REPÚBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS “ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES Y DIRECTORES EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO ” TESIS DE GRADO MARIA FERNANDA NAVAS HERRERA JULIANA PALACIOS BAUTISTA SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C., 2000 REPUBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA RECTOR DE LA UNIVERSIDAD R.P. Gerardo Remolina S.J. DECANO ACADÉMICO DE LA FACULTAD Dr. Gustavo Zafra Roldán DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO R.P. Luis Fernando Álvarez Londoño, S.J. SECRETARIA DE LA FACULTAD Dra. María Amalia Serna PRESIDENTE DE TESIS Dr. José Pablo Navas Prieto PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Facultad de Ciencias Jurídicas ARTÍCULO 23 DE LA RESOLUCIÓ N NÚMERO 13 DE JULIO DE 1946 : “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques o polémicas puramente personales ; antes bien, se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.” AGRADECIMIENTOS Al doctor Javier Tamayo Jaramillo, por orientarnos al momento de iniciar este trabajo de grado, con sus consejos provenientes de su vasta experiencia. Al doctor Carlos Ignacio Jaramillo, por enseñarnos a valorar el derecho. Al doctor William Salazar Luján, por transmitirnos sus conocimientos de responsabilidad civil. Al doctor José Pablo Navas Prieto, por enseñarnos la profundidad con la que debe analizarse la ley y por trasmitirnos sus conocimientos sobre seguros. A todos aquellos que nos han enseñado cuanto somos. TABLA DE CONTENIDO DEDICATORIA AGRADECIMIENTOS INTRODUCCIÓ N I. PRELIMINARES 1. EVOLUCIÓ N DE LA CONCEPCIÓ N DE LA FORTUNA 2. NUEVAS CONCEPCIONES DE LA RIQUEZA 3. CAMBIOS JURÍDICOS SEGÚN LAS NECESIDADES ECONÓ MICAS 4. SOCIEDAD MERCANTIL Y SU ADMINISTRACIÓ N COMO ELEMENTOS DE LA ECONOMÍA II. NORMATIVIDAD COLOMBIANA REFERENTE A LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES 1. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL 1.1. Diferentes sentidos de la palabra responsabilidad 1.2. Régimen general de la responsabilidad civil en el derecho civil colombiano 1.2.1. Elementos que configuran la responsabilidad civil 1.2.1.1. El hecho 1.2.1.2. El daño 1.2.1.2.1. Prueba del daño que debe ser indemnizado 1.2.1.2.2. Reparación integral del daño indemnizable 1.2.1.3. Relación de causalidad 1.2.1.4. La culpa 1.2.2. Clasificaciones de la responsabilidad civil 1.2.2.1. Responsabilidad objetiva y subjetiva 1.2.2.2. De la responsabilidad civil contractual y extracontractual 1.2.2.2.1. Responsabilidad civil contractual 1.2.2.2.2. Responsabilidad civil extracontractual 1.2.2.2.2.1. Fuentes de la responsabilidad civil extracontractual 2. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES 2.1. De la gestión social 2.1.1. Dirección 2.1.2. Administración 2.1.3. Representación 2.1.4. Fiscalización 2.2. Régimen legal de la ley 222 de 1995 2.2.1. El administrador 2.2.2. La conducta esperada del administrador 2.2.3. Deberes de los administradores 2.2.4. Principio legal de la responsabilidad civil de los administradores 2.2.5. Acción social y acción individual 2.2.5.1. Acción social 2.2.5.1.1. Naturaleza de la acción social cuando es ejercida por los socios. 2.2.5.1.2. Naturaleza de la acción social cuando es ejercida por los acreedores. 2.2.5.1.3. Consecuencia de la decisión de ejercer la acción social de responsabilidad contra los administradores. 2.2.5.2. Acción individual. 2.2.6. Naturaleza de administradores. la responsabilidad civil de los III. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1.1. Definición 1.2. Ubicación del seguro de responsabilidad civil dentro de la clasificación general de los seguros 1.3. Importancia del seguro de responsabilidad 1.4. El riesgo y el interés asegurables en el seguro de responsabilidad civil 1.5. El siniestro 1.6. La culpa grave en el seguro de responsabilidad civil 1.7. Es un seguro a favor de terceros 1.8. Prescripción 1.9. Responsabilidad del asegurador por costos del proceso 1.10. Responsabilidad civil profesional 2. SISTEMA CLAIMS MADE 2.1. Claims made en el seguro de responsabilidad civil 2.1.1. Primera forma de cubrimiento 2.1.1.1. Configuración del siniestro 2.1.1.2. Relación del asegurado con el asegurador 2.1.1.3. Prescripción 2.1.1.4. Otros aspectos 2.1.2. Segunda forma de cubrimiento 2.1.2.1. Configuración del siniestro 2.1.2.2. Naturaleza del plazo para la reclamación 2.1.2.3. Prescripción 2.2. Otros aspectos del sistema Claims made IV. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA (D&O) 1. ALTERNATIVAS PARA AMPARAR EL RIESGO DE RESPONSABILIDAD 1.1. Reducción del riesgo de responsabilidad 1.2. Transferencias del riesgo de responsabilidad 2. EXPLICACIÓ N DE LA PÓ LIZA DE (D&O) 2.1. Características generales 2.1.1. Finalidad del seguro 2.1.2. ¿Quienes pueden contratar dicho seguro ? LA 2.1.3. ¿Quienes quedan asegurados ? 2.1.4. ¿Frente a quien cubre el seguro ? 2.1.5. Á mbito temporal y geográfico 2.1.5.1. Ámbito geográfico 2.1.5.2. Ámbito temporal 2.1.6. ¿Qué ampara la póliza de D&O? 2.1.6.1. Amparo A 2.1.6.2. Amparo B 2.1.6.3. Amparo C 2.1.7. ¿Qué exclusiones consagra la póliza ? 2.1.8. ¿Opera la subrogación en este seguro ? 2.1.9. ¿Qué sucede si el administrador acepta su responsabilidad sin autorización previa de la aseguradora ? 3. DIFERENCIAS ENTRE EL SEGURO DE D&O DE PARTICULARES Y EL SEGURO QUE CUBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES SERVIDORES PÚBLICOS. 3.1. Régimen de responsabilidad 3.2. Asegurados y beneficiarios del seguro 3.3. El riesgo 3.4. La póliza de responsabilidad civil para los servidores públicos. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA INTRODUCCIÓN Con este trabajo de investigación pretendemos, a través de un estudio de las instituciones que tienen relación con el aseguramiento de la responsabilidad de los directores de las sociedades en el derecho privado, llegar a determinar cómo, estos personajes pueden proteger efectivamente su patrimonio, con un contrato de seguro, del detrimento que se origine en los daños que puedan ocasionar a la sociedad para la cual trabajan, a los socios, o incluso a terceros con motivo del ejercicio de actividades propias de su cargo. Vale la pena advertir al lector que el presente trabajo ha sido elaborado, no solo con base en fuentes bibliográficas, sino teniendo en cuenta datos suministrados por personas expertas en el ámbito asegurador, quienes bien a través de charlas o bien a través de entrevistas privadas, nos permitieron conocer sus posiciones sobre determinados temas e información que ellos poseían gracias a su ejercicio laboral. Para entender la necesidad de este aseguramiento, consideramos indispensable detenernos, en primer lugar, en la importante, pero al mismo tiempo riesgosa actividad de administrar. Así, en nuestro capítulo de preliminares desarrollamos una exposición sobre las distintas formas de apreciación de la riqueza a lo largo de la historia de la humanidad, para hacer notar al lector que la visión de la fortuna de hoy en día está dirigida a dar mucho valor a los bienes constitutivos de las sociedades comerciales. Las mencionadas sociedades son un elemento básico en el desarrollo económico y social a nivel mundial y, obviamente como personas jurídicas que son, necesitan de personas naturales que las guíen, las administren y que ejecuten por ellas todos los actos concernientes al cumplimiento de su objeto. Estas personas son las denominadas administradores, y son quienes tienen en sus manos el futuro de la compañía para la cual trabajan, que será exitosa o no dependiendo de la buena o mala gestión que ellos desarrollen de los asuntos más relevantes en los distintos campos y áreas de la empresa. De esta manera podemos inferir, que los administradores asumen cada vez más, tanto mayor prestigio y poder, como mayores responsabilidades y riesgos. El administrador idóneo será aquel que aprovechando sus facultades, disponga de la empresa de la manera más diligente y adecuada a su objeto social, invirtiendo sus ganancias apropiadamente y, afrontando también, de forma profesional, las crisis sociedad a lo económicas que eventualmente atraviese la largo de su vida, y en general realizando la toma de decisiones más favorables en todos los campos para la compañía. El cargo de administrador es un cargo de confianza , esto es claro no sólo por los motivos anteriormente expuestos, sino porque al ser profesionales con gran experiencia en el campo que desarrollan y de reconocida honradez, los socios de la compañía delegan en ellos, la facultad de dirigir su empresa de forma autónoma, depositando en ellos su fe y su esperanza para que manejen su capital, su buen nombre, y todo lo que constituye su esfuerzo común. Siendo conscientes de esta autonomía, se debe tener en cuenta que estos dirigentes pueden enfrentarse a conflictos de intereses por encontrarse en medio de los objetivos e ideales sociales y los intereses propios o de otros, teniendo que hacer prevalecer siempre los sociales por encima de todos los que puedan en algún momento ser contrarios a los de la sociedad. Por estas razones es indudable la necesidad de un administrador en una compañía, pero también es evidente que estos personajes pueden estar expuestos a cometer graves errores en sus actuaciones que los conducen a causar perjuicios a la sociedad, a los socios o a terceros, los cuales deben ser indemnizados por dicho causante. Esta obligación que nace, grava el patrimonio de estos dirigentes, deteriorándolo en ocasiones, de una manera tan drástica, que podrían no llegar a reintegrarlo jamás. Los directores o administradores de las sociedades, buscan disminuir ese riesgo potencial de verse afectados patrimonialmente por su ejercicio profesional, y así, buscan una manera efectiva de protección, que, como lo expondremos a lo largo del presente escrito, es el seguro de responsabilidad civil de los administradores y directores, conocido en el mercado como póliza de Directors & Officers (D&O). Una vez expuesta la importancia de este aseguramiento en el capítulo preliminar, entramos al ámbito jurídico, abarcando el tema de la responsabilidad civil en la que se cimienta el contrato de seguro objeto de nuestro estudio, es decir, la póliza de D&O. Así, partiendo de la base de que la figura de la responsabilidad civil se basa en el principio de que “quien cause un daño a otro, debe repararlo” aplicaremos dicha pauta al caso particular de los administradores, estudiando cuál debe ser la conducta apropiada para evitar causar daños e incurrir en responsabilidades ; y respecto de este punto, concluiremos que el legislador espera que la conducta de los directores se asimile a la de un buen hombre de negocios, mas sin embargo, para establecer su responsabilidad en determinado caso, no sólo bastará este patrón abstracto de conducta sino que será necesario analizar las circunstancias de tiempo modo y lugar que llevaron al director a actuar de cierta manera. Será preciso un estudio de las normas de la legislación comercial, en especial de la ley 222 de 1995, ya que en ella se establece el principio legal del régimen de responsabilidad civil de los administradores y los deberes tanto generales como específicos a los que están sujetos. En el capítulo final, analizaremos el aseguramiento de los administradores, tema principal de nuestra exposición y a la cual hemos dedicado dos capítulos en el presente trabajo. El primero para explicar el contrato de seguro de responsabilidad civil, que será la base del contrato que deberán suscribir los dirigentes de las compañías para la protección de su patrimonio, y respecto de este seguro, tratamos especialmente una de las formas de aseguramiento ofrecidas, que son los denominados CLAIMS MADE, innovación de la ley 389 de 1997 aplicable responsabilidad únicamente en el campo de los seguros de civil y que internacionalmente es la forma utilizada para proteger el patrimonio de los administradores de sociedades. El segundo capítulo de nuestra ilustración del aseguramiento de los directores, está dedicado al estudio de la póliza que el mercado asegurador ofrece, conocida como PÓLIZA DE D&O DE LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES, y a la que examinaremos minuciosamente en sus amparos y exclusiones, para finalmente hacer un parangón con el seguro que ampara la responsabilidad de los administradores del sector público. Con estas breves líneas, invitamos al lector a que se sumerja en el océano del aseguramiento de la responsabilidad civil de administradores y directores en el derecho privado colombiano, al cual esperamos realizar un aporte con esta investigación. Trabajo de Grado MFNH-JPB 1 CAPITULO 1 PRELIMINARES Es una realidad que las sociedades mercantiles son existencias tanto sociales como económicas que involucran no sólo a sus socios sino a terceros, porque la manera como ellas se desarrollan y cumplen sus objetivos y metas propuestas, es interactuando con su entorno. Para el cumplimiento de su razón de ser, las sociedades encomiendan el manejo y la dirección de su gestión a una o varias personas a las cuales se les ha dado el nombre de “Administradores”. Por la labor que estos desempeñan, un acto suyo puede vincular directa o indirectamente, y de manera positiva o negativa, a otros individuos. En algunos casos, el comportamiento de los directores y de los administradores de las sociedades, es errado y descuidado, por ejemplo, desarrollan el objeto social irresponsable y descuidadamente, lo que se traduce, las más de las veces, en daños patrimoniales a los accionistas, a los trabajadores, a los clientes, al Estado, y en general a terceros, daños que, por Trabajo de Grado MFNH-JPB 2 lo común quedan impunes para quienes los originan. Como solución al mencionado problema, el legislador estatuye normas que regulan la responsabilidad civil y penal en la que los administradores puedan incurrir, que comprometen sus patrimonios personales hasta el punto en que pueden llegar a quedar en bancarrota, afectando incluso a su familia. La profesión del administrador como puede apreciarse es una actividad riesgosa que merece una protección adecuada, y que, avistamos, advertimos, notamos, vislumbramos, debe ser el seguro, por ser la forma más efectiva de amparar este riesgo. Para que el cubrimiento del riesgo sea el mejor para el administrador asegurado, una póliza apropiada es aquella que tenga en cuenta, además de los requisitos que por ley se exigen, todas las realidades sociales en las que la actividad del administrador se desarrolla. Nos referimos, por ejemplo, a las diferencias que existen entre las distintas empresas o actividades (no está expuesto a sufrir el mismo detrimento patrimonial, quien dirige un vivero a quien dirige una empresa petrolera) y a la disparidad de capitales que se manejan. Trabajo de Grado MFNH-JPB 3 Tenemos entonces que, tanto el seguro como las normas de responsabilidad pretenden prevenir y resolver los daños que puedan surgir de la actividad de los administradores. Para analizarlos, debemos tener en cuenta las necesidades económicas, que de acuerdo con Marx, son uno de los elementos más importantes que impulsan y promueven los cambios en los que continuamente se ve envuelto el mundo1. En pro del mencionado análisis, explicaremos el concepto de la riqueza, su importancia a través de la historia, la trascendencia que las sociedades comerciales y sus administradores han tomado dentro dicho concepto, para finalmente poder comprender que la actividad que dichos dirigentes desarrollan en busca de la riqueza es riesgosa, y por lo tanto merece una protección adecuada como lo es el seguro para los administradores y directores que en el mercado se presta a través de la denominada póliza de D&O, objeto de nuestra tesis. 1 MARX, Carl : A contribution to the critique of political economy, transcribed for internet by Tim Delaney, Marxists.org, 1999. “No es la conciencia del hombre la que determina su existencia, sino su existencia es la que determina su conciencia”. “Los cambios en el fundamento económico de una sociedad, tarde o temprano llevan a la transformación de la superestructura”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 4 1. EVOLUCIÓN DE LA CONCEPCIÓN DE LA RIQUEZA. El afán de poder2 del hombre, lo ha llevado a través de la historia a la continua búsqueda de medios que lo satisfagan. El ser humano, consideramos nosotras, relaciona el poder con el tener, es decir, para él es más poderoso quien más abundancia tiene en bienes y cosas preciosas3, o quien más conocimientos posee. Dentro del ansia humana, queremos referirnos específicamente a la seguridad que genera el aspecto de la riqueza en los mortales. Esta riqueza anteriormente se basaba, en el acaparamiento, más que todo, de bienes inmuebles. Como se sabe el bien inmueble representó en su momento la verdadera seguridad económica. Sus razones fueron : a) El valor económico de los bienes inmuebles explicado por la seguridad y productividad que otorgan. Desde tiempos en los que el hombre era nómada, encontró en las cavernas un lugar de protección a los riesgos a los que se veía expuesto tanto por la 2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA : Diccionario de la lengua española, Editorial Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1970, p.1042, define en su décimo novena edición, el poder como “dominio, imperio, facultad y jurisdicción que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 5 cacería de animales, como por las inclemencias del tiempo. Más tarde, en el periodo neolítico, el ser humano encontró en las herramientas su medio para vivir, volviéndose sedentario y desarrollando entonces, la siembra y la ganadería. Necesitaba un lugar para asentarse, y así surgió el concepto de vivienda en su tierra, vale decir, en el inmueble. El inmueble sirve desde entonces al ser humano para habitar, y allí se siente protegido, satisface su necesidad natural de posesión y logra mantener una vida en comunidad. La vivienda constituye una de las formas más universales de la cultura material y representa un elemento importante en toda formación de capital, siendo el componente de mayor magnitud en el esfuerzo total de construcción de cualquier nación. El bien inmueble, igualmente es útil al individuo para extraer de él frutos, naturales o civiles, que le proporcionan sustento y posibilidad de bienestar, pues así como le alimentan, puede aumentar su riqueza. Es entonces una unidad de producción, así como de consumo. Por ejemplo, en el siglo XVIII, en Inglaterra, muchas casas destinaron una habitación en la que los miembros de 3 Ibídem, p. 1150. Definición que esta obra da de la riqueza. Trabajo de Grado MFNH-JPB 6 la familia montaron su negocio y aun hoy, se incorporan consultorios médicos, oficinas y tiendas4. b) Creencias religiosas : Otro de los motivos que pretendemos dilucidar, es precisamente el del valor que adquiría la tierra para el ser humano según sus convicciones religiosas, ya que, como veremos más adelante, en la tierra se encontraban las raíces de las familias. De acuerdo a las más antiguas creencias de los romanos y de los griegos, no era en un mundo extraño al presente donde el alma pasaría su segunda existencia : permanecía cerca de los hombres y continuaba viviendo bajo la tierra. Existía la creencia, de que en la segunda etapa del alma, ésta permanecía ligada al cuerpo, por lo que cuando una persona moría se encerraban alma y cuerpo en la tumba, permaneciendo el alma fija en el suelo donde los huesos se enterraban5. Este credo estatuyó el cuidado que los vivos le debían a los muertos, convirtiéndose estas reglas de conducta en una religión de la muerte, cuyos dogmas se extinguieron prontamente, pero cuyos ritos siguieron vigentes hasta la llegada del cristianismo. 4 Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, Volumen 10, Madrid, Aguilar S.A. de ediciones, 1977, p.682 Trabajo de Grado MFNH-JPB 7 Cada familia acostumbraba enterrar a los suyos en sus casas, hecho que, según el gramático Servio6, se relacionaba con la tradición que existía en cada hogar de mantener un fuego encendido en alabanza de sus muertos. El vivo debía cuidar de sus antepasados ya fallecidos, para que estos lo protegieran y lo llenaran de ventura. Por el contrario, si no se les rendía culto, la familia caería en desgracia. Se supone entonces, que el fuego llameante de cada hogar era un símbolo de enaltecimiento a sus difuntos, así, el vivo no podía prescindir del muerto estableciéndose un lazo poderoso entre todas las generaciones de una misma dinastía y se formaba un cuerpo eternamente inseparable. Las estirpes tenían sus tumbas en un mismo terreno en el cual descansaban sus muertos, unos al lado de otros, siempre juntos. Así, la práctica de la religión no residía en los templos, sino en las casas. Basándonos en lo anteriormente expuesto, concluimos que la tierra de cada progenie tenía un valor espiritual que debía ser protegido con la permanencia de cada familia en su morada, sitio donde se encontrarían todas las generaciones de una misma casta. 5 6 DE COULANGES, Fustel : La ciudad antigua, 5ª Edición, México, Editorial Porrúa S.A., 1983. Pp.5-24 http : // uni.abramo.it/server/server/Cubo20/Antimus/mostre/poleis/terliv/A35.htm. Dicha página en internet describe a Servio como un gramático latino del siglo V D.C., fa moso por un importante comentario a la obra de Virgilio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 8 c) Poder: Sin que otras razones desmerezcan la importancia de los bienes inmuebles, nos disponemos explicar la tercera que creemos relevante. Las tierras, casas y edificios han sido, a lo largo de la historia, un símbolo de poderío, pues a mayor riqueza, mayores posibilidades de mando sobre los que carecen de ella. El modelo máximo de esta afirmación fue la época medieval en la que el señor feudal, dueño de las tierras y castillos, otorgó protección a quienes no la tenían a cambio de que ellas trabajaran para él, estableciéndose una relación de señor-dueño y siervo. Otro ejemplo más próximo a nosotros, lo encontramos con la revolución industrial, donde los campesinos que hasta entonces habían producido sus alimentos en las granjas, cedieron su mano de obra y se convirtieron en trabajadores que laboraban en las fábricas que funcionaban en inmuebles, estableciéndose una nueva relación de explotación y de poder de los propietarios de éstas y los obreros. 2. NUEVAS CONCEPCIONES DE LA RIQUEZA Dada la rápida transformación económica en la que vive la comunidad humana, producida por la elaboración y mutación en masa de bienes y servicios que han llegado a las manos de numerosas personas procurando un Trabajo de Grado MFNH-JPB 9 mayor goce y satisfacción, se ha propiciado una evolución en la apreciación de la riqueza. El empleo de nuevas fuentes de energía (la electricidad, el vapor, el motor a explosión, la energía solar, la nuclear, etc.) que reemplazaron la simple fuerza de los animales y del hombre, le han restado valor a la importancia o trascendencia que tenía la conservación de ciertos bienes que eran considerados como riqueza y al valor de la tierra. Dicha transformación económica ha afectado la relación entre las personas, provocando nuevos conflictos de intereses y modificando la valoración de la fortuna, que ya no consiste en la posesión de un patrimonio inmobiliario, sino en la titularidad de bienes distintos. En efecto, los descubrimientos científicos y técnicos han puesto al alcance del individuo una serie de productos y servicios que hasta hace poco eran desconocidos para él (informática, marcas, etc.), y que son nuevos derechos evaluables económicamente. La propiedad tiende a justificarse hoy de una manera diferente, con la aparición de productos novedosos y también de servicios financieros7, que llevan a las personas a buscar la detentación de títulos o documentos representativos de bienes, ya sea muebles o inmuebles, y que en algunos casos ni siquiera se poseen físicamente, sino que tan sólo se reconocen por Trabajo de Grado MFNH-JPB 10 simples anotaciones en cuenta. En todos los casos constituyen derechos económicamente evaluables, de los cuales es titular una persona. Además, se ha llegado a plasmar la idea de que no sólo es rico quien es propietario de bienes y enseres, sino, quien tiene la capacidad de serlo, esto es, la posibilidad de disponer de capitales y créditos de otros, para adquirirlos8. Es todo un vuelco en la concepción del derecho de propiedad, y por lo tanto, como lo hemos venido señalando, una visión distinta de la riqueza. 3. CAMBIOS JURÍDICOS SEGÚN LAS NECESIDADES ECONÓMICAS Es un hecho indiscutible que la sociedad se desvela buscando su bienestar en todo nivel. 7 8 N.A. Títulos valores, participaciones en cuenta, participaciones en sociedades y en grupos económicos, cajeros automáticos, etc. MONTES, Vicente : La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo, Madrid, 1980, p.97. El mencionado autor expresa que la noción de la propiedad varía cuando un “bien” se vincula a una empresa, pues se valora entonces, no sólo por su simple titularidad, sino por su ejercicio y función. “Concepto de propiedad en que el ejercicio prima sobre la atribución y en el que se produce una relación dialéctica entre actividad y titularidad, hasta el punto de que impone la afirmación de una separación entre propiedad y control de la riqueza, ideas que la codificación consideró inescindibles”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 11 La población se ve influenciada por los continuos cambios a nivel económico, pues como ya lo habíamos afirmado anteriormente, el ser humano relaciona el poder con el tener. Además, y como es sabido entre nosotros, donde hay sociedad, hay derecho, por lo tanto, se presenta necesariamente la constante interrelación entre la economía y el derecho. Esto nos lleva siempre a buscar soluciones útiles tanto en el campo económico, como en el ámbito jurídico. Dada la interrelación y la mutua necesidad de las ciencias jurídicas y económicas, el legislador tiene en cuenta tanto los cambios, como las necesidades sociales, para regular las actividades económicas que desarrolla el hombre, como por ejemplo, los costos, los gastos, la inversión, el ahorro, los impuestos, las necesidades del sector financiero, etc. Por ello la legislación es dinámica. Un ejemplo, vivido por nuestro país repetidamente a lo largo de nuestra historia, es la continua tendencia reformista de la constitución política según las inclinaciones económicas, que unas veces han sido de carácter intervencionista, y otras en las que ha prevalecido el individualismo económico. En apoyo de la interrelación y mutua necesidad citadas, traemos a colación al profesor italiano Mossa, quien definió el derecho económico como “el conjunto de normas que se refieren a la regulación de las relaciones económicas, ya se Trabajo de Grado MFNH-JPB 12 hallen dichas normas en las leyes civiles generales o en las leyes económicas específicas”9. Habiendo, pues, una influencia de carácter económico sobre la normatividad, es en el derecho mercantil donde se verá con más fuerza y claridad la relación a la que hemos hecho referencia, ya que es en esta rama del derecho donde se regulan las actividades comerciales de una comunidad humana. Por ser el tema predominante en este trabajo el de los administradores de las sociedades mercantiles10, nos referiremos concretamente a estas como protagonistas de la economía moderna, pues es a través de ellas que la gran magnitud de los negocios, y por ende de los riesgos, se desarrollan a nivel mundial. Vemos entonces, que los grandes capitales se forman por la inversión que proviene de diferentes patrimonios dirigidos a la consecución de un fin determinado, que en últimas es el logro de utilidades, el cual es más fácil de alcanzar por esta vía, que si tan sólo uno de los patrimonios se invirtiera para el mismo fin. 9 10 Además, es mejor que varios patrimonios asuman MOSSA, Lorenzo : Trattato del nuovo diritto commerciale, Padova, Cedam, 1951, p. 6. PINZON, Gabino : Sociedades comerciales, Volumen 2, segunda edición, Bogotá, De. Temis, 1983, p.1. Define la sociedad comercial como “un acuerdo de dos o más personas que se obligan a hacer un aporte para el desarrollo de una empresa comercial, con el fin de obtener una utilidad destinada a ser distribuida entre todos los que en estas condiciones adquieren la calidad de socios”. Definición que corresponde, por lo demás, a la noción que da la ley en el artículo 98 del código de comercio colombiano. Trabajo de Grado MFNH-JPB 13 compartidamente, ya sea de manera conjunta o solidaria, un riesgo en la búsqueda del fin, a que sólo uno responda en caso de que llegue a concretarse el suceso incierto. Las sociedades han sido utilizadas por el sector privado, y por el sector público, pues el Estado ha encontrado en ellas una herramienta para promover el desarrollo del orden económico y social, buscando con ello que el estado social de derecho establecido por la Constitución Política Colombiana de 199111 sea una verdadera realidad en el campo económico; concretamente con las empresas públicas, las empresas industriales y comerciales del estado, y las sociedades de economía mixta, trata de desarrollar su función social mediante fórmulas privadas, defendiendo su postura con la necesidad de conceder a sus empresas la misma agilidad con que actúan las privadas dentro del mercado. 11 MADRIÑAN R., Ramón Eduardo : El estado social de derecho, Santafé de Bogotá, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, pp.43 y ss. La Carta Política estableció que Colombia es un estado social de derecho, lo que en palabras del mencionado autor, es un estado que tiene como presupuesto fundamental la dignidad humana, y donde ... “ se deposita toda la confianza en la razón humana y en las posibilidades de limitar racionalmente al poder a través de esa creación de dicha razón que es el derecho”. Además, el estado debe hacer eficaz la dignidad humana, otorgando mecanismos para protegerla, “lo cual se manifiesta sacando a los individuos de situaciones de necesidad” ; debe procurar la igualdad de oportunidades a los individuos; también la procura de un orden económico interviniendo y tutelando la economía ; y finalmente, tratar de promover un orden social, evitar los posibles contratiempos que este pueda presentar y corregir los problemas de tipo social que se desarrollen. Trabajo de Grado MFNH-JPB 14 4. SOCIEDAD MERCANTIL Y SU ADMINISTRACIÓN COMO ELEMENTOS DE LA ECONOMÍA Los objetivos y medios que la sociedad comercial necesita para poder ser desarrollada, deben estar revestidos de un ropaje jurídico que facilite su actuación y le den lo necesario para que su dirección sea legítima y sus directrices económicas gocen de seguridad jurídica. A excepción de la sociedad colectiva12, hoy por hoy nos encontramos 12 NARVÁEZ, José Ignacio. : Teoría general de las sociedades, séptima edición, Ediciones Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, 1996, pp.50 y 51. Hace referencia a que el elemento que se tiene en cuenta para la conformación de una sociedad colectiva es el intuitu personae, mientras que en las demás sociedades el elemento que impera en su conformación es el intuitu rei. Esta característica de la sociedad en mención, hace que se sigan una consecuencias de tipo legal que la hacen definitivamente diferente a los otros tipos societarios. PINZÓ N, Gabino: Ob. Cit., p.19. Describe la sociedad colectiva como aquella “que se forma entre dos o más personas que se obligan a hacer un aporte para el desarrollo de una actividad determinada con la cual persiguen la obtención de una utilidad destinada a ser repartida entre ellas, exactamente como ocurre en cualquier otra forma de sociedad. Pero, a diferencia de las demás, todos los socios se obligan a responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas en desarrollo de los negocios sociales o como consecuencia de las existencia y de la actividad de la compañía”, lo que concuerda con el artículo 294 del código de comercio colombiano. “Se afirma ante todo, la persona de los socios, esto es, la persona de los empresarios, porque al vincularse con su responsabilidad a los negocios de la compañía, aparecen o se presentan ante terceros como interesados en el desarrollo de la empresa social y como tales son y han de ser conocidos en todo momento por ellos”. Otro aspecto que distingue a la sociedad colectiva, es el señalado en el artículo 310 del citado código que consagra que “la administración corresponderá a todos y a cada uno d e los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños” Trabajo de Grado MFNH-JPB 15 frente al reparto no democrático13 del poder y la disociación entre propiedad y dirección de las empresas, dada la importancia que el capital tiene en la conformación de las sociedades. En primer, lugar nos referimos al hecho de que en ellas no se maneja el concepto “un hombre, un voto”, sino que el poder lo detenta quien tiene mayor capital. En segundo lugar, los accionistas que poseen menor haber, se convierten simplemente en acreedores al dividendo14, mientras que los que gozan de la mayoría son los verdaderos propietarios y por tanto quienes en últimas toman las decisiones15. Se distinguen entonces varias clases de accionistas : básicamente puede hablarse del accionista inversor o ahorrador y del accionista de control. El accionista ahorrador lo único que quiere es colocar sus capitales en títulos que le garanticen una renta constante ; no le interesa comprender el quid de los negocios, sino que se conforma con obtener sus dividendos. Hacen parte de esta categoría, los pequeños ahorradores y también los grandes inversionistas institucionales, que no desean o que legalmente están 13 14 15 IGLESIAS PRADA, J.L. : Administración y delegación de facultades en la sociedad anónima, Madrid, 1971, p. 39. GARRETA SUCH, José María : La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades, cuarta edición, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1997, p. 32. N.A. No estamos olvidando las diferentes figuras que el derecho societario colombiano consagra en favor de los accionistas minoritarios, ni de la pos ibilidad que los socios disidentes tienen para rehusar decisiones que los afectan (accionistas con dividendo preferencial y sin derecho a voto, el derecho de veto y el derecho de retiro). Simplemente consideramos que para efectos de nuestra investigación no es menester entrar a analizarlos. Trabajo de Grado MFNH-JPB 16 imposibilitados para mantener una postura viva en las entrañas de la compañía. El accionista de control es quien asume una actitud diferente, al adoptar una postura de intervención activa en la empresa, sintiéndose como propietario y actuando como tal. Las normas legales contemplan el manejo de las sociedades a través de asambleas generales de accionistas o las juntas de socios, las que ceden su capacidad de decisión, delegando en otras personas el manejo de la empresa16, (aunque para ciertas operaciones se requiere autorización previa de la asamblea o junta de socios), debiendo éstas personas rendir cuentas17 de su gestión a los delegantes, los cuales las aprueban o desaprueban, critican o halagan. Son los administradores o directores quienes en realidad detentan el poder y toman las grandes determinaciones de las sociedades, entre ellas las orientadas a obtener riqueza, representada en las utilidades. 16 N.A. La posibilidad de delegación de la administración de la sociedad mercantil se encuentra plasmada en los artículos 198 y 199 del código de comercio colombiano. Y, como en virtud del precepto escrito en el artíc ulo 196 del mismo código, se ajustan las normas del contrato social conforme a cada tipo societario, también podemos remitirnos a los artículos 310, 326, 358 numeral 5º y 440 del código en mención, para regular dicha delegación. Trabajo de Grado MFNH-JPB 17 ¿Por qué un socio delegaría la facultad que tiene de administrar lo que es suyo ? El avance tecnológico, las nuevas inclinaciones de planificación moderna empresarial y los grandes negocios e inversiones que se ejecutan hoy en día, hacen necesaria una alta capacitación en las personas que dirigen y desarrollan el objeto social de cada compañía. La gran información que hoy circula en el mercado no está ya la alcance del antiguo comerciante, sino que se hace necesaria la actuación de personas suficientemente expertas para valorarla y ponerla en práctica. Estos técnicos conforman el cuerpo ejecutivo de la sociedad. Siguiendo a A. Polo, creemos que hay una nueva manifestación llamada managerial revolution que “designa un fenómeno de profesionalismo en la administración de sociedades, por virtud del cual se atribuye la gestión y alta dirección de las grandes empresas a unos dirigentes que, generalmente, no participan en el capital de la misma (sic) o lo hacen en proporciones mínimas”.18 17 18 N.A. La figura de la rendición de cuentas de los administradores a sus delegantes, se basa en los artículos 1268 a 1270 del código de comercio colombiano, y se especifica en los artículos 45 a 47 de la ley 222 de 1995. POLO, A. “El nuevo derecho de la economía”, en Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1946, pp. 373 y Ss. Trabajo de Grado MFNH-JPB 18 Los administradores son quienes tienen en sus manos el futuro de la empresa para la cual trabajan, que será exitosa o no dependiendo de la buena gestión que ellos hagan de los asuntos más relevantes en los distintos campos y áreas de esa compañía. De esta manera podemos inferir, que así como obtienen gran prestigio y poder por el cargo de confianza que desarrollan, también asumen mayores responsabilidades, pues quien reúne en su seno tan grande poder estará, en compensación, sometido a una responsabilidad no menor ; de esta manera cualquier acto que él realice, podrá ser revisado, su actuación toda estará constantemente controlada por la ley, y por los accionistas dueños y si en el ejercicio de sus funciones llega a causar un daño a otro, cualquiera que ese sea, deberá repararlo. Es por este último aspecto que se hace relevante el estudio de la responsabilidad de los directores y administradores de las sociedades de derecho privado, generadoras de riqueza en los tiempos modernos. Para ese estudio conviene repasar el régimen de la responsabilidad civil general pues éste contiene los principios básicos de la reparación de los daños, tema que será el objeto del siguiente capítulo. Trabajo de Grado MFNH-JPB 19 CAPITULO II NORMATIVIDAD COLOMBIANA REFERENTE A LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES 1. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL Como ya lo dijimos, la responsabilidad civil general es la base para entrar a especificar el tema de la responsabilidad civil de los administradores, por haber una relación de género a especie entre ellas. Nos referiremos entonces a la primera analizando sus postulados y principios. Desde la proclamación de la República de Colombia con la constitución de 1886, nuestra legislación unificó los preceptos que describen la responsabilidad civil. Así, la ley 57 de 1887, adoptó el Código Civil que hasta Trabajo de Grado MFNH-JPB 20 entonces regía para el estado de Cundinamarca y lo hizo obligatorio en todo el territorio colombiano. No obstante, los desarrollos técnicos y científicos han hecho que el derecho de la responsabilidad sufra un vuelco radical ; de allí que la evolución jurisprudencial ha mermado, por ejemplo, el principio según el cual el demandante tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del demandado, ya que se había hecho prácticamente imposible que la víctima lograra demostrar la falta cometida por el causante de un daño19. 1.1. Diferentes sentidos de la palabra responsabilidad Con este aparte no pretendemos llegar a un concepto netamente jurídico, sino plasmar las diferentes formas de definir el concepto de la responsabilidad. Para lograr el mencionado objetivo, traemos a colación a Hart20, quien ha ilustrado el punto con un relato imaginario en el que la palabra responsabilidad aparece usada con diferentes significados : 19 20 TAMAYO JARAMILLO, Javier : Dela responsabilidad civil, Edit. Temis, Bogotá. 1983, p.1 ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Abeledo Perrot S.A.E. e I., Buenos Aires, 1995, pp.15-20 Trabajo de Grado MFNH-JPB 21 “Como capitán de un barco, X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su último viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron responsable de sus acciones. Durante el viaje, X se comportó irresponsablemente y varios incidentes que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona responsable. El capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsables por la pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue encontrado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es moralmente responsable por la muerte de mujeres y niños”. Con base en el párrafo anterior, Hart distingue cinco acepciones de la palabra responsabilidad : a) Como funciones derivadas de un cargo : X tenía la obligación de cuidar sus pasajeros y carga. b) Como factor causal : cuando se dice que el capitán fue responsable de la pérdida del buque, o cuando él sostenía que la tormenta fue la responsable. Se indica que un fenómeno es causa de un evento. Trabajo de Grado MFNH-JPB 22 c) Como capacidad y estado mental : cuando en el relato se dice que los médicos encontraron al capitán responsable de sus actos. Se hace referencia al hecho de que se trata de un individuo mentalmente capaz o imputable, es decir, aquel que es capaz de dirigir sus actos y comprender su valor o disvalor. d) Como sanción : cuando en la historia se dice que X fue hallado responsable en un proceso judicial. En este sentido el agente es acreedor de una pena como consecuencia de que su acto fue en contra del ordenamiento jurídico, razón por la cual, es responsable siendo merecedor de una sanción independientemente de que se le aplique o no. e) Como sentimiento interno de reproche : X, quien todavía vive, se siente moralmente responsable de lo sucedido. Es un aspecto que se refiere al fuero interno del individuo. Aunque no se menciona expresamente un sentido jurídico de la palabra responsabilidad, es obvio que al unir las letras a), b) y d) se construye el sentido jurídico de la responsabilidad civil porque existe un deber de cumplir ciertas obligaciones, que al ser incumplidas conforman un fenómeno causal de perjuicios que merecen una sanción jurídica. Trabajo de Grado MFNH-JPB 23 1.2. Régimen general de la responsabilidad civil en el derecho civil colombiano Nos parece apropiado hacer una breve mención de las disposiciones generales que regulan la teoría general del resarcimiento de los daños, pues así tendremos una base firme que nos servirá para especificar más adelante, cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a los directores y administradores de las sociedades comerciales en Colombia. La responsabilidad civil conlleva una relación entre dos sujetos, uno causante de un daño y otro que lo sufre. Como consecuencia de la relación en mención, surge la obligación del autor del hecho de reparar el perjuicio causado21. 1.2.1. Elementos que configuran la responsabilidad civil Los elementos que configuran una responsabilidad civil son: El hecho, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad. Trabajo de Grado MFNH-JPB 24 1.2.1.1. El hecho El hecho es todo acontecimiento capaz de producir efectos jurídicos. Necesariamente, para que de un hecho surja responsabilidad, debe tratarse de un hecho en el cual intervenga la conducta humana, ya sea por acción o por omisión. Es cierto que la legislación civil trae como fuente de responsabilidad, además del hecho propio, el hecho de las cosas (artículos 2350, 2353, 2354 y 2355 del código civil en los cuales, se regula la conducta humana en relación con las cosas con las que se pueda ocasionar un daño) y con base en ellos, podría equivocadamente llegar a decirse, que no es necesaria la presencia de un hecho humano para que el daño producido por el hecho de las cosas genere responsabilidad. Pero la realidad es otra: jurídicamente lo que debe analizarse en el hecho dañoso, es si la conducta humana pudo haber evitado las causas y las consecuencias o aminorado los efectos de éstas en relación con los perjuicios. Así, si un asteroide cae encima de una casa, sus dueños no tendrán contra quien reclamar por cuanto no interviene en ese hecho 21 VALENCIA ZEA, Arturo : Derecho civil, tomo III, Edit. Temis, Bogotá, 1960, p. 202. Trabajo de Grado MFNH-JPB 25 ninguna conducta humana. Esta afirmación queda claramente explicada con el siguiente caso de la vida real, presentado por el doctor Carlos Darío Barrera en su cátedra de Obligaciones en la Especialización de Seguros de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana: En el año de 1985, cuando el volcán Arenas hizo erupción y ocasionó la tragedia sobre el pueblo de Armero, se presentaron demandas contra el Estado Colombiano alegando la responsabilidad de éste con base en la erupción del volcán. El Estado Colombiano fue absuelto de responsabilidad por el hecho mencionado, ya que los demandantes enfocaron mal sus fundamentos al alegar la responsabilidad por un hecho donde no intervino una conducta humana (el volcán no se activa por la acción o la omisión de las personas, ya que estos son hechos de la naturaleza). El fundamento lógico para estas demandas debió haber sido la negligencia del Estado, que se reflejó en la conducta omisiva al no evacuar a tiempo la población de Armero. Podemos agregar también, que en el hecho dañoso, a pesar de intervenir la voluntad de una persona en su realización, ésta no busca directa y reflexivamente producir efectos jurídicos. Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro; la voluntad de Juan quiere acabar con la vida de Pedro, pero no busca que caigan sobre sí los efectos jurídicos que ese hecho suyo genera como es la posible condena penal y la indemnización de los causahabientes del difunto. Trabajo de Grado MFNH-JPB 26 1.2.2.2. El daño La teoría moderna y actual de la responsabilidad civil se ha enfocado a darle como primera medida importancia a la existencia de un daño, principalmente en las doctrinas Españolas y Argentinas. Así podemos verlo en el citado libro de “Derecho de daños” de la doctora Encarna Roca y en la exposición realizada por el profesor Stiglitz en el XXI Encuentro Nacional de Acoldese y el profesor Alterini en su libro de “La Responsabilidad”. Es por esta razón, que hemos decidido darle mayor énfasis al requisito denominado daño. El daño es un perjuicio que puede originarse en diversas causas: a) el incumplimiento de un contrato; b) la lesión causada a través de acciones u omisiones que no tengan su origen en la violación de una relación contractual previa. El daño constituye el presupuesto relevante de la reparación. “La obligación de indemnizar existe porque la víctima de la acción u omisión ha sufrido un daño...”22. Pero debe tenerse en cuenta, que para poder ser indemnizado, el daño debe ser indemnizable. Para que este presupuesto se cumpla, debemos Trabajo de Grado MFNH-JPB 27 estar frente a un daño antijurídico23, es decir, aquel que la víctima no tiene la obligación de soportar24, e injusto, es decir, “aquel que obliga a la reparación, pues supone la lesión de un interés jurídicamente relevante”25. Los perjuicios se pueden clasificar de diferentes formas a saber: a) directos o indirectos, según la relación de causalidad directa que exista entre el hecho dañoso y el daño. Para que sea indemnizable, el perjuicio tiene que ser directo; b) ciertos o eventuales, según exista realmente el daño o esté en potencia de existir. Para que sea indemnizable, el perjuicio tiene que ser cierto; c) actuales o futuros, según se materialice en el momento del hecho o lo haga durante el transcurso del tiempo. Ambos pueden ser indemnizables; d) materiales o morales. disminuyen el patrimonio. Los primeros son aquellos que efectivamente Los segundos son los daños psicológicos que produce el hecho dañoso. Ambos son indemnizables. 22 23 24 ROCA Encarna: Derecho de daños, segunda edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p.123. CORTE CONSTITUCIONAL: Sala plena de constitucionalidad, sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996. “Para que haya responsabilidad... tiene que haber daño antijurídico y ese daño debe ser imputable a una acción u omisión de ...” HENAO, Juan Carlos : El daño, Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1998. Trabajo de Grado MFNH-JPB 28 Se ha dicho que la teoría de la responsabilidad civil no debe ser edificada como una teoría del acto ilícito, sino como una teoría del acto dañoso26. No basta solamente, que se cometa un acto ilícito para que exista responsabilidad civil, sino que es imperiosa la presencia de un perjuicio que el damnificado busca le sea resarcido. Queremos hacer notar que la misma ley colombiana acepta y consagra que tiene que inferirse un daño, para que exista la obligación de indemnizar. Esta idea la vemos en el artículo 2341 del código civil colombiano, el cual indica que “ el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio...”. (el subrayado es nuestro). Aunque este artículo consagra extracontractual, el principio haciendo una encontramos que en el fondo, general de interpretación sea la responsabilidad profunda contractual o de la civil norma, extracontractual la responsabilidad, tiene que existir un daño para que surja la obligación de indemnizar. 25 ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.123 26 ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Ob. Cit., p.75. Trabajo de Grado MFNH-JPB 29 1.2.2.2.1. Prueba del daño que debe ser indemnizado Atendiendo a los principios generales de la prueba, el interesado debe probar el menoscabo sufrido27, el perjuicio que quiere le sea indemnizado, por lo tanto es el demandante, por regla general, el llamado a probar la existencia y cuantía del perjuicio. Así, el artículo 1757 del código civil recoge el principio de que el actor debe probar ante el juez las obligaciones que atribuye a su favor, y a su turno el demandado ha de probar las excepciones que enervan el derecho del demandante28. El actor debe entonces probar los derechos que posee por virtud del daño que le ha sido causado29. Este aparte debe entenderse para todo lo concerniente a la prueba de los perjuicios; distinto es el tema referente a la culpa y su prueba que tendrá un régimen diferente dependiendo de si se trata de una responsabilidad por el hecho propio, el hecho ajeno y el hecho de las cosas y de las actividades peligrosas. En materia civil hay dos excepciones legales que liberan a la víctima de la carga de la prueba de la existencia y cuantía de los perjuicios: Cuando se cobran intereses moratorios en los casos de obligaciones dinerarias30 ; y, cuando se ha pactado en el contrato una cláusula penal como estimación 27 28 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 13 de junio de 1997, M.P. Nicolás Bechara. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 11 de marzo de 1996, M.P. Pedro Lafont. ROCHA, Antonio : De la prueba en derecho, 5º edición, Ediciones Lerner, Bogotá, 1967, p.20 Trabajo de Grado MFNH-JPB 30 anticipada de perjuicios, pues en este caso el deudor no puede ampararse en que la inejecución de lo convenido no ha inferido daño al acreedor o le ha producido beneficio31. 1.2.2.2.2. Reparación integral del daño que debe ser indemnizable Nos permitimos reiterar, que la base para indemnizar un daño es que este sea resarcible. Entraremos a analizar, la reparación integral32 de los perjuicios, que al sentir del profesor Santos Ballesteros, para hacer efectiva la función indemnizatoria de la responsabilidad civil, aquella debe estar basada en cuatro puntos básicos: a) La indemnización debe cubrir la diferencia que existe entre la situación actual del perjudicado y la que tendría de no haber existido el acontecimiento dañoso. Salvedades que se encuentran, entre otras, para este principio : La primera, cuando se establece de antemano una tasación de perjuicios33 ; la segunda, cuando se fija un límite en la indemnización34. 30 31 32 33 34 Artículo 1617 numeral 2 del Código Civil ; y artículo 884 del Código de Comercio. Artículo 1599 del Código Civil. Artículo 16 de la ley 446 de 1998 Artículo 1031 del Código de Comercio. Artículo 1881 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 31 b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y el acto ilícito del responsable. Esta causalidad debe ser adecuada, es decir, deben tenerse en cuenta dos aspectos fundamentales a saber : la autoría y la adecuación. La primera atañe al sujeto que debe responder ; la segunda, determina por cuáles consecuencias se responde. Así, no sólo se determina cuándo una conducta debe ser atribuida a la acción u omisión del autor del daño, sino que precisa el alcance de la reparación35. c) Para cuantificar el daño no debe tenerse en cuenta la culpa, salvo dos situaciones reguladas por la ley. La primera, en materia de responsabilidad contractual, la distinción que hace el artículo 1616 del código civil ; la segunda, en materia de responsabilidad extracontractual, la denominada compensación de culpas36 del artículo 2357 del código civil, donde la indemnización se reduce con la participación que en el hecho dañoso, por su culpa, haya tenido la víctima. 35 36 ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M. : La responsabilidad, Ob. Cit., p.390. Se comenta que la noción de causalidad permaneció durante siglos dejada de lado y en el derecho civil, se empezó a tener en cuenta a principios del siglo XX. Actualmente, especialmente en Argentina, ha sido desarrollado el tema por diferentes autores de obras de responsabilidad civil. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de marzo de 1940, M.P. Liborio Escallón. Trabajo de Grado MFNH-JPB 32 d) La reparación del daño no puede ser fuente de enriquecimiento para la víctima. Aquella debe ser total e igual al valor del perjuicio en el día en que se pague la indemnización atendiendo al principio de la reparación integral del daño. 1.2.2.3. Relación de causalidad “Para que exista obligación de reparar un daño es necesario que éste haya sido producido, causado, por la acción u omisión que pueda atribuirse a determinado sujeto. Es necesario, por tanto que exista una relación de causalidad entre la acción y el resultado, daño”37. Esta relación de causalidad en ocasiones es muy difícil de determinar por cuanto en el resultado obtenido muchas veces participan varios sucesos. La relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio tiene que ser directa. Por ejemplo, un conductor atropella a un peatón sin causarle daños, pero el accidente lo presencia una mujer embarazada quien sufre graves perturbaciones psíquicas, las cuales se agravan después de presenciar el accidente. El daño que sufre la mencionada mujer no es consecuencia directa del accidente y por lo tanto no debe responder por ello el conductor. Trabajo de Grado MFNH-JPB 33 Esta relación de causalidad debe ser adecuada, como ya lo dijimos antes, y por lo tanto cuando concurran diversos acontecimientos todos susceptibles de producir el resultado se le atribuirá importancia al que sea la causa que normalmente produzca el daño38. 1.2.2.4. La culpabilidad La culpabilidad, al decir de De cupis39, es “un estado de ánimo que en frente del hecho dañoso se predica como reprochable”. Es un estado interno de la persona, y por consiguiente es muy difícil de medir. La culpabilidad puede asumir dos formas: dolo y culpa. a) El dolo: según el artículo 63 del Código Civil “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro.” Sin embargo, compartimos la tesis expuesta por el doctor Carlos Darío Barrera, cuando afirma que el dolo es la conciencia de que realizado el hecho dañoso se va a producir el daño. Por lo tanto, puede que la persona no tenga la intención de 37 38 ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.136 ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.138 “Sentencia del tribunal supremo español del 11 de marzo de 1988 considera que esta teoría es la mayoritariamente aceptada por la doctrina española y extranjera”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 34 causar el daño; basta con ser conciente de que el hecho dañoso producirá un daño. b) La culpa: aquí no hay conciencia de que producido el hecho, este generará un daño. Se estudia desde dos puntos de vista: La teoría clásica: En la cual se compara la conducta del deudor con la de un ente ideal, buen padre de familia para el derecho civil o el buen hombre de negocios para el derecho comercial, obteniendo la clasificación tripartita de la culpa, que es aplicable en la responsabilidad civil contractual, tal y como lo veremos más adelante. Este requisito de la culpa, se refiere a la necesidad de que el agente productor del daño actúe en forma negligente en relación con una pretendida obligación de actuar de acuerdo a un determinado standard (generalmente el buen padre de familia). Esta teoría presenta una dificultad que consiste en que cada una de las personas tiene un concepto diferente de lo que es un buen padre de familia. Por esta razón en la práctica se hace muy difícil de aplicar. 39 DE CUPIS, Adriano: El daño, Teoría de la responsabilidad civil, segunda edición, Ed. Bosh Casa Editora S.A. –Urgel, 51 bis– Barcelona, 1975, pp. 183 y ss. Trabajo de Grado MFNH-JPB 35 La teoría moderna: Esta teoría es de origen italiano y su principal exponente es Adriano De Cupis40 quien define la culpa diciendo que “hay culpa cuando no se ha impreso a las facultades mentales la tensión necesaria para prever el daño previsible, o habiéndolo previsto, haber confiado imprudentemente en poder evitarlo”. La culpa debe probarse al agente que la cometió salvo en los casos en los que se habla de una presunción de culpa como lo son las actividades peligrosas, el hecho de las cosas y la responsabilidad por el hecho de otro. Este punto será tratado más extensamente en el aparte referido a la responsabilidad contractual y extracontractual. 2.1.9. Clasificaciones de la responsabilidad civil Desde luego, la responsabilidad civil puede analizarse desde distintos puntos de vista, y es por esta razón, que se encuentran varias formas de clasificación de la misma, las cuales entraremos a dilucidar. 40 DE CUPIS, Adriano: El daño, teoría de la resonsabilidad civil, Ob. Cit., pp.183 y ss. Trabajo de Grado MFNH-JPB 36 1.2.2.1. Responsabilidad civil objetiva y subjetiva. Según se analice o no el comportamiento del causante del daño, la responsabilidad puede ser objetiva o subjetiva. Así, si se obvia el juicio de valor sobre la conducta del autor, estaremos frente a una responsabilidad objetiva41, en la cual los elementos que deben tenerse en cuenta son, el acto causante del daño, el daño y la relación de causalidad entre estos. Como se nota, en esta clase de responsabilidad sólo se atiende al resultado dañoso. Un ejemplo de responsabilidad objetiva plasmado en la ley colombiana, es el caso del artículo 2354 del código civil el cual dice que “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Por el contrario, si se hace una valoración de la conducta del autor, la responsabilidad será subjetiva42. Es decir, se tienen en cuenta el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño. Para que la 41 CONSEJO DE ESTADO: Sección tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, M.P. Carlos Betancur. 42 CORTE CONSTITUCIONAL: Sala plena de constitucionalidad, sentencia C-626 del 21 de noviembre de 1996. “La culpabilidad es supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 37 sanción sea aplicable se requiere entonces que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica43. 1.2.2.2. La responsabilidad civil contractual y extracontractual. El lector sabrá de antemano, que en nuestro código civil, Libro IV Títulos XII “Del efecto de las obligaciones” y XXXIV “Responsabilidad civil por los delitos y las culpas”, se regulan dos clases de responsabilidad : la contractual y la extracontractual. No siendo ajenas a dicha distinción, que por ley o por naturaleza se presenta, nos proponemos realizar una somera descripción del régimen de cada una de ellas y sus diferencias44. En el estudio del presente subcapítulo, debe tenerse en cuenta, que para ambas clases de responsabilidad existe el género común de la antijuridicidad, la cual se refiere a un acto contrario a derecho y que en el derecho colombiano tiene su base en los artículos 2341 y 6 del código civil que regulan el tema de la responsabilidad civil extracontractual y la sanción legal respectivamente. De 43 44 KELSEN, Hans : Teoría pura del derecho. Librería Nacional, Bogotá, 1988. El autor distingue varios grados de responsabilidad subjetiva. El primero es cuando se exige una intención maliciosa, o sea, una intención de causar daño ; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intención de cometer el acto antijurídico, aunque lo que lo mueva no sea el ánimo de dañar sino, por ejemplo, de beneficiarse ; el tercer grado es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque esto resulte indeseable. G.J. CVII, 333 ; 2 de mayo de 1970, CXXIV, 124. Trabajo de Grado MFNH-JPB 38 acuerdo con el primero, quien ha inferido un daño a otro es obligado a repararlo. Esta indemnización es la sanción civil legal que se deriva del incumplimiento de un deber jurídico y a la cual se refiere el artículo 6° del C.C45. La dualidad de reglamentación de la que hablamos es relevante en muchos casos aunque a menudo es usual ver que dependiendo de las circunstancias, los jueces aplican principios legales y jurisprudencias que fueron concebidos para la responsabilidad contractual a la extracontractual y viceversa. Dos ejemplos demostrarán la anterior afirmación : a) el penúltimo inciso del artículo 1604 del código civil, según el cual “ la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo...”, se ha tenido como fundamento de responsabilidades típicamente extracontractuales ; b) la importante construcción sobre presunción de culpa por actividades peligrosas elaborada por nuestra Corte Suprema de Justicia en interpretación del artículo 2356 del mismo código, ha sido aplicada a litigios claramente propios de la responsabilidad contractual46. 45 46 SANTOS BALLESTEROS, Jorge: Régimen general de la responsabilidad civil de directores y administradores, en Memorias del XXI encuentro nacional de ACOLDESE, Bucaramanga, Editora Guadalupe Ltda., 1998, p.191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación civil, 6 de febrero de 1936, M.P. Eleuterio Serna R. Trabajo de Grado MFNH-JPB 39 1.2.2.2.1. Responsabilidad civil contractual Nos encontramos frente a una responsabilidad de carácter contractual, cuando culposamente se incumple con una obligación o deber jurídico concreto nacido o derivado de un contrato47. Los contratos generan obligaciones que al ser incumplidas, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual, que es el que el acreedor pide al deudor responsable en aras de que repare el daño que le ha causado48. Entonces se genera una responsabilidad civil contractual derivada del incumplimiento de unas obligaciones pactadas en una relación contractual previa49. Este sistema de responsabilidad tiene como fin que el perjudicado obtenga el beneficio que se buscó con la obligación pactada anteriormente y posteriormente incumplida. También busca el resarcimiento de cualquier otro perjuicio que se ocasione al acreedor de la obligación por la inejecución o ejecución imperfecta de la misma. 47 48 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 9 de octubre de 1998, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. CONSEJO DE ESTADO: Sección tercera, sentencia del 28 de agosto de 1998, M.P. Ricardo Hoyos. ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p.32 Trabajo de Grado MFNH-JPB 40 La función indemnizatoria que del hecho de incumplir un deber contractual se deriva, tiene un carácter substitutivo, pues la prestación original pasa a ser una obligación resarcitoria, cuyo cumplimiento puede darse en especie cumpliendo con la obligación originaria más la mora-, o bien, en equivalente dando una indemnización compensatoria más la mora-50. En el tratamiento de los perjuicios según la existencia de culpa o de dolo en el incumplimiento de la obligación contractual hay diferencia. En caso de culpa se deben los perjuicios previsibles ; en caso de dolo los previsibles e imprevisibles51, asimilándose, de acuerdo con el artículo 63 del código civil, la culpa grave al dolo. En responsabilidad contractual se distinguen los tres grados de culpa dependiendo de la utilidad que reporte al acto o contrato, aquella será grave, si sólo es útil para el acreedor, leve si es para beneficio recíproco de las partes y levísima, si el deudor es el único que reporta beneficios52. La teoría clásica buscó comparar las conductas de las personas con tres sujetos 50 51 52 Artículo 1594 del Código Civil. Artículo 1616 del Código Civil. Artículo 1604 del Código Civil. Trabajo de Grado MFNH-JPB 41 ideales : el sujeto en extremo diligente, el buen padre de familia y por último, el extremadamente negligente y descuidado. Se dice que actuó con culpa levísima el que no empleó la “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes53 ; incurrirá en culpa leve en concreto, la persona que no emplea la diligencia y cuidado que ordinariamente emplea en sus propios negocios ; se hablará de culpa leve en abstracto, cuando no actúa como lo haría un buen padre de familia ; por último, se incurrirá en culpa grave cuando la persona no se desempeñe en el manejo de los negocios ajenos ni siquiera con el mínimo cuidado que aún las personas negligentes y descuidadas suelen emplear en sus propios negocios. La culpa grave se constituye en la negligencia máxima, en el descuido e imprevisión que ni siquiera los descuidados cometen, por lo que se coloca en el grado superior de la teoría de la culpa en el incumplimiento de las obligaciones dentro de la responsabilidad contractual54. En relación con la solidaridad entre deudores y entre acreedores, tratándose de obligaciones civiles, ésta debe ser estipulada expresamente salvo que la 53 Artículo 63 del Código Civil. Trabajo de Grado MFNH-JPB 42 ley disponga lo contrario; en materia comercial se presume la solidaridad entre los deudores, salvo algunas excepciones como en el caso del coaseguro55. Finalmente, respecto de la carga de la prueba de la culpa56 en responsabilidad contractual, debe tenerse en cuenta si las obligaciones emanadas del contrato son de medios o de resultado. Así, si la obligación que se incumple es de medios, corresponde al demandante probar la culpa del responsable; al paso que, si la obligación incumplida es de resultado, se establece una presunción de culpa en contra del incumplido, quien solamente podrá eximirse de responsabilidad probando un elemento extraño. A pesar de esta clasificación de las obligaciones en obligaciones de medios y de resultado, debe tenerse presente, para el tema de la carga de la prueba, la existencia del artículo 1604 del código civil, el cual consagra que la prueba de la diligencia o cuidado 54 55 56 SALAZAR SANTAMARÍA, Juan Pablo: Algunos aspectos del contrato de seguro de responsabilidad civil, Tesis de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Santafé de Bogotá, 1992, p 7 N.A. El artículo 1568 del código civil señala el deber de pactar la solidaridad. El artículo 825 del código de comercio señala que en los negocios mercantiles se presume la solidaridad entre los deudores. SANTOS BALLESTEROS, Jorge: Régimen general de la responsabilidad civil de directores..., Ob.cit, p.194 Trabajo de Grado MFNH-JPB 43 corresponde a quien ha debido emplearlo (es decir al deudor mismo) ; la prueba del caso fortuito, al que lo alega (también al deudor)57. Basándonos en la estructura utilizada para la explicación de la responsabilidad contractual, procederemos a exponer de la misma manera la extracontractual. 1.2.2.2.2. Responsabilidad civil extracontractual En el campo de la responsabilidad extracontractual nos encontramos, cuando ocurre un perjuicio independientemente de un vínculo contractual previo entre las partes. El deber de reparar el daño surge al momento de sobrevenir el acontecimiento dañoso. La función indemnizatoria tiene un papel principal, dado que no existe un vínculo contractual anterior al daño. Los perjuicios debidos para esta clase de responsabilidad, exista intencionalidad en la producción del daño o no, son los previsibles y los imprevisibles. 57 N.A. La doctrina (C.S.J., Cas. Civil, Sent. Abril 19 de 1993. M.P. Pedro Lafont Pianetta) ha señalado en lo concerniente a la carga de la prueba, que en el campo de la responsabilidad Trabajo de Grado MFNH-JPB 44 En lo que atañe a la solidaridad58, de acuerdo con el artículo 2344 del código civil “ si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artículos 2352 y 2355”. En esta clase de responsabilidad no hay graduación de culpas. El tratamiento de la culpa es diferente en materia probatoria : así, se da el sistema de culpa probada en los eventos de responsabilidad por el hecho personal59, mientras que para los casos de responsabilidad por el hecho de otro60 y por el hecho de las cosas61, existe una presunción de culpa, in eligendo o in vigilando, desvirtuable mediante la simple diligencia (según el artículo 2347 del c.c.) o la prueba del factor extraño. 58 59 60 61 contractual se establece una presunción de culpa en las obligaciones de resultado, al paso que corresponde al demandante probar la culpa del responsable en las obligaciones de medios. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 15 de abril de 1997, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Artículo 2341 del Código Civil. Artículos 2347 a 2350 del Código Civil. Artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 del Código Civil. Trabajo de Grado MFNH-JPB 45 1.2.2.2.2.1. Fuentes de la responsabilidad civil extracontractual Las fuentes de la responsabilidad civil extracontractual son cuatro y cada una tiene su tratamiento legal: 1. Responsabilidad por el hecho propio: La responsabilidad por el hecho propio o también llamada responsabilidad directa está regulada en el artículo 2341 y siguientes del código civil y para que ésta se configure son necesarios los siguientes requisitos: a) que se haya cometido una acción u omisión; b) que la acción u omisión produzca un daño; c) que el daño sea consecuencia de la conducta del sujeto imputable si estamos frente a un sistema de responsabilidad subjetiva o consecuencia de un hecho, si la responsabilidad es objetiva. El avance de la doctrina en materia de responsabilidad por actividades peligrosas, ha hecho que el demandante utilice cada vez menos la figura de la responsabilidad directa, ya que prefiere alegar una responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas. No obstante se encuentran unos casos Trabajo de Grado MFNH-JPB 46 típicos de responsabilidad directa como lo son el abuso del derecho de acción, la competencia desleal y la violación de los deberes de administración legal62. Se hace notar la imposibilidad de codificar todos los casos de actividades que generan culpa directa y es precisamente esta la diferencia entre la responsabilidad directa del artículo 2341 y la responsabilidad directa por actividades peligrosas del artículo 2356 del código civil. En el primer caso, el juez se reserva la facultad de juzgar si hay o no culpa siempre basado en lo que el demandante pruebe, mientras que en el segundo caso, probada la peligrosidad de la actividad, el juez deberá dar concretada la prueba de la culpa63, es decir, que el régimen aplicable es el de la culpa probada. 2. Responsabilidad por actividades peligrosas: El fundamento de quienes defienden esta responsabilidad se basan en que quien aprovecha un riesgo o quien lo crea, está en la obligación de indemnizar los daños que de él se derivan. 62 63 TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit.,p.5 TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p.6 Trabajo de Grado MFNH-JPB 47 En estos casos la víctima no está obligada a probar la culpa del demandado, es decir, que no debe probar una culpa adicional a la prueba de la actividad peligrosa64. Aquí se presume la responsabilidad, no basta la prueba de la diligencia por parte del demandado. Para poder eximirse de responsabilidad, debe probar la existencia de una causal de exoneración. 3. Responsabilidad por el hecho de las cosas: Los mismos principios de la responsabilidad por actividades peligrosas son aplicables a la responsabilidad por el hecho de las cosas, por lo tanto hay una presunción de responsabilidad y la única forma de que el demandado se libere de dicha responsabilidad es demostrando que una causal de exoneración (caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero) medió entre el acto o hecho y el resultado65. 4. Responsabilidad por el hecho ajeno: Es posible, y así lo acepta nuestra legislación que una persona sea responsable por el daño que un tercero ha causado a la víctima debiendo esta persona ser quien repara el perjuicio. 64 65 TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p.52 TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p. 39 Trabajo de Grado MFNH-JPB 48 Esta posibilidad surge por una relación que existe entre el responsable del daño y el causante del mismo cuando se aplica la presunción de la concurrencia de alguna de las formas de culpa: in eligendo o in vigilando66. In eligendo, significa que hubo una falta de cuidado en la elección de la persona que debía cumplir ciertas labores y que produjo el daño. In vigilando, significa que se produjo una falta de cuidado en el control o vigilancia de la persona cuya custodia tiene encomendada el responsable67. En la responsabilidad por el hecho ajeno consagrada en los artículos 2347 a 2349 del código civil, el demandante debe probar: la conducta del causante del daño, el daño, el vínculo jurídico de subordinación que existe entre el causante del daño y el civilmente responsable. Probados estos elementos se presume la culpa del civilmente responsable, el cual se exonerará solamente si demuestra que a pesar de tener todo el cuidado y diligencia debidos, no pudo impedir el resultado68. 66 67 CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia T-716 del 22 de mayo de 1992, M.P. Alejandro Martínez. “A partir del artículo 2349 del código civil se ha desarrollado la noción de la responsabilidad civil indirecta, según la cual una persona es responsable por el hecho de sus súbditos a partir de la culpa “in eligendo” o “in vigilando”. ROCA Encarna: Derecho de daños, Ob. Cit., p. 93 Trabajo de Grado MFNH-JPB 49 2. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES 2.1. De la gestión social El concepto de gestión social comprende las labores de dirección, representación, administración y fiscalización de una sociedad. Dicha gestión social la realizan los llamados administradores o directores y abarca tanto las relaciones internas de una empresa como las externas. Este concepto de gestión social es al que nos referiremos en el presente trabajo como la labor de administración. Cuando hablamos de gestión social interna, nos referimos al funcionamiento de la sociedad, es decir, actos que a lo sumo trascienden a los asociados. Por ejemplo, actos de deliberación y decisión, de elecciones y nombramientos, ordenes, etc. En cambio, cuando hablamos de la gestión social externa estamos poniendo a la sociedad en relación con terceros, y por tanto tenemos siempre una 68 TAMAYO JARAMILLO, Javier: De la responsabilidad civil, Ob. Cit., p.296 Trabajo de Grado MFNH-JPB 50 representación de la persona jurídica y la creación de vínculos jurídicos con terceros de esta sociedad69. 2.1.1. Dirección La dirección de una sociedad es función de los asociados. La ley ha plasmado este principio en las conocidas juntas de socios o las asambleas generales de accionistas, donde los socios manifiestan la voluntad colectiva. Son el máximo órgano directivo y soberano para realizar social. el objeto Trazan las políticas económicas y generales dentro de las cuales han de actuar los administradores y hacia donde deben dirigir estos su actuación. 2.1.2. Administración Administrar : (Del latín administràre ; de ad, a, y ministràre, servir). Gobernar, regir, aplicar bienes ajenos . ]] 2. Servir o ejercer algún ministerio o empleo70. 69 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio: Teoría general de las sociedades, Ob. Cit., p. 228 Trabajo de Grado MFNH-JPB 51 Administrador : (Del latín administràtor, - òris). Persona que administra bienes ajenos71. Administración : (Del latín administratìo, - ònis) Se dice de cualquier cuerpo de bienes que por alguna causa no posee ni maneja su propietario, y se administra por terceras personas competentemente autorizadas72. La función de administración depende de la clase de sociedad que se administre, según su regulación legal y según los estatutos que la conforman. 2.1.3. Representación Esta función consiste básicamente en adquirir derechos y contraer obligaciones en nombre de la sociedad. Este poder no es ilimitado, pues excluye todo lo extraño al objeto social ; son los estatutos de la sociedad los que determinan qué puede hacerse y qué no, y en caso de que nada se estipule, cobra vigor la norma supletiva de que a falta de estipulaciones, las 70 71 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA : Diccionario de la lengua española, Editorial Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1970., p.27 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA : Diccionario de la lengua española, Ob. Cit., p 27. Trabajo de Grado MFNH-JPB 52 personas que representan a la sociedad podrán celebrar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social73. Quien resulte perjudicado con los actos del representante de una sociedad, tiene la facultad de demandar tanto a la sociedad misma, como a dicho representante legal en nombre de la sociedad; ésta es una institución establecida en beneficio y garantía de terceros y por tal motivo, no puede ser desconocida ni restringida por la voluntad social74. 2.1.4. Fiscalización Consiste en vigilar permanentemente la administración y la representación de la sociedad, en interés de la misma sociedad, de sus asociados, del Estado y de la comunidad en general. Su finalidad es la buena marcha de la administración y el honesto manejo del patrimonio social. 72 73 74 Ibídem., p. 26 Artículo 196 del Código de Comercio. NARVÁEZ GARCÍA, J. : Teoría general de las sociedades, Ob. Cit., p.234 Trabajo de Grado MFNH-JPB 53 El revisor fiscal (quien desarrolla esta labor de fiscalización) no está sujeto a las órdenes de la junta directiva, ni del representante legal. Por el contrario, los controla y de creerlo necesario tendrá, incluso, que actuar en contra de la voluntad de aquellos, a la vez que responde personalmente ante la sociedad, los socios o los terceros75. 2.2. Régimen legal de la ley 222 de 1995 2.2.1. El administrador Los administradores y directores de las sociedades comerciales quedan sometidos al marco general de la responsabilidad civil general mencionado en el capítulo II numeral 1, con ciertas características especiales que en seguida expondremos. Empezaremos dilucidando quienes son los administradores. legislación 75 NARVÁEZ GARCÍA, J. : Teoría general de las sociedades, Ob. Cit., p. 237 La Trabajo de Grado MFNH-JPB 54 nacional se lanza a señalar quienes tienen o pueden llegar a tener el carácter de administradores, pero nunca da una definición de los mismos. Así, el artículo 22 de la ley 222 dispone que “son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. El mencionado artículo abarca una idea de los administradores muy amplia y general, pues en resumidas cuentas comprende a toda persona que dentro de una sociedad ejerza cargos de dirección, representación, fiscalización, manejo y control, y que puede en ejercicio o con ocasión de sus funciones, comprometer la responsabilidad de la sociedad que administra frente a terceros o frente a los socios, obviamente sin excluir su propia responsabilidad personal frente a la sociedad, socios o terceros. 2.2.2. La conducta esperada del administrador Los administradores como seres humanos y dada la intervención de su voluntad y su capacidad de entendimiento en su conducta, reconocen una identidad con su actuar y aceptan el resultado producido. Trabajo de Grado MFNH-JPB 55 No obstante lo anterior, al administrador no se le exige por mandato legal, ni el triunfo ni la ganancia ; se le pide simplemente el empleo de la diligencia apta para obtenerlos. Esto quiere decir, que la ley no compromete a estos dirigentes a responder por obligaciones de resultado, sino por obligaciones de medios. Contractualmente podría exigírseles obligaciones de resultados, v.gr. obtener utilidades. Analizando el artículo 23 de la ley 222, encontramos la mención de que la conducta del administrador debe ser la de un buen hombre de negocios. Nótese que la ley deja de lado al buen padre de familia del código civil y se embarca en el concepto de aquel hombre especialmente diligente en el desempeño de su actividad profesional 76; un gestor ordenado y previsor, con la rapidez, cuidado y prudencia que emplearía en sus propios negocios. Es calificada, como puede apreciarse. 2.2.3. Deberes de los administradores En la medida en que los administradores responden por su conducta de manera personal, cada uno de ellos debe orientar su actuar al cumplimiento de 76 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 8 de septiembre de 1998, M.P. Pedro Lafont. Trabajo de Grado MFNH-JPB 56 ciertos deberes jurídicos que en caso de ser violados o incumplidos, lo hacen responsable por los daños que como consecuencia de ello se originen. Para hacer más fácil la observación de la conducta descrita, la ley misma estatuye los deberes que a los administradores y directores se les ha impuesto seguir. Así, concordante con lo expuesto en el numeral 2.2.2. del presente capítulo, encontramos que la legislación dispone una serie de directrices generales y unos deberes específicos. Las primeras se encuentran plasmadas en el primer inciso del artículo 23 de la ley 222 que establece que “ los administradores deben obrar de buena fe, con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”. También es base para estas directrices el artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el que se lee : “Los administradores de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio a los intereses sociales, ...”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 57 Cuando mencionamos la buena fe nos referimos a obrar con rectitud y sincera intención de no engañar a nadie ni de ocasionar estropicio alguno. Siempre presupone la convicción de estar dentro de los parámetros establecidos en la ley y en los estatutos de la sociedad. Respecto del deber de lealtad, podemos decir que significa obrar con discrecionalidad y reserva sobre los negocios sociales, la contabilidad, los secretos industriales y comerciales de la compañía ; no sacar provecho para sí o para terceros respaldándose en el poder que su cargo le confiere ; amparar el patrimonio o cualquier derecho de la compañía ; y, abstenerse de realizar actos o gestiones que puedan generar conflicto con los intereses de la sociedad. En este punto cabe hacernos un cuestionamiento y es, ¿hasta dónde debe llegar el deber de lealtad del administrador con la compañía que administra ? El profesional depositario del secreto profesional está obligado a mantener el sigilo y no es optativo para éste revelar su contenido o abstenerse de hacerlo77. 77 CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C -411 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Trabajo de Grado MFNH-JPB 58 En situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviere sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del profesional en alguna de las causales justificativas del hecho78. Un caso muy reciente y conocido en Estados Unidos y en el mundo, es el de las compañías fabricantes de cigarrillos, conocidas como los siete enanos, quienes aumentaron la cantidad de nicotina en su producto a sabiendas de que ésta creaba adicción en el consumidor. Así, uno de sus administradores, el Dr. Jeffrey Wigand, en un ataque de moralidad, y a pesar de estar atado a un contrato laboral con cláusulas severísimas de confidencialidad79, se resolvió a contar al juez que los venía investigando por el hecho mencionado, que era cierto que los dueños de las empresas conocían sobre los efectos adicitivos de la nicotina, lo cual utilizaban como herramienta para aumentar sus ventas, a pesar de que ellos habían jurado ante la justicia no conocer que dicha sustancia generaba adicción80. 78 79 80 Ibídem. N.A. Al revelar un secreto que le había sido informado por virtud de su cargo como administrador, vulneró la confianza otorgada y por lo tanto fue desleal con la empresa que dirigía y con sus dueños. VARGAS LLOSA, Mario: El gigante y los siete enanos, artículo publicado el 9 de enero de 2000 en Lecturas Dominicales del periódico El Tiempo. Trabajo de Grado MFNH-JPB 59 El deber de diligencia va ligado al concepto del buen hombre de negocios, explicado antes, y se refiere a no realizar conductas negligentes, descuidadas y en general, a no tener una actitud inactiva frente a su papel como dirigente ; a tomar decisiones con conocimiento sobre los efectos que estas conlleven. Los deberes específicos, que se encuadran dentro del marco general de los deberes de diligencia, lealtad y buena fe, también se encuentran señalados en el artículo 23 de la ley 222, así : a) Desarrollar el objeto social81 : El administrador debe encaminar sus actos al cumplimiento de los fines para los cuales fue constituida la sociedad, sin omitir ningún esfuerzo en la búsqueda de medios adecuados y lícitos que se lo permitan. b) Velar por el cumplimiento de las normas legales y estatutarias82 : Al ser el dirigente orientador de la empresa, el administrador debe propender por un orden jurídico que facilite la actividad empresarial y permita una convivencia en armonía. 81 82 Artículo 23 de la ley 222 de 1995, numeral 1. Ibídem, numeral 2. Trabajo de Grado MFNH-JPB 60 c) Velar por que se cumplan las funciones del revisor fiscal83 : Significa colaborarle al revisor fiscal en el desarrollo de la función de control que éste ejerce, otorgándole toda la información contable, financiera y administrativa que éste considere indispensable. d) Guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad84 : Deber que va inmerso dentro del deber general de lealtad y que consiste en salvaguardar las informaciones técnicas, fórmulas de procesos industriales y comerciales (know how), así como mantener la reserva de libros y papeles sociales. Esto va encaminado a amparar los secretos que una sociedad posee y que son fuente de riqueza y de reconocimiento ante el público. e) Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada85 : Un administrador no puede revelar información que ha conocido como consecuencia de su cargo y que es catalogada como confidencial. La confidencialidad es lealtad y puede versar sobre casos como futuras emisiones de acciones, el estado financiero de la empresa, prontos lanzamientos de productos y servicios 83 84 85 Ibídem, numeral 3. Ibídem, numeral 4. Ibídem, numeral 5. Trabajo de Grado MFNH-JPB 61 que impliquen novedad, o la posibilidad de solicitar la apertura del trámite concordatario. f) Dar trato equitativo a todos los socios y respetar su derecho de inspección86 : El administrador debe abogar por evitar la discriminación de los socios minoritarios en cumplimiento de la equidad que propone la ley. g) No participar en actos que impliquen competencia con la sociedad o respecto de los cuales existan conflictos de interés87 : Existe un conflicto de intereses cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos fines, radicado uno en cabeza del administrador bien porque el interés sea de este o de un tercero, y otro arraigado en la sociedad. Lo que la ley busca es que el administrador no pueda tomar parte ni directamente, ni por interpuesta persona, en negocios que la sociedad desarrolle, o en general, en situaciones en las que exista una incompatibilidad de intereses personales o de terceros y los de la sociedad. 86 87 Ibídem, numeral 6. Ibídem, numeral 7. Trabajo de Grado MFNH-JPB 62 A pesar de lo anterior, el administrador puede llegar a ejecutar dichos actos, siempre y cuando obtenga autorización expresa de la junta de socios o de la asamblea de accionistas y no ocasione perjuicio a la sociedad. h) Cumplir con la conducta determinada por la ley en caso de encontrarse la sociedad en estado de cesación de pagos, o de incurrir en alguna de las causales que originen su disolución88 : El administrador debe abstenerse de iniciar nuevas actividades en desarrollo del objetos social, y convocar al órgano supremo para informarle de las causas que generaron esta situación. i) Rendir cuentas89 : Los administradores deben rendir cuentas de su labor entregando los estados financieros de la empresa junto con un informe de su gestión a la junta de socios o a la asamblea general. Esta conducta la deben realizar : 1) Al final de cada ejercicio ; 2) Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren de su cargo ; 3) Cuando se las exija el órgano social competente para ello ; 4) Cuando sean nombrados liquidadores ; 5) Cuando siendo liquidadores lo consideren conveniente o se los demanden. 88 89 Artículos 224 y 458 del Código de Comercio. Artículos 230 y 238 numeral 8 del Código de Comercio, y artículos 45, 46 y 47 de la ley 222 de 1995. Trabajo de Grado MFNH-JPB 63 Se debe tener presente que la aprobación de las cuentas no los exonera de responsabilidad. j) Durante un proceso de escisión el representante legal debe publicar el acuerdo de escisión en un diario de amplia circulación nacional y en otro de circulación en el domicilio social ; adicionalmente comunicará el acuerdo a los acreedores de la sociedad mediante telegrama o cualquier otro medio que produzca efectos similares90. k) Redactar con el mayor detalle y diligencia las notas de los estados financieros91. l) Presentar a los respectivos órganos el informe sobre el grado de intensidad de las relaciones económicas existentes entre las distintas empresas que conforman un grupo empresarial. Esta obligación incumbe tanto a los administradores de la sociedad controlante, como los de la controlada92. Después de analizar los anteriores deberes, concluimos que estos, en general, envuelven un simple deber de diligencia, lo cual nos permite afirmar que, por 90 91 92 Artículo 5 de la ley 222 de 1995. Artículo 114 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993. Artículo 29 de la ley 222 de 1995. Trabajo de Grado MFNH-JPB 64 regla general, las obligaciones que los administradores deben cumplir son de medios. Debemos además recalcar, que los deberes jurídicos no se agotan en esta enumeración, sino que pueden existir otros que estén dirigidos al cumplimiento del objeto social diferentes a los que la ley señala, pero siempre implicando la observancia de las directrices señaladas como generales. 2.2.4. Principio legal de la responsabilidad civil de los administradores Nuestro código de comercio en su artículo 200, modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, establece el principio legal del régimen de responsabilidad civil que cobija a los directores y administradores de las sociedades comerciales en Colombia y que a su tenor indica : “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o c ulpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 65 “No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”. “En los casos de incumplimient o o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”. “De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilida des en contravención a los prescrito en el artículo 151 del código de comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal”. “Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabil idades antedichas o a Trabajo de Grado MFNH-JPB 66 limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”. A continuación nos dispondremos a explicar cada uno de los apartes de la anterior disposición: 1. “Los administradores responderán solidaria e ilimi tadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”. Esta disposición precisa claramente cuál es el alcance de la responsabilidad que asumen los administradores, dejando de lado el debate jurisprudencial y doctrinario que existía antes de la expedición de la ley 222 de 1995 sobre dicho alcance cuando varios administradores estaban comprometidos en los hechos que causaban daño93. La citada norma nos aclara que, si bien hay una responsabilidad solidaria e ilimitada para los administradores, estos sólo responden en la medida en que el hecho sea propio e incurran en dolo o en culpa. 93 Es decir, los REYES VILLAMIZAR, Francisco: Reforma al régimen de sociedades y concursos, Cámara de Comercio de Bogotá, Santafé de Bogotá, 1996, p. 216 Trabajo de Grado MFNH-JPB 67 administradores solo son responsables si ocasionan un daño y el hecho causante del daño les puede ser imputable por culpa o dolo94. La solidaridad se aplica relacionada a la obligación indemnizatoria, pero no en relación con la cuantificación del perjuicio. Esto significa, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1568 del código civil, el acreedor puede exigirle a cada uno de los deudores la totalidad de la deuda y cumplida por alguno de ellos, la obligación de todos los deudores para con el acreedor queda extinguida. Sin embargo, el deudor que satisfizo la obligación, tiene por virtud del artículo 1579 del código civil, la posibilidad de subrogarse en los derechos del acreedor contra los demás deudores por la parte que cada uno de ellos debía al acreedor, deduciendo el deudor subrogado, su parte. Con base en lo anteriormente explicado, el detrimento indemnizable será determinado entre los administradores de acuerdo a la contribución de cada uno de estos dirigentes en su producción, pero el afectado puede exigirle a cualquiera de los administradores causantes del daño la totalidad de la indemnización. 94 Artículo 2344 del Código Civil. Trabajo de Grado MFNH-JPB 68 Respecto de la figura de la solidaridad, es bien sabido que fue estatuida por la ley en favor de la víctima, pues con ella el damnificado tiene más facilidades de pedir el resarcimiento integral de los perjuicios, contando con más patrimonios para tratar de hacer efectiva la indemnización de acuerdo a lo que más convenga a sus intereses95. La víctima no necesita accionar contra todos y cada uno de los responsables ; ejercer contra uno solo de los administradores responsables es suficiente para reclamar la indemnización total. Además, debe enfatizarse en el principio de la indemnización integral que busca que el perjudicado reciba el valor del daño causado y únicamente ese valor, pues de lo contrario, se incurriría en un enriquecimiento sin causa. 2. “No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”. Este precepto es un desarrollo de elemental justicia con aquellos administradores que no están de acuerdo con una decisión o que la desconocen, pero siempre y cuando no la ejecuten. 95 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de abril de 1997; Sentencia del 10 de septiembre de 1998. Trabajo de Grado MFNH-JPB 69 3. “En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”. Siendo coherentes con lo que hemos explicado en apartes anteriores y haciendo una valoración normativa de la ratio juris de la norma, podemos concluir que el solo incumplimiento o extralimitación de funciones no genera responsabilidad. Es menester la existencia de un daño para que pueda hacerse referencia a ella, y por ende a la culpa. Así, es a la víctima a quien corresponde probar el perjuicio y el nexo causal de este con el incumplimiento o extralimitación de las funciones del administrador. Solamente cuando la víctima cumple la mencionada etapa probatoria, se presume la culpa del agente. 4. “De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a los prescrito en el artículo 151 del código de comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar”. Este acápite establece una presunción de culpa cuando el administrador actúa en contravención al artículo 151 del código de comercio, y delimita los perjuicios por los que este debe responder. Trabajo de Grado MFNH-JPB 70 5. “Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal”. La ley expresa claramente la posibilidad de que las sociedades puedan ser administradas por otras personas jurídicas cuyo objeto social sea el de la gestión de negocios ajenos. Esta posibilidad ya se había aceptado en el país antes de la ley 222 de 1995 por vía doctrinaria, pero no se mencionaba legalmente. Debe tenerse en cuenta que en caso de que sean responsables como administradoras, si la responsabilidad es civil, estará limitada conforme al tipos societario bajo el que se halle constituida, pero si la responsabilidad es de tipo penal, esta recaerá directamente sobre la persona natural que desempeñe la labor de administración96. 6. “Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”. Esta disposición consagra la ineficacia de pleno derecho a las cláusulas exonerativas y limitativas de responsabilidad, es decir, que en caso 96 REYES VILLAMIZAR, Francisco: Reforma al régimen de sociedades y concursos, Ob. Cit., p. 220 Trabajo de Grado MFNH-JPB 71 de ser pactadas en favor de los administradores no producen ningún efecto jurídico por contrariar el orden público. 2.2.5. Acción social y acción individual 2.2.5.1. Acción social La acción social97 es aquella acción procesal dirigida contra los administradores como consecuencia de su actuación dolosa o culpable, productora de un daño a los intereses de la sociedad y cuya titularidad corresponde en primer lugar, a la sociedad previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, y en 97 su defecto a los socios, los mismos administradores y los CHUBB DE COLOMBIA, Directores y administradores, Casos y demandas utilizadas en conjunto con los asesores profesionales en materia de seguros de la compañía en mención, febrero de 2000. “Una compañía dedicada al alquiler de equipo de transporte y varios de sus administradores fueron demandados en los Estados Unidos a través de una acción social basada en dos alegatos: el primero de ellos fue presentado por todos los compradores de ADRs (American Depository Receipts) y el segundo, por los com pradores de papeles comerciales ofrecidos por esta compañía en el mercado americano. Los demandantes alegaban que la compañía había hecho manifestaciones positivas en cuanto a l prospecto y su situación financiera, mientras la compañía demandante contaba con información totalmente contraria. Por otra parte los inversionistas alegaron que la compañía había incrementado sus dividendos con la intención de engañar y mantener satisfechos a los accionistas haciéndoles creer que la compañía era financieramente e stable. Los demandantes llegaron a un acuerdo con la demandada por 12 millones de dólares”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 72 acreedores, siendo su finalidad la reparación del daño causado por aquellos administradores en el ejercicio de sus cargos98. 2.2.5.1.1. Naturaleza de la acción social cuando es ejercida por los socios Los socios tienen la posibilidad de ejercitar corporativamente el derecho del que dispone la sociedad para reclamar contra los administradores culpables del daño producido por una actuación contraria a la ley, los estatutos o sin la diligencia debida. Se trata de la misma acción que tiene la sociedad, pero que en este caso es ejercitada de manera subsidiaria por los socios, únicamente cuando adoptada la decisión de ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores en nombre de la sociedad, esta no se inicia dentro de los tres meses siguientes99 ; tan sólo en este supuesto los socios están legitimados para sustituir a la sociedad ante los Tribunales en el ejercicio de la misma acción de responsabilidad100. 98 99 100 Artículo 25 de la ley 222 de 1995 Artículo 25 de la ley 222 de 1995 “Acción social de responsabilidad... Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad...”. GARRIGUES, Joaquín y URÍA : Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II, Madrid, 1976, p.182 Trabajo de Grado MFNH-JPB 73 Esta acción se posibilita ante la inactividad de la sociedad o sus administradores, y se dirige a la defensa del interés social, que es algo distinto al interés individual del accionista. Tan sólo cuando el daño ha sido causado a la sociedad y ésta no reclama adecuadamente su reparación, pueden intervenir los accionistas. Nos surge una duda: ¿Qué sucede cuando un socio es al mismo tiempo administrador ? La ley NO regula la posibilidad de que los administradores, en el supuesto de ser al mismo tiempo accionistas, participen en la formación del quórum para la votación del acuerdo en aras a exigir responsabilidades ; parece ser que en este caso, lo más prudente sería no negarles tal posibilidad de asistencia y votación. Por ejemplo, en sociedades familiares pequeñas, en donde a la escasez del número de socios se une que los administradores acostumbran a ser todos ellos accionistas, bien pudiera ocurrir que la privación del derecho de voto a éstos trajese como consecuencia la imposibilidad de adoptar acuerdos por falta de quórum, o también entregar el mando de la sociedad a la minoría al ejercitar esta minoría disidente una acción que implica la sustitución de los administradores101. Trabajo de Grado MFNH-JPB 74 En estos casos la imposibilidad de intervenir en las votaciones dejaría indefensos a los accionistas mayoritarios frente a injustificadas demandas de los minoritarios. Naturalmente será el arbitrio judicial el que en algunos supuestos calibrará la procedencia o no de la votación de los administradores. 2.2.5.1.2. Naturaleza de la acción cuando es ejercida por los acreedores Como vimos, la sociedad reacciona contra la actuación del administrador que le cause un daño patrimonial. Esta actuación negligente perjudica indirectamente el crédito de los acreedores, y por lo tanto se permite a éstos reclamar contra aquel administrador ejerciendo subsidiariamente la acción social102. 101 102 GARRETA SUCH, José María : La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades, Ob. Cit., p.138 Artículo 25 de la ley 222 de 1995. “Acción social de responsabilidad... Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o la junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En esta caso los acreedores que representen por lo menos el 50% del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea sufí enciete para satisfacer sus créditos...”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 75 El acreedor al reclamar busca prevenir que el patrimonio de la sociedad resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos103. La acción social ejercida por el acreedor va dirigida a reconstruir aquel patrimonio, no el patrimonio propio del acreedor, para cuya defensa dispondrá de la acción individual regulada en el inciso último del artículo 25 de la ley 222 de 1995. 2.2.5.1.3. Consecuencias de la decisión de ejercer la acción social de responsabilidad contra los administradores La decisión de ejercer la acción social, como lo hemos visto en los términos del artículo 25 de la ley 222 de 1995, implica la remoción del administrador. La mencionada destitución no es consecuencia obligada del ejercicio de la acción, cuya justificación sólo será concedida al momento de dictarse sentencia, sino precisamente de la quiebra de la confianza que existía entre el administrador y la sociedad104. 103 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 19 de febrero de 1999, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Las acciones otorgadas a los acreedores en contra de los administradores responsables no excluyen las acciones que por responsabilidad civil de naturaleza contractual se originan contra la sociedad deudora. Si la sociedad es obligada a responder, por medio de la acción social que el artículo 200 del código de comercio le otorga, podrá repetir contra el administrador”. 104 GARRETA SUCH, José María : La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades, Ob. Cit., p.158 Trabajo de Grado MFNH-JPB 76 Los efectos de la sentencia a dictar por haber ejercido una acción social, serán precisamente la reparación del daño causado, y su indemnización deberá ingresar al patrimonio social y no al particular de los socios, quienes al haber actuado judicialmente no lo hicieron en interés propio, sino de la sociedad. 2.2.5.2. Acción individual Establece el inciso último del artículo 25 de la ley 222 de 1995 que “lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”. Este último inciso consagra en el ordenamiento jurídico colombiano la acción individual de responsabilidad contra los administradores. La acción individual es una acción independiente de la acción social referida anteriormente, pues en ella la sociedad no tiene intervención alguna en su planteamiento, en su desarrollo o en sus resultados, por tanto, es indiferente que la apruebe o la rechace, y nada puede significar una transacción o renuncia ; será el perjudicado directo quien decidirá sobre la presentación, tramitación y forma de conclusión de su reclamación. Trabajo de Grado MFNH-JPB 77 Las diferencias con la acción social antes examinada estriban en el bien jurídico protegido y la forma en que puede ser éste defendido. Así es que la acción social es la ejercitada por la sociedad y, en defecto, por determinados accionistas y acreedores en defensa del patrimonio social lesionado por la actuación de sus administradores, en tanto que, la acción individual, por el contrario, es la atribuida a cualquier persona, sea o no accionista, o acreedor de la sociedad, por actos de los administradores que lesionan el patrimonio social (aunque indirectamente puedan lesionar el patrimonio del socio o del acreedor, por ejemplo en la confección de un balance falso que condicione la obtención de un crédito bancario). En esta acción el bien jurídico protegido es el patrimonio individual del socio o del tercero, para cuya defensa se le otorga la titularidad de la acción105. 2.2.6. Naturaleza de la responsabilidad civil de los administradores De acuerdo a lo anteriormente dicho sobre el modo de operar de la responsabilidad en el derecho civil colombiano y haciendo un parangón con la ley comercial que venimos estudiando, podemos inferir que : 105 GARRIGUES, Joaquín y URÍA : Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II, Trabajo de Grado MFNH-JPB 78 a) La responsabilidad de los administradores es una responsabilidad profesional porque estos prestan sus servicios de acuerdo a unas normas técnicas y científicas que deben cumplir106. Esta actividad la realizan de manera habitual con el objeto de dignificar su existencia y en la mayoría de los casos para su sustento. Los administradores son profesionales y su conducta se comparará con la de un administrador particularmente diligente, habida consideración de las circunstancias propias de cada caso concreto, pudiéndose afirmar que entre más alto sea el cargo que desempeñen y mayor las atribuciones de que estén envestidos, mayor será su responsabilidad107 y más estricto el grado de diligencia que de ellos se espera, por lo cual puede decirse que, como profesionales que son, les es exigible hasta la culpa levísima, esto es, la falta de aquella esmerada diligencia que un buen hombre de negocios emplea en la administración de sus negocios importantes, pero apreciada en concreto. 106 107 Madrid, 1976, p.195 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de marzo de 1940, M. P. Liborio Escallón. CONSEJO DE ESTADO: Sección cuarta, sentencia del 13 de marzo de 1998, M.P. Germán Ayala. “Una es la responsabilidad civil de os l administradores frente a terceros por los perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes derivados del reglamento de la entidad y del código de comercio, y otra es la facultad que tiene la Super Intendencia Bancaria para sancionar por tales infracciones a los administradores según el articulo 210 del Estatuto Financiero”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 79 El doctor Barrera considera que la culpa debe ser apreciada en concreto cuando el “acreedor” ha escogido su “deudor” teniendo en cuenta sus calidades y personalidad. Los administradores son elegidos para su cargo por sus calidades personales y profesionales, luego, siguiendo la tesis del mencionado doctor, la culpa para el caso de los directores y administradores debe ser apreciada en concreto. Por esta razón todas las actividades desarrolladas en su cargo de administrador se miran bajo una óptica más precisa, exigiéndoles una mayor diligencia en su actuar, y es por eso que no puede hacérseles responsables por una culpa en abstracto, sino que deberá incriminárseles una culpa en concreto, en cada caso en particular y según su actuar habitual. Otra razón para que la culpa sea mirada en concreto en el caso de los administradores, es el hecho de que ellos sean escogidos para su cargo, por sus conocimientos y su conducta, es decir, su personalidad es la que determina que ellos sean escogidos como administradores. b) Respecto de la clasificación de la responsabilidad civil en subjetiva y objetiva, para el caso específico de los directores, la legislación colombiana se inclina hacia una responsabilidad de tipo subjetivo. Hacemos esta afirmación Trabajo de Grado MFNH-JPB 80 por cuanto el artículo 23 de la ley 222 de 1995 pone como modelo de conducta que los administradores deben seguir, el obrar de buena fe, leal y diligente del buen hombre de negocios. El seguimiento de este modelo no excluye en la valoración de la culpa la apreciación de la conducta positiva u omisiva concreta, puesto que el parámetro que se emplea debe tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los administradores ejercen sus funciones. La responsabilidad profesional no se puede mirar según un patrón abstracto, sino que se debe tener en cuenta la conducta dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Otro punto que nos lleva a concluir que la ley colombiana ha optado por un régimen de responsabilidad subjetiva, es el de que la responsabilidad de un administrador va ligada al daño toda vez que este provenga de una conducta dolosa o culposa. Así podemos verlo plasmado en el artículo 200 del código de comercio modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, pues en él se describen, a modo de casos, distintas situaciones en las que los directores pueden verse inmersos, y que habrán de tenerse en cuenta para juzgar o no su responsabilidad. Esto es consecuente con el hecho de que las obligaciones del administrador son de medios y no de resultado. Trabajo de Grado MFNH-JPB 81 No obstante, pese a ser las obligaciones de los administradores obligaciones de medios, el régimen de responsabilidad se establece eximiendo al demandante de probar la culpa en los casos previstos en el artículo 24 de la ley 222 de 1995 en los que se establece un régimen de culpa presunta, y por lo tanto, debe ser el administrador quien pruebe que actuó con la debida diligencia, para poder exonerarse de responsabilidad, afirmación que concuerda con el artículo 1604 del código civil, explicado anteriormente. c) En cuanto a la clasificación de la responsabilidad en contractual y extracontractual, la de los administradores puede ser de ambas clases según exista o no un vínculo jurídico previo entre el mencionado dirigente y la persona a la que se le ha ocasionado el perjuicio. Así, frente a la sociedad que administra la responsabilidad será de carácter contractual aludiendo al contrato laboral o de mandato celebrado entre la sociedad y el denominado administrador. Frente a los terceros, encontramos dos teorías108. La primera, propende siempre por una responsabilidad de carácter extracontractual pues afirma que no existe un vínculo jurídico que anteceda al daño entre los administradores y Trabajo de Grado MFNH-JPB 82 los terceros afectados. La segunda, señala que la responsabilidad puede ser de carácter contractual, basándose en la conocida teoría del órgano109 la cual expone que la administración de una sociedad es necesaria e inherente a ella, y que dicha sociedad no puede concebirse sin su órgano administrador, por lo tanto, cuando los actos que el administrador ejecute causen perjuicio a terceras personas, y siempre y cuando exista un contrato entre la sociedad y el tercero, la sociedad queda obligada directamente pues se presenta una extensión de la responsabilidad del administrador hacia ella. Frente a los socios, cabe hacer la misma aclaración que realizamos para la responsabilidad frente a los terceros, debiendo tomar una posición en cuanto a si nos encontramos frente a una responsabilidad extracontractual, dado que no se halla un vínculo jurídico contractual anterior ; o frente a una responsabilidad contractual, la cual tendría su base en el contrato existente entre la sociedad y los socios, constituyendo el vínculo contractual previo entre los socios y el administrador. 108 SANTOS BALLESTEROS, Jorge: Régimen general de la responsabilidad civil de directores y administradores, en Memorias del XXI encuentro nacional, Ob. Cit., p.201 Trabajo de Grado MFNH-JPB 83 CAPITULO III EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1.1. Definición El seguro de responsabilidad civil puede ser definido como aquel que protege el patrimonio de un gravamen originado en una obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad civil del asegurado110. “Es un seguro contra daños porque daño es el gravamen que para un patrimonio significa la responsabilidad de su titular...Es un daño... no afecta un 109 110 ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Ob. Cit., p921II. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 14 de septiembre de 1998, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Trabajo de Grado MFNH-JPB 84 objeto determinado del patrimonio sino el patrimonio entero, el cual constituye objeto indistinto de responsabilidad personal ilimitada...Concurren aquí dos daños : el que se produce directamente en el patrimonio de un tercero por consecuencia de la conducta del tomador del seguro (causa remota) ; y el que por consecuencia de aquel indirectamente recae sobre el patrimonio del asegurado, al nacer para este la obligación de reparar aquel daño (causa próxima)”111. La ley describe este seguro en el artículo 1127 del código de comercio así : “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave con la restricción indicada en el artículo 1055”. 111 GARRIGUES, Joaquín: Contrato de seguro terrestre, imprenta Aguirre, Madrid, 1982, p.363 Trabajo de Grado MFNH-JPB 85 1.2. Ubicación del seguro de responsabilidad civil dentro de la clasificación general de los seguros. Los seguros, pueden ser de daños o de personas. Los de daños podrán ser reales o patrimoniales112. El seguro de responsabilidad es un típico ejemplo de los seguros patrimoniales y se encuentra regulado por los artículos 1127 a 1133 del código de comercio, cuyo análisis será objeto de este subcapítulo. “La característica propia de los seguros patrimoniales es que buscan proteger la integridad del patrimonio del asegurado considerado como una universalidad de tipo abstracto conformada por activo y pasivo ; no versan sobre bienes o derechos individualmente considerados... Cubren un posible incremento del pasivo patrimonial del asegurado, que tiene origen en una obligación de responder por un perjuicio causado, del cual es civilmente responsable”113. 112 Artículo 1082 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 86 1.3. Importancia del seguro de responsabilidad “El incremento de actividades industriales, comerciales y profesionales, con su correlativo aumento de capacidad de generación de daño, hacen que el seguro de responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora que evita la lesión patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados”114. Con este contrato, el asegurado busca que su patrimonio se mantenga indemne de alguna posibilidad de disminución por algún suceso ilícito dañoso que origine responsabilidad de su parte115, aunque la finalidad del seguro de responsabilidad sea, y la ley lo señale claramente, el damnificado. El seguro de responsabilidad civil es de carácter preventivo pues busca evitar que el patrimonio del asegurado se vea dañado por las consecuencias civiles de su responsabilidad. 113 114 ISAZA, María Cristina, PALACIOS, Myriam, RINCÓ N, Angela: Seguro de responsabilidad civil profesional, Tesis para optar el título de especialistas en derecho de seguros, Universidad Javeriana, 1995., p.25 CÓ DIGO DE COMERCIO : Ponencia para primer debate ante la Cámara de Representantes del proyecto que se convirtió en ley 45 de 1990, Legis editores S.A., referencia (5611). Trabajo de Grado MFNH-JPB 87 1.4. El riesgo y el interés asegurables en el seguro de responsabilidad civil Estamos frente a la problemática de la responsabilidad, cada vez que un sujeto de derecho se ve jurídicamente llamado a indemnizar el perjuicio que otro ha sufrido, con ocasión del incumplimiento de una obligación propiamente dicha que encuentra su cimiento en el acuerdo de voluntades o en la propia ley, siendo indiferente que la prestación objeto de la obligación se halle más o menos precisada, esto es, que el resultado querido o el grado de diligencia al que el deudor está obligado hayan sido objeto de un convenio concreto o de reglamentación legal o se trate, simplemente, de una diligencia normal o del deber general de no causar daño a la persona o a los bienes de otro. El riesgo116 en el seguro de responsabilidad está referido a la eventual existencia de la responsabilidad que mencionamos anteriormente, es decir, a la responsabilidad del asegurado como consecuencia de un daño o incumplimiento de un deber personal impuesto por la ley de manera 115 116 STIGLITZ, Rubén S : Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro de responsabilidad civil: visión internacional, en Memorias del XXI Encuentro Nacional de Acoldese, Ob. Cit., p.78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 4 de abril de 1997, M.P. Pedro Lafont. Trabajo de Grado MFNH-JPB 88 culpable,117 lo que obviamente lleva a un detrimento del patrimonio del asegurado; y el interés asegurable consiste en conservar el patrimonio del asegurado de manera íntegra ante la posibilidad de ser disminuido por el pago que deba hacer a un tercero (víctima) con ocasión de la responsabilidad118. Para el seguro de responsabilidad civil no se puede precisar a cuánto asciende el valor asegurado en el momento de celebrarse el contrato con base en el interés asegurable, ya que el valor de la indemnización se conocerá solo hasta que ocurra la pérdida. Así, el asegurador solo pagará pérdidas hasta el límite estipulado en el contrato como suma asegurada. Aunque la obligación del asegurado frente al tercero pueda ser teóricamente ilimitada e indeterminable al momento de celebrar el contrato de seguro, el asegurador limita su responsabilidad al monto de la suma asegurada y solamente a los daños materiales119. 117 118 119 CHARTERED INSURANCE INSTITUTE : Seguro de responsabilidad civil, Editorial Mapfre, Madrid, 1979, p. 5 STIGLITZ, Rubén S : Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro de responsabilidad civil: visión internacional, en Memorias del XXI Encuentro Nacional de Acoldese, Ob. Cit., p.78 Despacho del Intendente de seguros y reaseguros : Rad. Nro. 97042546-2 del 25 de noviembre de 1997. “Los daños morales son ajenos a la órbita del seguro de responsabilidad civil”. Trabajo de Grado MFNH-JPB 89 1.5. El siniestro Según la legislación colombiana, artículo 1131 del código de comercio, hay siniestro cuando ocurre el hecho externo imputable al asegurado, pues en ese momento nace la deuda de responsabilidad a su cargo, y se le causa el perjuicio a la víctima. Sin embargo, la norma legal precisa que la responsabilidad del asegurado solo surge cuando se le demanda judicial o extrajudicialmente el resarcimiento. El siniestro entonces, no es nada distinto de la responsabilidad civil en que incurra el asegurado, como consecuencia de un hecho dañoso en perjuicio de otro, la cual da nacimiento a la obligación resarcitoria a cargo del causante del daño y a favor de la víctima del mismo. Para el asegurado en cambio, se entiende ocurrido el siniestro cuando la víctima le hace la reclamación de indemnización directamente a él120. El de responsabilidad es, para el asegurado, un seguro de deudas, concretamente de aquellas que incrementan su pasivo patrimonial y que encuentra su fuente en el hecho dañoso que le sea imputable. Trabajo de Grado MFNH-JPB 90 El seguro de responsabilidad posee, entre otras peculiaridades, la de que la mera ocurrencia del riesgo, consistente, según se ha dicho, en el acaecimiento de un hecho externo imputable al asegurado que comprometa su responsabilidad, no es suficiente por parte del asegurado para exigir del asegurador la indemnización de los perjuicios que haya causado a la víctima y demás prestaciones tendientes a mantener incólume el patrimonio del asegurado, sino que es indispensable, que la víctima haya formulado al asegurado petición resarcitoria, judicial o extrajudicial. Cosa distinta ocurre con la víctima porque ella, sufrido el daño, puede exigir su reparación al asegurador. 120 Artículo 1131 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 91 1.6. La culpa grave en el seguro de responsabilidad civil La ley 45 de 1990 en su artículo 84 que modificó el artículo 1055 del código de comercio, estableció la posibilidad de asegurar la culpa grave como componente de la causa del siniestro en los seguros de responsabilidad, manifestando desde ahora que solo tiene importancia para los seguros de responsabilidad civil contractual en los que pueden ocurrir las tres clases de culpa, es decir, grave, leve y levísima, distinción que no es de recibo en la responsabilidad civil extracontractual. Se cuestionó mucho, cuando apareció la ley 45 de 1990, si establecida la asegurabilidad de la culpa grave, se consideraba per se cubierta por el amparo general del seguro de responsabilidad, lo que significaría que de no querer ampararla tenía que ser excluida por pacto entre las partes ; o si por el contrario, se encontraba por fuera de la cobertura del seguro, y por lo tanto la intención de ampararla debía ser objeto de acuerdo expreso. La primera posición fue expuesta por el profesor Efrén Ossa quien afirmaba que la culpa grave en el seguro de responsabilidad civil por virtud de la ley 45 de 1990 se entendía amparada a menos de que se excluyera por acuerdo expreso entre las partes. Esta posición la sustentó con base en el artículo Trabajo de Grado MFNH-JPB 92 1128 del código de comercio, el cual señala que el asegurador responderá por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan, excepto si la responsabilidad proviene de dolo, o está expresamente excluida del contrato. Según el profesor Ossa, con lo anterior debe entenderse que, si la ley no mencionó la culpa grave en dicho artículo, ésta se concibe cubierta por la póliza salvo que las partes pacten otra cosa121. La segunda posición fue defendida por los doctores Carlos I. Jaramillo122 y Juan Manuel Díaz-Granados123 quienes decían que al ser el aseguramiento de la culpa grave una circunstancia excepcional frente al artículo 1055 del código de comercio, por tratarse de un riesgo que sólo es asegurable en los seguros de responsabilidad civil, por sí solo no está amparado y para serlo debe estipularse expresamente. La práctica asegurador y las decisiones de los jueces le han dado la razón una vez más al profesor Ossa. 121 122 123 OSSA G. J. Efrén : Teoría general del de seguro - El contrato, Ob. Cit., p.104 JARAMILLO J. Carlos I. : Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación colombiana : Visión retrospectiva y comparada, en Revista Ibero-Latinoamericana de seguros, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1992, p.77 DIAZ-GRANADOS, Juan Manuel : El seguro de responsabilidad civil y la reforma introducida por la ley 45 de 1990, en memorias del XVI encuentro nacional de ACOLDESE, Santa Marta, 1991, p.17 Trabajo de Grado MFNH-JPB 93 1.7. Es un seguro en favor de terceros El seguro de responsabilidad civil fue, hasta antes de la reforma de la ley 45 de 1990, un seguro en favor del asegurado, nunca en favor del tercero damnificado, por lo que éste carecía de acción directa contra la compañía de seguros124. Con la modificación del artículo 1127 que hizo la ley 45 de 1990 se logró un cambio en este aspecto, pues se trazó como objetivo principal del seguro de responsabilidad la indemnización de los perjuicios que el asegurado cause a la víctima (antes decía el mencionado artículo 1127, que sufra el asegurado), la cual, por tal motivo se constituye en beneficiario de la obligación. Esta calidad de beneficiario es la que le da la posibilidad de accionar contra la aseguradora y está plasmada en el artículo 1133 del código de comercio. Como beneficiario del seguro de responsabilidad, el damnificado debe cumplir las cargas125 que le son propias, como por ejemplo, demostrar la ocurrencia del 124 125 N. A. El artículo 1133 del código de comercio señalaba que “el seguro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de terceros. El damnificado carece en tal virtud, de acción directa contra el asegurador”. STIGLITZ Y STIGLITZ : Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 317. Dicen los mencionados autores que las conductas impuestas al asegurado no pueden ser denominadas obligaciones porque en caso de incumplimiento el único afectado es el mismo asegurado. Trabajo de Grado MFNH-JPB 94 siniestro y su cuantía126 ; y también tiene derecho a recibir la indemnización, no por estar ocupando el lugar del asegurado, sino porque está ejerciendo derechos propios como beneficiario de la relación contractual. Esta es la razón para que el asegurador le pueda oponer todas las excepciones derivadas del contrato, que hubiere podido alegar contra el tomador o el asegurado.127 La indemnización que el beneficiario del seguro de responsabilidad civil recibe no es otra que la que recibiría del asegurado causante del daño, total o parcialmente, si este fuere obligado a pagar a la víctima. La indemnización está supeditada a las estipulaciones que las partes hagan en el contrato (por ejemplo la suma asegurada), de tal manera que, si la totalidad de los perjuicios no alcanzan a ser cubiertos por el seguro, la víctima debe dirigirse al asegurado por el saldo faltante, ya no como sujetos de la relación que origina el seguro, sino como sujetos de una relación derivada de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Ahora, en lo que se refiere a la reclamación que el damnificado hace de los perjuicios sufridos, deben distinguirse tres vías posibles que se pueden seguir: 126 Artículo 1077 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 95 a) Demandar directamente al causante del daño, que en aras de determinar su responsabilidad, es irrelevante si éste está o no asegurado, ya que la relación de estos dos últimos es independiente de la relación entre asegurado y asegurador, la cual se fundamenta en el seguro y no en la responsabilidad civil. asegurado y la Si el causante del víctima escoge esta llame en garantía a su daño está efectivamente vía, en nada influye que aquel aseguradora al proceso civil, pues la figura del llamamiento en garantía es simplemente una posibilidad que tiene el asegurado y no una obligación. Sin embargo, debe hacerlo si quiere interrumpir la prescripción. Cabe anotar que la ley colombiana no obliga al asegurado causante del daño a hacer mención sobre la existencia de un seguro de responsabilidad en favor de sus posibles perjudicadas, lo cual puede eventualmente desfavorecer a la víctima de dos maneras: si el causante del daño no puede responder por los perjuicios causados, y como no se conoce la existencia del seguro, la víctima puede no ser resarcida plenamente; igualmente, dicha víctima no podría ejercer la acción directa de la que goza contra la aseguradora del responsable del perjuicio. Tendría que intentar saber, por medio de la vía de la inspección 127 Artículo 1044 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 96 judicial, si alguna de las compañías de seguros expidió la póliza, o ejerciendo el derecho de petición ante la Superintendencia Bancaria. b) Un segundo camino que puede tomar la víctima es el de ejercer la acción directa contra la compañía aseguradora para reclamar la indemnización128. Al escoger esta alternativa, es necesario que el damnificado integre un litis consorcio entre el asegurado y la aseguradora para que en un mismo proceso se demuestre la responsabilidad del asegurado y se obtenga la indemnización del asegurador129. No vemos posible que se demande solamente a la compañía sin tener en cuenta al asegurado, ya que esto ofendería su derecho constitucional al debido proceso y su derecho de defensa130. Esta situación es más relevante en el campo de la responsabilidad civil profesional, donde el asegurado tiene un interés especial en ejercer su derecho de defensa para proteger su imagen profesional que podría verse afectada por un fallo en el que ni siquiera tuvo oportunidad para alegar en su favor131. Dadas las líneas escritas anteriormente, estamos de acuerdo con el doctor Díaz Granados cuando afirma que es un caso de litis consorcio necesario 128 129 130 131 Artículo 1133 del Código de Comercio. Inciso 2º del artículo 1133 del Código de Comercio. Artículo 29 de la Constitución Política. DIAZ GRANADOS, Juan Manuel : El seguro de responsabilidad civil y la reforma introducida por la ley 45 de 1990, Ob. Cit., p.28. Trabajo de Grado MFNH-JPB 97 basándose en el artículo 83 del código de procedimiento civil el cual señala que “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todos y dirigirse contra todos...”. No puede entonces demandarse únicamente a la compañía aseguradora, ya que es necesario establecer la responsabilidad del asegurado pues no se podría declarar responsable sin citarlo a un proceso, así ello solo tenga por objeto condenar a la indemnización de perjuicios al asegurador. c) La víctima puede, en caso de estar ella asegurada, dirigirse a su aseguradora para que sea ésta quien la indemnice. La compañía aseguradora se subrogará entonces por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro132, las que a su vez pueden estar aseguradas. En este caso y tratándose del seguro de responsabilidad civil extracontractual, antes de demandar puede acudirse a la figura del “choque por choque”133, o sea, al convenio existente entre algunas compañías de seguros para que Trabajo de Grado MFNH-JPB 98 entre ellas se diluciden las respectivas responsabilidades. En caso de que no exista el mencionado convenio, una compañía de seguros estará demandando a otra compañía de seguros. 1.8. Prescripción La ley estatuyó las normas de la prescripción para el derecho de los seguros en el artículo 1081 del código de comercio el cual dice: “La prescripción de las acciones q ue se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. 132 133 Artículo 1096 del Código de Comercio. N.A. Este tipo de convenios existe entre Colseguros y Suramericana por ejemplo. Trabajo de Grado MFNH-JPB 99 Este artículo presenta dos clases de prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguro, distinción basada en el hecho de conocer o no la realización de un riesgo, es decir la ocurrencia del siniestro, o de ser un incapaz el titular del derecho a la indemnización: a) La prescripción ordinaria es de dos años y empieza a correr desde que se ha tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, es decir, el siniestro. Al darle prevalencia al conocimiento o deber de conocimiento de la ocurrencia del hecho para comenzar a contar los plazos prescriptivos, se logra proteger al titular del derecho frente a la reducción drástica de los términos otorgados para definir situaciones jurídicas134. b) Para la prescripción extraordinaria el término comienza a correr desde el momento en que se hace exigible la obligación, es decir desde la ocurrencia misma del riesgo que es cuando se configura el siniestro. El hecho de tener en cuenta en este caso la ocurrencia del siniestro para comenzar a contar los términos de prescripción, se debe a la necesidad de consolidar las situaciones jurídicas en el tiempo135. 134 135 SALAZAR SANTAMARÍA, Juan Pablo : Algunos aspectos del contrato de seguro de responsabilidad civil, Ob. Cit., p 60. Ibídem, p 60. Trabajo de Grado MFNH-JPB 100 Para los seguros de responsabilidad la ley distingue dos situaciones que se deben tener en cuenta cuando de prescripción de las acciones se habla. El artículo 1131 del código de comercio establece: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”. La prescripción ordinaria para la víctima o sus herederos, comienza a correr desde que aquella sufre el daño, y no desde que tenga conocimiento de este, con lo cual modificó lo establecido en el artículo 1081 del código de comercio, pero se deja claro que el término de prescripción es de dos años. La segunda parte del artículo 1131 que venimos mencionando, establece un momento diferente para el inicio del conteo de los términos de prescripción en relación con el asegurado. Así, este término se cuenta desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial. Como la víctima cuenta con un término de prescripción de 20 años para demandar al causante del daño, según las normas de responsabilidad civil general, puede darse el caso de una demanda en que se involucre a la aseguradora por un hecho ocurrido mucho Trabajo de Grado MFNH-JPB 101 tiempo atrás. Se pretendió aminorar estos efectos mediante lo consignado en el inciso 2° del artículo 4° de la ley 389 de 1997, que permite limitar el término para reclamar a la compañía, siempre y cuando no sea inferior a dos años. Esta norma no ha operado hasta el momento. El asegurado luego de la reclamación extrajudicial que le hace el damnificado tiene dos años para pedir a su aseguradora que lo indemnice o si la reclamación es judicial, deberá acudir a la figura del llamamiento en garantía (artículo 57 del código de procedimiento civil), so pena de que prescriba su acción. Conviene agregar que en caso de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el llamamiento en garantía se hará de acuerdo con lo que estatuye el artículo 217 del código contencioso administrativo. Si la demanda se instaura dentro de un proceso penal, el asegurado tendrá que hacer uso de la facultad que se concede en el código de procedimiento penal de llamar en garantía a la aseguradora, dejando sentado que la Corte Trabajo de Grado MFNH-JPB 102 Suprema de Justicia, sala de casación penal, en sentencia de diciembre 16 de 1998 consideró que este camino no es viable136. 1.9. Responsabilidad del asegurador por costos del proceso La compañía aseguradora debe indemnizar los daños causados hasta concurrencia de la suma asegurada. Además, en virtud de este seguro, el asegurador está obligado a indemnizar los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o en la de su asegurado. De todas formas, la ley establece las siguientes limitaciones a esta disposición: a) si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente excluida del contrato 137 ; b) si el asegurado afronta el proceso 136 137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sala de casación penal, 16 de diciembre de 1998, M.P. Carlos Augusto Gálvez. “El juez penal carece de competencia para ef ectuar llamamientos en garantía a las aseguradoras y pronunciarse sobre sus obligaciones por cuanto...el contrato de seguro, por consiguiente, cumple en un sentido jurídico y económico con una función reparadora consistente en que la compañía asume los riesgos cuando se presenta el evento por el valor convenido en la póliza correspondiente, previo el pago de una prima, obligación que es ajena a la que compete al responsable y eventualmente al tercero civil dentro del proceso penal como efecto del hecho deli ctivo; mientras que la responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de ese daño. Lo único que media entre éste y el tercero civil o el propio procesado, es una obligación de naturaleza contractual o legal, en relación con la cual no sería por tanto el juez penal competente para pronunciarse. No obstante la exposición de los anteriores argumentos que impiden en el proceso penal el llamamiento en garantía a la aseguradora, ello no inhibe le ejercicio independiente de las acciones permitidas por la vía civil, proceso ejecutivo u ordinario según el caso”. Numeral 1 del artículo 1128 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 103 contra orden expresa del asegurador 138 ; c) si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma que, conf orme a los artículos pertinentes..., delimita la responsabilidad del asegurador, este solo responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización 139 . 1.10. Responsabilidad civil profesional Cuando el seguro de responsabilidad cubre una actividad profesional, además de todo lo anteriormente explicado, se deben tener en cuenta dos artículos que hacen referencia al seguro de responsabilidad profesional. Estos son: el 1129 y el 1130 del código de comercio. El primero establece la nulidad del seguro cuando la profesión y su ejercicio no gocen de la tutela del Estado, o cuando al celebrarse el contrato el asegurado no sea legalmente hábil para ejercer la profesión. El segundo señala que aunque este seguro sea válidamente contratado se deberá dar por terminado cuando el asegurado sea legalmente inhabilitado para el ejercicio de su profesión. 138 139 Numeral 2 del artículo 1128 del Código de Comercio. Numeral 3 del artículo 1128 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 104 El profesional puede con su actividad incurrir en acciones u omisiones que ocasionen perjuicios a los usuarios de sus servicios y aún a terceros, bien sea con intención o de manera culposa, derivándose una responsabilidad contractual o extracontractual, penal o civil, que debe ser reparada por el causante del daño, pero que en el caso de un perjuicio intencional, los daños que se originen no pueden ser cubiertos por un seguro de responsabilidad140. Como desarrollo importante de esta norma tenemos los seguros de responsabilidad médica, y ahora los seguros de responsabilidad de los administradores que trataremos en el próximo capítulo. 2. SISTEMA CLAIMS MADE En el presente subcapítulo entraremos a hacer un análisis de este sistema que fue introducido por la ley 389 de 1997 al ordenamiento jurídico colombiano con el artículo 4º. Transcribimos el texto legal mencionado, pues es básico para su comprensión cabal. 140 Memorias del V Encuentro Nacional de Acoldese - La responsabilidad civil en el contrato de seguros, Editora Skandia, Barranquilla, 1979, p 130. Trabajo de Grado MFNH-JPB 105 Artículo 4º. Ley 389 de 1997. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá (sic) definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. Parágrafo : el gobierno nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten. Como ha de saberse en el derecho de los seguros, la regla general para que un riesgo pueda ser asegurado es que éste sea futuro (inciso último del artículo 1054 del código de comercio) y por lo tanto el cubrimiento de hecho pretéritos ya ocurridos será siempre de carácter excepcional. Trabajo de Grado MFNH-JPB 106 La ley establece como excepciones las siguientes: a) En los seguros marítimos se permite el cubrimiento de riesgos putativos, tal como lo indica el artículo 1706 de nuestro código de comercio. b) En los seguros de manejo y riesgos financieros regulados por la ley 35 de 1993 y la ley 389 de 1997. c) En los seguros de responsabilidad civil según lo establecido en la ley 389 de 1997. En el presente estudio analizaremos el alcance del riesgo asegurable en los seguros de responsabilidad civil. 2.1. Claims made en el seguro de responsabilidad civil Para el seguro de responsabilidad civil, la ley dispuso dos posibilidades de cubrimiento dentro del artículo 4 de la ley 389 de 1997, las cuales analizaremos a continuación: Trabajo de Grado MFNH-JPB 107 2.1.1. Primera forma de cubrimiento El artículo 4 de la ley 389 de 1997 en cuanto al seguro de responsabilidad establece en el primer inciso lo siguiente: “En el seguro... de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse... a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia,..., así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su celebración”. 2.1.1.1. Configuración del siniestro De acuerdo al artículo 1131 del código de comercio, y como regla general, el siniestro en un seguro de responsabilidad se entiende ocurrido en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. Lo anterior no es así en los denominados Claims made porque el hecho externo pudo haber ocurrido ya cuando se expide la póliza, lo que indica que este no es el siniestro. En el nuevo seguro de responsabilidad civil Claims made, el siniestro viene a ser la reclamación. La necesidad de esta modalidad radicó en que, el seguro de responsabilidad, tal como lo hemos definido en el anterior subcapítulo, no satisface las Trabajo de Grado MFNH-JPB 108 necesidades de protección de quienes pueden causar daños que no son conocidos sino tiempo después141 cuando, seguramente, ha operado ya la prescripción, como sería la responsabilidad por productos defectuosos, por citar algunos, en los que las más de las veces, los daños se manifiestan tardíamente. Algunos ejemplos ilustran lo que acabamos de co mentar: las personas que trabajan con asbesto, pueden contraer después de mucho tiempo la asbestosis, enfermedad que afecta el sistema respiratorio tan gravemente que puede ocasionar la muerte; el consumo de fármacos como la talidomida que causa deformac iones en los niños; el DES, producto antiabortivo, que al ser injerido por las madres hizo que muchas de sus hijas contrajeran cáncer en la edad adulta; la responsabilidad por vertimiento de residuos tóxicos que contaminan; nosotros profesional. arruinarse Casos los adicionamos la r esponsabilidad escalofriantes demuestran como pueden fabricantes de productos farmacéuticos, los industriales que en su proceso contaminan el ambiente, los 141 DEL MORAL DOMÍNGUEZ, José : En torno a la delimitación temporal de la cobertura en los seguros de responsabilidad civil profesional y su proyectada reforma, en Revista Española de Trabajo de Grado MFNH-JPB 109 petroleros por el mal manejo de los residuos, los altos ejecu tivos y las compañías de seguros entre otros 142. Para esta primera modalidad de cubrimiento en los seguros de responsabilidad civil, el siniestro queda configurado, como ya se dijo, cuando la víctima realiza la reclamación del seguro, ya al asegurado, ya a la compañía aseguradora. La anterior afirmación podemos realizarla basándonos en la claridad del texto legal (anteriormente trascrito) que señala que en el seguro en mención la cobertura puede circunscribirse a las reclamaciones formuladas. Entonces, si el riesgo que se cubre es la posibilidad de que haya reclamación, hecha ésta, se constituye el siniestro. En esta clase de seguros de responsabilidad civil por reclamación, es inaplicable el artículo 1131 del código de comercio porque el siniestro, como hemos advertido en repetidas ocasiones, no lo constituye el hecho externo imputable al asegurado, sino la reclamación. Inclusive, podría darse el caso de que al asegurado bajo esta modalidad le sea reclamada una responsabilidad Seguros, número 78, abril/junio de 1994, p. 24 Trabajo de Grado MFNH-JPB 110 que no tiene fundamento porque no ha ocurrido un hecho que haya causado un daño, y sin embargo, el asegurado puede estar amparado por esta clase de seguro, ya que para la norma legal es indiferente, según su redacción, la época en que tuvo ocurrencia del hecho externo, que pudo haber ya sucedido cuando se tomó el amparo. En este evento el daño amparado, es la consecuencia de la reclamación que obliga al asegurado a contratar la defensa jurídica, la cual en muchos casos causa erogaciones altas. 2.1.1.2. Relación del asegurado con el asegurador Una importante ventaja tiene el asegurado con la posibilidad de pactar esta cláusula de Claims made. Consiste en poder amparar los daños que dan nacimiento a la obligación de indemnizar a cargo suyo (asegurado) y que pueden o no serle conocidos, originados en hechos ocurridos antes de expedirse una póliza. Sin embargo, encontramos una clara desventaja para el asegurado cuando pacta esta cláusula de Claims made, pues a diferencia de la cobertura que le otorga un seguro de responsabilidad civil común, puede ocurrir que acaezca el hecho externo dañoso durante la vigencia de la póliza y sin embargo no 142 NAVAS PRIETO, José Pablo: Claims made, en el Congreso regional capítulo de Medellín, Trabajo de Grado MFNH-JPB 111 presentarse reclamación dentro de ella y aún ni siquiera dentro del término de extensión que puedan convenir asegurado y asegurador, quedando el primero desprotegido por el término mayor al pactado para la reclamación y hasta la fecha de prescripción de la acción de responsabilidad civil que tiene el damnificado contra el asegurado. A pesar de la mencionada desventaja que presenta esta cláusula, bajo el régimen de la ley 45 de 1990 ningún asegurador obtenía reaseguro para los seguros de responsabilidad civil, de manifestación tardía, quedando los aseguradores desprotegidos y con posibles perjuicios graves a su patrimonio en caso de un siniestro. Esto se debe a que el mercado internacional no está dispuesto a asumir obligaciones por un tiempo tan largo como es el de la prescripción de las acciones de responsabilidad civil que tienen las víctimas contra el causante del daño. En aras de conseguir la protección del reaseguro, lo que sucedía en esos casos, era que las compañías aseguradoras colombianas expedían coberturas Claims made que a la luz de la legislación vigente en ese momento, eran ilegales. Esta fue la situación de hecho que reconoció la ley 389 de 1997 y corrigió al permitir la estipulación de cláusulas de Claims made en Colombia. Acoldese 1997, p.3 Trabajo de Grado MFNH-JPB 112 2.1.1.3. Prescripción Este es uno de los temas que más controversia ha generado y generará en el ámbito doctrinal y jurisprudencial. Se han presentado varias tendencias acerca desde cuándo empieza a correr el término de prescripción para la víctima y para el asegurado, de las cuales expondremos las dos que consideramos más relevantes. Podría pensarse, que el artículo 1131 no fue derogado parcialmente por el artículo 4 de la ley 389 de 1997, por lo tanto, por tratarse de un seguro de responsabilidad civil el siniestro es el hecho externo imputable al asegurado, y es desde ese momento que se comienza a contar el término de la prescripción, para la víctima. De aceptarse esta posición se llegaría al absurdo de que un seguro, cuyo propósito es el resarcimiento de la víctima, en ciertas circunstancias la deje desamparada. Por ejemplo, si el hecho externo imputable al asegurado fue la contaminación del agua de una vereda en 1997; el causante del daño toma un seguro bajo la modalidad que estamos explicando en el 2003 para cubrir posibles reclamaciones por dicha contaminación. Uno de los habitantes de la Trabajo de Grado MFNH-JPB 113 vereda, que consumió agua en 1997, desarrolla una enfermedad como consecuencia de la contaminación en el 2003, y en virtud del seguro contratado por el contaminante, esta víctima estaría cubierta por dicha póliza. Si se sigue esta teoría, en este caso la víctima no podrá exigir la indemnización que por este le corresponde porque su acción contra la aseguradora estaría prescrita aun antes de tomado el seguro por el responsable. Una segunda teoría, sustentada por los doctores Juan Manuel Diaz-Granados y José Pablo Navas, y que compartimos, dice que al ser el siniestro la reclamación, como ya lo explicamos, es desde ese momento cuando se comienzan a contar los términos de prescripción así: para la víctima, en lo que respecta a la denominada acción directa, se contarán dos años a partir de la reclamación que ésta haga al asegurado o al asegurador; para el asegurado, igualmente, dos años a partir de la reclamación que le formula la víctima. Se estarán aplicando así las normas del artículo 1081 del código de comercio, a falta de norma expresa para los seguros de responsabilidad civil modalidad Claims made. Trabajo de Grado MFNH-JPB 114 2.1.1.4. Otros aspectos Otro punto que queremos destacar se relaciona con la posibilidad legal, ya mencionada, que en el seguro de responsabilidad civil tiene el damnificado contra el asegurador según el artículo 1133 del código de comercio, y que es conocida como la acción directa. En relación con este tema, si el riesgo cubierto en la póliza es la posibilidad de una reclamación, vemos que la víctima se encuentra en una situación poco óptima, pues puede que ésta, durante el contrato de seguro, no tenga conocimiento del daño que viene sufriendo, no reclame, y por lo tanto no llegue a existir siniestro. Esta situación puede tornarse más favorable si el asegurador amplía el tiempo durante el cual, cumplida la vigencia del contrato, puedan presentarse reclamaciones posteriores a esta vigencia. Trabajo de Grado MFNH-JPB 115 2.1.2. Segunda forma de cubrimiento Artículo 4 de la ley 389 de 1997. “Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de re sponsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años”. El doctor José Pablo Navas lo ha denominado Claims made relativo. 2.1.2.1. Configuración del siniestro Según lo establecido en la ley, el hecho que causa un daño debe acaecer durante la vigencia de la póliza, tal como ocurre en el seguro de responsabilidad civil general. Pero es necesario que el damnificado reclame al asegurado o al asegurador dentro del término estipulado en el contrato para ello, que no puede ser inferior a dos años. Nuestra posición respecto al momento en que queda configurado el siniestro está basada en lo literal de las palabras consagradas en el artículo en Trabajo de Grado MFNH-JPB 116 mención. Es decir, el siniestro se conforma con dos requisitos: la ocurrencia del hecho dentro de la vigencia de la póliza y la reclamación por parte de la víctima dentro del plazo estipulado para esto. Si alguno de estos dos requisitos no se cumple, no habrá siniestro qué reclamar en la presente modalidad del contrato de seguro. 2.1.2.2. Naturaleza del plazo para la reclamación Estudiando el inciso 2 del artículo 4 de la ley 389 de 1997, que indica que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se debe efectuar en el término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años, nos surge la siguiente duda: ¿El plazo mencionado hace referencia a un término de prescripción, o a una condición de la cobertura? Creemos que el plazo para la reclamación no es una prescripción porque es claro en la ley, la jurisprudencia y la doctrina, que las normas de prescripción son de orden público143, y en consecuencia las partes no las pueden modificar con un simple acuerdo de voluntades. Esto obedece, a que además de ser norma 143 OSSA G, J. Efrén : Teoría general del seguro- El contrato, Ob. Cit., p 533. Trabajo de Grado MFNH-JPB 117 imperativa, la prescripción es una figura que busca consolidar situaciones en el tiempo, y con ello crear seguridad jurídica. De no existir se generarían situaciones que perdurarían en el tiempo, sin poder nunca llegar a concretarlas, lo que equivaldría a una especie de limbo jurídico que impediría el libre actuar de las personas por encontrarse atadas a diversas relaciones de por vida. Es por esta razón que en distintos apartes de la legislación, no solo colombiana sino en el ámbito mundial, existen preceptos como el inciso final del artículo 1081 el cual estatuye que “estos términos no pueden ser modificados por las partes”144. Además, si de prescripción se tratara, lo que prescribe no son las reclamaciones, sino las obligaciones145. Por los tanto, descartamos la prescripción y nos inclinamos a pensar que la ley lo que realmente quiso con esta disposición, fue darle a las compañías aseguradoras la posibilidad legal de limitar en el tiempo las coberturas en los seguros de responsabilidad civil. 144 145 LÓ PEZ BLANCO, Hernán Fabio : Instituciones de derecho procesal civil, tomo 1, parte general, 5a edición, Editorial A.B.C., Bogotá, 1991, p352. BARRERA TAPIAS, Carlos Darío: La prescripción de las acciones derivadas del seguro de responsabilidad civil, en Memorias del XXI encuentro nacional de ACOLDESE, Bucaramanga, Editora Guadalupe Ltda., 1998, p.147. Trabajo de Grado MFNH-JPB 118 Lo anterior porque, desde hace ya varios años, las compañías reaseguradoras en el ámbito mundial se han visto impelidas al cuidado de sus reservas y para tal efecto, advirtieron a los aseguradores que no están dispuestos a mantener el compromiso de cubrimiento de los riesgos por siniestros pendientes, por los plazos de prescripción vigentes en cada legislación local para las acciones de responsabilidad civil. Esto quiere decir, que no se hallan dispuestos a reasegurar si no se limita temporalmente su responsabilidad en el seguro de responsabilidad civil146. Aunque a primera vista se piense que estipular términos perentorios para presentar la reclamación de un seguro de responsabilidad conlleva lesionar al asegurado, pues en realidad, superados estos términos queda totalmente desprotegido, es sin embargo una novedad interesante ya que la práctica aseguradora demuestra que pasados dos años son muy pocas las demandas que se instauran, lo que permite entonces, otorgar coberturas con costos sustancialmente menores. En un sistema de apertura económica como en el que vivimos, es un interesante factor de competencia comercial, pero que hasta la fecha, desafortunadamente no se ha puesto en práctica. Trabajo de Grado MFNH-JPB 119 2.1.2.3. Prescripción Siendo coherentes con lo explicado acerca de la configuración del siniestro, y al carecer la ley 389 de 1997 de normas especiales sobre la prescripción de las acciones, las reglas aplicables serían las dadas por el artículo 1081 del código de comercio, tal como se comentó al tratar el Claims made puro. 2.2. Otros aspectos del sistema Claims made Artículo 4 de la ley 389 de 1997. “Parágrafo: El gobierno nacional, por razones de interés general podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten”. Este parágrafo brinda una excelente oportunidad para regular en debida forma los ramos de salud147, en los que se acude con notoria ligereza a las “preexistencias” para negar los siniestros, cuando en su gran mayoría son desconocidas por los asegurados, los cuales terminan siendo sancionados por hechos o circunstancias que no conocieron. Sobre esto vale la pena destacar que la Corte Constitucional ha sido especialmente severa con los 146 ALTERINI, Atilio Anibal y LÓ PEZ CABANA, Roberto M.: La responsabilidad, Ob. Cit., p.725 Trabajo de Grado MFNH-JPB 120 aseguradores porque bajo el pretexto de una preexistencia, niegan la atención de los siniestros. Cerramos este sub capítulo del Claims made concluyendo que la industria aseguradora deberá ingeniarse un sistema que permita el desarrollo de las cláusulas de Claims made, principalmente facilitando la continuidad en los amparos para evitar vacíos de cobertura que podrían conducir al fracaso de la modalidad. 147 NAVAS PRIETO, José Pablo: Claims made, Ob. Cit., p.9 Trabajo de Grado MFNH-JPB 121 CAPITULO IV EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES Y DIRECTORES DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA (D & O) A lo largo de todo el escrito, hemos estudiado la figura de los administradores de las empresas, el régimen de responsabilidad al que están expuestos, y como punto introductorio al presente capítulo, tratamos el tema del aseguramiento de su responsabilidad civil como tales. Nos disponemos entonces a describir las características y elementos que en nuestro parecer deben conformar el aseguramiento de la responsabilidad de directores y administradores, seguro que en el mercado lleva el nombre de Directors & Officers (D&O). Trabajo de Grado MFNH-JPB 122 Queremos recalcar que este seguro de responsabilidad civil de los administradores posee todas las características de un seguro de responsabilidad civil, aunque tiene como diferencias que, el daño que se causa surge en desempeño del ejercicio como administrador del agente. 1. ALTERNATIVAS PARA AMPARAR EL RIESGO DE LA RESPONSABILIDAD Los administradores y directores pueden, en ejercicio de sus funciones incurrir en actos delictivos en contra de la comunidad, de los accionistas de la sociedad, de los trabajadores, para lograr sus objetivos empresariales y laborales. A manera de ejemplo hacemos mención de los más cometidos por estas personas: Estafas, apropiaciones indebidas de los bienes de su empresa, evasiones fiscales, falsedades documentales, cohecho, etc. También podemos hablar de los daños que causan, no por comisión de delitos, sino culposamente por actos y hechos civiles o laborales contra la sociedad, los socios o terceros, incurriendo por tanto en responsabilidad. Así, vemos como estos administradores o directores causan perjuicios cuando violan la ley o los estatutos de la empresa, o cuando actúan negligentemente en el desempeño de su cargo, conductas que pueden verse concretadas en los Trabajo de Grado MFNH-JPB 123 siguientes ejemplos: no contratar los seguros que requiere su empresa a tiempo; no consignar el dinero de los empleados en los fondos de pensiones cuando debe hacerse; violar su deber de confidencialidad con la empresa; no guardar los secretos profesionales que les han sido revelados por ser los funcionarios que son; etc. Los menoscabos causados deben ser reparados según el régimen de responsabilidad que ya explicamos, y trae como consecuencia que muchas veces los dirigentes de los cuales hablamos obtengan como resultado de su conducta un serio menoscabo patrimonial. El causante de los perjuicios tiene alternativas que lo ayuden a evitar que las consecuencias antedichas sucedan. Respecto de este punto, hemos clasificado estas alternativas en dos grupos a saber: a) Reducción del riesgo de responsabilidad; b) Transferencias del riesgo en mención. 1.1. Reducción del riesgo de responsabilidad Indudablemente, el mejor medio para reducir el riesgo de responsabilidad, es el cumplimiento de la obligación de diligencia y cuidado con que todo administrador debe actuar. Debe optar entonces por ser precavido en su Trabajo de Grado MFNH-JPB 124 actuar, teniendo en cuenta algunas recomendaciones que, consideramos, pueden ayudarle a evitar, que se lleguen a concretar los riesgos de responsabilidad. A continuación mencionaremos unos cuantos consejos que serán de utilidad para que el administrador logre el fin propuesto. Este director puede, por ejemplo, delimitar los poderes y privilegios que tengan las personas que están bajo su mando, con el fin de reducir la posibilidad de que se tome una errada decisión que lo comprometa; también debe observar el máximo nivel de prudencia en situaciones en las que la compañía se vea fuertemente afectada en su forma, capital, patrimonio, como en los casos de fusiones, escisiones, adquisiciones, ampliaciones de capital, etc. pues son figuras que pueden cambiar drásticamente el rumbo y la suerte de una sociedad; igualmente, como las decisiones que el director o administrador elige, así como sus actuaciones, deben ir dirigidas a la prosperidad de la empresa que maneja, todas estas tienen que caracterizarse por la transparencia pues este es un indicio de buena fe y lealtad; debe implantar controles para que las decisiones que afecten a la compañía sean debidamente debatidas, supervisadas y analizadas; elaborar manuales de procedimiento para hacer más fácil el cumplimiento del objeto social de la empresa; así mismo, mantener la documentación al día para que haya constancia de su ejercicio como dirigente; Trabajo de Grado MFNH-JPB 125 no dilatar la solución de los problemas que se presenten pues así evitará que estos conflictos se extiendan a otros campos o se tornen más graves y otras que como buen hombre de negocios deba ejecutar. 1.2. Transferencias del riesgo de responsabilidad Esta es la concreción del tema al cual hemos querido llegar con la realización del presente trabajo: los administradores pueden, dada la responsabilidad a la que están expuestos, transferir dicho riesgo a una aseguradora148 a través de un contrato de seguro. Específicamente trataremos el que cubre directamente su patrimonio por los perjuicios que cause como administrador cuya póliza es conocida en el mercado como (D&O). No se trata del seguro que cubre la responsabilidad que puede surgir del ejercicio de su profesión liberal (abogados, ingenieros, médicos), ni tampoco el que toma la empresa para cubrir ella misma su patrimonio ante una eventual responsabilidad por causa de sus administradores. 148 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala de casación civil, sentencia del 4 de abril de 1997, M.P. Pedro Lafont. Trabajo de Grado MFNH-JPB 126 2. EXPLICACIÓN DE LA PÓLIZA DE D&O El seguro de responsabilidad civil de los administradores surge de la necesidad de los miembros de juntas directivas y demás administradores de personas jurídicas de amparar un detrimento de su patrimonio personal causado por la eventual responsabilidad surgida en razón del ejercicio de sus funciones como administradores. A manera de ejemplos que demuestren la necesidad de protección que buscan los administradores y directores, mencionamos unos casos prácticos de cómo estas personas pueden incurrir en diferentes responsabilidades, las cuales, en caso de carecer del seguro de D&O tendrán que ser asumidas por los administradores responsables. “En el actual medio imprevisible de los negocios los líderes de hoy están sujetos al riesgo de responder con su patrimonio personal como consecuencia de las decisiones relacionadas con empleados, clientes, vendedores, entidades de vigilancia, fusiones, escisiones, adquisiciones y ofertas públicas de valores en mercados locales e internacionales”149. 149 CHUBB DE COLOMBIA, Directores y administradores, Casos y demandas utilizadas en conjunto con los asesores profesionales en materia de seguros de la compañía en mención, febrero de 2000. Trabajo de Grado MFNH-JPB 127 “1. Una demanda fue presentada en contra de una empresa de publicidad y uno de sus administradores, por una funcionaria de la misma. La demandante alegaba que estaba siendo sujeto de acoso sexual así, como de discriminación por la edad. El tema está actualmente en negociación y la acusada demanda daños por US $ 270 mil. El acusado respondió con una oferta de arreglo por US $ 150 mil, la cual fue rechazada por la funcionaria”. “2. Una demanda en contra de miembros de junta directiva y administradores fue iniciada cuando una compañía solicitó a correspondiente una la entidad estatal declaración de banca rota. Las autoridades descubrieron que la compañía había estado involucrada en manipulación de su condición financiera y fraude a sus acreedores. La compañía alegó que había inflado su desarrollo financiero para hacerla ver próspera cuando realmente estaban en una situación de insolvencia. El tribunal procedió a declarar a varios miembros de junta y ejecutivos individualmente responsables por la caída de la compañía. Alrededor de 60.000 dólares en costos de defensa por demandado fueron incurridos antes de que se negociara la indemnización final”. “3. Una compañía de Nueva Zelanda adquirió una subsidiaria en Latinoamérica. Las dos entidades, junto con varios administradores, fueron Trabajo de Grado MFNH-JPB 128 demandados por otra empresa consultora que alegaba que aun se le debían honorarios causados en el proceso de búsqueda y due diligence basado en un acuerdo verbal con el ejecutivo de la compañía responsable de negociar la adquisición. La compañía acordó indemnizar al demandante por 300.000 dólares después de haber incurrido en más de 800.000 dólares en costos de defensa”. “4. Una subsidiaria de una empresa americana fue amenazado con ser demandada por los resultados directos de la sobreestimación de inventarios, lo cual incrementaba artificialmente la rentabilidad de la empresa. La empresa para evitar ser demandada decidió terminar el contrato laboral del gerente general, quien era el responsable de los estados financieros de la subsidiaria. Posteriormente el gerente general presentó una demanda en contra de la compañía por despido injustificado alegando que no le dieron la oportunidad de explicar y sustentar la sobrestimación de los inventarios. La demanda fue presentada por 1 millón de dólares y todavía está pendiente”. “5. Una demanda fue presentada en contra de un productor de dispositivos médicos con oficinas en Latinoamérica incluyendo al presidente y otros ejecutivos. Los demandantes alegaron violación de contrato, fraude y enriquecimiento injustificado en conexión con el desarrollo, licencia y producción de un dispositivo protector para agujas contaminadas. El Trabajo de Grado MFNH-JPB 129 demandante, quien fue el inventor del producto, alegaba que después de obtener la patente y realizar un acuerdo con el productor para percibir una porción de utilidades, terminó unilateralmente el contrato y no realizó pagos adicionales. El demandante reclamaba daños por 4 millones de dólares y el tema está aún en proceso”. “6. Una compañía de transporte de gas canadiense con una subsidiara en Latinoamérica construyó una tubería que atravesaba diferentes departamentos del país. Antes de la construcción de la tubería la compañía obtuvo los permisos necesario. Posteriormente varias agencia gubernamentales alegaron que la subsidiaria había fallado en cumplir algunos requisitos y permisos. Como resultado se abrió una investigación civil y otra penal en contra del presidente y uno de los vicepresidente de la subsidiaria. El presidente se auto declaró culpable aludiendo conducta negligente. El vicepresidente rechazó entrar en este acuerdo y está actualmente defendiéndose en este proceso. Los costos de defensa se estiman superiores a 1 millón de dólares”. “7. Una subsidiaria en Latinoamérica de un conglomerado británico, dedicada a la producción de repuestos para autos fue demandada, así como el conglomerado y varios de sus miembros de junta directiva. La demanda fue presentada, por uno de los clientes de la subsidiaria quien alegaba fraude, violación de derechos fiduciarios e interferencia en la relación contractual. El Trabajo de Grado MFNH-JPB 130 cliente mencionaba que los acusados violaron sus acuerdo de franquicia, la cual requería que una parte de los costos fuesen gastados en publicidad diseñada en ayudar localmente a la franquicia, Los demandantes sostenían que en lugar de gastar el dinero en publicidad, los acusados desviaron los fondos y fueron gastados en otros propósitos, incluyendo enriquecimiento personal. Después de un largo proceso el veredicto cerró en 400.000 millones de dólares a favor de los demandantes”. 2.1. Características generales 2.1.1. Finalidad del seguro Este seguro de responsabilidad civil de los administradores tiene como finalidad amparar la responsabilidad civil del asegurado que provenga de circunstancias ocasionadas en el desarrollo del ejercicio de sus funciones como dirigente de una empresa y de las cuales sea declarado civilmente responsable. Trabajo de Grado MFNH-JPB 131 2.1.9. ¿Quienes pueden contratar dicho seguro? El tomador es la persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos al asegurador, interviniendo como parte en la formación del contrato de seguro. En una póliza de D&O, el tomador puede ser tanto la sociedad para la cual trabaja el administrador o alto directivo, como éste mismo. Cuando hemos de referirnos a la sociedad, el seguro se contrata por cuenta de un tercero, cuestión válida según la ley colombiana. Así, al ser la empresa la tomadora del seguro por cuenta de sus administradores, está actuando en primer lugar, con base en el artículo 1506 del código civil (modalidad de estipulación para otro), y en segundo lugar por la facultad que le dan los artículos 1039, 1040 y 1042 del código de comercio, y por lo tanto queda obligada a cumplir algunas obligaciones inherentes al seguro tales como declarar sinceramente el estado del riesgo y pagar la prima. El asegurado cumplirá aquellas que sólo él pueda cumplir. Debe tenerse presente la función económica que un seguro de daños, concretamente de responsabilidad civil lleva implícita, pues está al servicio de ciertas personas, que como en el caso de los administradores, son tenedoras de bienes ajenos y ejecutantes de labores en favor o en nombre de otros y que Trabajo de Grado MFNH-JPB 132 como consecuencia de dichas situaciones deben responder civilmente si causan daños. El tomador también puede ser el administrador o director. 2.1.10. ¿Quienes quedan asegurados? En un seguro de daños como es el seguro de responsabilidad civil de los administradores, el asegurado es aquel quien tiene el interés asegurable en virtud de ser su patrimonio el que pueda resultar afectado directa o indirectamente por la realización del riesgo que se ampara, es decir, el administrador. Ya vimos, en nuestro capítulo de la responsabilidad de los administradores, quienes tienen dicha calidad según la ley. La sociedad no tiene, en esta clase de póliza, interés asegurable. No puede ser asegurada y beneficiaria en el seguro del cual hablamos, pues ello equivaldría a asegurar su responsabilidad en beneficio de sí misma. Ella puede contratar productos en el mercado que protegen efectivamente los daños que pueda sufrir en virtud de la responsabilidad en la que incurra por las actividades de sus directivos. Así, la sociedad podrá proteger su patrimonio cuando incurra en responsabilidad civil con otra clase de pólizas de Trabajo de Grado MFNH-JPB 133 responsabilidad civil contractual o extracontractual, como por ejemplo la póliza de errores y omisiones, donde sí aparecerá como asegurada, por citar alguna. 2.1.4. ¿Frente a quién cubre el seguro ? Este seguro cubre el patrimonio del asegurado, administrador de la sociedad, por los daños que cause en ejercicio de sus funciones y por razón de ellos, siempre y cuando no actúe dolosamente. Los beneficiarios de la póliza en estudio y que por ende percibirán el valor del seguro en caso de siniestro por ser este un seguro de responsabilidad, serán aquellos que hayan sido dañados por tales directivos, los cuales, pueden ser la propia sociedad, los accionistas, trabajadores y los terceros tales como los acreedores, proveedores, suministradores, clientes, etc. Ya estudiamos cómo, cada uno de los anteriores tiene, en virtud de la ley, una acción de responsabilidad en contra del administrador, que de llegar a prosperar, afectaría el patrimonio de éste; y él o los perjudicados, tienen la posibilidad de reclamarle al asegurador el pago de la indemnización cubierta por la póliza de D&O. Trabajo de Grado MFNH-JPB 134 2.1.9. Ámbito temporal y geográfico 2.1.5.1. Ámbito geográfico La póliza de D&O ampara los siniestros ocurridos en el territorio delimitado en las condiciones particulares, es decir, este acápite está sujeto a las estipulaciones que las partes acuerden en el contrato. 2.1.9.1. Ámbito temporal El seguro de responsabilidad civil, puede cubrir riesgos por ocurrencia, o por reclamación. Esto ya lo hemos explicado en los capítulos anteriores. La póliza D&O que opera en el mercado cubre por reclamación, tal como lo hemos expuesto en el capítulo III, título 2. de este trabajo150. Al operar por reclamación, lo que importa, por constituir el siniestro, es el momento en que se presenta la reclamación de la indemnización, y así lo indican los clausulados de las pólizas de D&O que señalan que se indemnizarán los perjuicios provenientes de cualquier reclamo. Trabajo de Grado MFNH-JPB 135 2.1.6. ¿Qué ampara la póliza de D&O ? La mencionada póliza tiene como objeto amparar el patrimonio del asegurado e indemnizar a quienes han sufrido daños causados por aquel. Pero no solo ampara el patrimonio del administrador, sino que le brinda servicios adicionales que le hacen su ejercicio del cargo de directivo más amable. Esta póliza, como muchas otras, presenta un problema de forma, pues a lo largo de su clausulado otorga coberturas donde señala exclusiones o donde da definiciones. No obstante, trataremos de agrupar las que consideremos homogéneas. En este aspecto no cumple con las estructuras establecidas por la Superintendencia Bancaria según las cuales, se debe seguir un orden y parámetros para los clausulados de las pólizas151. 150 Artículo 4º de la ley 389 de 1997 151N.A. Numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Financiero: “Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: b) Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado”. Superintendencia Bancaria, Circular Externa número 007 de 1996, Título sexto, capítulo segundo, 1.1. Régimen para la utilización de pólizas y tarifas, b) Pólizas. 2. “...en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance dela cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen...”; 3. “Las demás condiciones del contrato deben ser claramente legibles y se redactarán en forma tal que tomadores y asegurados puedan comprender e identificar fácilmente las definiciones de los riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio celebrado...” Trabajo de Grado MFNH-JPB 136 A continuación estudiaremos en detalle cada uno de los amparos otorgados por las pólizas de D&O que actualmente se encuentran en el mercado, haremos una crítica de las fallas que éstos presentan y trataremos de presentar una propuesta a lo que creemos deben ser. 2.1.6.1. Amparo A La aseguradora se obliga a “indemnizar los perjuicios provenientes de cualquier reclamo presentado contra los administradores o funcionarios directivos durante la vigencia del seguro y avisado al asegurador dentro de dicha vigencia, en razón de la responsabilidad en que incurran por cualquier acto culposo conforme a la definición contenida en la cláusula de definiciones152, cometido en su condición de administrador o funcionario directivo de la compañía, excepto que ésta los haya indemnizado directamente”153. (El subrayado es nuestro). 152 153 N.A. La póliza de responsabilidad civil para directores y administradores LSW 736 (10 -95) de distintas compañías aseguradoras en Colombia,explica lo que un acto culposo significa, como cualquier negligencia error, omisión o falta de diligencia de un buen hombre de negocios en que incurran los administradores... en el ejercicio de sus funciones como tales. Modelo de póliza de responsabilidad civil para directores y administradores LSW 736 (10-95) Trabajo de Grado MFNH-JPB 137 Vemos que la póliza que circula en el mercado lleva inmerso un craso error que debe ser corregido, cuando dice en su clausulado de amparos que indemnizará los perjuicios que provengan de cualquier reclamo presentado contra los administradores durante la vigencia del seguro y que sea avisado al asegurador dentro de dicha vigencia. El error radica en que la redacción del amparo condiciona la cobertura tanto a la presentación del reclamo, como al aviso. Solamente la reclamación en el seguro de D&O debe constituir el siniestro mismo, luego, si la aseguradora somete su amparo a la realización del reclamo por parte del damnificado al asegurado o al asegurador está cumpliendo con las disposiciones legales. Pero si además de lo anterior el asegurador exige que para que esté amparado el riesgo se dé aviso del siniestro dentro de la vigencia del contrato, este asegurador está violando la ley al exigir algo que no es constitutivo del siniestro, sino de las obligaciones o cargas que surgen para el asegurado con ocasión del siniestro y su incumplimiento genera, no la no cobertura, sino una sanción pecuniaria consistente en la disminución de la indemnización en el monto de los perjuicios que dicho incumplimiento causare a la aseguradora, previa demostración de los mismos. Desafortunadamente las reaseguradoras internacionales quienes asumen parte importante del riesgo, e imponen la redacción, niegan las Trabajo de Grado MFNH-JPB 138 indemnizaciones si el aviso se da después de vencida la póliza. Se genera así un problema delicado para las compañías cedentes, pues ante la ley colombiana no pueden excusarse en esta circunstancia para negar el pago. Recientemente, se han presentado casos en Londres que abren alguna esperanza, pues en ellos se plantea que el aseguramiento debe respetar la ley del país donde se celebró el contrato de seguro154. Bajo este amparo A, el asegurador puede, a su absoluta discreción, adelantar costos y gastos para la defensa judicial del administrador, antes de la liquidación final del reclamo. 2.1.6.2. Amparo B La aseguradora asume la obligación de “reembolsar a la compañía los perjuicios provenientes de cualquier reclamo presentado contra sus administradores o funcionarios directivos durante el periodo del seguro y avisado al asegurador durante dicho periodo, en razón de la responsabilidad en que incurran por cualquier acto culposo, conforme a la definición contenida en la cláusula de definiciones, cometido en su condición de administrador o 154 N.A. 1. The Fish Farm Case Vesta - v – Butcher. 1989. Reportado a Lloyd´s. Este fallo se encuentra en la Cámara de los Lores; 2. Group Armour Navigation et Transports and Others – v – Catatumbo. El fallo es de noviembre de 1999, La causa no ha sido reportada al Lloyd´s. Trabajo de Grado MFNH-JPB 139 funcionario directivo de la compañía, que ésta haya indemnizado por cuenta de los administradores o funcionarios directivos de acuerdo con la ley o los estatutos sociales”155. Este amparo compromete a la aseguradora frente a la sociedad para quien trabaja el asegurado, no como asegurada, sino por haber pagado por cuenta de otro. El amparo B al que hacemos referencia, habla de reembolso a la sociedad, de perjuicios causados por sus administradores, y que deducimos ésta ha indemnizado al tercero damnificado, en nombre del administrador asegurado. Bajo este amparo B igualmente, el asegurador puede, a su absoluta discreción, adelantar costos y gastos de defensa antes de la liquidación final del reclamo. También exige este amparo además del reclamo, el aviso a la aseguradora dentro de la vigencia de la póliza, cuestión a la que hacemos el mismo comentario que para el amparo A. 155 Modelo de póliza de responsabilidad civil para directores y administradores LSW 736 Trabajo de Grado MFNH-JPB 140 2.1.9.1. Amparo C Una tercera cobertura que la póliza otorga y que no hace, como debería, en el acápite de amparos sino en los de definiciones y exclusiones, con evidente falta de técnica aseguradora, es el amparo denominado costos y gastos156. Esto último significa todos los emolumentos y gastos razonables y necesarios, en que incurra el asegurado como administrador o funcionario directivo con el consentimiento escrito del asegurador que resulten exclusivamente de la investigación y/o defensa y/o instrucción y/o arreglo de cualquier reclamo y sus posteriores aplicaciones. La ley establece que estos costos y gastos serán cubiertos aun en exceso de la suma asegurada, salvo que se estipule en el contrato157, algo más favorable al asegurado o al beneficiario. Por cuestiones académicas explicaremos el amparo denominado C en tres partes : 1) El asegurador pagará por cuenta de los administradores y funcionarios directivos, los costos y gastos que surjan del proceso (penal o de cualquier otra índole) contra cualquiera de ellos, o de la presentación de ellos a cualquier Trabajo de Grado MFNH-JPB 141 investigación oficial, interrogatorio, averiguaciones o demás procedimientos ordenados o dados en comisión por cualquier organismo oficial en razón de un acto culposo. Lo anterior teniendo en cuenta que el asegurador pagará los costos y gastos que ocasione la defensa judicial del administrador y funcionario directivo, así como los perjuicios, cuando la providencia final decida que es legalmente responsable y que el acto por el cual se le involucró en el proceso no fue producto de dolo y por tanto se encuentra amparado por esta póliza. Todo lo anterior sin olvidar que la póliza estatuye que “los anticipos hechos por el asegurador le serán reembolsados por los administradores o funcionarios directivos individualmente de acuerdo con sus respectivos intereses, en el caso y en la medida en que ellos no tengan derecho bajo esta póliza al pago de tales perjuicios” (no tienen derecho si se les comprueba dolo en su actuar). Un ejemplo claro de este caso se presenta cuando, un asegurado es denunciado por un delito doloso. Obviamente necesitará de una defensa, cuyos costos, como hemos visto, están amparados por la póliza de D&O y en virtud de ella se le cubrirán las emulaciones que tengan que hacerse para lograr una defensa efectiva. Si en la sentencia se absuelve al asegurado de 156 Artículo 1128 del Código de Comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 142 haber cometido dolo, el administrador no tendrá que devolver suma de dinero alguna, así se le condene por un delito culposo. Por el contrario, si en la sentencia se condena al asegurado denunciado, comprobándose que actuó con dolo, este administrador debe devolver a la compañía aseguradora el dinero que ésta entregó porque si no fuera así, estaríamos frente a un caso de amparo del dolo, y como bien se sabe, en virtud del artículo 1054 del código de comercio, esto está prohibido, además de haber un pago de lo no debido (artículos 2313 a 2321 del código civil). 2) El seguro cubre el costo de cualquier clase de cauciones que el asegurado tenga que presentar en los procesos judiciales. La compañía no se obliga, sin embargo, a otorgar directamente tales cauciones. La póliza asegura al administrador la constitución de cauciones judiciales en los casos en los que se le exija constituir una protección que garantice su responsabilidad civil o administrativa. En los procesos penales en los que el administrador haya quedado involucrado gracias al desempeño como directivo, la póliza puede cubrir los eventos en los que se le exija al administrador constituir una caución para asegurar su libertad 157 Artículo 1128 del código de comercio. Trabajo de Grado MFNH-JPB 143 provisional cuando el proceso penal se encuentra en la etapa de instrucción y se le dicta medida de aseguramiento ; también cuando el juez penal le exija una caución como garantía de su responsabilidad pecuniaria, bien porque tenga que pagar una multa, bien porque haya sido ejercida la acción de responsabilidad civil dentro del proceso penal, mediante la constitución de parte civil. 3) Los gastos, costos judiciales y extrajudiciales y los honorarios de abogado, en que incurran los asegurados, con el consentimiento de los aseguradores para defenderse de cualquier proceso que se promueva contra ellos, aún cuando se trate de una reclamación falsa o infundada, excepto cuando estos afronten el juicio contra orden expresa y escrita de los aseguradores. Podemos notar en este punto que la compañía aseguradora tiene que indemnizar al asegurado aun cuando no haya cometido el hecho que se le imputa ni cuando se le compruebe responsabilidad para con otros ; debe indemnizarlo por el solo hecho de existir una reclamación que le genera la necesidad de hacer erogaciones para defenderse contra las acusaciones de las que sea objeto por el ejercicio de su cargo como administrador y por las funciones que en virtud de su oficio desarrolla. Trabajo de Grado MFNH-JPB 144 Este amparo corrobora nuestra idea plasmada en el capítulo de los Claims made, donde dijimos que en virtud de la ley, por cubrir este seguro el riesgo de una reclamación, y constituir ésta el siniestro, el asegurado puede ser objeto de reclamaciones infundadas o falsas cuya defensa también debe ser amparada por este seguro158. 2.1.7. ¿Qué exclusiones consagra la póliza ? Al decir de la ley en el artículo 1056 del código de comercio “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”. Lo anterior quiere decir, simplemente, que las partes de un contrato de seguros pueden libremente acordar todas la exclusiones que crean necesarias, además de aquellas que la ley establece (Artículos 1055 y 1104 del código de comercio). 158 Artículo 4 de la ley 389 de 1997 “En el seguro... de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse... a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia...” Trabajo de Grado MFNH-JPB 145 Como el seguro en estudio ampara la responsabilidad civil del asegurado frente a terceros en el ejercicio de sus funciones como administrador, se entienden excluidos todos los hechos y actos que no comprendan la actividad directiva del asegurado. En la póliza de D&O que venimos analizando el asegurador no pagará perjuicios que provengan de un reclamo basado en : 1. Cualquier daño corporal, enfermedad, dolencia o muerte de cualquier persona, ni por cualquier daño o destrucción de una propiedad tangible, incluyendo pérdida de uso de la misma. 2. El perjuicio que resulte directa o indirectamente de, o sea consecuencia de, o que de cualquier manera esté relacionada con una filtración, polución o contaminación de cualquier naturaleza, ya sean reales o supuestas salvo que sean accidentales. Trabajo de Grado MFNH-JPB 146 3. Dolo o mala fe del tomador, asegurado, o beneficiario de esta póliza. Esta exclusión es lógica si tenemos en cuenta la prohibición de asegurar el dolo y que encontramos en el artículo 1055 del código de comercio. 4. La consecuencia de que un administrador o funcionario directivo obtenga algún beneficio o ventaja, o reciba cualquier remuneración, a lo cual no tenga legalmente derecho. El seguro no puede cubrir, ni mucho menos indemnizar un daño que se cause por ventajas que los administradores obtengan para sí o para terceros por el hecho de ejercer sus funciones, porque esa actuación a más de incorrecta, va en contra de la moral y de las buenas costumbres. 5. La devolución por parte de los administradores o funcionarios directivos, de cualquier remuneración pagada a estos con la aprobación previa de los accionistas de la compañía. En los casos de los numerales 3, 4 y 5 de las exclusiones el acto culposo de un administrador o funcionario directivo no puede ser imputado a otro administrador o funcionario directivo. Trabajo de Grado MFNH-JPB 147 6. La violación de cualquier obligación profesional de un tercero. Según esta exclusión la aseguradora no estará obligada, en virtud de esta póliza, a indemnizar los daños que causen profesionales de la empresa que no ocupen el cargo de administradores. 7. Cualquier esquema o programa de pensiones de jubilación. 8. Reclamos formulados por la compañía o cualquier administrador o funcionario directivo o a nombre de aquella o de éstos o de un empleado, a instancias de cualquier persona o entidad que sea o haya sido también administrador o funcionario directivo., o agente de la compañía. 9. La consecuencia de cualquier circunstancia existente con anterioridad o al momento de la fecha de iniciación de esta póliza. En las cláusulas de Claims made el asegurador puede asegurar hechos ocurridos durante la vigencia o también ocurridos antes. En el seguro de D&O, las compañías aseguradoras, en general, han decidido no otorgar coberturas por hechos anteriores a la iniciación del contrato de seguro. Trabajo de Grado MFNH-JPB 148 10. Impuestos, multas o sanciones penales o administrativas, o por cualquier reclamo considerado por la ley como inasegurable. 11. La consecuencia de daños o pérdidas o destrucción a cualquier propiedad, así como los costos y gastos surgidos de los mismos. 12. Perjuicios derivados directa o indirectamente o de cualquier modo relacionados con cualquier violación de cualquier disposición de la regulación del mercado público de valores. 13. Reclamos formulados por o a nombre de un accionista de cualquier compañía subordinada que se encuentre domiciliada en Estados Unidos de América o Canadá. 14. Cualquier responsabilidad legal directa o indirectamente causada por o que se derive de radiaciones, contaminaciones por radioactividad o propiedades radioactivas y demás aspectos relacionados con cualquier artefacto explosivo nuclear o de sus componentes nucleares. Trabajo de Grado MFNH-JPB 149 15. Garantías o avales personales otorgados por los administradores o funcionarios directivos a terceros. 16. Daños y perjuicios provenientes de recepción, legalización y ocultamente de bienes provenientes de actividades ilegales. 2.1.8. ¿Opera la subrogación en este seguro ? La figura de la subrogación está definida en el artículo 1096 del código de comercio así : “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegura dor las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado...” Una de las características más relevantes de esta figura en cuanto a seguros se trata, es que opera por ministerio de la ley. Además son necesarios cuatro requisitos para que la aseguradora pueda sustituir al asegurado en los derechos y acciones contra los responsables del siniestro : a) que exista un contrato de seguros y que este sea válido ; b) que el asegurador realice el Trabajo de Grado MFNH-JPB 150 pago de la indemnización ; c) que el pago sea válido ; d) que no esté prohibida la subrogación. Para poder saber si en la póliza de D&O opera la subrogación debemos establecer cuál es el objetivo de esta póliza : el objetivo, como lo hemos reiterado numerosas veces a lo largo de esta monografía, es la protección del patrimonio de los administradores. Teniendo esto en cuenta, no puede aceptarse que la compañía de seguros se subrogue en los derechos del asegurado ya que sería absurdo que a la vez que se protege el patrimonio de los administradores frente a un siniestro, al pagar la aseguradora la indemnización ésta se subrogue contra el causante del daño que no es otro que el administrador - asegurado. Si fuera realmente viable la figura de la subrogación, el seguro de D&O no cumpliría la función para la que fue creado porque el asegurado debería reintegrar a la compañía la suma que le fue otorgada a título de indemnización. Se podría, empero, dar un caso de subrogación por ministerio de la ley en este tipo de pólizas que sería en el evento de existir varios administradores, en que no todos están cubiertos por una póliza de D&O. Al ocurrir un siniestro podría suceder que otro de los administradores no esté amparado, y en este caso se subrogaría en los derechos contra el administrador no cubierto y tal Trabajo de Grado MFNH-JPB 151 subrogación operaría sólo hasta el importe de lo que le correspondería pagar al administrador que se encuentre carente de amparo. En este punto cabe mencionar el artículo 1099 del código de comercio en cuanto a que, en el evento de que el referido administrador no cubierto por la póliza fuere pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado, del asegurado, la aseguradora no podrá subrogarse si dicho pariente causa un daño por culpa leve, pues de acuerdo con el mencionado artículo, está prohibido. 2.1.9. ¿Qué sucede si el administrador acepta su responsabilidad sin autorización previa de la aseguradora ? El código de comercio establece en el artículo 1097 que “el asegurado no podrá renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del siniestro. El incumplimiento de esta obligación acarreará la pérdida del derecho a la indemnización”. Para dilucidar este punto hay que tener en cuenta que una de las cargas que surgen con ocasión del siniestro en esta póliza de D&O, es el no admitir Trabajo de Grado MFNH-JPB 152 responsabilidad ni incurrir en costos y gastos de ningún tipo sin el consentimiento escrito de la aseguradora. Debe en primer lugar entenderse, que ante la autoridad judicial es excusable la admisión de responsabilidad; en los demás eventos y atendidas las circunstancias habrá una simple reducción en la indemnización correspondiente al perjuicio que por esta inobservancia se le cause a la aseguradora. 3. DIFERENCIAS ENTRE EL SEGURO DE D&O DE PARTICULARES Y EL SEGURO QUE CUBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES SERVIDORES PÚBLICOS Nuestro propósito en este subcapítulo es hacer una breve explicación del seguro de responsabilidad civil para los servidores públicos con el fin de que el lector pueda hacer un parangón con la póliza de D&O para particulares, la cual, es el objeto de este trabajo. Trabajo de Grado MFNH-JPB 153 3.1. Régimen de responsabilidad El régimen de responsabilidad que se aplica a los administradores y directores de las entidades públicas no es el de la legislación societaria, sino el del código único disciplinario o ley 200 de 1995159. 3.2. Asegurados y beneficiarios del seguro Como en la póliza de D&O en el ámbito privado, los asegurados en ésta póliza son los administradores y directores de las entidades estatales. Los beneficiarios son las víctimas de los perjuicios dentro de los cuales está obviamente el Estado. 3.3. El riesgo El seguro de responsabilidad civil está destinado a amparar el patrimonio del asegurado contra el daño que en él se produce, como consecuencia de ciertas responsabilidades en que incurra, según la ley, además de indemnizar 159 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA: Sala disciplinaria, sentencia del 24 de octubre de 1996, M.P. Myriam Donato. Trabajo de Grado MFNH-JPB 154 a la víctima de los perjuicios patrimoniales que le cause el mencionado asegurado. Cuando el asegurado infringe daño a un tercero, nacen tres clases de obligaciones diferentes, a saber : a) A cargo del asegurado y a favor de la víctima, de indemnizar el perjuicio causado por aquel a ésta. Esta obligación tiene su fuente en el hecho dañoso del primero que obliga al productor del hecho a indemnizar a la víctima, dando origen a una deuda de responsabilidad que grava su patrimonio. b) A cargo del asegurador y a favor de la víctima, de resarcir el daño que el asegurado haya causado a esta última. Esta obligación es el efecto propio de considerar a la víctima como destinataria del seguro de responsabilidad, beneficiaria de la indemnización y titular de la acción directa contra el asegurador. c) A cargo del asegurador y a favor del asegurado, de mantener a este último indemne del perjuicio que en su patrimonio produzca la responsabilidad comprometida. Su fuente es el contrato de seguro y está destinada a evitar la Trabajo de Grado MFNH-JPB 155 lesión del patrimonio del asegurado por el nacimiento de la deuda de responsabilidad. De conformidad con la ley, las entidades públicas comprometen su responsabilidad extracontractual a través de sus directores y administradores cuando éstos, en ejercicio de sus funciones, causan perjuicios a terceros. Así, la víctima del perjuicio puede demandar a : a) la entidad pública solamente ; b) a los directores o administradores únicamente ; c) a ambos. En las hipótesis a) y c), si prospera la demanda y se considera que los directores o administradores deben responder, en todo o parte, por dolo o culpa grave, la sentencia dispondrá que la entidad pública satisfaga los perjuicios, caso en el cual la entidad deberá repetir contra los administradores. Prescindiendo para este trabajo, de la responsabilidad que corresponda a la entidad pública, sus directores o administradores son responsables de los daños que causen a terceros, en el ejercicio de sus funciones, pero, únicamente, cuando de su parte haya habido dolo o culpa grave160. 160 N.A. Esta afirmación no es más que la concreción de la disposición que trae el artículo 90 de la Constitución Política, en el cual se concreta el régimen de responsabilidad estatal, y que impone al Estado la obligación de repetir contra el servidor público que haya causado el daño por el cual tuvo que responder el Estado, pero solo cuando el mencionado perjuicio haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de dicho servido público. Trabajo de Grado MFNH-JPB 156 Debe tenerse muy en cuenta que la responsabilidad de los directores y administradores de las entidades públicas, por dolo o culpa grave, única de la que responden respecto de terceros, debe ser declarada judicialmente por sentencia condenatoria ejecutoriada, pronunciada bien dentro del proceso de repetición del Estado contra el servidor público, bien dentro del proceso que condena al estado a indemnizar a la víctima. 3.4. La póliza de responsabilidad civil para los servidores públicos. Los administradores de las sociedades, en general, responden solidariamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Deben obrar de buena fe exenta de culpa, con lealtad y con la diligencia propia de un buen hombre de negocios. Los administradores son profesionales y su conducta se debe comparar con la de un administrador particularmente diligente, y como lo dijimos en su momento, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso concreto, pudiéndose afirmar que entre más alto sea el cargo que desempeñen y mayor las atribuciones de que estén envestidos, mayor será su responsabilidad y más estricto el grado de diligencia que de ellos se espera. Puede decirse entonces que, como profesionales que son, les es exigible hasta la culpa levísima, esto es, la falta Trabajo de Grado MFNH-JPB 157 de aquella esmerada diligencia que un buen hombre de negocios emplea en la administración de sus negocios importantes. La póliza de responsabilidad civil de directores y administradores (D&O) está destinada a amparar la antedicha responsabilidad, y sus coberturas han sido diseñadas teniendo en cuenta a los administradores del sector privado y no a los del sector público. Existen diferencias importantes entre los regímenes de responsabilidad civil de unos y otros, por lo que, nos atrevemos a decir que el clausulado de las pólizas que están en el mercado no es el más apropiado para amparar la responsabilidad de los directores y administradores de las entidades públicas. No obstante, los amparos por gastos y costos judiciales, de los cuales hablamos en el subcapítulo anterior, se cubren tanto en el seguro para los administradores del sector privado como para los del sector público. Para comprender las diferencias entre los dos seguros, es necesario distinguir la naturaleza de la responsabilidad civil de las sociedades regidas por el derecho privado, y de las regidas por el derecho público: 1) El fundamento de la responsabilidad extracontractual de las sociedades del sector privado es la culpa, probada o presunta ; el de las entidades estatales es el del daño antijurídico. Trabajo de Grado MFNH-JPB 158 2) Los administradores del sector privado responden hasta de la culpa levísima ; los del sector público solo responden de la culpa grave o el dolo. Esto último significa que el riesgo que asume el asegurador en esta clase de seguros es mucho menor cuando ampara la responsabilidad de los administradores del sector público que cuando ampara los del sector privado. 3) La acción de repetición por parte de la sociedad privada y de los socios contra los administradores que les hayan causado daño es discrecional ; por el contrario, es obligatoria para el Estado cuando hay dolo o culpa grave por parte de los administradores del sector público. Vistas así las diferencias, se comprende que la póliza de responsabilidad civil para directores y administradores de la entidades públicas, para estar de acuerdo con la ley, debe tener un clausulado que contemple lo anteriormente dicho, y además : 1) La entidad pública no puede ser asegurada en el seguro del cual hablamos, pues ello equivaldría a asegurar su responsabilidad en beneficio de sí misma. Trabajo de Grado MFNH-JPB 159 2) La póliza, que también tiene la forma de un Claims made, amparará la responsabilidad civil de los directores y administradores de las entidades estatales, originada en cualquier reclamación que el damnificado realice contra el asegurado, contra la entidad estatal en virtud del artículo 90 de la Constitución Política, o contra el asegurador. 3) El asegurador debe amparar la responsabilidad por perjuicios o faltantes respecto de los cuales los asegurados sean responsables, por haber cometido actos para los cuales se inicie o debiere iniciarse un juicio de responsabilidad fiscal, es decir, aquellos que adelantan las Contralorías, siempre que no se trate de actos delictivos. 4) El asegurador, bajo esta póliza, no puede condicionar su obligación de indemnizar a la entidad estatal a que el administrador cometa un acto culposo, pues esto sería arrojar una carga adicional sobre los beneficiarios del seguro. Por ello, en el contrato de seguro debe estipularse que la obligación del asegurador será exigible, por parte de la entidad pública, cuando se concilie o se condene en perjuicios a la dicha entidad estatal por actos imputables a sus directores o administradores, y esta reclame por dicho daño a la aseguradora. Por parte de terceros, cuando estos reclamen a la aseguradora los perjuicios Trabajo de Grado MFNH-JPB 160 que hayan sufrido por parte de los directores o administradores de entidades públicas en su calidad de servidores públicos y en ejercicio de sus funciones. 5) En el evento de llegar a ser indemnizada la víctima por el asegurador, en un caso en que haya habido culpa grave del director o administrador de la entidad estatal, ésta no podrá adelantar la acción de repetición contra él, pues al haber sido resarcida por la compañía aseguradora, carecerá de interés jurídico para hacerlo. El asegurador a su vez, no podrá ejercer la acción subrogatoria contra el director o administrador responsable, por tener él la condición de asegurado en la póliza objeto de estudio. CONCLUSIONES De lo dicho en la presente obra puede, a manera de conclusiones expresadas en forma por demás sintética en pro de la claridad, sentarse las siguientes : 1. Como hemos visto a lo largo del presente trabajo, podemos concluir indefectiblemente que las sociedades mercantiles son las protagonistas de la economía moderna por cuanto es a través de ellas que los grandes capitales se dirigen a la creación y expansión de los negocios y por ende de los riesgos. Estas sociedades están manejadas por un grupo de personas que ha adquirido un papel muy importante en la economía mundial por ser quienes detentan el poder y toman las grandes decisiones que afectarán de manera positiva o negativa la suerte de las sociedades, como por ejemplo las orientadas a obtener riqueza, la cual se ve reflejada en las utilidades. Estas personas son las denominadas administradores y directores. 2. Puede apreciarse claramente, que los administradores y directores de las sociedades comerciales están sometidos al marco legal general de la responsabilidad civil, pero con un régimen legal específico para estos, el cual está dilucidado en el código de comercio y la ley 222 de 1995 que reformó el código de comercio. Así, lo primero que ha de analizarse en caso de existir un hecho dañoso por parte de un administrador, es la ley especial que lo regula y en lo no especificado en ella, debe acudirse a las normas generales de nuestro código civil. 3. La responsabilidad de los administradores es una responsabilidad de tipo profesional porque deben seguir unas normas técnicas y éticas que los obligan a actuar con especial diligencia, precaución y siempre teniendo en cuenta la protección de los individuos y de la sociedad. Por este carácter de profesionales que poseen es por lo que se les tiene tan en cuenta cómo utilizan razonablemente los conocimientos y principios de su técnica. En esa medida, se les debe responsabilizar hasta por una culpa levísima y más aún, teniendo en cuenta el papel principal que juegan dentro de la economía como detentadores de poder. 4. Los administradores son elegidos por los dueños de la empresa que administran, en virtud de sus calidades personales y profesionales, luego siguiendo la tesis de que, cuando el acreedor tiene la posibilidad de elegir a su deudor la culpa de este personaje debe ser apreciada en concreto, en el caso de los directores y administradores, igualmente, la culpa debe ser apreciada en concreto. Así, por ejemplo, en el momento de establecer una responsabilidad, se debe puntualizar si dicho administrador actuó de acuerdo a sus conocimientos profesionales, es decir, no se le puede pedir a un abogado que sepa de economía, o a un economista que tenga los conocimientos para decidir conforme al derecho. 5. Queda abierta una duda respecto de la posibilidad de votación para determinar si se inicia la acción social de responsabilidad, cuando estos son los mismos socios. La ley no regula la posibilidad de que los administradores, en el supuesto de ser al mismo tiempo accionistas, participen en la formación del quórum para la votación del acuerdo en aras a exigir responsabilidades ; parece ser que en este caso, lo más prudente sería no negarles tal posibilidad de asistencia y votación para no llegar a absurdos como, entregar las decisiones a los socios minoritarios o, dejar de tomar decisiones por falta de quórum. En todo caso, el arbitrio judicial en algunos supuestos calibrará la procedencia o no de la votación de los administradores. 6. Debido al avance industrial, económico y profesional, se han aumentado la capacidad y la posibilidad de generar daños que pueden llegar a causar graves perjuicios al patrimonio de quien los causa y obviamente de la víctima que los sufre. Por estas razones, quienes pueden llegar a incurrir en responsabilidad, deben acudir a la figura del seguro de responsabilidad, pues este cumple una función preventiva y reparadora que evita la lesión patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados. 7. Siguiendo las ideas desarrolladas dentro de la tesis, y en estas conclusiones, tenemos que, tanto el seguro como las normas de responsabilidad pretenden prevenir y resolver los daños que puedan surgir de la actividad de los administradores. 8. Todo administrador debería proteger su patrimonio de los perjuicios que pueda llegar a causar a la sociedad, a los socios o a terceros en el ejercicio de sus funciones. Para esto, el mercado asegurador ofrece la denominada póliza de D&O la cual puede cubrir la responsabilidad civil, tanto por ocurrencia, como por reclamación (Claims made). 9. Esta póliza ofrece la ventaja de cubrir tanto la responsabilidad a la que esté sujeto el administrador e igualmente le indemniza los costos y los gastos en que este incurra para su defensa. En la práctica se ha notado que el seguro se está utilizando más para el cubrimiento de gastos de defensa que para indemnizar a la víctima por las responsabilidades en que el asegurado haya incurrido. 10. Los aseguradores deben procurar que las pólizas sean redactadas de manera clara, de acuerdo con la ley colombiana y las normas de la Superintendencia Bancaria, de tal forma que exista seguridad de cubrimiento de los perjuicios tanto para la víctima como para el administrador. Lo anterior porque al haber una mala redacción de la póliza, puede ocurrir que los interesados en este seguro queden desprotegidos y la finalidad preventiva y reparadora del mencionado seguro se pierda. 11. Las pólizas que cubren la responsabilidad de los directores y administradores de las sociedades de derecho privado son muy diferentes de aquellas que cubren la responsabilidad de los administradores de la entidades públicas, y el mercado asegurador debe dejar de dar el mismo tratamiento a nivel de contrato de seguro a unos y otros porque el régimen de responsabilidad aplicable es distinto para cada uno de ellos. BIBLIOGRAFÍA ALTERINI, Atilio Anibal y LÓPEZ CABANA, Roberto M. : La responsabilidad, Abeledo Perrot S.A.E. e I., Buenos Aires, 1995. ANDRÉ ROBERT : Les responsabilites, Titre IV, Responsabilites professionnelles et diverses, aquiliennes et contractuelles, Bruxelies, 1981. BARBATO, Nicolás : Culpa grave y dolo en el derecho de seguros, Edit. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1988. CLARO SOLAR, Luis : Explicaciones del derecho civil chileno y comparado, tomo XII, Edit. Nascimento, Santiago de Chile, 1939. 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