004-2015 - Comité de Servicios Integrados Turístico

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5398058
5488584
5600679
OPINIÓN Nº 004-2015/DTN
Entidad:
Comité de Servicios Integrados Turístico Culturales del Cusco
- COSITUC
Asunto:
Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado
Referencia:
a) Oficio N° 370-GG-COSITUC-2014
b) Oficio N° 385-GG-COSITUC-2014
c) Oficio N° 412-GG-COSITUC-2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General del Comité de
Servicios Integrados Turístico Culturales del Cusco - COSITUC consulta sobre el
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“Los Convenios suscritos para contratación de servicios de privados por indicación
de norma expresa, para la integración a los servicios que presta una Entidad
Pública, están comprendidos dentro del supuesto de inaplicación de la Ley
establecido en el inciso l) del numeral 3.3 del Art. 3 del Decreto Legislativo No.
1017, Ley de Contrataciones del Estado?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2
2.1
En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el
trato justo e igualitario1, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú
dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos
públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos señalados en la ley.
En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto
constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de
nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de
contrataciones del Estado.
Dicho lo anterior, cabe precisar que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito
de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.
Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u
organismos de la Administración Pública2, bajo el término genérico de
“Entidades”, que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado3.
Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la citada normativa se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos
1
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial
Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del
Estado y constituyen la administración pública.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Pág. 65.
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3
De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 052-2012/DTN, un órgano u organismo se
encontrará comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en la
medida que ejerza funciones propias de la administración pública, cuente con autonomía suficiente
que le permita contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, y utilice fondos públicos para realizar tales contrataciones.
3
públicos4, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que
realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva
retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos.
2.2
Precisado lo anterior, debe indicarse que los contratos que se encuentran bajo
el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son
acuerdos en los que la contraparte de la Entidad participa con una finalidad
lucrativa5; no obstante, las Entidades pueden celebrar otros tipos de acuerdos
en los que la contraparte no persiga dicha finalidad, tal es el caso de los
convenios6.
Como se aprecia, una característica de los contratos celebrados bajo el ámbito
de la normativa de contrataciones del Estado es que el contratista presta los
bienes, servicios u obras a la Entidad con la finalidad de lucro, esto es, con el
propósito de obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad) a su favor.
En esa medida, los convenios -en tanto carecen de la finalidad lucrativa
antes expuesta- se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado.
2.3
Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que, a partir de la celebración de
un convenio, puede existir el compromiso de la Entidad de cubrir determinados
costos y/o gastos administrativos de su contraparte, en cuya virtud deban
erogarse recursos del Estado. No obstante ello, el convenio seguirá careciendo
4
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
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Sobre el particular, cabe precisar que el fin lucrativo a que se hace referencia implica que el
particular participe en el procedimiento de contratación con el propósito de obtener un beneficio
económico (ganancia o utilidad), independientemente que su fin como persona jurídica sea realizar
actividad lucrativa o actividad sin fines de lucro.
Sobre los convenios, MARIO LINARES sostiene lo siguiente: “Examinado la ratio legis de las
normas de derecho público en donde se utiliza el término convenio, se trasluce la idea que se
encuentra ausente o si se quiere no es preponderante el elemento interés pecuniario o patrimonial, el
cual ha sido sustituido por el interés de la administración o de los órganos de ésta: cumplir y
satisfacer funciones y necesidades de interés público” (el subrayado es nuestro). LINARES, Mario. El
Contrato Estatal. Lima: Editorial Grijley. 2002. Pág. 31.
6
4
de finalidad lucrativa, siempre que se trate de erogaciones que no representen
utilidad a favor de la contraparte de la Entidad.
Adicionalmente, cabe precisar que solo la celebración de los convenios se
encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado; mas no aquellas contrataciones que la Entidad deba realizar para
ejecutar el referido convenio y que generen una ganancia o utilidad a favor del
contratista, las cuales sí se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la
citada normativa.
2.4
De otro lado, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos
taxativos en los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera
del ámbito de esta; entre estos supuestos se encuentra el establecido en el literal
l): “Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por
mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.”
Ahora bien, a efectos de determinar los alcances del supuesto de inaplicación
señalado, es preciso analizar los dos casos que este contempla: (i) Cuando a
través de una ley se dispone que una Entidad deba contratar con un proveedor
determinado; y (ii) Cuando por mandato de la autoridad jurisdiccional deba
contratar con un proveedor determinado.
Al respecto, cuando se hace referencia a la “ley”, se entiende que se incluye
tanto a la ley formal –aquella emitida por el Congreso de la República
conforme al mecanismo previsto en la Constitución- como a las demás normas
con rango de ley - esto es, aquellas que ocupan el mismo grado de jerarquía
normativa que la ley -, tales como decretos legislativos, decretos de urgencia,
ordenanzas municipales o regionales.
Por su parte, cuando se hace referencia a “autoridad jurisdiccional”, se refiere a
aquel órgano que ejerce función jurisdiccional y cuenta con facultades
coercitivas suficientes para exigir a una Entidad que contrate con un proveedor
determinado; en este sentido, se trata de la orden de un juez o un tribunal
judicial.
En el orden de ideas expuesto, el supuesto de inaplicación de la normativa de
contrataciones del Estado previsto en el literal l) del numeral 3.3 del artículo 3
de la Ley se restringe a aquellas contrataciones que deba realizar una Entidad
con un proveedor debidamente identificado por mandato expreso de una ley
formal o norma con rango de ley, o de una orden judicial.
CONCLUSIONES
3.1
Las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
5
para proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva
retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos
3.2
Los contratos que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado son acuerdos en los que la contraparte de la
Entidad participa con una finalidad lucrativa; por tanto, los convenios -en tanto
carecen de finalidad lucrativa- se encuentran fuera del ámbito de aplicación de
dicha normativa.
3.3
El supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado
previsto en el literal l) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley se restringe a
aquellas contrataciones que deba realizar una Entidad con un proveedor
debidamente identificado por mandato expreso de una ley formal o norma con
rango de ley, o de una orden judicial.
Jesús María, 19 de enero de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.