, conf orme a los artículos
pertinentes..., delimita la responsabilidad del asegurador, este solo
responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le
corresponda en la indemnización 139 .
1.10. Responsabilidad civil profesional
Cuando el seguro de responsabilidad cubre una actividad profesional,
además de todo lo anteriormente explicado, se deben tener en cuenta dos
artículos que hacen referencia al seguro de responsabilidad profesional. Estos
son: el 1129 y el 1130 del código de comercio. El primero establece la nulidad
del seguro cuando la profesión y su ejercicio no gocen de la tutela del Estado,
o cuando al celebrarse el contrato el asegurado no sea legalmente hábil para
ejercer la profesión.
El segundo señala que aunque este seguro sea válidamente contratado se
deberá dar por terminado cuando el asegurado sea legalmente inhabilitado
para el ejercicio de su profesión.
138
139
Numeral 2 del artículo 1128 del Código de Comercio.
Numeral 3 del artículo 1128 del Código de Comercio.
Trabajo de Grado
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104
El profesional puede con su actividad incurrir en acciones u omisiones que
ocasionen perjuicios a los usuarios de sus servicios y aún a terceros, bien sea
con intención o de manera culposa, derivándose una responsabilidad
contractual o extracontractual, penal o civil, que debe ser reparada por el
causante del daño, pero que en el caso de un perjuicio intencional, los daños
que se originen no pueden ser cubiertos por un seguro de responsabilidad140.
Como desarrollo importante de esta norma tenemos los seguros de
responsabilidad médica, y ahora los seguros de responsabilidad de los
administradores que trataremos en el próximo capítulo.
2. SISTEMA CLAIMS MADE
En el presente subcapítulo entraremos a hacer un análisis de este sistema que
fue introducido por la ley 389 de 1997 al ordenamiento jurídico colombiano con
el artículo 4º. Transcribimos el texto legal mencionado, pues es básico para su
comprensión cabal.
140
Memorias del V Encuentro Nacional de Acoldese - La responsabilidad civil en el contrato de
seguros, Editora Skandia, Barranquilla, 1979, p 130.
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105
Artículo 4º. Ley 389 de 1997. En el seguro de manejo y riesgos financieros y
en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento
de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones
formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la
vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a
su iniciación.
Así mismo, se podrá (sic) definir como cubiertos los hechos que acaezcan
durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la
reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro
del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
Parágrafo : el gobierno nacional, por razones de interés general, podrá
extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que
así lo ameriten.
Como ha de saberse en el derecho de los seguros, la regla general para que
un riesgo pueda ser asegurado es que éste sea futuro (inciso último del
artículo 1054 del código de comercio) y por lo tanto el cubrimiento de hecho
pretéritos ya ocurridos será siempre de carácter excepcional.
Trabajo de Grado
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106
La ley establece como excepciones las siguientes:
a) En los seguros marítimos se permite el cubrimiento de riesgos putativos, tal
como lo indica el artículo 1706 de nuestro código de comercio.
b) En los seguros de manejo y riesgos financieros regulados por la ley 35 de
1993 y la ley 389 de 1997.
c) En los seguros de responsabilidad civil según lo establecido en la ley 389 de
1997.
En el presente estudio analizaremos el alcance del riesgo asegurable en los
seguros de responsabilidad civil.
2.1. Claims made en el seguro de responsabilidad civil
Para el seguro de responsabilidad civil, la ley dispuso dos posibilidades de
cubrimiento dentro del artículo 4 de la ley 389 de 1997, las cuales analizaremos
a continuación:
Trabajo de Grado
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107
2.1.1. Primera forma de cubrimiento
El artículo 4 de la ley 389 de 1997 en cuanto al seguro de responsabilidad
establece en el primer inciso lo siguiente: “En el seguro... de responsabilidad
la cobertura podrá circunscribirse... a las reclamaciones formuladas por el
damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia,..., así se trate
de hechos ocurridos con anterioridad a su celebración”.
2.1.1.1. Configuración del siniestro
De acuerdo al artículo 1131 del código de comercio, y como regla general, el
siniestro en un seguro de responsabilidad se entiende ocurrido en el momento
en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado.
Lo anterior no es así en los denominados Claims made porque el hecho
externo pudo haber ocurrido ya cuando se expide la póliza, lo que indica que
este no es el siniestro. En el nuevo seguro de responsabilidad civil Claims
made, el siniestro viene a ser la reclamación.
La necesidad de esta modalidad radicó en que, el seguro de responsabilidad,
tal como lo hemos definido en el anterior subcapítulo, no satisface las
Trabajo de Grado
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108
necesidades de protección de quienes pueden causar daños que no son
conocidos sino tiempo después141 cuando, seguramente, ha operado ya la
prescripción, como sería la responsabilidad por productos defectuosos, por
citar algunos, en los que las más de las veces, los daños se manifiestan
tardíamente.
Algunos ejemplos ilustran lo que acabamos de co mentar:
las
personas que trabajan con asbesto, pueden contraer después de
mucho tiempo la asbestosis, enfermedad que afecta el sistema
respiratorio tan gravemente que puede ocasionar la muerte;
el
consumo de fármacos como la talidomida que causa deformac iones
en los niños; el DES, producto antiabortivo, que al ser injerido por
las madres hizo que muchas de sus hijas contrajeran cáncer en la
edad adulta; la responsabilidad por vertimiento de residuos tóxicos
que contaminan; nosotros
profesional.
arruinarse
Casos
los
adicionamos
la
r esponsabilidad
escalofriantes demuestran como pueden
fabricantes
de
productos
farmacéuticos,
los
industriales que en su proceso contaminan el ambiente, los
141
DEL MORAL DOMÍNGUEZ, José : En torno a la delimitación temporal de la cobertura en los
seguros de responsabilidad civil profesional y su proyectada reforma, en Revista Española de
Trabajo de Grado
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109
petroleros por el mal manejo de los residuos, los altos ejecu tivos y las
compañías de seguros entre otros 142.
Para
esta
primera
modalidad
de
cubrimiento
en
los
seguros
de
responsabilidad civil, el siniestro queda configurado, como ya se dijo, cuando
la víctima realiza la reclamación del seguro, ya al asegurado, ya a la compañía
aseguradora.
La anterior afirmación podemos realizarla basándonos en la claridad del texto
legal (anteriormente trascrito) que señala que en el seguro en mención la
cobertura puede circunscribirse a las reclamaciones formuladas. Entonces, si
el riesgo que se cubre es la posibilidad de que haya reclamación, hecha ésta,
se constituye el siniestro.
En esta clase de seguros de responsabilidad civil por reclamación, es
inaplicable el artículo 1131 del código de comercio porque el siniestro, como
hemos advertido en repetidas ocasiones, no lo constituye el hecho externo
imputable al asegurado, sino la reclamación. Inclusive, podría darse el caso de
que al asegurado bajo esta modalidad le sea reclamada una responsabilidad
Seguros, número 78, abril/junio de 1994, p. 24
Trabajo de Grado
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110
que no tiene fundamento porque no ha ocurrido un hecho que haya causado un
daño, y sin embargo, el asegurado puede estar amparado por esta clase de
seguro, ya que para la norma legal es indiferente, según su redacción, la época
en que tuvo ocurrencia del hecho externo, que pudo haber ya sucedido cuando
se tomó el amparo. En este evento el daño amparado, es la consecuencia de
la reclamación que obliga al asegurado a contratar la defensa jurídica, la cual
en muchos casos causa erogaciones altas.
2.1.1.2. Relación del asegurado con el asegurador
Una importante ventaja tiene el asegurado con la posibilidad de pactar esta
cláusula de Claims made. Consiste en poder amparar los daños que dan
nacimiento a la obligación de indemnizar a cargo suyo (asegurado) y que
pueden o no serle conocidos, originados en hechos ocurridos antes de
expedirse una póliza.
Sin embargo, encontramos una clara desventaja para el asegurado cuando
pacta esta cláusula de Claims made, pues a diferencia de la cobertura que le
otorga un seguro de responsabilidad civil común, puede ocurrir que acaezca el
hecho externo dañoso durante la vigencia de la póliza y sin embargo no
142
NAVAS PRIETO, José Pablo: Claims made, en el Congreso regional capítulo de Medellín,
Trabajo de Grado
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111
presentarse reclamación dentro de ella y aún ni siquiera dentro del término de
extensión que puedan convenir asegurado y asegurador, quedando el primero
desprotegido por el término mayor al pactado para la reclamación y hasta la
fecha de prescripción de la acción de responsabilidad civil que tiene el
damnificado contra el asegurado.
A pesar de la mencionada desventaja que presenta esta cláusula, bajo el
régimen de la ley 45 de 1990 ningún asegurador obtenía reaseguro para los
seguros de responsabilidad civil, de manifestación tardía, quedando los
aseguradores desprotegidos y con posibles perjuicios graves a su patrimonio
en caso de un siniestro. Esto se debe a que el mercado internacional no está
dispuesto a asumir obligaciones por un tiempo tan largo como es el de la
prescripción de las acciones de responsabilidad civil que tienen las víctimas
contra el causante del daño. En aras de conseguir la protección del reaseguro,
lo que sucedía en esos casos, era que las compañías aseguradoras
colombianas expedían coberturas Claims made que a la luz de la legislación
vigente en ese momento, eran ilegales. Esta fue la situación de hecho que
reconoció la ley 389 de 1997 y corrigió al permitir la estipulación de cláusulas
de Claims made en Colombia.
Acoldese 1997, p.3
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2.1.1.3. Prescripción
Este es uno de los temas que más controversia ha generado y generará en el
ámbito doctrinal y jurisprudencial.
Se han presentado varias tendencias acerca desde cuándo empieza a correr
el término de prescripción para la víctima y para el asegurado, de las cuales
expondremos las dos que consideramos más relevantes.
Podría pensarse, que el artículo 1131 no fue derogado parcialmente por el
artículo 4 de la ley 389 de 1997, por lo tanto, por tratarse de un seguro de
responsabilidad civil el siniestro es el hecho externo imputable al asegurado, y
es desde ese momento que se comienza a contar el término de la
prescripción, para la víctima.
De aceptarse esta posición se llegaría al absurdo de que un seguro, cuyo
propósito es el resarcimiento de la víctima, en ciertas circunstancias la deje
desamparada. Por ejemplo, si el hecho externo imputable al asegurado fue la
contaminación del agua de una vereda en 1997; el causante del daño toma un
seguro bajo la modalidad que estamos explicando en el 2003 para cubrir
posibles reclamaciones por dicha contaminación. Uno de los habitantes de la
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113
vereda, que consumió agua en 1997, desarrolla una enfermedad como
consecuencia de la contaminación en el 2003, y en virtud del seguro contratado
por el contaminante, esta víctima estaría cubierta por dicha póliza. Si se sigue
esta teoría, en este caso la víctima no podrá exigir la indemnización que por
este le corresponde porque su acción contra la aseguradora estaría prescrita
aun antes de tomado el seguro por el responsable.
Una segunda teoría, sustentada por los doctores Juan Manuel Diaz-Granados y
José Pablo Navas, y que compartimos, dice que al ser el siniestro la
reclamación, como ya lo explicamos, es desde ese momento cuando se
comienzan a contar los términos de prescripción así: para la víctima, en lo que
respecta a la denominada acción directa, se contarán dos años a partir de la
reclamación que ésta haga al asegurado o al asegurador; para el asegurado,
igualmente, dos años a partir de la reclamación que le formula la víctima. Se
estarán aplicando así las normas del artículo 1081 del código de comercio, a
falta de norma expresa para los seguros de responsabilidad civil modalidad
Claims made.
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114
2.1.1.4. Otros aspectos
Otro punto que queremos destacar se relaciona con la posibilidad legal, ya
mencionada, que en el seguro de responsabilidad civil tiene el damnificado
contra el asegurador según el artículo 1133 del código de comercio, y que es
conocida como la acción directa. En relación con este tema, si el riesgo
cubierto en la póliza es la posibilidad de una reclamación, vemos que la víctima
se encuentra en una situación poco óptima, pues puede que ésta, durante el
contrato de seguro, no tenga conocimiento del daño que viene sufriendo, no
reclame, y por lo tanto no llegue a existir siniestro. Esta situación puede
tornarse más favorable si el asegurador amplía el tiempo durante el cual,
cumplida la vigencia del contrato, puedan presentarse reclamaciones
posteriores a esta vigencia.
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115
2.1.2. Segunda forma de cubrimiento
Artículo 4 de la ley 389 de 1997. “Así mismo, se podrá definir como cubiertos
los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de re sponsabilidad
siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador
se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será
inferior a dos años”.
El doctor José Pablo Navas lo ha denominado Claims made relativo.
2.1.2.1. Configuración del siniestro
Según lo establecido en la ley, el hecho que causa un daño debe acaecer
durante la vigencia de la póliza, tal como ocurre en el seguro de
responsabilidad civil general. Pero es necesario que el damnificado reclame
al asegurado o al asegurador dentro del término estipulado en el contrato para
ello, que no puede ser inferior a dos años.
Nuestra posición respecto al momento en que queda configurado el siniestro
está basada en lo literal de las palabras consagradas en el artículo en
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mención. Es decir, el siniestro se conforma con dos requisitos: la ocurrencia
del hecho dentro de la vigencia de la póliza y la reclamación por parte de la
víctima dentro del plazo estipulado para esto.
Si alguno de estos dos
requisitos no se cumple, no habrá siniestro qué reclamar en la presente
modalidad del contrato de seguro.
2.1.2.2. Naturaleza del plazo para la reclamación
Estudiando el inciso 2 del artículo 4 de la ley 389 de 1997, que indica que la
reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se debe efectuar
en el término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años, nos
surge la siguiente duda: ¿El plazo mencionado hace referencia a un término de
prescripción, o a una condición de la cobertura?
Creemos que el plazo para la reclamación no es una prescripción porque es
claro en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, que las normas de prescripción
son de orden público143, y en consecuencia las partes no las pueden modificar
con un simple acuerdo de voluntades. Esto obedece, a que además de ser
norma
143
OSSA G, J. Efrén : Teoría general del seguro- El contrato, Ob. Cit., p 533.
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imperativa, la prescripción es una figura que busca consolidar situaciones en el
tiempo, y con ello crear seguridad jurídica. De no existir se generarían
situaciones que perdurarían en el tiempo, sin poder nunca llegar a concretarlas,
lo que equivaldría a una especie de limbo jurídico que impediría el libre actuar
de las personas por encontrarse atadas a diversas relaciones de por vida. Es
por esta razón que en distintos apartes de la legislación, no solo colombiana
sino en el ámbito mundial, existen preceptos como el inciso final del artículo
1081 el cual estatuye que “estos términos no pueden ser modificados por las
partes”144.
Además, si de prescripción se
tratara, lo que prescribe no son las
reclamaciones, sino las obligaciones145.
Por los tanto, descartamos la prescripción y nos inclinamos a pensar que la ley
lo que
realmente
quiso
con esta
disposición,
fue
darle
a
las
compañías
aseguradoras la posibilidad legal de limitar en el tiempo las coberturas en los
seguros de responsabilidad civil.
144
145
LÓ PEZ BLANCO, Hernán Fabio : Instituciones de derecho procesal civil, tomo 1, parte general,
5a edición, Editorial A.B.C., Bogotá, 1991, p352.
BARRERA TAPIAS, Carlos Darío: La prescripción de las acciones derivadas del seguro de
responsabilidad civil, en Memorias del XXI encuentro nacional de ACOLDESE, Bucaramanga,
Editora Guadalupe Ltda., 1998, p.147.
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Lo anterior porque, desde hace ya varios años, las compañías reaseguradoras
en el ámbito mundial se han visto impelidas al cuidado de sus reservas y para
tal efecto, advirtieron a los aseguradores que no están dispuestos a mantener
el compromiso de cubrimiento de los riesgos por siniestros pendientes, por los
plazos de prescripción vigentes en cada legislación local para las acciones de
responsabilidad civil.
Esto quiere decir, que no se hallan dispuestos a
reasegurar si no se limita temporalmente su responsabilidad en el seguro de
responsabilidad civil146.
Aunque a primera vista se piense que estipular términos perentorios para
presentar la reclamación de un seguro de responsabilidad conlleva lesionar al
asegurado, pues en realidad, superados estos términos queda totalmente
desprotegido, es sin embargo una novedad interesante ya que la práctica
aseguradora demuestra que pasados dos años son muy pocas las demandas
que se instauran, lo que permite entonces, otorgar coberturas con costos
sustancialmente menores. En un sistema de apertura económica como en el
que vivimos, es un interesante factor de competencia comercial, pero que
hasta la fecha, desafortunadamente no se ha puesto en práctica.
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2.1.2.3. Prescripción
Siendo coherentes con lo explicado acerca de la configuración del siniestro, y
al carecer la ley 389 de 1997 de normas especiales sobre la prescripción de
las acciones, las reglas aplicables serían las dadas por el artículo 1081 del
código de comercio, tal como se comentó al tratar el Claims made puro.
2.2. Otros aspectos del sistema Claims made
Artículo 4 de la ley 389 de 1997. “Parágrafo: El gobierno nacional, por razones
de interés general podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros
ramos de seguros que así lo ameriten”.
Este parágrafo brinda una excelente oportunidad para regular en debida forma
los ramos de salud147, en los que se acude con notoria ligereza a
las “preexistencias” para negar los siniestros, cuando en su gran mayoría son
desconocidas por los asegurados, los cuales terminan siendo sancionados por
hechos o circunstancias que no conocieron. Sobre esto vale la pena destacar
que la Corte Constitucional ha sido especialmente severa con los
146
ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Ob. Cit., p.725
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120
aseguradores porque bajo el pretexto de una preexistencia, niegan la atención
de los siniestros.
Cerramos este sub capítulo del Claims made concluyendo que la industria
aseguradora deberá ingeniarse un sistema que permita el desarrollo de las
cláusulas de Claims made, principalmente facilitando la continuidad en los
amparos para evitar vacíos de cobertura que podrían conducir al fracaso de la
modalidad.
147
NAVAS PRIETO, José Pablo: Claims made, Ob. Cit., p.9
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121
CAPITULO IV
EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE
ADMINISTRADORES Y DIRECTORES DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES EN COLOMBIA (D & O)
A lo largo de todo el escrito, hemos estudiado la figura de los administradores
de las empresas, el régimen de responsabilidad al que están expuestos, y
como punto introductorio al presente capítulo, tratamos el tema del
aseguramiento de su responsabilidad civil como tales.
Nos disponemos entonces a describir las características y elementos que en
nuestro parecer deben conformar el aseguramiento de la responsabilidad de
directores y administradores, seguro que en el mercado lleva el nombre de
Directors & Officers (D&O).
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Queremos recalcar que este seguro de responsabilidad civil de los
administradores
posee
todas
las
características
de
un
seguro
de
responsabilidad civil, aunque tiene como diferencias que, el daño que se
causa surge en desempeño del ejercicio como administrador del agente.
1. ALTERNATIVAS
PARA
AMPARAR
EL
RIESGO
DE
LA
RESPONSABILIDAD
Los administradores y directores pueden, en ejercicio de sus funciones incurrir
en actos delictivos en contra de la comunidad, de los accionistas de la
sociedad, de los trabajadores,
para lograr sus objetivos empresariales y
laborales. A manera de ejemplo hacemos mención de los más cometidos por
estas personas: Estafas, apropiaciones indebidas de los bienes de su
empresa, evasiones fiscales, falsedades documentales, cohecho, etc.
También podemos hablar de los daños que causan, no por comisión de
delitos, sino culposamente por actos y hechos civiles o laborales contra la
sociedad, los socios o terceros, incurriendo por tanto en responsabilidad. Así,
vemos como estos administradores o directores causan perjuicios cuando
violan la ley o los estatutos de la empresa, o cuando actúan negligentemente
en el desempeño de su cargo, conductas que pueden verse concretadas en los
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siguientes ejemplos:
no contratar los seguros que requiere su empresa a
tiempo; no consignar el dinero de los empleados en los fondos de pensiones
cuando debe hacerse; violar su deber de confidencialidad con la empresa; no
guardar los secretos profesionales que les han sido revelados por ser los
funcionarios que son; etc.
Los menoscabos causados deben ser reparados según el régimen de
responsabilidad que ya explicamos, y trae como consecuencia que muchas
veces los dirigentes de los cuales hablamos obtengan como resultado de su
conducta un serio menoscabo patrimonial.
El causante de los perjuicios tiene alternativas que lo ayuden a evitar que las
consecuencias antedichas sucedan.
Respecto de este punto, hemos
clasificado estas alternativas en dos grupos a saber: a) Reducción del riesgo
de responsabilidad; b) Transferencias del riesgo en mención.
1.1. Reducción del riesgo de responsabilidad
Indudablemente, el mejor medio para reducir el riesgo de responsabilidad, es
el cumplimiento de la obligación de diligencia y cuidado con que todo
administrador debe actuar. Debe optar entonces por ser precavido en su
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124
actuar, teniendo en cuenta algunas recomendaciones que, consideramos,
pueden ayudarle a evitar, que se lleguen a concretar los riesgos de
responsabilidad.
A continuación mencionaremos unos cuantos consejos que serán de utilidad
para que el administrador logre el fin propuesto. Este director puede, por
ejemplo, delimitar los poderes y privilegios que tengan las personas que están
bajo su mando, con el fin de reducir la posibilidad de que se tome una errada
decisión que lo comprometa;
también debe observar el máximo nivel de
prudencia en situaciones en las que la compañía se vea fuertemente afectada
en su forma, capital, patrimonio, como en los casos de fusiones, escisiones,
adquisiciones, ampliaciones de capital, etc. pues son figuras que pueden
cambiar drásticamente el rumbo y la suerte de una sociedad; igualmente,
como las decisiones que el director o administrador elige, así como sus
actuaciones, deben ir dirigidas a la prosperidad de la empresa que maneja,
todas estas tienen que caracterizarse por la transparencia pues este es un
indicio de buena fe y lealtad; debe implantar controles para que las decisiones
que afecten a la compañía sean debidamente debatidas, supervisadas y
analizadas; elaborar manuales de procedimiento para hacer más fácil el
cumplimiento
del objeto social de la empresa; así mismo, mantener la
documentación al día para que haya constancia de su ejercicio como dirigente;
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125
no dilatar la solución de los problemas que se presenten pues así evitará que
estos conflictos se extiendan a otros campos o se tornen más graves y otras
que como buen hombre de negocios deba ejecutar.
1.2. Transferencias del riesgo de responsabilidad
Esta es la concreción del tema al cual hemos querido llegar con la realización
del presente trabajo: los administradores pueden, dada la responsabilidad a la
que están expuestos, transferir dicho riesgo a una aseguradora148 a través de
un contrato de seguro. Específicamente trataremos el que cubre directamente
su patrimonio por los perjuicios que cause como administrador cuya póliza es
conocida en el mercado como (D&O). No se trata del seguro que cubre la
responsabilidad que puede surgir del ejercicio de su profesión liberal
(abogados, ingenieros, médicos), ni tampoco el que toma la empresa para
cubrir ella misma su patrimonio ante una eventual responsabilidad por causa
de sus administradores.
148
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 4 de abril de 1997, M.P.
Pedro Lafont.
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2. EXPLICACIÓN DE LA PÓLIZA DE D&O
El seguro de responsabilidad civil de los administradores surge de la
necesidad de los miembros de juntas directivas y demás administradores de
personas jurídicas de amparar un detrimento de su patrimonio personal
causado por la eventual responsabilidad surgida en razón del ejercicio de sus
funciones como administradores.
A manera de ejemplos que demuestren la necesidad de protección que
buscan los administradores y directores, mencionamos unos casos prácticos
de cómo estas personas pueden incurrir en diferentes responsabilidades, las
cuales, en caso de carecer del seguro de D&O tendrán que ser asumidas por
los administradores responsables.
“En el actual medio imprevisible de los negocios los líderes de hoy están
sujetos al riesgo de responder con su patrimonio personal como consecuencia
de las decisiones relacionadas con empleados, clientes, vendedores,
entidades de vigilancia, fusiones, escisiones, adquisiciones y ofertas públicas
de valores en mercados locales e internacionales”149.
149
CHUBB DE COLOMBIA, Directores y administradores, Casos y demandas utilizadas en
conjunto con los asesores profesionales en materia de seguros de la compañía en mención,
febrero de 2000.
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127
“1. Una demanda fue presentada en contra de una empresa de publicidad y
uno de sus administradores, por una funcionaria de la misma. La demandante
alegaba que estaba siendo sujeto de
acoso sexual así, como de
discriminación por la edad. El tema está actualmente en negociación y la
acusada demanda daños por US $ 270 mil. El acusado respondió con una
oferta de arreglo por US $ 150 mil, la cual fue rechazada por la funcionaria”.
“2. Una demanda en contra de miembros de junta directiva y administradores
fue iniciada cuando una compañía solicitó a
correspondiente
una
la entidad
estatal
declaración de banca rota. Las autoridades
descubrieron que la compañía había estado involucrada en manipulación de su
condición financiera y fraude a sus acreedores. La compañía alegó que había
inflado su desarrollo financiero para hacerla ver próspera cuando realmente
estaban en una situación de insolvencia. El tribunal procedió a declarar a
varios miembros de junta y ejecutivos individualmente responsables por la
caída de la compañía. Alrededor de 60.000 dólares en costos de defensa por
demandado fueron incurridos antes de que se negociara la indemnización
final”.
“3. Una compañía de Nueva Zelanda adquirió una subsidiaria en
Latinoamérica. Las dos entidades, junto con varios administradores, fueron
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128
demandados por otra empresa consultora que alegaba que aun se le debían
honorarios causados en el proceso de búsqueda y due diligence basado en un
acuerdo verbal con el ejecutivo de la compañía responsable de negociar la
adquisición.
La compañía acordó indemnizar al demandante por 300.000
dólares después de haber incurrido en más de 800.000 dólares en costos de
defensa”.
“4. Una subsidiaria de una empresa americana fue amenazado con ser
demandada por los resultados directos de la sobreestimación de inventarios,
lo cual incrementaba artificialmente la rentabilidad de la empresa. La empresa
para evitar ser demandada decidió terminar el contrato laboral del gerente
general, quien era el responsable de los estados financieros de la subsidiaria.
Posteriormente el gerente general presentó una demanda en contra de la
compañía por despido injustificado alegando que no le dieron la oportunidad
de explicar y sustentar la sobrestimación de los inventarios. La demanda fue
presentada por 1 millón de dólares y todavía está pendiente”.
“5. Una demanda fue presentada en contra de un productor de dispositivos
médicos con oficinas en Latinoamérica incluyendo al presidente y otros
ejecutivos.
Los demandantes alegaron violación de contrato, fraude y
enriquecimiento injustificado en conexión con el desarrollo, licencia y
producción de un dispositivo protector para agujas contaminadas.
El
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129
demandante, quien fue el inventor del producto, alegaba que después de
obtener la patente y realizar un acuerdo con el productor para percibir una
porción de utilidades, terminó unilateralmente el contrato y no realizó pagos
adicionales. El demandante reclamaba daños por 4 millones de dólares y el
tema está aún en proceso”.
“6. Una compañía de transporte de gas canadiense con una subsidiara en
Latinoamérica construyó una tubería que atravesaba diferentes departamentos
del país.
Antes de la construcción de la tubería la compañía obtuvo los
permisos necesario. Posteriormente varias agencia gubernamentales alegaron
que la subsidiaria había fallado en cumplir algunos requisitos y permisos.
Como resultado se abrió una investigación civil y otra penal en contra del
presidente y uno de los vicepresidente de la subsidiaria. El presidente se auto
declaró culpable aludiendo conducta negligente. El vicepresidente rechazó
entrar en este acuerdo y está actualmente defendiéndose en este proceso.
Los costos de defensa se estiman superiores a 1 millón de dólares”.
“7. Una subsidiaria en Latinoamérica de un conglomerado británico, dedicada
a la producción de repuestos para autos fue demandada, así como el
conglomerado y varios de sus miembros de junta directiva. La demanda fue
presentada, por uno de los clientes de la subsidiaria quien alegaba fraude,
violación de derechos fiduciarios e interferencia en la relación contractual. El
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130
cliente mencionaba que los acusados violaron sus acuerdo de franquicia, la
cual requería que una parte de los costos fuesen gastados en publicidad
diseñada en ayudar localmente a la franquicia, Los demandantes sostenían
que en lugar de gastar el dinero en publicidad, los acusados desviaron los
fondos y fueron gastados en otros propósitos, incluyendo enriquecimiento
personal. Después de un largo proceso el veredicto cerró en 400.000 millones
de dólares a favor de los demandantes”.
2.1. Características generales
2.1.1. Finalidad del seguro
Este seguro de responsabilidad civil de los administradores tiene como
finalidad amparar la responsabilidad civil del asegurado que provenga de
circunstancias ocasionadas en el desarrollo del ejercicio de sus funciones
como dirigente de una empresa y de las cuales sea declarado civilmente
responsable.
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131
2.1.9. ¿Quienes pueden contratar dicho seguro?
El tomador es la persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los
riesgos al asegurador, interviniendo como parte en la formación del contrato de
seguro. En una póliza de D&O, el tomador puede ser tanto la sociedad para la
cual trabaja el administrador o alto directivo, como éste mismo.
Cuando
hemos de referirnos a la sociedad, el seguro se contrata por cuenta de un
tercero, cuestión válida según la ley colombiana. Así, al ser la empresa la
tomadora del seguro por cuenta de sus administradores, está actuando en
primer lugar, con base en el artículo 1506 del código civil (modalidad de
estipulación para otro), y en segundo lugar
por la facultad que le dan los
artículos 1039, 1040 y 1042 del código de comercio, y por lo tanto queda
obligada a cumplir algunas obligaciones inherentes al seguro tales como
declarar sinceramente el estado del riesgo y pagar la prima. El asegurado
cumplirá aquellas que sólo él pueda cumplir.
Debe tenerse presente la función económica que un seguro de daños,
concretamente de responsabilidad civil lleva implícita, pues está al servicio de
ciertas personas, que como en el caso de los administradores, son tenedoras
de bienes ajenos y ejecutantes de labores en favor o en nombre de otros y que
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132
como consecuencia de dichas situaciones deben responder civilmente si
causan daños.
El tomador también puede ser el administrador o director.
2.1.10. ¿Quienes quedan asegurados?
En un seguro de daños como es el seguro de responsabilidad civil de los
administradores, el asegurado es aquel quien tiene el interés asegurable en
virtud de ser su patrimonio el que pueda resultar afectado directa o
indirectamente por la realización del riesgo que se ampara, es decir, el
administrador. Ya vimos, en nuestro capítulo de la responsabilidad de los
administradores, quienes tienen dicha calidad según la ley.
La sociedad no tiene, en esta clase de póliza, interés asegurable. No puede
ser asegurada y beneficiaria en el seguro del cual hablamos, pues ello
equivaldría a asegurar su responsabilidad en beneficio de sí misma. Ella
puede contratar productos en el mercado que protegen efectivamente los
daños que pueda sufrir en virtud de la responsabilidad en la que incurra por las
actividades de sus directivos. Así, la sociedad podrá proteger su patrimonio
cuando incurra en responsabilidad civil con otra clase de pólizas de
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133
responsabilidad civil contractual o extracontractual, como por ejemplo la póliza
de errores y omisiones, donde sí aparecerá como asegurada, por citar alguna.
2.1.4. ¿Frente a quién cubre el seguro ?
Este seguro cubre el patrimonio del asegurado, administrador de la sociedad,
por los daños que cause en ejercicio de sus funciones y por razón de ellos,
siempre y cuando no actúe dolosamente.
Los beneficiarios de la póliza en estudio y que por ende percibirán el valor del
seguro en caso de siniestro por ser este un seguro de responsabilidad, serán
aquellos que hayan sido dañados por tales directivos, los cuales, pueden ser la
propia sociedad, los accionistas, trabajadores y los terceros tales como los
acreedores, proveedores, suministradores,
clientes, etc.
Ya estudiamos
cómo, cada uno de los anteriores tiene, en virtud de la ley, una acción de
responsabilidad en contra del administrador, que de llegar a prosperar,
afectaría el patrimonio de éste; y él o los perjudicados, tienen la posibilidad de
reclamarle al asegurador el pago de la indemnización cubierta por la póliza de
D&O.
Trabajo de Grado
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134
2.1.9. Ámbito temporal y geográfico
2.1.5.1. Ámbito geográfico
La póliza de D&O ampara los siniestros ocurridos en el territorio delimitado en
las condiciones particulares, es decir, este acápite está sujeto a las
estipulaciones que las partes acuerden en el contrato.
2.1.9.1.
Ámbito temporal
El seguro de responsabilidad civil, puede cubrir riesgos por ocurrencia, o por
reclamación. Esto ya lo hemos explicado en los capítulos anteriores. La póliza
D&O que opera en el mercado cubre por reclamación, tal como lo hemos
expuesto en el capítulo III, título 2. de este trabajo150.
Al operar por reclamación, lo que importa, por constituir el siniestro, es el
momento en que se presenta la reclamación de la indemnización, y así lo
indican
los
clausulados
de
las pólizas de D&O que señalan que se
indemnizarán los perjuicios provenientes de cualquier reclamo.
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135
2.1.6. ¿Qué ampara la póliza de D&O ?
La mencionada póliza tiene como objeto amparar el patrimonio del asegurado
e indemnizar a quienes han sufrido daños causados por aquel. Pero no solo
ampara el patrimonio del administrador, sino que le brinda
servicios
adicionales que le hacen su ejercicio del cargo de directivo más amable.
Esta póliza, como muchas otras, presenta un problema de forma, pues a lo
largo de su clausulado otorga coberturas donde señala exclusiones o donde da
definiciones.
No obstante, trataremos de agrupar las que consideremos
homogéneas. En este aspecto no cumple con las estructuras establecidas
por la Superintendencia Bancaria según las cuales, se debe seguir un orden y
parámetros para los clausulados de las pólizas151.
150
Artículo 4º de la ley 389 de 1997
151N.A.
Numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Financiero: “Requisitos de las pólizas. Las
pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: b) Deben redactarse en tal forma que
sean de fácil comprensión para el asegurado”. Superintendencia Bancaria, Circular
Externa número 007 de 1996, Título sexto, capítulo segundo, 1.1. Régimen para la
utilización de pólizas y tarifas, b) Pólizas. 2. “...en términos claros y concisos que
proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance dela cobertura
contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen...”;
3. “Las demás condiciones del contrato deben ser claramente legibles y se redactarán en
forma tal que tomadores y asegurados puedan comprender e identificar fácilmente las
definiciones de los riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio
celebrado...”
Trabajo de Grado
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136
A continuación estudiaremos en detalle cada uno de los amparos otorgados
por las pólizas de D&O que actualmente se encuentran en el mercado,
haremos una crítica de las fallas que éstos presentan y trataremos de presentar
una propuesta a lo que creemos deben ser.
2.1.6.1. Amparo A
La aseguradora se obliga a “indemnizar los perjuicios provenientes de
cualquier reclamo presentado contra los administradores o funcionarios
directivos durante la vigencia del seguro y avisado al asegurador dentro de
dicha vigencia, en razón de la responsabilidad en que incurran por cualquier
acto culposo conforme a la definición contenida en la cláusula de
definiciones152, cometido en su condición de administrador o funcionario
directivo de la compañía, excepto que ésta los haya indemnizado
directamente”153. (El subrayado es nuestro).
152
153
N.A. La póliza de responsabilidad civil para directores y administradores LSW 736 (10
-95) de
distintas compañías aseguradoras en Colombia,explica lo que un acto culposo significa, como
cualquier negligencia error, omisión o falta de diligencia de un buen hombre de negocios en
que incurran los administradores... en el ejercicio de sus funciones como tales.
Modelo de póliza de responsabilidad civil para directores y administradores LSW 736 (10-95)
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137
Vemos que la póliza que circula en el mercado lleva inmerso un craso error que
debe ser corregido, cuando dice en su clausulado de amparos que
indemnizará los perjuicios que provengan de cualquier reclamo presentado
contra los administradores durante la vigencia del seguro y que sea avisado al
asegurador dentro de dicha vigencia. El error radica en que la redacción del
amparo condiciona la cobertura tanto a la presentación del reclamo, como al
aviso. Solamente la reclamación en el seguro de D&O debe constituir el
siniestro mismo, luego, si la aseguradora somete su amparo a la realización
del reclamo por parte del damnificado al asegurado o al asegurador está
cumpliendo con las disposiciones legales. Pero si además de lo anterior el
asegurador exige que para que esté amparado el riesgo se dé aviso del
siniestro dentro de la vigencia del contrato, este asegurador está violando la
ley al exigir algo que no es constitutivo del siniestro, sino de las obligaciones o
cargas que surgen para el asegurado con ocasión del siniestro y su
incumplimiento genera, no la no cobertura, sino una sanción pecuniaria
consistente en la disminución de la indemnización en el monto de los perjuicios
que dicho incumplimiento causare a la aseguradora, previa demostración de
los mismos.
Desafortunadamente las reaseguradoras internacionales quienes asumen
parte
importante
del
riesgo,
e
imponen
la
redacción,
niegan
las
Trabajo de Grado
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138
indemnizaciones si el aviso se da después de vencida la póliza. Se genera así
un problema delicado para las compañías cedentes, pues ante la ley
colombiana no pueden excusarse en esta circunstancia para negar el pago.
Recientemente, se han presentado casos en Londres que abren alguna
esperanza, pues en ellos se plantea que el aseguramiento debe respetar la ley
del país donde se celebró el contrato de seguro154.
Bajo este amparo A, el asegurador puede, a su absoluta discreción, adelantar
costos y gastos para la defensa judicial del administrador, antes de la
liquidación final del reclamo.
2.1.6.2. Amparo B
La aseguradora asume la obligación de “reembolsar a la compañía los
perjuicios provenientes de cualquier reclamo presentado contra sus
administradores o funcionarios directivos durante el periodo del seguro y
avisado al asegurador durante dicho periodo, en razón de la responsabilidad
en que incurran por cualquier acto culposo, conforme a la definición contenida
en la cláusula de definiciones, cometido en su condición de administrador o
154
N.A. 1. The Fish Farm Case Vesta - v – Butcher. 1989. Reportado a Lloyd´s. Este fallo se
encuentra en la Cámara de los Lores; 2. Group Armour Navigation et Transports and Others –
v – Catatumbo. El fallo es de noviembre de 1999, La causa no ha sido reportada al Lloyd´s.
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139
funcionario directivo de la compañía, que ésta haya
indemnizado
por
cuenta de los administradores o funcionarios directivos de acuerdo con la ley
o los estatutos sociales”155.
Este amparo compromete a la aseguradora frente a la sociedad para quien
trabaja el asegurado, no como asegurada, sino por haber pagado por cuenta
de otro. El amparo B al que hacemos referencia, habla de reembolso a la
sociedad, de perjuicios causados por sus administradores, y que deducimos
ésta ha indemnizado al tercero damnificado, en nombre del administrador
asegurado.
Bajo este amparo B igualmente, el asegurador puede, a su absoluta
discreción, adelantar costos y gastos de defensa antes de la liquidación final
del reclamo.
También exige este amparo además del reclamo, el aviso a la aseguradora
dentro de la vigencia de la póliza, cuestión a la que hacemos el mismo
comentario que para el amparo A.
155
Modelo de póliza de responsabilidad civil para directores y administradores LSW 736
Trabajo de Grado
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140
2.1.9.1.
Amparo C
Una tercera cobertura que la póliza otorga y que no hace, como debería, en el
acápite de amparos sino en los de definiciones y exclusiones, con evidente
falta de técnica aseguradora, es el amparo denominado costos y gastos156.
Esto último significa todos los emolumentos y gastos razonables y necesarios,
en que incurra
el asegurado como administrador o funcionario directivo con el consentimiento
escrito del asegurador que resulten exclusivamente de la investigación y/o
defensa y/o instrucción y/o arreglo de cualquier reclamo y sus posteriores
aplicaciones. La ley establece que estos costos y gastos serán cubiertos aun
en exceso de la suma asegurada, salvo que se estipule en el contrato157, algo
más favorable al asegurado o al beneficiario.
Por cuestiones académicas explicaremos el amparo denominado C en tres
partes :
1) El asegurador pagará por cuenta de los administradores y funcionarios
directivos, los costos y gastos que surjan del proceso (penal o de cualquier otra
índole) contra cualquiera de ellos, o de la presentación de ellos a cualquier
Trabajo de Grado
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141
investigación oficial, interrogatorio, averiguaciones o demás procedimientos
ordenados o dados en comisión por cualquier organismo oficial en razón de un
acto culposo.
Lo anterior teniendo en cuenta que el asegurador pagará los costos y gastos
que ocasione la defensa judicial del administrador y funcionario directivo, así
como los perjuicios, cuando la providencia final decida que es legalmente
responsable y que el acto por el cual se le involucró en el proceso no fue
producto de dolo y por tanto se encuentra amparado por esta póliza.
Todo lo anterior sin olvidar que la póliza estatuye que “los anticipos hechos por
el asegurador le serán reembolsados por los administradores o funcionarios
directivos individualmente de acuerdo con sus respectivos intereses, en el
caso y en la medida en que ellos no tengan derecho bajo esta póliza al pago
de tales perjuicios” (no tienen derecho si se les comprueba dolo en su actuar).
Un ejemplo claro de este caso se presenta cuando, un asegurado es
denunciado por un delito doloso. Obviamente necesitará de una defensa,
cuyos costos, como hemos visto, están amparados por la póliza de D&O y en
virtud de ella se le cubrirán las emulaciones que tengan que hacerse para
lograr una defensa efectiva. Si en la sentencia se absuelve al asegurado de
156
Artículo 1128 del Código de Comercio.
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142
haber cometido dolo, el administrador no tendrá que devolver suma de dinero
alguna, así se le condene por un delito culposo. Por el contrario, si en la
sentencia se condena al asegurado denunciado, comprobándose que actuó
con dolo, este administrador debe devolver a la compañía aseguradora el
dinero que ésta entregó porque si no fuera así, estaríamos frente a un caso de
amparo del dolo, y como bien se sabe, en virtud del artículo 1054 del código de
comercio, esto está prohibido, además de haber un pago de lo no debido
(artículos 2313 a 2321 del código civil).
2) El seguro cubre el costo de cualquier clase de cauciones que el asegurado
tenga que presentar en los procesos judiciales. La compañía no se obliga, sin
embargo, a otorgar directamente tales cauciones.
La póliza asegura al administrador la constitución de cauciones judiciales en
los casos en los que se le exija constituir una protección que garantice su
responsabilidad civil o administrativa.
En los procesos penales en los que el administrador haya quedado involucrado
gracias al desempeño como directivo, la póliza puede cubrir los eventos en los
que se le exija al administrador constituir una caución para asegurar su libertad
157
Artículo 1128 del código de comercio.
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143
provisional cuando el proceso penal se encuentra en la etapa de instrucción y
se le dicta medida de aseguramiento ; también cuando el juez penal le exija
una caución como garantía de su responsabilidad pecuniaria, bien porque
tenga que pagar una multa, bien porque haya sido ejercida la acción de
responsabilidad civil dentro del proceso penal, mediante la constitución de
parte civil.
3) Los gastos, costos judiciales y extrajudiciales y los honorarios de abogado,
en que incurran los asegurados, con el consentimiento de los aseguradores
para defenderse de cualquier proceso que se promueva contra ellos, aún
cuando se trate de una reclamación falsa o infundada, excepto cuando estos
afronten el juicio contra orden expresa y escrita de los aseguradores.
Podemos notar en este punto que la compañía aseguradora tiene que
indemnizar al asegurado aun cuando no haya cometido el hecho que se le
imputa ni cuando se le compruebe responsabilidad para con otros ; debe
indemnizarlo por el solo hecho de existir una reclamación que le genera la
necesidad de hacer erogaciones para defenderse contra las acusaciones de
las que sea objeto por el ejercicio de su cargo como administrador y por las
funciones que en virtud de su oficio desarrolla.
Trabajo de Grado
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144
Este amparo corrobora nuestra idea plasmada en el capítulo de los Claims
made, donde dijimos que en virtud de la ley, por cubrir este seguro el riesgo de
una reclamación, y constituir ésta el siniestro, el asegurado puede ser objeto
de reclamaciones infundadas o falsas cuya defensa también debe ser
amparada por este seguro158.
2.1.7. ¿Qué exclusiones consagra la póliza ?
Al decir de la ley en el artículo 1056 del código de comercio “Con las
restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o
algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados,
el patrimonio o la persona del asegurado”.
Lo anterior quiere decir, simplemente, que las partes de un contrato de
seguros pueden libremente acordar todas la exclusiones que crean
necesarias, además de aquellas que la ley establece (Artículos 1055 y 1104
del código de comercio).
158
Artículo 4 de la ley 389 de 1997 “En el seguro... de responsabilidad la cobertura podrá
circunscribirse... a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la
compañía durante la vigencia...”
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145
Como el seguro en estudio ampara la responsabilidad civil del asegurado
frente a terceros en el ejercicio de sus funciones como administrador, se
entienden excluidos todos los hechos y actos que no comprendan la actividad
directiva del asegurado.
En la póliza de D&O que venimos analizando el asegurador no pagará
perjuicios que provengan de un reclamo basado en :
1. Cualquier daño corporal, enfermedad, dolencia o muerte de cualquier
persona, ni por cualquier daño o destrucción de una propiedad tangible,
incluyendo pérdida de uso de la misma.
2. El perjuicio que resulte directa o indirectamente de, o sea consecuencia de,
o que de cualquier manera esté relacionada con una filtración, polución o
contaminación de cualquier naturaleza, ya sean reales o supuestas salvo que
sean accidentales.
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146
3. Dolo o mala fe del tomador, asegurado, o beneficiario de esta póliza.
Esta exclusión es lógica si tenemos en cuenta la prohibición de asegurar el
dolo y que encontramos en el artículo 1055 del código de comercio.
4. La consecuencia de que un administrador o funcionario directivo obtenga
algún beneficio o ventaja, o reciba cualquier remuneración, a lo cual no tenga
legalmente derecho.
El seguro no puede cubrir, ni mucho menos indemnizar un daño que se cause
por ventajas que los administradores obtengan para sí o para terceros por el
hecho de ejercer sus funciones, porque esa actuación a más de incorrecta, va
en contra de la moral y de las buenas costumbres.
5. La devolución por parte de los administradores o funcionarios directivos, de
cualquier remuneración pagada a estos con la aprobación previa de los
accionistas de la compañía.
En los casos de los numerales 3, 4 y 5 de las exclusiones el acto culposo de un
administrador o funcionario directivo no puede ser imputado a otro
administrador o funcionario directivo.
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147
6. La violación de cualquier obligación profesional de un tercero.
Según esta exclusión la aseguradora no estará obligada, en virtud de esta
póliza, a indemnizar los daños que causen profesionales de la empresa que no
ocupen el cargo de administradores.
7. Cualquier esquema o programa de pensiones de jubilación.
8. Reclamos formulados por la compañía
o cualquier administrador o
funcionario directivo o a nombre de aquella o de éstos o de un empleado, a
instancias de cualquier persona o entidad que sea o haya sido también
administrador o funcionario directivo., o agente de la compañía.
9. La consecuencia de cualquier circunstancia existente con anterioridad o al
momento de la fecha de iniciación de esta póliza.
En las cláusulas de Claims made el asegurador puede asegurar hechos
ocurridos durante la vigencia o también ocurridos antes. En el seguro de D&O,
las compañías aseguradoras, en general, han decidido no otorgar coberturas
por hechos anteriores a la iniciación del contrato de seguro.
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148
10. Impuestos, multas o sanciones penales o administrativas, o por cualquier
reclamo considerado por la ley como inasegurable.
11.
La consecuencia de daños o pérdidas o destrucción a cualquier
propiedad, así como los costos y gastos surgidos de los mismos.
12. Perjuicios derivados directa o indirectamente o de cualquier modo
relacionados con cualquier violación de cualquier disposición de la regulación
del mercado público de valores.
13. Reclamos formulados por o a nombre de un accionista de cualquier
compañía subordinada que se encuentre domiciliada en Estados Unidos de
América o Canadá.
14. Cualquier responsabilidad legal directa o indirectamente causada por o
que se derive de radiaciones, contaminaciones por radioactividad o
propiedades radioactivas y demás aspectos relacionados con cualquier
artefacto explosivo nuclear o de sus componentes nucleares.
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149
15.
Garantías o avales personales otorgados por los administradores o
funcionarios directivos a terceros.
16. Daños y perjuicios provenientes de recepción, legalización y ocultamente
de bienes provenientes de actividades ilegales.
2.1.8. ¿Opera la subrogación en este seguro ?
La figura de la subrogación está definida en el artículo 1096 del código de
comercio así : “El asegurador que pague una indemnización se subrogará,
por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos
del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas
podrán oponer al asegura dor las mismas excepciones que pudieren hacer
valer contra el damnificado...”
Una de las características más relevantes de esta figura en cuanto a seguros
se trata, es que opera por ministerio de la ley. Además son necesarios cuatro
requisitos para que la aseguradora pueda sustituir al asegurado en los
derechos y acciones contra los responsables del siniestro : a) que exista un
contrato de seguros y que este sea válido ; b) que el asegurador realice el
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150
pago de la indemnización ; c) que el pago sea válido ; d) que no esté prohibida
la subrogación.
Para poder saber si en la póliza de D&O opera la subrogación debemos
establecer cuál es el objetivo de esta póliza : el objetivo, como lo hemos
reiterado numerosas veces a lo largo de esta monografía, es la protección del
patrimonio de los administradores.
Teniendo esto en cuenta, no puede
aceptarse que la compañía de seguros se subrogue en los derechos del
asegurado ya que sería absurdo que a la vez que se protege el patrimonio de
los administradores frente a un siniestro, al pagar la aseguradora la
indemnización ésta se subrogue contra el causante del daño que no es otro
que el administrador - asegurado. Si fuera realmente viable la figura de la
subrogación, el seguro de D&O no cumpliría la función para la que fue creado
porque el asegurado debería reintegrar a la compañía la suma que le fue
otorgada a título de indemnización.
Se podría, empero, dar un caso de subrogación por ministerio de la ley en este
tipo de pólizas que sería en el evento de existir varios administradores, en que
no todos están cubiertos por una póliza de D&O. Al ocurrir un siniestro podría
suceder que otro de los administradores no esté amparado, y en este caso se
subrogaría en los derechos contra el administrador no cubierto y tal
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151
subrogación operaría sólo hasta el importe de lo que le correspondería pagar
al administrador que se encuentre carente de amparo.
En este punto cabe mencionar el artículo 1099 del código de comercio en
cuanto a que, en el evento de que el referido administrador no cubierto por la
póliza fuere pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado de
consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado, del
asegurado, la aseguradora no podrá subrogarse si dicho pariente causa un
daño por culpa leve, pues de acuerdo con el mencionado artículo, está
prohibido.
2.1.9. ¿Qué sucede si el administrador acepta su responsabilidad sin
autorización previa de la aseguradora ?
El código de comercio establece en el artículo 1097 que “el asegurado no
podrá renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros
responsables del siniestro. El incumplimiento de esta obligación acarreará la
pérdida del derecho a la indemnización”.
Para dilucidar este punto hay que tener en cuenta que una de las cargas que
surgen con ocasión del siniestro en esta póliza de D&O, es el no admitir
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152
responsabilidad ni incurrir en costos y gastos de ningún tipo sin el
consentimiento escrito de la aseguradora. Debe en primer lugar entenderse,
que ante la autoridad judicial es excusable la admisión de responsabilidad; en
los demás eventos y atendidas las circunstancias habrá una simple reducción
en la indemnización correspondiente al perjuicio que por esta inobservancia se
le cause a la aseguradora.
3. DIFERENCIAS ENTRE EL SEGURO DE D&O DE PARTICULARES Y EL
SEGURO QUE CUBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ADMINISTRADORES SERVIDORES PÚBLICOS
Nuestro propósito en este subcapítulo es hacer una breve explicación del
seguro de responsabilidad civil para los servidores públicos con el fin de que el
lector pueda hacer un parangón con la póliza de D&O para particulares, la cual,
es el objeto de este trabajo.
Trabajo de Grado
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153
3.1. Régimen de responsabilidad
El régimen de responsabilidad que se aplica a los administradores y
directores de las entidades públicas no es el de la legislación societaria, sino
el del código único disciplinario o ley 200 de 1995159.
3.2. Asegurados y beneficiarios del seguro
Como en la póliza de D&O en el ámbito privado, los asegurados en ésta póliza
son los administradores y directores de las entidades estatales.
Los beneficiarios son las víctimas de los perjuicios dentro de los cuales está
obviamente el Estado.
3.3. El riesgo
El seguro de responsabilidad civil está destinado a amparar el patrimonio del
asegurado
contra el daño que en él se produce, como consecuencia de
ciertas responsabilidades en que incurra, según la ley, además de indemnizar
159
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA: Sala disciplinaria, sentencia del 24 de octubre de
1996, M.P. Myriam Donato.
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154
a la víctima de los perjuicios patrimoniales que le cause el mencionado
asegurado.
Cuando el asegurado infringe daño a un tercero, nacen tres clases de
obligaciones diferentes, a saber :
a) A cargo del asegurado y a favor de la víctima, de indemnizar el perjuicio
causado por aquel a ésta. Esta obligación tiene su fuente en el hecho dañoso
del primero que obliga al productor del hecho a indemnizar a la víctima, dando
origen a una deuda de responsabilidad que grava su patrimonio.
b) A cargo del asegurador y a favor de la víctima, de resarcir el daño que el
asegurado haya causado a esta última. Esta obligación es el efecto propio de
considerar a la víctima como destinataria del seguro de responsabilidad,
beneficiaria de la indemnización y titular de la acción directa contra el
asegurador.
c) A cargo del asegurador y a favor del asegurado, de mantener a este último
indemne del perjuicio que en su patrimonio produzca la responsabilidad
comprometida. Su fuente es el contrato de seguro y está destinada a evitar la
Trabajo de Grado
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155
lesión del patrimonio del asegurado por el nacimiento de la deuda de
responsabilidad.
De conformidad con la ley, las entidades públicas comprometen su
responsabilidad extracontractual a través de sus directores y administradores
cuando éstos, en ejercicio de sus funciones, causan perjuicios a terceros. Así,
la víctima del perjuicio puede demandar a : a) la entidad pública solamente ; b)
a los directores o administradores únicamente ; c) a ambos.
En las hipótesis a) y c), si prospera la demanda y se considera que los
directores o administradores deben responder, en todo o parte, por dolo o
culpa grave, la sentencia dispondrá que la entidad pública satisfaga los
perjuicios, caso en el cual la entidad deberá repetir contra los administradores.
Prescindiendo para este trabajo, de la responsabilidad que corresponda a la
entidad pública, sus directores o administradores son responsables de los
daños que causen a terceros, en el ejercicio de sus funciones, pero,
únicamente, cuando de su parte haya habido dolo o culpa grave160.
160
N.A. Esta afirmación no es más que la concreción de la disposición que trae el artículo 90 de la
Constitución Política, en el cual se concreta el régimen de responsabilidad estatal, y que
impone al Estado la obligación de repetir contra el servidor público que haya causado el daño
por el cual tuvo que responder el Estado, pero solo cuando el mencionado perjuicio haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de dicho servido público.
Trabajo de Grado
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156
Debe tenerse muy en cuenta que la responsabilidad de los directores y
administradores de las entidades públicas, por dolo o culpa grave, única de la
que responden respecto de terceros, debe ser declarada judicialmente por
sentencia condenatoria ejecutoriada, pronunciada bien dentro del proceso de
repetición del Estado contra el servidor público, bien dentro del proceso que
condena al estado a indemnizar a la víctima.
3.4. La póliza de responsabilidad civil para los servidores públicos.
Los administradores de las sociedades, en general, responden solidariamente
de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o
a terceros. Deben obrar de buena fe exenta de culpa, con lealtad y con la
diligencia propia de un buen hombre de negocios. Los administradores son
profesionales y su conducta se debe comparar con la de un administrador
particularmente diligente, y como lo dijimos en su momento, teniendo en cuenta
las circunstancias propias de cada caso concreto, pudiéndose afirmar que
entre más alto sea el cargo que desempeñen y mayor las atribuciones de que
estén envestidos, mayor será su responsabilidad y más estricto el grado de
diligencia que de ellos se espera.
Puede decirse entonces que, como
profesionales que son, les es exigible hasta la culpa levísima, esto es, la falta
Trabajo de Grado
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157
de aquella esmerada diligencia que un buen hombre de negocios emplea en la
administración de sus negocios importantes.
La póliza de responsabilidad civil de directores y administradores (D&O) está
destinada a amparar la antedicha responsabilidad, y sus coberturas han sido
diseñadas teniendo en cuenta a los administradores del sector privado y no a
los del sector público. Existen diferencias importantes entre los regímenes de
responsabilidad civil de unos y otros, por lo que, nos atrevemos a decir que el
clausulado de las pólizas que están en el mercado no es el más apropiado
para amparar la responsabilidad de los directores y administradores de las
entidades públicas. No obstante, los amparos por gastos y costos judiciales,
de los cuales hablamos en el subcapítulo anterior, se cubren tanto en el seguro
para los administradores del sector privado como para los del sector público.
Para comprender las diferencias entre los dos seguros, es necesario distinguir
la naturaleza de la responsabilidad civil de las sociedades regidas por el
derecho privado, y de las regidas por el derecho público:
1) El fundamento de la responsabilidad extracontractual de las sociedades del
sector privado es la culpa, probada o presunta ; el de las entidades estatales
es el del daño antijurídico.
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158
2) Los administradores del sector privado responden hasta de la culpa
levísima ; los del sector público solo responden de la culpa grave o el dolo.
Esto último significa que el riesgo que asume el asegurador en esta clase de
seguros es mucho menor cuando ampara la responsabilidad de los
administradores del sector público que cuando ampara los del sector privado.
3) La acción de repetición por parte de la sociedad privada y de los socios
contra los administradores que les hayan causado daño es discrecional ; por
el contrario, es obligatoria para el Estado cuando hay dolo o culpa grave por
parte de los administradores del sector público.
Vistas así las diferencias, se comprende que la póliza de responsabilidad civil
para directores y administradores de la entidades públicas, para estar de
acuerdo con la ley, debe tener un clausulado que contemple lo anteriormente
dicho, y además :
1) La entidad pública no puede ser asegurada en el seguro del cual hablamos,
pues ello equivaldría a asegurar su responsabilidad en beneficio de sí misma.
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159
2) La póliza, que también tiene la forma de un Claims made, amparará la
responsabilidad civil de los directores y administradores de las entidades
estatales, originada en cualquier reclamación que el damnificado realice contra
el asegurado, contra la entidad estatal en virtud del artículo 90 de la
Constitución Política, o contra el asegurador.
3) El asegurador debe amparar la responsabilidad por perjuicios o faltantes
respecto de los cuales los asegurados sean responsables, por haber cometido
actos para los cuales se inicie o debiere iniciarse un juicio de responsabilidad
fiscal, es decir, aquellos que adelantan las Contralorías, siempre que no se
trate de actos delictivos.
4) El asegurador, bajo esta póliza, no puede condicionar su obligación de
indemnizar a la entidad estatal a que el administrador cometa un acto culposo,
pues esto sería arrojar una carga adicional sobre los beneficiarios del seguro.
Por ello, en el contrato de seguro debe estipularse que la obligación del
asegurador será exigible, por parte de la entidad pública, cuando se concilie o
se condene en perjuicios a la dicha entidad estatal por actos imputables a sus
directores o administradores, y esta reclame por dicho daño a la aseguradora.
Por parte de terceros, cuando estos reclamen a la aseguradora los perjuicios
Trabajo de Grado
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160
que hayan sufrido por parte de los directores o administradores de entidades
públicas en su calidad de servidores públicos y en ejercicio de sus funciones.
5) En el evento de llegar a ser indemnizada la víctima por el asegurador, en un
caso en que haya habido culpa grave del director o administrador de la entidad
estatal, ésta no podrá adelantar la acción de repetición contra él, pues al haber
sido resarcida por la compañía aseguradora, carecerá de interés jurídico para
hacerlo. El asegurador a su vez, no podrá ejercer la acción subrogatoria contra
el director o administrador responsable, por tener él la condición de asegurado
en la póliza objeto de estudio.
CONCLUSIONES
De lo dicho en la presente obra puede, a manera de conclusiones
expresadas en forma por demás sintética en pro de la claridad, sentarse
las siguientes :
1. Como hemos visto a lo largo del presente trabajo, podemos concluir
indefectiblemente que las sociedades mercantiles son las protagonistas de
la economía moderna por cuanto es a través de ellas que los grandes
capitales se dirigen a la creación y expansión de los negocios y por ende
de los riesgos.
Estas sociedades están manejadas por un grupo de
personas que ha adquirido un papel muy importante en la economía
mundial por ser quienes detentan el poder y toman las grandes decisiones
que afectarán de manera positiva o negativa la suerte de las sociedades,
como por ejemplo las orientadas a obtener riqueza, la cual se ve reflejada
en las utilidades. Estas personas son las denominadas administradores y
directores.
2. Puede apreciarse claramente, que los administradores y directores de
las sociedades comerciales están sometidos al marco legal general de la
responsabilidad civil, pero con un régimen legal específico para estos, el
cual está dilucidado en el código de comercio y la ley 222 de 1995 que
reformó el código de comercio. Así, lo primero que ha de analizarse en
caso de existir un
hecho dañoso por parte de un administrador, es la ley especial que lo
regula y en lo no especificado en ella, debe acudirse a las normas
generales de nuestro código civil.
3. La responsabilidad de los administradores es una responsabilidad de
tipo profesional porque deben seguir unas normas técnicas y éticas que
los obligan a actuar con especial diligencia, precaución y siempre teniendo
en cuenta la protección de los individuos y de la sociedad.
Por este
carácter de profesionales que poseen es por lo que se les tiene tan en
cuenta cómo utilizan razonablemente los conocimientos y principios de su
técnica. En esa medida, se les debe responsabilizar hasta por una culpa
levísima y más aún, teniendo en cuenta el papel principal que juegan
dentro de la economía como detentadores de poder.
4. Los administradores son elegidos por los dueños de la empresa que
administran, en virtud de sus calidades personales y profesionales, luego
siguiendo la tesis de que, cuando el acreedor tiene la posibilidad de elegir
a su deudor la culpa de este personaje debe ser apreciada en concreto, en
el caso de los directores y administradores, igualmente, la culpa debe ser
apreciada en concreto. Así, por ejemplo, en el momento de establecer
una responsabilidad, se
debe puntualizar
si
dicho
administrador
actuó de acuerdo a sus
conocimientos profesionales, es decir, no se le puede pedir a un abogado
que sepa de economía, o a un economista que tenga los conocimientos
para decidir conforme al derecho.
5. Queda abierta una duda respecto de la posibilidad de votación para
determinar si se inicia la acción social de responsabilidad, cuando estos
son los mismos socios. La ley no regula la posibilidad de que los
administradores, en el supuesto de ser al mismo tiempo accionistas,
participen en la formación del quórum para la votación del acuerdo en aras
a exigir responsabilidades ; parece ser que en este caso, lo más prudente
sería no negarles tal posibilidad de asistencia y votación para no llegar a
absurdos como, entregar las decisiones a los socios minoritarios o, dejar
de tomar decisiones por falta de quórum. En todo caso, el arbitrio judicial
en algunos supuestos calibrará la procedencia o no de la votación de los
administradores.
6. Debido al avance industrial, económico y profesional, se han
aumentado la capacidad y la posibilidad de generar daños que pueden
llegar a causar graves perjuicios al patrimonio de quien los causa y
obviamente de la víctima que los sufre.
Por estas razones, quienes
pueden llegar a incurrir en responsabilidad, deben acudir a la figura del
seguro de responsabilidad, pues este cumple una
función preventiva y reparadora que evita la lesión patrimonial del
asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados.
7. Siguiendo
las ideas desarrolladas dentro de la tesis, y en estas
conclusiones, tenemos que, tanto el seguro como las normas de
responsabilidad pretenden prevenir y resolver los daños que puedan surgir
de la actividad de los administradores.
8. Todo administrador debería proteger su patrimonio de los perjuicios que
pueda llegar a causar a la sociedad, a los socios o a terceros en el
ejercicio de sus funciones. Para esto, el mercado asegurador ofrece la
denominada póliza de D&O la cual puede cubrir la responsabilidad civil,
tanto por ocurrencia, como por reclamación (Claims made).
9. Esta póliza ofrece la ventaja de cubrir tanto la responsabilidad a la que
esté sujeto el administrador e igualmente le indemniza los costos y los
gastos en que este incurra para su defensa. En la práctica se ha notado
que el seguro se está utilizando más para el cubrimiento de gastos de
defensa que para indemnizar a la víctima por las responsabilidades en que
el asegurado haya incurrido.
10. Los aseguradores deben procurar que las pólizas sean redactadas de
manera clara, de acuerdo con la ley colombiana y las normas de la
Superintendencia Bancaria, de tal forma que exista seguridad de
cubrimiento de los perjuicios tanto para la víctima como para el
administrador. Lo anterior porque al haber una mala redacción de la
póliza, puede ocurrir que los interesados en este seguro queden
desprotegidos y la finalidad preventiva y reparadora del mencionado
seguro se pierda.
11.
Las pólizas que cubren la responsabilidad de los directores y
administradores de las sociedades de derecho privado son muy diferentes
de aquellas que cubren la responsabilidad de los administradores de la
entidades públicas, y el mercado asegurador debe dejar de dar el mismo
tratamiento a nivel de contrato de seguro a unos y otros porque el régimen
de responsabilidad aplicable es distinto para cada uno de ellos.
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